基本权范文10篇

基本权范文篇1

自由资本主义时期，在个人主义、自由主义和消极法治主义观念下，普遍认为“干涉最少的政府就是最好的政府”，各国立宪时，在宪法条文中规定的基本上是公民的“反向自由权”，以此来划分国家和社会之间的界限，防止国家公权力对公民私人自由和权利的侵犯。因此，自由基本权利是从消极意义上对抗国家权力的基本权利。然而，随着资本主义经济的进一步发展，出现了资本集中、贫富差距悬殊等问题，30年代的经济危机加剧了社会矛盾，大量失业者出现，工人和公民生活极度贫困化，劳工运动不断发生，他们的存在，不仅会影响经济景气的恢复，而且会增加社会的不安，影响国民生活的安定，其结果，将动摇资本主义的社会秩序，甚至还会威胁其本身的继续存在。为此，政府一改以往“守夜人”的角色，通过建立社会保障制度和产业复兴计划，直接或间接保障他们能过上像人那样的最低生活，这样才能消除社会的不安因素，使社会秩序正常化。在这种社会趋势下，二战后，西方资本主义国家在其宪法中规定了社会基本权利①，以彰显国家的福利政策。因此，在此背景下的社会基本权利，其目的本质上是为了维持资本主义社会的继续发展而出现的，因此，在这种意义上来说，社会基本权利就成了对自由基本权利的一种补充物，但另一方面，社会基本权利也承担着保障立宪主义下的宪法秩序的功能，在本质上是与自由基本权利具有同样功能的法的规范。

社会主义国家是在认识和反省资本主义“阳光面”和“黑暗面”的基础上成立，社会主义国家在其宪法中也规定着自由基本权利和社会基本权利，然而，社会主义国家宪法中规定的社会基本权利在制度基础上与资本主义的社会权有很大差异，其不是作为自由基本权利的补充物而出现的，两者都是社会主义国家宪法所要实现的价值，因此，在此种意义上，社会主义国家宪法的社会基本权利与自由基本权利是并行的，它们共同作为社会主义国家宪法车子的两轮，构成了社会主义国家宪法的基本特征。

二、社会基本权利的效力

自由基本权利是以对抗国家权力侵害的姿态而存在于宪法历史舞台的，其功能主要表现为，在其受到国家权力侵害时，公民可以请求司法救济，通过宪法诉讼或司法审查，以恢复原先的权利状态。因此，自由基本权利是可以主张的具体性权利，也就是可宪法裁判的权利。然而，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入为前提的，如果公民发现国家没有积极回应其要求时，公民是否也可请求司法救济呢？以生存权为例，弱势群体靠个人自身努力根本无法维持其生存，为此，需要靠国家提供生活保障和福利资助，才能维持其作为人的最低限度的生活。面临生存危机，如果国家没有主动积极提供必要的生存照顾时，弱势群体公民个人能够以其宪法上的生存权没有得到国家充分保障为由提起宪法诉讼或司法审查呢？也就是说，社会基本权利是否是具体性权利，是否是可主张宪法裁判的权利？

对此问题，在德国和日本有三种学术上的见解。第一，视社会基本权利为“纲领性规定说”。该说认为，宪法社会基本权利“并非是赋予具体的请求权，国家也并未被赋予相应的具体性义务，因而在现实性措施实质上并没有给予国民个人以这种权利之时，国民不能通过诉讼来得到救济”。即社会基本权利只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，社会基本权利的实现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，视其为“抽象性权利说”。该说认为，国民对于国家享有要求其在立法和其他国家政策上采取必要措施，以维持其最低限度生活的权利。然而，该权利只是“抽象性的规定，需要有立法将其具体化，据此国民请求保障具体生活的权利才能获得保障”，在具体化立法“未能进行之际，国民还是不能以该规定为依据，通过诉讼来主张具体的权利”。也就是在具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼。

所谓权利，是可享受特定利益的法律之力，特定的利益就是法律上的特定利益，也就是法益，法律之力就是法律所许可向他人主张的力，所以权利义务是对应存在的，如果国家不负有保障公民社会基本权利的义务，宪法社会基本权利的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利人微言轻的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利作为基本权利形态之一规定在宪法中将是没有意义的，因此的宪法只是“写着公民基本权利的纸”而已。此举将破坏宪法规范作为法律规范之一的最高性、最具权威性特征。而且“纲领性规定说”立论的理由是社会基本权利的实现归结为经济的发展和国家预算等国家政策性问题，此立论在逻辑上是本末倒置的，因为，其主张把国家预算和国家政策等宪法下位阶的法律规范（国家预算属于立法范围）是否宪法位阶的社会基本权利保障。因此，“纲领性规定说”站不住脚。“抽象权利说”也犯了同样的逻辑错误。该说将社会基本权利的权利效力的有无取决于是否具体化立法，如果具体化立法，宪法社会基本权利就获得了可司法裁判的请求权效力，如果没有具体化立法，社会基本权利就不是具体性权利，这一逻辑也是以低位阶的立法左右高位阶的宪法规范。另外，“纲领性规定说”认为“具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼”。此时的“违法法律诉讼”的对象只要指在行政上的措施而言，也就是行政措施违反法律，进而违反宪法，它不包括法律本身，因为不存在“法律违反法律”的诉讼。也就是在这一点上，如果存在法律规定以及立法不作为的合宪与否的场合时，“抽象权利说”无法充分解决问题。“具体权利说”的立法初衷是可取的，如果该学说能够成立并被国家权力部门所接受，将极大推动人权保障的发展，并积极督促国家在人权保障方面采取更为可取的姿态。但这是期盼，其本身不能回避实际问题。“具体权利说”最为致命的缺陷是，在制度层面上各国均没有立法不作为违宪确认诉讼制度③。这一诉讼制度的建构需要国家权力部门（三权）间权力一定程度的调整。即使在建立后，司法判决对立法机关和行政

机关产生多少实际规范效果，以及是否会存在司法权侵入立法权的作用领域的嫌疑，都有待于权力部门间（特别是立法权与司法权之间）政治实践的检验。

以上是对社会基本权力是否具有规范国家权力的效力、是否具有要求国家权力积极作为的效力等问题，以及对这些问题的剖析所阐述的一些观点。然而，我们要注意的是，该些问题及其观点的提出都是实行三权分立，存在宪法诉讼或司法审查国家下进行的，把这些问题和观点拿到我们国家就不一定可行，因为，我们国家不存在宪法诉讼制度，这一制度的缺失导致了我国宪法基本权利规范的作用只能停留在“徒法”的层面上。④然而，我国经济体制改革以来，虽然国民经济取得了十足的发展，但也出现了贫富分化，劳动力大量失业，一些地区人民的温饱问题至今还没有解决等问题。这些问题必然也会反映到宪法社会基本权利规范上⑤，反映出宪法规定的公民社会基本权利是否具有效力以及效力程度如何等问题，进而，也只有从宪法层面上理顺宪法社会基本权利规范的效力问题，才能根子上从法律角度提供解决这些社会问题途径。那么，对这一问题，我们国家宪法规定到底能够为我们带来何种信息呢？

三、我国宪法社会基本权利的效力

我国第四次宪法修正案中规定了“国家尊重和保障人权”，“自此，‘尊重和保障人权’便由一个政治规范提升为宪法规范，将尊重和保障人权的主体由执政党提升为‘国家’，获的了最高的法律效力”。既然“国家尊重和保障人权”已经规定在宪法中，除了表达国家对人权最基本的态度，以表明它是一个国家在政治方面的最高道德以外，从宪法规范解释学角度分析，还有更深层的意义。

按照权利状态的标准，人权可以分为应有权利、法定权利和实有权利。应有人权是道德意义上的人权，凸现人权的价值性，应有人权往往是法定人权的道德依据和理性说明。法定人权是法律规范确认和保护的人权，是道德意义上的应有人权法定化过程，但同时，何种应有人权转化为法定权，受到一个社会政治制度、经济制度等因素的制约。实有人权是能够被人意识到并实际享有和行使的人权，其实际享有程度受到人权主体主观上认识、社会条件和主体行为能力的影响。人权法定化过程的形式之一是人权的宪法化，宪法化的人权就是宪法规定的基本权利。因此，人权的存在形态包括宪法基本权利。进而，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一就是“国家尊重和保障宪法基本权利”。人权本身是不断发展的，其内涵的制度表达随时代的进步而不断丰富，人权不仅包括宪法化的基本权利，而且包括那些尚未宪法化，但随着条件的成熟应该宪法化的人权，因此，人权具有创造功能，“国家尊重和保障人权”入宪打破了我国先前宪法基本权利列举式规定所带来的略显僵化的局面，为人权推定提供了宪法规范基础，表明宪法基本权利是开放性的权利。“国家尊重和保障人权”规定在我国宪法第33条中，该条是宪法基本权利的基础性和统领性规定，人权保障条款加入其中，使宪法规范结构更加合理，整合了先前基本体系相对松散的局面。

回到自由和社会基本权利问题上，“国家尊重和保障人权”有何意义呢？上面已经分析到，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一是“国家尊重和保障基本权利”。“尊重”是尊敬和重视的意思，尊重表明国家权力行使要受到合理限制，国家负有消极不侵犯基本权利的义务。这一点对于自由基本权利和社会基本权利都是适用的。自由基本权利本来就是以消极防止国家权力侵害存在的，尊重基本权利正好回应了这一权利效果。然而，社会基本权利也有同样的效果，社会基本权利除了要求国家权力积极介入的权利效果以外，还有消极防卫的权利效果的一面，如公民的受教育自由（受教育权），劳动自由（劳动权）不受国家权力侵犯。因此，社会基本权利具有复合权利效果。我国宪法条文中多处有“保障”规定。“保障”是指国家运用政权力量来保证相应目标的实现。对于自由基本权利，在其受到国家制度保障功能。对于社会基本权利，国家要运用国库预算和其他手段积极有效地保障其实现，此时，社会基本权利具有受益权功能和制度保障功能（国库预算及其配套手段本身是以国家《预算法》为基础的）。宪法主要调整的是国家与公民之间的权利义务关系、国家机关之间的权力配置关系。因此，“国家尊重和保障人权”中的“国家”主要指的是国家机关，即权力机关、行政机关和司法机关。

从上面分析得出，宪法基本权利具有规范国家权力的效力存在，这一点正好呼应了宪法序言“宪法具有最高法律效力，一切国家机关负有保证宪法实施的职责”的规定。然而，这只是宪法基本权利效力有无的一个方面问题，另一方面是，基本权利的效力程序如何的问题。具有到社会基本权利，就是社会基本权利在具有规范效力的情况下，其在多大程度上能够要求国家采取有效措施保障其实现的问题。上文已经提到，在国外对社会基本权利是否是可司法裁判的具体性权利，存在着“纲领性规定说”，“抽象性权利说”和“具体权利说”，并且三种学说都存在着不足，并且作者指出这三种学说是在实行宪法诉讼或司法审查制度的国家的前提下才是有意义的，我国在由于不存在宪法诉讼制度，因此，这三种学说不适合我国实际情况。然而，实际上不全都反应制度存在和制度设计，我国宪法规范条文规定来看，不全然没有可以凭据的制度因子。

我国宪法第67条规定，全国人大常委会解释宪法，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。如果这一制度真正实行，全国人大常委会就可以撤销国务院制定的同宪法社会基本权利保障相违背的行政法规、决定和命令。我国宪法第3条和第128条规定了，全国人大及其常委会产生并监督审判机关，如果人民法院的司法判决违背了宪法社会基本权利保障的规定，也是可以被撤销的。宪法第62条第11项规定，全国人民代表大会改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，不适当的决定，其中包括违法反宪法社会基本保障宗旨的法律，因此，也可以被撤销。具体到这里，宪法所能提供的制度信息已经用尽，宪法规范中没有可以撤销全国人大制定的违背宪法基本权利保障宗旨的规定。

社会基本权利的实现具有阶段性的特征，在社会发展的某一个特定阶段，社会基本权利的内容客观上会有一定的标准存在，一旦这些阶段性条件具备，如果还承认宪法规范最高效力的话，国家应该努力实现社会基本权利的保障宗旨，并通过相应的制度建议，使社会基本权利成为可操作的具休权利，并且任何国家机关只能往更充分保障社会基本权利的方向立法或修改法律，不能任意废除己获保障的法律或使保障的条件变差，剥夺已经是公民具体权利的社会基本权利。与此同时，任何权利的充分实现都存在的代价，代价之一是社会成本。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”⑥社会基本权利的阶段性特征也决定了，在某一阶段是社会基本权利的实现要求不能超出与此相对应的社会经济发展状况和国库收支状况，社

会基本权利具有过程性，需要逐步实现，“巧妇难为无米之炊”，也就是这个道理。

因此，笔者的观点是“纲领性规定说”、“抽象性权利说”和“具体权利说”的部分结合。社会基本权利具有规范国家权利的效力，通过对“人权保障条款”和我国宪法规范中法律审查制度因子的分析，说明它是具体性的权利，而不是“纲领性规定说”所主张的方针性条款；然而，仅仅停留在宪法规范上，社会基本权利没有具体可操作的内容和标准存在，因此，需要具体化立法，但是，这一具体化立法是在承认社会基本权利具体性权利基础上的“自上而下”立法，而不是，“抽象性权利说”所主张的通过“自下而上”的立法，进而推导出宪法社会基本权利性存在的；社会基本权利的实现具有过程性和阶段性，在社会发展的某个阶段，其具体内容具有客观性，对这一客观性的内容是公民所可以主张的，但同时也不能超出这一水平，而为过分苛刻的要求。因此，社会基本权利又具有纲领性的要素存在。

参考文献

①例如德国宪法“基本权利”一章中规定了公民的劳动权、工作权、受教育权及“财产权负有义务”等。

②大须贺明《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第287页。

③具体参见阿部照哉等编著《宪法》（下），周宗宪译，元照出版公民2001年版，第211页。

基本权范文篇2

关键词：公民养老权宪法权利权利谱系

公民养老权是指公民在达到国家规定的解除劳动义务的年龄界限，或者因年老丧失劳动能力的情况下，依法有权享有国家和社会提供的物质帮助以及家庭的赡养和扶助。

一、生存权与公民养老权

生存是人类的第一基本需要，是人类享有其他权利的前提。生存权是指公民享有要求国家保障维持、延续其生命及其安全和最低生活需要的权利。生存权是各国宪法基本权利体系中的核心权利，它是其他基本权利得以存在和行使的基础。“生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者，是要求国家有所‘作为’的权利。”

徐显明认为，作为明确的法的概念，生存权最早见于奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔1886年写成的《全部劳动史论》，该书认为：劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权群——经济基本权的基础。生存权此时被揭示为：在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般标准，这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就是生存权。

本文认为，公民养老权与生存权密切相关，生存权对于老年人更具有特殊的意义。因为老年人当中，大多数人、尤其是农村老年人，是生活贫困者和社会经济上的弱者。养老保障制度其实质是对老年人基本生存的保障。中国政府一直非常关注对公民生存权的社会保障。1991年中国政府发表的《中国的人权状况》白皮书强调生存权是中国人民的首要人权，将生存权列于中国人权体系之首。新中国先后颁布的四部宪法都有关于退休职工生活保障权和老年公民获得物质帮助权的规定。如我国现行《宪法》第四十五条规定：“中华人民共和国的公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”以宪法为依据，我国《劳动法》、《婚姻法》、《老年人权益保障法》都有关于保障老年人合法权益的规定。由此，以生存权为核心的公民养老权应当得到全社会的确认和法律的保障。

二、平等权与公民养老权

平等在人类思想发展进程中有着悠久的历史。古希腊时期亚里士多德认为平等就是正义。在法国资产阶级革命时期，平等与自由、博爱的理念一道被当作几个世纪以来经过无数革命早已形成的一切事物的完整总结，甚至“平等这个词成为一种原则、一种信条、一种信仰、一种宗教”渗透到人们的日常生活而被推崇为理想的生活方式。

平等是人权的思想精髓，同时平等也在制度中表现为平等权。平等原则起源于1776年美国《独立宣言》，该宣言宣称，“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都是从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”此后的宪法将这一原则确立为公民的基本权利。

“从法律的立场来看，平等是指在利益方面或无利益方面都没有差别，亦即享有法律权利和承担法律义务没有差别，但并非是指绝对平等，而是法律禁止根据不合理的理由而进行区别对待。主要体现为法律面前人人平等，受法律的平等保护，禁止歧视，即在法律上不合理的区别对待。”我国1982年宪法第三十三条第二款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”

公民养老权与平等权有密切的关系。平等权为公民养老权的实现提供了坚实的保障，同时，公民养老权则丰富了平等权的内容。所谓公民养老权平等主要是指公民年老时在享受养老社会保障方面应当是平等的，不论是城镇的老年人还是农村的老年人；不论是男性老年人还是女性老年人。

三、社会保障权与公民养老权

“社会保障来源于社会公正理念下的社会成员共同享有社会财富，即和谐社会赖以存在的个人生活的稳定与社会秩序的和谐。国家通过建立社会保障制度的方式，防止社会成员因不可预测因素导致其生活水平的降低，以保障公民在生活发生困难时仍能获得维持其生存所必需的最低生活保障。”社会保障的价值在于实现社会公平和社会正义。

通常认为，“社会保障”一词，最初是在1935年美国国会通过的《美国联邦社会保障法》中使用，至少是在法律背景下使用。它反映了国家支持目标的一个概况：从有条件的保险——局限于参保工人——到“为所有贫困和需要帮助的社会成员提供保护的社会保护制度。”此后，英美两国1941年签署的《大西洋宪章》、1942年英国的贝弗里奇报告、国际劳工组织1944年的《费城宣言》，以及联合国1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》中都先后使用了“社会保障”一词。国际劳工组织积极推动国际性社会保障政策，1952年第35届国际劳工大会专门通过了《社会保障公约》，规定了社会保障的基本准则。从此，“社会保障”为世界各国所普遍采用。

以保障公民生存权的形式出现在各国立法中的社会保障权是指在公民由于年老体弱、疾病、伤残、失业等原因丧失劳动能力或发生暂时困难的情况下享受由国家和社会提供的物质保证，满足其基本生活需要的权利。社会保障权强调国家的责任，体现了公民权利对国家权力的依赖，赋予政府一种广泛的社会责任，也为公民享有其他基本权利与自由创造了条件。公民养老权既是养老保障制度的核心问题，也是解决养老保障问题的逻辑起点。依照我国宪法和法律的规定，我国的社会保障包括养老保障、医疗保障、工伤保障、失业保障、生育保障和城镇居民最低生活保障等。换言之，我国社会保障制度包括养老保障制度，而养老保障制度是公民养老权实现的重要途径。在我国，养老保险制度是养老保障制度的核心内容之一。我国《老年人权益保障法》明确规定，“国家建立养老保险制度，保障老年人的基本生活。”“国家根据经济发展、人民生活水平提高和职工工资增长的情况增加养老金。”并规定，对农村无劳动能力、无生活来源、无赡养人和抚养人的老年人，或者赡养人和抚养人确无赡养能力和抚养能力的老年人，实行“保吃、保穿、保住、保医、保葬”的五保供养制度。

四、劳动权与公民养老权

劳动是人类最基本的实践活动，是人类生存的首要的基本的条件，是一切物质财富和精神财富的源泉，是推进人类社会文明发展、进步的原动力。劳动权的内涵有广狭之分。“广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法宣示的权利，狭义的劳动权仅指宪法规定的有关获得和选择工作的权利及获取劳动报酬的权利。在宪法基本权利体系中，劳动权的确立是晚近的事情。”

基本权范文篇3

一、“外在限制说”和“内在限制说”的基本主张[1]

“外在限制说”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。[2]按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。

而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”，这种学说认为：“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。[3]任何权利按照其社会属性，都有一个“固定范围”，所谓“权利的限制”不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，“权利的限制”并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。按照“内在限制说”的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责。

二、两种学说的分析与批判

（一）对“外在限制说”的分析与批判

“外在限制说”明确区分“权利”和“权利的限制”。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该项权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再讨论“权利的限制”问题，也就是通过考量公共利益，去确定什么样的权利主张不能得到支持，这样，权利的范围才被确定下来。

“外在限制说”的优点在于逻辑清晰，它明确的把“权利的构成”和“权利的限制”区分为两个层次的问题，在论证上不像“内在限制说”那样复杂而神秘。然而，“外在限制说”却隐含着导致“公共利益优位论”的危险。首先，由于“外在限制说”认为公共利益是外在于基本权利的，而公共利益又是限制个人利益的理由，这就很容易产生公共利益高于个人利益，公共利益绝对而个人利益相对这样的认识。更为重要的是，“外在限制说”在方法上必然会落实到“比较衡量”，也就是说无论在立法还是司法的层面，都要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，在这种情况下，公共利益被认定优先的可能性显然更大。所以，我们可以比较谨慎的作出这样的判断：以公共利益作为基本权利“外在限制”的观念，与公共利益相对于基本权利的“优位”观念之间，可能存在着某种自然而然的联系。“公益优位论”的危险是显而易见的，如果公共利益被看作是优先于个人权利的，公权力机关就可能以公益为藉口去随意限制公民基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空。在优势的公共利益面前，个人权利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。

考察我国宪法中公共利益条款的字面含义，非常容易形成“外在限制说”的解释。以宪法第二十二修正案为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点：（1）公共利益是外在于个人权利的利益，（2）公共利益是高于个人权利的利益。若按照这种理解，只要公权力“依法律规定”而作为，则无不可剥夺之私人财产，在极端的情况下，私有财产权在法律体系内被根本否定也非不可能事。也就是说，如果采“外在限制说”而不警惕与其逻辑关联的“公益优先论”，极易导致单纯以法律保留即可限制基本权利的法效果。所以，“外在限制说”所可能导致的危险在于：使公益条款成为对国家权力的空白授权，使“法律保留”转而变成限制基本权利之利器。基于以上的分析，我认为必须避免对我国宪法中的公益条款作单纯的字面解释。

（二）对“内在限制说”的分析与批判

“内在限制说”在逻辑上把“权利的构成”和“权利的限制”合而为一，它不同与“外在限制说”的地方在于，它不像“外在限制说”那样把权利看作是宽泛而没有边界的，需要外在的界限去确定其范围，而是认为权利自始就是有“固定范围”的。“内在限制说”认为，权利按照其社会属性，是有着自然的边界的，所以当我们确定了“权利是什么”，就同时确定了“权利的界限是什么”。在这种意义上，“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。

“内在限制说”显然没有导致“公共利益优先论”的危险。因为在“内在限制说”的逻辑中，“公共利益”并不是基本权利之外的对基本权利的限制，而只是基本权利的自我限制，也就是基本权利的行使不能破坏其自身所赖以存在的社会秩序，换言之，公共利益对基本权利的限制，不过是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。由于公共利益不是外在于基本权利的法益，而是基本权利的构成要件自身，是基本权利的自我限缩，所以也就不存在公共利益优位于基本权利的可能性。在这种意义上，“内在限制说”可以说是一种用心良苦的学说。另一方面，由于“内在限制说”并不把公共利益视为外在于个人权利的法益，因而“内在限制说”并不使用比较衡量的方法，而只是在某项权利的人类学、社会学及历史的背景下考虑其可能的保障范围。这样，“权利应在何种范围内被保障”是其关注之核心，而“权利的限制”不过是在解决了“权利的保障范围”问题后自然被解决的第二层次的问题。所以，虽然在“内在限制说”的逻辑中，权利都是有其自然的界限，但同时也都有其自然的保障范围，无论立法机关怎样描述和界定该项权利在其本性上的必然界限，该项权利的一些基本内容是始终被保障的。所以，在“内在限制说”的逻辑下，权利无被彻底否定之虞。

“内在限制说”同样也存在问题。“内在限制说”认为权利自始就有一个固定的范围，这个固定范围就是权利在其社会属性上的有限性。然而，这个“固定范围”的确定，是要将基本权利放在社会秩序中去讨论，其论证是社会学的、是“超法学层次”的，我们无

法在基本权利条款中找到“固定范围”的依据。[4]在这种意义上，将“固定范围”作为法学层面上的基本权利的构成要件是不妥当的。更为重要的是，如果我们采纳“内在限制说”，就可能在讨论基本权利的构成的时候，先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项武断地排除了，造成一种权利虽然可得保障，但保障范围非常狭窄的状况。所以，虽然“内在限制说”试图避免“外在限制说”所可能导致的基本权利的彻底否定，但是由于它在权利的构成问题上自缚手脚，使得基本权利的保障范围可能自始被严重限缩。从“基本权利效力极大化”的原则出发，[5]内在限制说在保障人权的法效果上并不比外在限制说好。

三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定

综上所述，“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小，但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且，“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而，笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”，但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性，也就是对“公共利益”作出严格的限定，对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面：

（一）公共利益优位论的否定。前文中我们已说明，我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”，而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”，其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视作较高法益的阶段，我国作为后进国家，重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。

（二）抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险，还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来，一种存在危险性的东西，其内容必须是明确具体的，如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。[6]权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这种意义上，我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体，因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。

这种“公共利益的具体化”，有的是在宪法层面进行的，比如德国基本法第十一条第二款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定，我国宪法第三十六条第二款第二句规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然，就公共利益条款作具体规定不是主要由宪法来完成的任务，如果在宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定，有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的，而且最终还应该接受司法机关的审查。

（三）法律的明确性与比例原则

按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项，按照这一原理，公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则，就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候，在完成了公益与私益的立法衡量之后，必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引，不能对公权力进行模糊的授权，也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。

此外，由于“外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。

（四）司法审查

公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。

其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个“多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。

注释：

[1]关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.

[2]参见「日」芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.

[3]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二

卷第一期，页24.

[4]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页26.

基本权范文篇4

近代的宪法，以全面调整国家权力与公民权利之间的关系为核心，以规范国家权力的行使和最大限度保障公民权利的实现为价值取向。因此，除了对国家的组织进行规定外，还需要对公民享有的基本权利自由给予确认。宪法规定的基本权利自由，既是个人在国家和社会中主体性地位的法律表现，也是个人作为国家的主人参与国家管理的基本途径，同时也是国家权力作用的界限。在此方面，我国的1954年宪法也不例外。1954年宪法在第三章“公民基本权利和义务”中，用了14个条文来规定中国公民享有的广泛的权利、自由，这些基本权利自由的规定，对于中国这样一个有着几千年文明史，其中封建的传统和思想意识又比较强大的国家来讲，应当说具有划时代的意义。

一、五四年宪法规定的基本权利自由，确立了人民在国家中的主人翁地位。

鸦片战争以后，伴随着西方文化的冲击和宪政思想传入，中国也曾出现了许多的立宪活动。其中最早的当属清末的“预备立宪”，为进行“预备立宪”，清政府于1908年颁布了一个《钦定宪法大纲》，其中关于个人享有的基本权利自由，在该宪法大纲中是作为“附录”规定在作为正文的“君上大权”之后的，而且在名称上用的是“臣民的权利义务”，虽然有研究者以历史唯物主义的立场对《钦定宪法大纲》的历史地位作出了一些肯定性的评价，[1]但无论如何，就个人享有的基本权利自由的名称及体例安排来讲，很难说是真正出于保障人权的动机。孙中山领导辛亥革命，推翻封建帝制以后于1912年公布的《中华民国临时约法》、北洋军阀时期曹锟通过贿选在1923年通过并公布实施的《中华民国宪法》、国民党政府于1946年公布的《中华民国宪法》之中，都有关于个人享有的基本权利自由的规定，但在当时的历史背景之下，或者是由于阶级的局限性，或者是因为半封建、半殖民地的社会基础没能从根本上得到改变，或者是制定宪法的势力原本就不打算将其中规定的基本权利自由落实到实处，致使规定在宪法中的基本权利自由并没有真正得以实现，广大的人民仍然处于无权的地位，其原本应当享有的人权在现实上难以受到有效的保障。正如刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中所指出的那样：从清朝、北洋军阀、一直到国民党，“他们本来不要任何宪法，所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠，他们的末日已经临近的时候，才制造一种骗人的‘宪法’，其目的是想利用一些资产阶级宪法的形式装点门面，使他们的反动统治能够苟延残喘。”“中国资产阶级既然没有能力领导人民战胜外国帝国主义和本国反动派的联合力量，也就不可能使中国变为资产阶级共和国，也就不可能使中国出现资产阶级性质的宪法。”中国共产党在领导中国人民进行新民主主义革命的过程中，先后颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》等宪法文件，其中也都有关于人民享有的基本权利自由的规定，但在没有建立全国政权的情形下，这些基本权利自由在现实上只能为一定区域范围内的人民所享有，不能成为人民在全国范围内行使当家作主权利的法律保障和体现。

1954年宪法，是在中国推翻了帝封官三座大山，建立了以人民当家作主为根本目标的中华人民共和国的前提下制定和公布实施的。新中国的建立，标志着人民成为了国家的主人，掌握着国家政权，不仅是理论上而且是实际上的制宪权主体。人民制定的宪法中，关于基本权利自由的规定，不是源于统治者的恩赐或施舍，而是人民借助于法律的一种自我肯定。这些权利自由，是中国人民在中国共产党的领导之下经过浴血奋斗从专制统治者手中夺取过来的，是权利自由向其本真的复归。它从政治、经济、文化、人身、宗教信仰等方面肯定了人民在国家和社会中的主体性地位，彰显着人的尊严和价值。在人民掌握着国家权力的情形下，毫无疑问又具备了将这些权利自由付诸实施的现实力量，能够使这些权利自由的规定产生最高的法律效力，以此来保障最广大的人民通过享有和行使这些基本的权利自由来运用和控制国家权力，显现人民在国家中的主人翁地位和作用。

二、五四年宪法规定的基本权利自由，本质上就是对中国人享有人权的确认

“人权”的口号和主张，是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的斗争中提出的，目的是要揭露封建专制制度对人权的践踏和破坏所表现出来的残酷性，展现资产阶级所要建立的民主、法治制度在人权保障方面具有的优越性和合理性。不可否认，“人权”的口号和理论在资产阶级反封的斗争中发挥了思想武器的作用，具有的进步意义应当加以肯定。无产阶级革命的过程中，遵循马列主义的阶级分析方法和阶级斗争理论，以“人权”概念的抽象性和不分阶级性而将其作为资产阶级的专利加以否定。具体到我国的1954年宪法来讲，在其制定之时，“人权”的口号不被承认和使用，但1954年宪法规定的公民基本权利自由具有人权的性质应当是加以承认的。

首先，近代的政治革命，无论是资产阶级反对封建阶级的斗争，还是工人阶级反对封建阶级和资产阶级的斗争，革命的过程，本质上都是争取人的权利享有和实现的过程。美国的独立战争中产生了被马克思称之为世界上第一个人权宣言的《独立宣言》，法国大革命中颁布著名的《人权宣言》，英国在“光荣革命”后颁布了《权利法案》，俄国十月革命中产生了由列宁起草的《被剥削劳动人民权利宣言》，就很好地说明了这一点。我们进行新民主主义革命和社会主义革命，根本的目的是要使广大的人民摆脱受压迫、受剥削的地位，让人民掌握国家政权，让人民的意志成为国家政治中的决定性力量，从而使国家权力的运用达到促进人的发展和保护人的尊严的效果。则难道不是在争取人权的享有和实现吗？尽管我们可以说我们争取的是无产阶级的人权，而不是抽象的人权，但那只是人权的范围问题。

其次，“人权”概念仅仅是一个表示人的某种地位的符号，我们可以以“人权”概念的抽象性为理由不使用这一符号，但这一符号所要表示的内容和所要表达的意思我们却是不能回避的。如果说资产阶级的人权是少数人享有的人权，具有虚伪性和欺骗性，不能称之为人权的话，无产阶级所争取的多数人的人权应当理直气壮地称之为“人权”，为什么反倒不敢使用“人权”这种符号来表示了呢？按照马列主义的无产阶级专政理论，无产阶级不仅要解放自己，而且还要解放全人类，实际就是实现所有人的人权。

最后，从我国宪法规定的公民基本权利自由的内容看，与西方国家宪法规定的人权内容没有很大的差别，特别是其中许多的权利自由，几乎使用

着同样的表达方式，运用着同样的保障措施。如对人身自由的保障，都体现在逮捕、拘留、搜查这些限制人身自由措施需要遵循严格的法律程序上。这些也就表明，我们可以否认资产阶级的抽象人权，但是作为人权具体化的公民基本权利自由我们是必须加以承认的，而且是必须加以保障的。否则，人民在国家中的主人翁地位、人民作为国家的主人对国家权利的行使和控制就成了一句空话。

三、五四年宪法规定的基本权利自由是对共同纲领的发展和完善

新中国宣告成立以后发挥临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》在规定国家的组织及其实行的各项基本政策的同时，也规定了人民享有的基本权利和自由。但需要注意的是，关于人民享有的权利自由，规定在共同纲领的第一章“总纲”之中，与国家的性质、任务、以及实行的各项基本政策规定在一起。这样的结构性安排，至少从形式上看是将保障个人权利自由的实现作为国家的一项政策来对待，并没有直接从个人享有的权利自由的角度来规定，显然会削弱基本权利自由应有的重要地位。另外，共同纲领规定的基本权利自由，从条文数量上看只有第四、五、六这样三条，内容上包括选举权和被选举权，思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、宗教信仰及示威游行的自由，男女平等的权利和婚姻自由。虽然涉及到的内容包括了各国宪法规定的基本权利自由的最主要方面，但毕竟被淹没在整个的基本国策之中，不是那么突出，也不是非常完整。

1954年宪法，在“总纲”、“国家机构”之后，专门设立“第三章公民的基本权利和义务”，将《共同纲领》总纲中规定的基本权利自由分离出来，用了14个条文明确地规定基本权利的内容，其中包括：平等权（第85条），选举权和被选举权（第86条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第87条），宗教信仰自由（第88条），人身自由（第89条），住宅不受侵犯、通信秘密和迁徙的自由（第90条），劳动权（第91条），休息权（第92条），物质帮助权（第93条），受教育权（第94）、科研、文艺创作和其他文化活动的自由（第95条）、妇女与男子的平等权（第96条）、取得赔偿权（第97条）、保护华侨的正当权益（第98条）等等。

1954年宪法对基本权利自由的确认和《共同纲领》相比较，有很大的发展和完善。

首先，《共同纲领》规定的选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰、示威自由，1954年宪法都加以了规定，而且与《共同纲领》仅作宣告性的规定方式不同，1954年宪法对这些权利自由的内容及如何保障都逐条加以规定。如关于选举权和被选举权，《共同纲领》仅规定：“中华人民共和国人民依法有选举权和被选举权。”1954年宪法在规定了平等选举权，即“中华人民共和国年满18岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况，居住期限，都有选举权和被选举权”的同时，还规定了“有精神病的人和被剥夺选举权和被选举权的人”不能行使或享有选举权和被选举权，同时还规定了选举权和被选举权上的男女平等，即“妇女有同男子平等的选举权和被选举权”。再如，《共同纲领》仅规定，中华人民共和国人民有人身自由，1954年宪法不仅规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”而且规定了对公民人身自由保障的措施，即“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”

其次，《共同纲领》没有明确加以规定的权利自由，如劳动权、休息权、受教育权、物质帮助权、取得赔偿权、保护华侨的正当权益以及科研、文艺创作和其他文化活动的自由。1954年宪法都明确加以了规定。这意味着，《共同纲领》规定的基本权利主要是自由权这样一些所谓的消极性权利，1954年宪法规定的基本权利除了自由权以外，还包括了社会、经济、文化方面的权利。将基本权利的内容从自由权扩充到社会、经济、文化权利，肯定了人的政治属性的同时，也使人的社会属性得到了肯定，这使得人在国家和社会中的主体性地位得到了更全面的体现。

最后，《共同纲领》规定的思想自由，在1954年宪法中没有得到确认；《共同纲领》在平等上仅规定了民族平等，而1954年宪法对平等从一般的意义上加以了规定，即“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，这一规定，不仅是对公民享有的平等权的确认，也是宪法确立的社会主义法制的一项基本原则。

上述几个方面表明，1954年宪法规定的基本权利自由，是社会主义的新中国以根本大法的形式对公民享有的基本人权的一个全面确认。它所构筑的基本权利体系，为以后各部宪法对公民基本权利自由的确认奠定了基础。有学者指出，1954年宪法，是新中国现正建设的奠基之作，其内容体例成为我国后三部宪法的范本，[2]这其中当然也包括基本权利的规定方面。

1954年宪法对规定的基本权利自由，对后来宪法的影响表现在以下几个方面：

1.结构安排上，基本权利的内容被置于国家机构之后来规定

宪法的结构安排，是指宪法规定的内容被划分为几个部分，按照什么样的次序排列，它在一定程度上体现着之贤者对过权力与个人权利关系的理解和价值取向，反映着统治者的治国理念。1954年宪法由序言和正文两部分组成，正文分为“总纲”、“国家机构”、“公民的基本权利和义务”、“国旗、国徽、首都”四章。特别是将“国家机构”一章置于“公民的基本权利义务”之前，一定程度上反映了在当时的历史背景下我们对国家与个人、国家权力与个人权利之间关系的立场，体现着我们有意或无意的“国家主义”或者说“国家本位”的价值取向。这其中既有传统影响的一面，也有近代中国历史现实作用的一面。近代资产阶级改良派的失败，是因为他们没有掌握国家权力，缺乏将他们的政治主张付诸实现的现实政治力量的支撑；清末、北洋军阀、国民党反动派为什么能够玩弄宪法于股掌之中，来欺骗人民，还不是因为他们掌握着国家权力，借用国家权力的力量强制人民服从其意志；孙中山领导的辛亥革命虽然推翻了封建帝制，但资产阶级共和国并没有在中国建立起来，资产阶级的民主自由也未能在中国实现，那是因为民族资产阶级的软弱性导致将手中的国家政权拱手让给了袁世凯所代表的复辟势力。中国共产党正是领导中国人民夺取了国家政权，才建立了人民当家作主的新中国。因此，国家政权的重要性是显而易见的。在新中国宣告成立不久，依然面临着如何巩固国家政权的背景之下，强调国家权力的重要性是有其可取之处的。尽管这样，1954年宪法的这样一个结构安排，对以后的宪法起着了范式的作用，1975年宪法和1978年宪法在内容安排上依然延续了1954年宪法的结构体系，一直到现行的1982年宪法才发生了改变。

2.对基本权利自由的内容仅作宣告式的规定

宪法规定的基本权利自由，尽管非常重要，但在基本的方面，同其他任何的权利自由一样，都不具有绝对的性质，都要受到一定的限制。所谓宪法是公民权利的保障书，是说宪法应对公民享有的基本权利自由加以确认，并以保障公民权利自由的充分实现为基本出发点。丝毫不意味着公民的基本权利自由可以不受任何限制。否则，不仅会造成对公共利益的侵犯，而且也会对他人的权利造成损害，最终使自己的权利自由也无法得到有效的保障。因此，宪法在规定基本权利的时候，不仅应当规定基本权利包括的内容，而且还应当规定基本权利在哪些方面受到限制，对基本权利限制应当遵循的原则，这样，才能为立法机关制定相关的法律规范和保障公民基本权利提供明确的依据。然而，1954年宪法规定的基本权利，虽然从形式上看，包括了各国宪法中普遍规定的基本权利，但在内容的确认上过于简单，实际上仅仅是一种纲领式的宣告。这种模式固然与当时的背景之下我们对基本权利的重要性认识不足、立宪技术不成熟及对宪法功能的误读有直接关系，但由此奠定了中国宪法规定基本权利的模式却是不争的事实。中产生的1975年宪法如此，结束后的1978年宪法如此。即便是党的十一届三中全会召开以后制定的1982年宪法仍然如此。在1982年宪法中规定的基本权利自由，许多方面被认为是对1954年宪法规定的基本权利内容的恢复，[3]实际上就是将1954年宪法规定的基本权利内容作为了范本看待。1975年宪法、1978年宪法和现行的1982年宪法，对1954年宪法进行的全面修改，在基本权利自由的规定方面，文字、条文的增加、删除，内容方面的发展完善，始终没有脱离1954年宪法的框架。

3.将公民的财产权规定在“总纲”而不是“公民基本权利和义务”之中

自1954年宪法开始，我国宪法在公民基本权利中并没有明确规定公民的财产权问题，有关公民财产权及其保障的宪法规范被作为经济体制的组成部分置于总纲之中，实际上就是并不把财产权作为公民的一项基本权利来看待。宪法的总纲一般是规定国家在政治、经济文化等方面实行的基本政策的，在其中来规定公民的财产权，并不是基于财产权为公民的基本权利，而是将保护财产权作为国家的一种政策，对公民个人财产权的保障似乎是国家对公民的一种施舍，在根本上取决于国家愿意的程度。更何况，宪法总纲明确规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯，强调公有财产对私有财产具有法律肯定的神圣性。再加上我们的意识形态中，将私有制与私有财产视为不可分割的关系，私有制是一切罪恶的根源，私有财产的保护会助长个人主义风气，有悖于集体主义的要求。因此，即便是将宪法总纲中的规定作为对公民财产权的肯定与保护来理解，由于个人的财产权并不与公有制性质的财产权居于平等的地位，若要达到维护公有制主导地位的效果，必然难以对个人的财产权提供强有力的保护。因此，将公民个人财产权的保护规定在总纲之中，是一个结构性的错位。

十届人大二次会议通过的宪法修正案，虽然对公民财产权的内容加以了完善，但依然没有改变1954年宪法开创将公民的财产权作为国家经济制度的组成部分在总纲中加以规定的结构安排。

现在，我们国家的政治、经济、文化发展程度与1954年宪法制定时相比，已经有了很大的不同。特别是向市场经济的转轨和依法治国方略的采取，对公民基本权利自由的保障提出了更高的要求。可以说，在这样的背景之下，1954年宪法奠定基础，至今并没有发生很大变化的公民基本权利体系已经不能适应我国当前建设社会主义法制国家以及人权保障发展的需要。这就需要我们在反思的基础上，总结过去的经验和教训，结合今后我们国家发展的需要，对我国宪法的公民基本权利体系进行比较大的发展和完善。

参考文献：

[1]陆德山、徐卫东主编：《中国宪法若干问题讨论综述》，吉林人民出版社1992年版，第111页。

基本权范文篇5

[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力

宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国宪政实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国宪政实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。

一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展

根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。

普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。

宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及

自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。

二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论

就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。

作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。

“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。

基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。

德国联邦宪法法院就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，宪法法院判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦宪法法院在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。

从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。

三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践

在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：

1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。

2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。

3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。

美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。

四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识

在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。

在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）

我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。

关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。

关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。

基本权范文篇6

熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题-国家与社会的关系-上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。

在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”，[2]所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家-市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。

由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Drittwirkung）理论或者美国“国家行为”（stateaction）理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决方案。

一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向”

“基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议。

宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说这一原则已经是一种“无知之幕”，[3]人们在接受和实践这一理念时，不会有任何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异，但是立宪主义的核心理念-通过一部高级法的实施来控制公权力-仍然为当下所有的立宪政府所宣告”。[4]在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，[5]一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。

然而，在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念，而且，我国宪法以马克思主义为指导思想，马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发展的阶段中去加以理解。他认为，资本主义宪法所确立的市民社会与政治国家的分离，只不过是资产阶级利益与普遍公共利益相对抗的结果。在他看来，在社会生产力特别是社会分工发展到一定阶段后，社会利益开始分化，个人的特殊利益与社会的共同利益之间开始对立，“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种冲突，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式”[6]，相应的，市民社会也就摆脱国家权力的干预而产生出来。在这种背景下建立的资产阶级法治国家，自然是以限制国家权力、维护私法自治为根本精神的。而在进入共产主义社会后，不再存在阶级利益与共同利益的对抗，市民社会也就不存在了，宪法的功能也就不是“控制国家”。[7]所以，按照马克思主义的的理论，在社会主义国家，一切的个人利益、局部利益都是统一于整体利益的，国家与社会由二分重新走向同一，宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有“国家取向”了。[8]这样，“公民基本权利的私法效力”问题的逻辑前提就不存在，问题既然不存在，基本权利在私法领域发生效力就应当没有任何理念上的障碍了。

我们可以得出这样的结论：在马克思所设想的共产主义社会中，“公民基本权利的私法效力”问题只会是个假问题。我国的宪法学者在观念上虽然未必会有这样明确的判断，但是长期浸淫于马克思主义宪法学说已使得他们被自然的嵌入了此种价值判断的本能。所以，当我们就基本权利可否在私法领域发生效力而提问时，生活在西方宪政国家的人的直觉将是：“这怎么可以？”而生活在社会主义宪法下的人的本能反应却会是：“这怎么不可以？”由此，我们也就不难理解在齐玉苓案中，为何最高法院的法官在作出批复时对“基本权利的私法效力”问题毫无意识，而许多的宪法学者会不加思索的为这个批复大声叫好。

然而，问题毕竟不会如此简单。首先，即使是官方的话语也认为中国“将长期处于社会主义初级阶段”，这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远。更为重要的是，我国二十年来进行的比较务实的宪政改革，似乎在预示着“国家社会二元论”的回归。我们可以从我国现行宪法的历次修改和以制定民法典为目标的私法自治体系的逐步建立中寻找到这个“回归”过程的蛛丝马迹。第一，非公有制经济宪法地位的提升。从82宪法实际上否认私营经济的合法性，到88修宪规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充”（宪法修正案第一条），再到99修宪规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”（宪法修正案第十六条），这种变化实际上承认了在国家所代表的整体的、共同的利益之外，也还存在特殊的局部利益，而且局部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化，正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二，法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法修正案第十三条），第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则，而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动，其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立，由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明，我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此，“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前，与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。

二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据

在上节中我们说明，由于政治理念上的变迁，我国开始有必要讨论基本权利的私法效力问题，但是，这并非是说，在当前的中国基本权利的效力就应当扩及私人关系。基本权利在私法上发生效力，至少还需要两个条件。（一）充分条件，也就是社会现实是否有将基本权利效力扩及私人领域的实际要求。我们不可能脱离现实去架构理论的空中楼阁。（二）必要条件，也就是从我国的实定宪法能否导出公民基本权利在私法上的效力，如果在我国宪法中无法找到相应的规范依据，纵有社会现实的要求，基本权利向私人领域扩张效力也无可能。本节将首先讨论后一个条件，也就是基本权利发生私法效力的宪法依据。

实际上，由于各自宪法规范依据的不同，各国对于如何在私人领域内保障公民基本权利的处置也就会大不相同。德国之所以会非常鲜明的提出基本权利对国家之外的“第三人”的效力的问题，是因为德国《基本法》对基本权利效力作了独特的规定。联邦德国基本法第一条第三款规定：“以下基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的权利”[9]，由此，司法机关的民事审判活动中遵守和适用基本权利规范就成为了法定的义务，基本权利在私法上发生效力就具备了明确的宪法依据。[10]而美国的情况却绝然不同，美国宪法并无类似的宣告，而其基本权利规范基本上明确以国家权力为唯一针对对象（例如，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”），这使得美国在处理私人行为妨害公民基本权利问题时，只能是把部分特殊的私人行为纳入“国家行为”的范围而勉强予以宪法规制。所以，虽然依据我们的观察，我们可以说美国宪法中基本权利的效力已经扩及私人领域，但是在美国人的观念中却只认为这是基本权利所约束的“国家行为”的范围扩大了。那么在我国，情况又会如何呢？我国宪法并没有象德国基本法第一条那样明确规定基本权利的效力范围，但是如果对我国宪法文本加以分析，我们却可以发现，我国宪法规范体系实际上蕴涵了基本权利的效力及于私人关系的可能性。我将对以下的宪法规范作出分析，以证明自己的判断：1、宪法第四十二条至四十六条（公民社会经济权利）、2、第五十一条（公民基本权利的界限）、3、宪法序言最后一段（宪法的法秩序地位）。

（一）社会经济权利规范。在我国宪法中关于公民社会经济权利的规定相当丰富和完整，计有劳动权（第四十二条）、休息权（第四十三条）、退休人员社会保障权（第四十四条）、获得物质帮助权（第四十五条）、受教育权（第四十六条）。我们并不能从这些条文中直接找到这些权利可以适用于私人间关系的字眼，但是社会经济权利的宪法意蕴却是使基本权利的功能由“防御权”向“保护请求权”转变，这种转变必然会使基本权利的效力扩及私人间关系。社会经济权利的实现方式完全不同于传统的自由权。自由权是所谓“消极权利”（negativeright）或者“摆脱国家的自由”（freedomfromstate），自由权的实现只是要求国家不干预，国家只承担消极的不作为义务。而社会权则要求国家权力的积极干预，限制社会经济强者的经济自由权，保护、扶助社会经济弱者，以满足人民对个人发展的要求，国家的义务是积极的作为。[11]社会经济权利的这种实现方式在我国宪法的规定中表现的极为明显，以劳动权为例，宪法第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。本来，劳动者可以获得怎样的劳动条件、报酬和福利纯属劳动者和雇主之间自愿协商的内容，而本款中“国家可以通过各种途径”、“提高”、“改善”之类的字眼实际上意味着国家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入这种私人关系。（当然，社会经济权利作为一种“纲领性条款（programclauses）”，其实现程度如何，国家对私人关系的介入深度如何，必然会受到特定的社会经济发展水平的制约。而且，国家介入私人关系以保护公民基本权利也必须保持节制。）这种规范表述说明，劳动权在相当程度上是可以向国家请求保护的权利，而宪法关于其他社会经济权利的规定与此大率相同。所以，社会经济权利的入宪已经使得传统的基本权利的功能发生了转变，已由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，这也是近代宪法向现代宪法转变一个基本标志。[12]“保护请求权”的根本意义在于，当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或者某种社会生活上的障碍而无法实现时，得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这就必然会使基本权利的效力及于私法的领域，因为国家应公民的请求介入私人间的关系的理由是保障公民权利，也就是公民基本权利对私人间关系发生了效力。这种基本权利在私法领域发生效力的途径有两条：（一）立法者将基本权利的意旨化作普通法律规范，使之成为私法规范体系的内容；（二）司法者依据当事人的申请，排除第三方对当事人基本权利的侵害。所以，社会经济权利规范在我国宪法中的确立，为基本权利的效力扩及私人关系提供了第一层次的规范依据。

（二）宪法第五十一条。“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括两个方面：1、公共利益、2、其他公民的权利和自由。后一点从反面说明公民的基本权利有可能受到来自其他公民的侵害，公民的基本权利相互间也会发生冲突。本来，私人与私人之间即使发生基本权利的冲突，其相互之间也并不产生公法上的权利义务关系，公民与公民之间最多主张私法关系，由司法机关援引民事法律裁判。[13]但是，这并不是说基本权利规范对于私人间关系没有任何影响。因为法律不可能穷尽一切基本权利冲突的可能性，而且民法规范对于基本权利的保障程度可能不如宪法规范，所以，在基本权利冲突的情况下，司法机关依然有可能将宪法的规范适用到私人争议中去。

宪法的五十一条的规定与前文述及的社会经济权利入宪引起的基本权利的功能转变有关，这条规定体现了人权观念突破狭隘的“防御权”内涵，转而以如何调动各种资源（包括国家权力）保障公民基本权利的充分实现为关注的中心问题。在发生人权思想由“防御性人权”向“价值理念人权”的转变后，尊重和保障人权已经不仅仅是国家的行为准则，而成为所有公民行动的“秩序价值”，人权保障实际上已经成为了现代宪政国家法秩序中的最高价值，这种最高价值必然涵盖了公私法的各个领域。人权思想的这种转变是一个国际性的趋势，现代宪法的实例充分体现了这一点，例如，战后德国基本法将“自由秩序基本原则”作为立国的根本，其中将“人格尊严”作为一切人的权利的根源并确立了其在法秩序中的最高价值的地位。既然是一国法秩序中的最高价值，其效力当然及于公法私法各个领域。又如，战后日本宪法的十一条规定：“国民所享有的一切基本权利不受妨害”，这已经不像近代宪法那样仅明示以国家权力为唯一针对对象了。所以，虽然基本权利的意蕴由“抵御”向“秩序”转向是个主要发生在西方近代宪法的现象，但我国宪法中也已有了将基本权利作为涵盖一切法秩序的最高价值的内涵。这种转向同样可以从我国宪法序言最后一段的表述中看出。

（三）宪法序言最后一段。我国宪法最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，然后马上规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。值得注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。我们知道，后三种主体主要都是私法上的主体，这样的规定是否意味着宪法同样可以适用于私人呢？问题可能又回到了我们讨论过的“基本权利私法效力”问题的逻辑起点上，我们可以把这个规定看作是我国宪法尚未确立国家与社会二分的一个表现，但同样也可以把它理解为是对宪法涵盖公私法的各个领域的最高法秩序的确认。我们对于宪法的理解与解释应该尊重社会现实的合理要求，从而实现宪法的现实性价值，现实合理性也应当是判断宪法解释是否具有正当性的重要因素，在对于宪法规范有复数的解释可能性时，应该将其朝着符合社会现实需要的方向解释。[14]所以，在我们经历了二十年的宪政改革而正在确立“国家社会二元分立”的背景下，对于宪法序言的这种规定就应该在立宪主义的框架内进行解释，将之看作对“前宪政”的“国家与社会混同”的“否定之否定”。所以，在我看来，宪法序言最后一段的这个表述，在某种意味上可以与德国基本法第一条第三款的宣告相类比，也包含着基本权利的效力扩及私人关系的某种可能性。

这里需要说明的是，作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断，可能导致的误解是将宪法看作既是公法又是私法的混合体。我认为，可以得出的谨慎的结论只是：“宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。”我的措辞之所以会如此的临深履薄，是因为某些学者已经有了将宪法的公法属性与私法属性等量齐观的倾向。例如童之伟先生认为：“（宪法）是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容”，[15]这一表述似乎对宪法的公法属性和私法属性作同等的对待，可能实际上抬高了宪法私法属性的地位。童之伟先生因之得出“宪法私法化”“这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题”这样断论也是夸大宪法的私法属性的必然结果，因为在他看来，宪法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定剑先生的表述要更为慎重一些，他指出宪法只是发展成为了“相对规范私人间法律关系之私法”[17].所谓“相对”，是与“宪法绝对的是调整公权关系的公法”这一判断相对比而言的。这说明宪法对于私人关系的介入程度尚浅、规制尚宽，不能与宪法对公权力的强力制约相提并论。我认为，立宪主义的“控制国家”这一根本理念即使在现代宪法时期也未被否定，而宪法主要以规制国家权力、调整国家与人民之间关系为根本内容也没有变化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趋势，也不能动摇宪法根本上的公法地位。宪法的私法属性相对与其公法属性只是处于补充、辅助、从属的地位，绝不可将二者等量齐观。当然，也不能因此无视和否认宪法在演进中产生的私法属性。

三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空

基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础是：某些私法上的主体因为其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，[18]私法主体之间已经无法维持相互的平衡了。而且，由于民法必须将主体的地位平等和意志自由作为基本预设，这种实质上的不平等与不自由就难以在民法中纠正，因而传统的私法对这种实际侵害的保障往往不足。强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害往往正是基于弱者无奈的同意的，既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济的可能性就极小，[19]弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主体表面上、法律地位上的平等背后的实际上、力量上的不平等，考察私法关系中实际存在的支配与强制，在必要的情况下以公法原理保障公民的基本权利。

那么这种强势的私法主体的具体形态是怎样的呢？这在不同国家的情况也不尽相同，在这里，我只考察当下中国社会中可能凭借自身的强势地位侵害其他私人的基本权利的私法主体的情况。

（一）作为私法主体的国家

在我国，国家对于私法领域的介入极为深刻。一般认为，国家可以有两个法律人格：当国家基于统治权而为“高权行为”时，它是公法人性质的国家；而当国家与人民处于平等地位而为私法行为时，它是私法人性质的国家。国家的私法行为乃是基于国库，所以又被称为“国库行为”。[20]我国脱身于计划经济时日未久，更重要的是我国以公有制为主导的所有制形式并未根本改变，国家掌握着社会中最大多数的资本和资源，操纵着国民经济基础和核心部门的产业命脉，所以国家从事私法行为的情况极为普遍，例如，政府投资、经营国有企业、对国有企业进行持股和控股、进行经济资助、进行政府采购等等。而且，在我国所进行的“政企分开”、“政社分开”的改革中，许多原来由国家直接实现的功能，转由一些代表国家的私法主体来承担，同样出现了某种“行政向私法逃避”的情况，[21]最为典型的就是在建立现代企业制度过程中，国家将其所有权人的职能与国有企业投资人的职能分开，设立国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司等投资主体。所以，在我国，国家作为特殊市场主体的情况很普遍，而这也是其实现自身的经济职能的必要方式。

国家的私法行为在受民法规范约束的同时，仍然应该受公法规范，特别是基本权利规范的制约。我国的民法学者大多主张国家应该成为私法上的主体，而国家的私法行为应当受到民法规范的约束，[22]否则，国家如果与其他参与市场活动的私法主体不处在平等的地位上，那么和谐有序的市场体制就无法建立，私法规范体系也就无法形成。民法学者的这种主张当然是极有价值的，它也体现着我国的政治理念上逐步确立的“国家社会二元论”，但这并不能否认国家的私法行为依然应受公法规范的约束。理由有二：其一，国家的两个法律人格的区分完全来自法律的拟制，实际上本不存在一个独立于国家的国库，国家即使为私法行为，其目的也只能是公共目的，这是与国家的公权力无法作绝然的划分的。如果坚持国库行为仅受私法调整而不受基本权利的制约，可能会使私法行为方式沦为国家规避公法限制之手段，这与法治国家以法律限制政府的精神是难说吻合的；其二，在民法上国家与其他私主体的平等，只是我们观念中的法律地位的平等，而在实际所具备的力量上，任何的私法主体都不可能与国家这个强大的“利维坦”相比。国家所具备的巨大权力和垄断地位，使得它的私法行为往往也具备实质上的强制力和支配力，私法规范的缰锁无法真正的驯服这头怪兽，所以，更为严格的公法规范的适用就应当是具有合法性的。所以，当国家的私法行为妨害其他私主体的基本权利时，基本权利规范的效力应当可以扩及此类私法关系。

（二）社会团体、行业协会、中介组织、垄断企业等

这些主体一般而言是私法主体，其行为应当受到私法的约束，但是这些主体在中国的情况却相当特殊。如果说在某些国家，这些主体的产生和发展是个自发过程的话，在中国这些主体的出现与运作却带有了强烈的公权力干预的色彩。他们所承载的功能基本上是计划经济时代的某些行政机关的职能，这些职能是在政府退出市场的大趋势下从政府中分离出来的，因而这些社团、协会等与国家之间就必然有着“剪不断，理还乱”的种种联系。例如，某些中介性的行业协会，如中国纺织总会、中国轻工总会等，虽然不是行政组织，但是实际上就是过去轻工部等行政机关的替身，其在进行行业管理时还要接受国家的指导。又如，某些垄断企业，如中国石化总公司、中国有色金属总公司、中国电信总公司等，也都是从能源部、矿产部、国家邮政总局等行政机关分离出来的，而其垄断地位也是这种“出身”天然决定的。有学者指出，中国的社团、中介组织的构成总体上具有“半官半民”的“二元结构”，是政府实施社会控制的“第二纵向沟通渠道”。[23]由于这些主体的“二政府”地位以及他们所承担的职能的公共性，其行为就往往具有类似国家行为的垄断性或公益性，进而也就具备了实质上的支配性和强制性，他们的优势地位使其对处于劣势地位的私人的基本权利造成妨碍的可能性大为增加。因而，对于这一类主体的行为进行基本权利的约束也就是极具合理性的。[24]

（三）具备强势地位的其他主体

除了前述两种与公权力有密切联系的特殊主体的私法行为外，纯粹的私法主体的行为同样也会妨害他人的基本权利，所不同的只是这时更多表现为基本权利的冲突。例如，如果公司的某职员有着某种特殊的政治主张，于是将自己所信奉的格言张贴于办公桌旁。而公司担心这种“表现活动”会损害公司形象或者招致不必要的麻烦，于是强令该员工摘下该格言，员工为避免被开除而不得不接受，这就是公司（强势者）的契约自由意志的充分实现压制了公民个人的言论自由。这说明，虽然普通私人在民法上地位平等，但各自的实力上却必然有差异。实力强大的主体充分实现自己的权利的同时，往往会对他方权利的实现构成妨碍，力量强大、地位优越的主体完全可能借助自己所拥有的实力在实现自己利益最大化时实际损害社会弱势者的权利。[25]

我国在经历了二十多年的改革后，普通私人之间的贫富分化、地位升降极为剧烈，中国社会的阶层分化已经形成。中国社会科学院社会学所“中国社会结构变迁”课题组在调查分析后，将我国社会划分为十个阶层。[26]有学者在对广东深圳、安徽合肥、湖北汉川、贵州镇宁四个城市进行了抽样调查后，为我们作出了这样的描述：“以阶层为基础的经济地位等级分化正在趋于稳定化和结构化，各阶层之间的经济地位（如收入和消费水平）的差距趋于明显。”[27]我国二十余年的改革以“让一部分人先富起来”、“效率优先，兼顾公平”为基本政策，总体上是以鼓励个人充分、自由的发挥自己的创造力为价值取向的，因而这种分化的出现是正常的，这也是社会进步的必经阶段。但是，过分张扬人的自由发展，可能就会造成社会的巨大不公正，[28]自由可能会异化而成为强者的自由和弱者的不自由，某些社会竞争中的弱者可能无法保证生活的基本尊严，也无能力抵抗来自社会强者的侵害。而相对的，某些社会强者却可能在私法关系中具备实质上的强制力和支配力。在此种情况下，允许弱者援引宪法基本权利条款对抗来自强者的侵害应该也是具备相当的合理性的，只不过在使基本权利的效力扩及这一类私人关系使应当极为谨慎，因为这种妨害从另一个角度观之就是公民基本权利之间的冲突，对于一方的基本权利的保护可能同时就会构成对另一方的基本权利的限制，如果随意的将基本权利适用到这一类私人关系中去，会导致公民基本权利的相互抵消，并从根本上动摇私法自治与私法秩序。

综上所述，在私人间关系中，公民的基本权利会被侵害，而私法的保障可能会不足，因而，基本权利的效力有扩及私法领域的社会现实基础。

四、途径选择：民事立法、民事司法与宪法解释

通过上述的规范分析与社会现实分析，我们可以看出，基本权利在私法领域是否应该发生效力已不成问题，所需解决的只是这种效力如何发生的问题了。相对抽象概括的基本权利条款在现实的私人间关系中发生效力，实际上是个宪法具体化的过程。一般说来，宪法的具体化有两条途径，一是立法机关的立法，一是宪法解释。而在多数建立违宪审查制度的国家，宪法解释权是由司法机关掌握的，所以在这些国家，就存在一个宪法权利发生私法效力的途径选择的问题，也就是应当通过立法来保障呢，还是通过司法来保障。此外，在由司法机关承担保护基本权利义务的情况下，是可以直接将基本权利规范适用于民事案件呢，还是将基本权利规范通过民法的概括条款来间接适用呢？主张基本权利可以由法官直接适用于民事案件的，是所谓“直接效力说”，而主张基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力的，是所谓“间接效力说”。

（一）“间接效力说”与“直接效力说”及其利弊分析

各国由于宪政架构的不同以及所要解决的问题的差异，在“间接效力说”与“直接效力说”的选择上各不相同。美国的“国家行为”理论将某些私人行为视同国家的行为，既然是国家的行为，基本权利自然可以对其发生直接的效力。所以，“直接效力”与“间接效力”之争在美国宪法理论中实际并无意义。德国当代的国库行为理论与此有相似的逻辑，由于国库行为的主体乃国家（主要是行政主体），而按照基本法第一条第三款，基本权利对于立法、行政与司法又是“直接适用”的法律，因而通说认为基本权利对国家的私法行为的效力是直接效力。

在此问题上存在较大争议的是德国的“基本权利的第三人效力理论”。在这一理论提出时，是以基本权利对私人行为的直接效力为基本立场的。德国劳工法学者Hans-CarlNipperdey在1954年发表《男女同工同酬》一文，第一次提出了“基本权利对第三人的直接效力”的主张，此后在其任德国联邦劳动法院院长时，在一项判决中进一步阐述了这个理论。它认为，基本权利不仅是用来对抗国家的，多数的基本权利同时也是整个社会生活的“秩序原则”，因而在人民彼此间私法关系上，亦具有直接的效力，也就是说普通法官也可以援引基本权利的规定解决私法争议。[29]这一理论立即激起轩然大波，多数学者认为，如果让基本权利具有了在私法上的直接效力，必将极大地冲击私法自治和私法秩序，导致公民自由的相互抵消，导致“私法国家化”。然而，基本法确立之自由民主基本秩序和法治国家的理念又使法律人不可完全漠视基本权利在法秩序中的意义。故而，德国宪法法院逐步采纳了一种“基本权利对第三人之间接效力”的理论，这一理论认为：基本权利并不具有私法上的直接效力，也就是说并不直接赋予私法主体以任何权利义务。基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法之精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民法关系发生间接效力。

“基本权利对第三人之间接效力”说具有极缜密的逻辑，它既与德国基本法第1条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接运用宪法可能对“私法自治”的威胁，因而成为通说。但是，在我们叹服于德国人的精致的法律技术与缜密的逻辑思维的同时，我们却无法不对“基本权利对第三人的间接效力”理论有所反思。首先，这一理论显然失之空泛。内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款来实现，其内容显然难以充分落实。[30]而以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，因为这种情况下与基本权利发生“直接效力”没有根本上的区别。因而，德国对“间接效力说”的批评一直不曾停止过。

实际上，“间接效力说”所突出或者强调的只是立法机关在基本权利的私法保障上的主导地位。也就是说先由立法机关尽可能的将宪法基本权利规范具体化于民法，司法机关只要去适用这些民法规范就可以实现对公民基本权利的保障了。只有在现有民法规范不敷适用时，再考虑适用基本权利规范，而且还要用民法的概括条款把它们“包裹”起来。这样处理乃是基于两个考虑：第一，避免“直接效力说”可能对民法体系固有的独立性、自律性的破坏和对私法体系的颠覆；第二，立法机关在使宪法具体化的过程中具有优先的地位，如果经常由司法机关将抽象的宪法规范适用到具体的社会争议中去，有可能破坏立法权与司法权应有的界限。

（二）中国特殊制度下的途径选择

采“直接效力说”还是“间接效力说”，是突出立法的保障还是突出司法的保障？这个问题落实到中国现实，却有美德等国所没有的制度障碍。我国宪法解释权归属于全国人大常委会，要想通过司法机关在案件中解释宪法来具体化基本权利条款是不可能的。所以在齐玉苓案中，最高法院的批复显然是越权的，是违宪的。也有学者认为这个批复并非越权，季卫东先生态度鲜明的认为这个批复是“静悄悄地进行了一次宪法解释”，但却认为这并不违反现行的法律解释体制，理由是这个批复“并没有正面阐述宪法条文的内容”。[31]季先生的表述在逻辑上似乎是有矛盾的。试问：既然最高法院进行了宪法解释，何以不违反现行释宪体制？既然不是对宪法条文的阐述，何以是宪法解释？再者，该批复认为受教育权规范可以适用于私人之间，显然是对受教育权的内涵的一种解说，何以又不是对宪法的解释？之所以会有这样的逻辑矛盾，是因为我们的理想与现实之间总是有距离的。在季卫东先生看来，由司法机关来解释宪法显然是更好的体制，因而对最高法院解释宪法的尝试应该肯定和鼓励，但是现行体制又不允许最高法院释宪，所以最好还是把最高法院的这种活动说成是别的什么，而不是解释宪法。我认为，这种理想与现实的冲突绝对不可能以这种方式调和。季先生可能是希望最高法院通过这个批复也能够实现一次“伟大的篡权”，就像马歇尔大法官的“马伯里诉麦迪逊”判决一样。我也认为由司法机关解释宪法是最优的选择，[32]但是，不同于美国宪法的是，我国宪法毕竟明确规定了宪法解释权是归属于全国人大常委会的，如果连最高的司法机关都不尊重宪法而贸然突破宪法如此明确的规定的话，我实在不知道法治与宪政如何能够建立。所以，在我国未对这一重大的宪法体制问题作出修改之前，由最高法院解释宪法是行不通的，[33]进而，采基本权利对私人关系的“直接效力说”，由司法机关对宪法规范进行解释后再适用到民事案件中去也就是不可能的。

在这种特殊的制度障碍下，采“间接效力说”，突出立法机关在基本权利的私法保障问题上的主导地位似乎是唯一的选择，司法权即使要介入，似乎也只能是借鉴“基本权利对第三人的间接效力”的做法，在极为有限的空间发挥作用。然而，考察现实，我们却可以发现，基本权利在私人关系中受侵犯的制度原因正是“立法的缺失”与“私法的保障不足”，而这一点在我国显得尤为明显。齐玉苓案实际上就是这种情况，对齐玉苓的受教育权的侵害发生时，教育法尚未出台，因而在后来就不可能援引教育法进行裁决。我国的民法典还正在酝酿之中，现有的民事法律也大都简陋粗疏，公民的私法权利的保障尚显不足，惶论宪法上的基本权利。这种现状当然与我国法治建设时间尚短，而立法工作又长期以“宜粗不宜细”为原则有关，而且，基本权利内容复杂、层次繁多、功能各异，如果苛求立法者在宪法制定后的较短时期内完成全部立法衡量以形成私法规范，恐怕也有些勉为其难。在我国对于基本权利的私法保障严重不足的情况下，司法机关发挥其保护基本权利功能的空间却依然存在。从某种意义上说，由于立法保障的不足，使得司法保障有着更大的合理性。

但是，这种司法保障不可能是司法机关直接解释和适用宪法，由于我国宪法解释权归属于全国人大常委会，司法机关要想对基本权利进行私法上的保障，必须通过人大常委会或者与人大常委会相配合。当遇到宪法权利在私法领域受到侵害的问题而私法规定完全无法提供保护时，应由最高法院提请人大常委会解释宪法。然后，依据人大常委会的解释再去裁决具体案件。[34]这样，通过立法和通过宪法解释这两条途径的相互补充配合，宪法基本权利在私法上的保障应当可臻于严密。而且，这种“双重途径”的选择并不会引发童之伟先生所担忧的“最高法院造法”的危险。[35]童之伟先生的担忧应当是出于这样的考虑：在使宪法具体化的过程中，立法较之司法有优先性，法院过多干预实际上是成为了“代位立法者”。[36]而我所主张的这种途径并未对立法者的这种优先地位有任何的不尊敬，更不是法官造法，因为司法机关直接适用基本权利条款的前提是在申请后得到全国人大常委会对宪法的明确解释。

五、问题的解决：宪法与民法的“科际整合”与法学方法的综合运用

我们在解决“宪法权利在民法领域的效力”问题时，还应该注意这一问题背后更为深刻的宪法与民法的“科际整合”问题，[37]不要仅仅把它看作是一个所谓的“宪法司法化”的问题。应该看到，宪法是一国最高的法规范，但民法在法律发展史上却早于宪法产生，在发生学上具有“万法之母”的地位，而且民法在法律史上长期居于最高的私法规范的位置，宪法与民法存在一种二元关系。但是在当代社会，二者之间已经不再是井水不犯河水，宪法作为母法与根本法，是一个宪政国家一切生活的“整合器”，[38]整个国民生活应当在宪法的精神之下形成稳定的宪法秩序，民法须向着合宪的方向进行调整，以宪法的精神来重新整合其规范体系。这是立宪主义的最基本原理的要求。

宪法与民法的“科际整合”在基本权利的私法效力问题上可以体现为两个方面，首先，民事立法应当尽可能的落实基本权利规范，使公民的基本权利化为私法权利，以此对抗可能来自其他私人的侵害。现在，我国的民法典正在起草和讨论之中，但是由于民法学者秉持着“私法自治”的信条，这个主要由民法学者参与的起草活动也许会很容易忽视宪法秩序对于整个法秩序的笼罩作用。而作为局外人的苏永钦教授却敏锐地指出：“民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯粹的技术规则，某些不可让渡、必须护持的价值，正是基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要求”。[39]在那些民法典历史悠久的国家，整合宪法与民法的困难是显而易见的，因为宪法产生于民法之后，而民法的体系又相当自足，难有宪法置喙之处。而我国在制定民法典时如果忽视宪法的根本秩序地位，在未来遇到类似问题时就难免会有“早知今日，何必当初”的感叹了。

其次，在民事司法的领域，宪法与民法的整合就要求，法官对于民法规范的适用应当时刻以宪法的精神作为其审判民事案件的指导（即使案件并不直接涉及宪法），司法权作为公权力，不能无视宪法对其的约束力。司法权对于“科际整合”要求的落实，还应当凭借法学方法的综合运用，法官可以通过“法律的合宪解释”以及“漏洞补充”等方法去推进宪法与民法的整合。我认为，由法院在民事审判中进行的对于基本权利的保障可以分为以下几个层次：

（一）民法规范的优先适用

这是指，在普通法律已将某项基本权利具体化的情况下，司法机关应首先选择适用此普通法律规范，而不可径行适用宪法。这是因为，一方面，司法者应当尊重立法者的“形成自由”，恪守司法的谦抑品格；另一方面，司法应明确“低位价规范优先适用原则”[40].这是指，司法机关在审判时，应优先适用低位阶规范，只有在没有低位阶规范或者低位阶规范明显抵触高位阶规范时，方可适用高位阶规范。这里应注意的是，我们认可宪法权利在私法领域的效力，并不是允许法官置普通法律于不顾而处处直接适用宪法。不应当把“宪法规范的最高效力”，错误理解为“宪法规范的优先适用”。

但是，出于前述“科际整合”的考虑，法官应时刻以宪法的精神作为其审判民事案件的指导。落实在方法上，这就要求法官以“法律的合宪解释”为不可推卸的责任。“法律的合宪解释”，按照杨仁寿先生的观点，是指“以较高或‘宪法’规范上意旨，而为解释位阶较低法规之方法”。[41]也就是在解释法律中贯彻宪法规范的意旨。结合本文的主题，法律的合宪解释有以下的不同层次：1、当法律的解释有多种可能性时，优先选择符合宪法权利条款的那种；[42]2、当法律规定有欠缺或者对基本权利保障不足时，依宪法权利条款予以补充。更进一步讲，法官将法律向着合宪性的方向解释或补充，体现着私法在宪政时代的新的基本价值体系下的自我调整。民法有着一套完整的概念体系和价值诉求，但是在宪政时代，民法绝不可能无视宪法对于社会基本价值的宣告，因而“合宪性的要求，同时也有法律之价值取向性上的意义。”[43]民法应当以宪法所宣示的法律伦理为指导重新整合诠释其规范体系。所以在适用民法规范的一般情况下，虽不发生宪法对私法的效力问题，但并不是说宪法在私法规制中就毫无意义。

（二）民法概括条款的适用（以宪法条款为阐释背景）

这实际上是采纳了前述德国的“基本权利对第三人的间接效力”这一通说。这是指，对于纯粹私人间的关系，如斟酌一切具体私法规范都不敷适用，也就是无法再依据民法排除公民基本权利被侵害的事实，此时就通过适用民法的概括条款（如公序良俗、人格尊严等）作为“桥梁”或“媒介”而将基本权利的精神贯穿落实到民法的规范中，使基本权利间接对私法关系发生效力。

在这种情况下，基本权利实际上对私法产生了效力，但这种效力却直接表现为民法条款的运用。这样，基本权利与“私法自治”这两个法伦理上难分伯促的价值就得到了较为妥善的调合。从法律方法论上看，此时法官所为的乃是一种“法的续造”，是法官在民法的规范、目的范围所不及的地方，以整体法秩序的基本原则为指导对民法的完善与充实[44].当然，“法的续造”本身就是有危险性的，可能破坏司法与立法的权限分工。而且，如前所述，“基本权利对第三人的间接效力”理论本身有着空泛、虚伪的缺陷，对于基本权利的保障也嫌不够有力。并且，这里的“间接效力”与下面将述及的“直接效力”实际上并无本质性的区别，其区别毋宁说是在形式上或者不过是个“说法上”差别。但是，这一理论构架却依然是意义的，因为它至少部分调和了“私法自治”与“宪法权利的私法效力”，从形式上维护了二者之间的和谐，因而在发展出更为精致完善的理论之前，这种做法还是个可以接受的权宜之计。

（三）基本权利条款的直接效力

这种情形与上文“概括条款的适用”条件大致相同，只是这种情形下私法行为的主体是国家或与公权力紧密相联的其他主体。也就是说，当国家或者其他相关主体为私法上行为时，如果用尽了一切私法上的具体规定都无法制止其对公民基本权利的侵害，就可以直接援引宪法权利条款作为裁判理由。

这里的问题在于，为何在同样情况下，对于纯粹私人行为和国家及其他“类公权力”主体所为的行为要区别对待呢？我认为，原因至少有以下两点：1、国家等特殊主体的私法行为最终都只应出于公共的目的，或者具备了公权力的实质，故而基本权利对其直接有效实属当然，公权力不得以“私法自治”来主张排除基本权利的限制；2、如前所述，“间接效力说”失之空泛而且易导致司法权与立法权的纷争，在行为主体是国家的情况下，没有必要再勉强运用为维护“私法自治”而设置的理论。

需要注意的是，由于这时要直接适用宪法，就必须提请全国人大常委会解释宪法。可能有人会担心这种“额外的”程序会增加这类案件解决的困难，因为类似案件的数量可能会很多，令全国人大常委应接不暇。其实，这种情况下，一次的宪法解释就可以解决相当大量的同类问题。真正的困难在于，宪法解释在我国还缺乏规范的程序，这第一次由于诉讼案件引起的人大常委会对宪法的解释如何发动。我认为可行的只能是最高法院向全国人大常委会提出解释申请，人大常委会解释后，再由法院做出案件判决。这也是完善我国宪法解释制度的一个契机。

上述三点所针对的都是某项基本权利已被普通法律具体化而只是私法保障不充分的情形。而如果出现私法规范完全未对某基本权利做出规定，将如何处之？此时，即便是通过概括条款进行“法的续造”亦无可能，如果勉强为之，无疑于司法权直接侵犯立法权。此时，问题的解决已超出司法权的功能空间之外，可行的办法也还是两个：一为立法，一为宪法解释。后者如同前文所说的那样，宜由最高法院提请人大常委会解释，将基本权利条款具体化。但是宪法解释毕竟不能完全代替立法，宪法解释所解决的主要是宪法规范的含义问题，至于能否与民法体系真正和谐却未必会被充分考虑，而如果由立法机关对基本权利规范进行具体化的话，私法体系的顺畅和自足就更容易实现。因而，虽然新的立法不能对以前发生的基本权利受侵害的情况提供救济，但是通过立法使宪法具体化，完善基本权利在私法上的保障却是更为根本的途径。在当前中国制定民法典的背景下，将基本权利的私法保障作为立法的一个重要课题无疑是更具深远意义的。

六、代结语：对齐玉苓案的简评

在本节中，我将对引发“基本权利的私法效力”问题的齐玉苓案进行简要的评价，并以此检验与反思前文所进行的研究。我的评价将围绕以下几个问题展开：

（一）齐玉苓可否援引宪法中的受教育权条款请求法院救济？

受教育权是社会权的一种，是所谓纲领性条款（programclauses），所以一般情况下并非一种仅以宪法规定为依据就能请求法院保障的具体权利，欲使这一权利成为可在法院请求救济的具体权利，一般需要普通法律作为依据。[45]但是，在普通法律依据严重不足，或者立法机构懈怠于其立法义务时，社会权是否就绝无落实的可能性呢？若如此，宪法的规定是否会在一个极长的时期完全沦为空洞而虚伪的宣言呢？我认为，在这种情况下，公民应当可以请求司法机关予以保护，只不过司法权应当持审慎的态度，并只在较低的标准上予以保护，而对于更高标准的保护，仍须交由未来的立法进行裁量。[46]所以，枣庄市中院在无普通法律可以依据的情况下仍然受理这一案件，于学理上也是具有正当性的。（当然，枣庄中院受理这一案件更重要的依据是齐玉苓还以姓名权受侵犯为理由，可以设想，如果齐玉苓仅以宪法上受教育权受侵犯为由提起诉讼，法院受理的可能性就会小得多。[47]）

（二）受教育权能否纳入人格权的范围？

最高法院的法官认为：“受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，[48]“民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定”，[49]这种观点认为受教育权不可能纳入民法的体系。但沈岿博士却提出了针锋相对的论点，他提出置疑，“受教育权主张非宪法不能回应吗？”[50]他认为，法院不必援引宪法，只需要将受教育权纳入民法上的人格权就可以使齐玉苓获得救济。如本文第五节所述，这种主张实际上是采“基本权利对于第三人的间接效力说”，即通过民法概括条款使基本权利规范落实于私法保障，所采用的法学方法是“法的续造”或者漏洞补充。但是，法的续造也是有界限的，从一般人格权中能否续造出受教育权呢？按照法学方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未为任何规定’，毋宁是欠缺特定-依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待-的规则”，[51]也就是说，如果民法的人格权已经包含了受教育权的基本规范，只是对于受教育权保障不足，那么由人格权续造出应有规范就是可行的。但是，齐玉苓案中受教育权在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全没有规定，因而为“法的续造”也就毫无依凭，所以，最高法院认定本案须援引宪法也是正确的。

（三）法院可否直接适用基本权利规范？

虽然最高法院援引宪法中受教育权的规定处理此案并无不妥，但是其直接适用宪法规范的方式却是有问题的。最高法院的批复使得下级法院可以直接依据宪法进行判决，我们知道，适用某规范的前提是对该规范进行解释，这就使得法院势必要对受教育权进行解释，这是直接违背我国的宪法解释体制的。在本文第四节中，我们已说明，由于我国宪法明确的将具体化宪法的两种职权-立法权和宪法解释权-都授予了立法机关，司法机关在此问题上就没有任何僭越的余地。所以，更为合适的做法应当是，由最高法院提请全国人大常委会解释宪法，将相对抽象、意义未明的受教育权予以具体化、明确化后再适用到齐玉苓案的判决中去。

由此可见，最高法院对于齐玉苓案的处理，在“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断上是正确的，而在这种效力的实现方式上却是越权和违宪的。在未来的司法实践中，涉及“基本权利私法效力”的案件可能会越来越频繁的出现，本文所提供的制度设计应当可以为这些案件的妥当处理提供借鉴。

参考文献：

[1]最高法院的批复的初衷可能只是为学界争论已久的“宪法的司法适用”问题寻找一个突破口，而学界最初也大多是从这个意义上来看待齐玉苓案的，可以说“公民基本权利的私法效力”问题的引出完全是无心插柳的结果。但是也有学者注意到了齐玉苓案中基本权利向私法关系扩张效力的问题，参见沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”，载北大法律信息网（）；韩大元：“论社会变革时期的基本权利效力问题”，《中国法学》2002年第6期；王磊：“宪法实施的新探索-齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》2003年第2期。

此外，台湾地区的学者对这一问题有较深入的讨论，我所见到的有以下几篇：陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页287－343；法治斌：“私人关系与宪法保障”，载斯氏著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，页1－64；许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页1－71；苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页15－75。

[2]林来梵：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社200年版，页25。

[3]罗尔斯认为，人们都是处在一种“无知之幕”的背后，无知之幕是人们选择的一些原则，“即无论他们最终属于那个世代，他们都准备在这些原则所导致的结果下生活”。参见约翰？罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，页131。

[4]Richards.Kay，AmericanConstitutionalism，inConstitutionalism（LarryAlexander，ed.，CambridgeUniversityPress.1998），p16.

[5]参见斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，页5。

[6]马克思恩格斯：“德意志意识形态”（节选），《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年第二版，页84。

[7]参见俞可平：“马克思的市民社会理论及其历史地位”，《中国社会科学》1993年第4期，页61。

[8]马克思主义与西方立宪主义关于国家与社会关系的理论实际上都体现在了各自宪法的终极问题上。“控制国家”这个根本问题体现的是“国家社会二元论”。我国的宪法中具有终极意味的是国体问题，也就是国家的阶级性质问题，它所体现的正是“国家社会同一论”。我国宪法第一条所确认的国家的阶级性质是人民民主专政，按照一般的理解，人民民主专政是“无产阶级专政的一种模式”。（许崇德主编《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年7月第二版，页113.）在无产阶级专政下，所有无产者的利益是一致的，而少数的资产阶级不过是专政的对象，何有利益可言！没有与整体利益相对抗的特殊利益，也就不会有国家之外的社会了。

[9]Recht这个词在德语中兼有“权利”和“法律”的含义，所以这条规定也可以理解为：“基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的法律”。

[10]在当代的德国法上，基本权利可以在私法上发生效力已是学界的共识，所争议的只是宪法规范如何发生效力的问题。参见刘淑范：“宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页230－235。

[11]杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》，吕昶渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，页130。

[12]这里须注意，“请求保护功能”虽然是社会权的根本属性，但传统的自由权在宪法进入“生存权”时代之后，也可能具备社会权的这种属性。也就是说，国家也可能以积极的作为去保护自由权，而不再仅仅是以消极的不作为来“不侵犯”自由权。这样，自由权就具有了部分“社会权的性质”。

当然，自由权的根本功能还是“抵御功能”，如果轻易的让自由权的“社会权性质”代替了“抵抗权性质”，可能导致整个自由权原理的崩溃。因此，对于自由权的“社会权性质”的承认以及在法规范、法效果上的落实，必须极为慎重。关于自由权的“社会权侧面的性质”，可参见大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，页28－30。

[13]参见陈怡凯：“基本权之冲突-以德国法为中心”，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页110－111。

[14]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，页131。

[15]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

[16]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

[17]蔡定剑：“关于什么是宪法”，《中外法学》2002年第1期，页99。

[18]例如，契约自由是许多国家宪法都明示的基本自由权。但如果契约一方地位相当优越，以至于实际上可以在契约内容上作单方面的决定，则对于另一方来说，就不是自由意志的“自主决定”，而是“他主决定”，一方的契约自由权利就受到了强势者的契约自由权利的压抑。

[19]当然，民法也对处于垄断或者优势地位的民事主体的行为进行一些限制，例如对合同中一些格式条款的禁止。但是，一则民法所保障的公民权利范围有限，二则民事权利的保障程度往往不及基本权利，因为后者往往具有“绝对权利”的性质。故而，就基本权利的保障而言，私法显然不及公法有力。而且，实际上这种私法保护就体现了公法原理的渗入。

[20]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，页172；另外许宗力先生对国库行为理论的缘起与发展，以及基本权利应对国库行为的必要限制等问题，做了详尽而深刻的研究，良可参考。许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页11。

[21]所谓“行政向私法的逃避”是指，行政机关在完成行政任务的过程中，通过选择运用一些“私法措施”来代替传统的公法手段，就完全有可能规避公法原理-包括基本权利-对其的制约。参见室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，页47－48。

[22]参见唐宏强：“我国国家私法主体特质的法理学探析”，《法律科学》1998年第6期，页33。

[23]参见王名等著：“中国社团改革-从政府选择到社会选择”，社会科学文献出版社2001年版，页60。

[24]对于如何规制这些特殊主体的行为，我国行政法学界已经进行了相当深入的研究。可参见任进：“中国非政府公共组织的若干法律问题”，《国家行政学院学报》2001年第6期；陈斯喜：“现状与未来：我国社团立法状况述评”，《环球法律评论》2002年第2期。

[25]这就是德国、日本宪法理论中所谓的“社会力行为”。参见陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页291；芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版有限公司1995年版，页121。

[26]中国社会结构变迁“课题组：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版。

[27]李春玲：“当代中国社会阶层的经济分化”，《江苏社会科学》2002年第4期，页71。

[28]自由与平等是永恒冲突的价值，自由关注的是人与人的不同之处，而平等所关注的是人的相同之处。因而，个性的自由发展和人人能过上平等的有尊严生活这两种诉求之间总是相互冲突的。参见莱斯利？里普森：《政治学的重大问题》，华夏出版社2001年版，页100。

[29]参加刘淑范：“宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页231－232；陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页292。

[30]苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页54。

[31]季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，载斯氏著《宪政新论-全球化时代的法与社会变迁》，页46。

[32]关于宪法解释权归属于司法权的理论与实践，可以参见拙作“分权制衡原则与宪法解释-司法审查与宪法法院制度下的经验与理论”，《法商研究》2002年第6期。

[33]在强世功博士看来，当前对宪法司法化的讨论竟然是一种“宪法缺场”的讨论，无论支持者还是反对者，都无视宪法的明文规定或者不去找寻宪法上的依据，而是习惯于用政治上的正当性代替宪法上的合法性，这是“公共知识分子”们不知道尊重已经建立的法律秩序的“变法心态”的结果。见斯氏著“宪法司法化的悖论-兼论法学家在推动宪政中的困境”，《中国社会科学》2003年第2期，页24－25。

[34]实际运作中，很可能出现法院认为民法的规范违背宪法而请求全国人大常委会解释的情况，所以，这个过程还蕴涵着宪法监督制度发展完善的机会。

[35]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页6。

[36]关于立法机关在具体化宪法上的优先性以及司法机关如何避免成为“代位立法者”的问题，可以参见我的硕士论文《宪法解释界限问题研究》，中国人民大学2001年硕士学位论文，页45－55。

[37]对于宪法与民法间的科际“对话”，林来梵先生已进行了非常深刻的论述，参见斯氏著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社200年版，前注9，第三编，第二章：“宪法的民法基础。”

[38]苏俊雄：“从‘整合理论’之观点论个案宪法解释之规范效力及其界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页20。

[39]苏永钦：“私法自治中的国家强制”，《中外法学》2001年第1期，页94。

[40]许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页64。

[41]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页129。

[42]拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，页247。

[43]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页263。

[44]拉仑兹，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，页278。

[45]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版有限公司1995年版，页101。

[46]许宗力：“基本权的功能与司法审查”，载斯氏著《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司1999年版，页162。

[47]可以与齐玉苓案比较的案例是1998年王春立等诉民族饭店一案。民族饭店职工王春立等16人是合法登记的选民，然而民族饭店却没有发给他们选民证。这是一个更为典型的私人行为妨害公民基本权利的案件，而北京市西城区法院却作出了“不予受理”的裁定。参见王振民：“我国宪法可否进入诉讼”，《法商研究》1995年第5期，页33。

[48]最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》人民法院报，2001年8月13日。

[49]最高人民法院民一庭宋春雨法官《齐玉苓案宪法适用的法理思考—受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载公法网（）。

基本权范文篇7

关键词：基本权利宪法权利程序正义

基本权利，或称宪法权利，是宪法上确认的权利，是宪法赋予公民的权利和自由的指称，包括人的尊严、平等权、言论自由、出版自由、人身自由、宗教自由、选举权和被选举权等。由于这些权利和自由在公民的权利体系中具有较高的地位和价值，我们冠之以基本权利的名称。

根据我国现行宪法的规定，关于公民基本权利的规定主要体现在“第二章公民的基本权利和义务”中，这__章涉及的宪法条文从33条到56条，其中公民基本权利的条文从33条到50条，这些权利大致分为：(1)平等权；(2)政治权利和自由，具体包括：选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护；(5)批评、建议、申诉、控告、检举权、取得国家赔偿权；(6)社会经济权利，包括劳动权、休息权、退休人员的生活保障权、物质帮助权；(7)文化教育权利，主要包括：受教育的权利，进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由。(8)男女平等权；(9)婚姻家庭方面的权利。。此外，宪法总纲中还规定了公民的财产权，并于2004年通过宪法修正案对公民的财产权进一步完整表述为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

可以说，我国宪法对于公民基本权利的规定，内容涉及到社会政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署各种人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我国政府先后签署《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28目，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议做出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定。2004年3月14日，国家又将“尊重和保障人权”写入宪法，这是中国在人权领域采取的重大举措，意义深远从对我国公民基本权利的保障来看，国家为我国公民基本权利的实现从制度上、法律上、物质上提供了保障。全体公民都能平等地依法享有宪法规定的权利。可以说，目前我国已经基本形成了以宪法为基础，以普通法律、法规为补充的比较完备的公民宪法权利的法律保障体系。

在肯定我国宪法对公民基本权利的保护取得一定成绩的同时，也应看到其不足与缺陷。虽然我国现行宪法扩充了公民基本权利的范围，但有些公认的基本权利未能为宪法所确认，与两个国际人权公约相比还存在一定的差距。然而，对于公民的基本权利的保障，最为基本的前提条件是该国宪法对公民的这一基本权利有明确规定，如果宪法中对这一基本权利都没有规定，那么保障又何从谈起?由孙志刚事件涉及到人们对公民迁徙自由这一基本权利的思考，由于目前我国宪法中未将其规定为我国公民的基本权利，所以关于这一基本权利的保障也就无从谈起。其次，公民基本权利的保障还有赖于普通法律具体的规定，以进一步保障公民基本权利的实现。所以本文试从宪法自身的立法完善和普通法律的立法完善进行探讨。

一、宪法条文自身的立法完善

公民基本权利保障的前提基础是宪法和法律的明确规定。如果宪法和法律对这一基本权利没有规定或规定不明确，那么保障叉何丛谈起?而普通法律又是依据宪法制定的，所以，立法方面的完善首先体现在宪法自身的完善上。

(一)在实体权利立法方面，通过修改宪法逐步增加公民的基本权利的规定

我国宪法在公民的基本权利的规定上与世界各国相比还存在一定的差距，我们也已经认识到了这些差距的存在，要缩短这些差距，不是短时间内可以做到的，需要我们通过修改现行宪法逐步来完善。结合我国的实际情况。我认为当务之急应在我国宪法中增加如下基本权利：

一是生命权。近年来，死亡几十甚至上百人的特大安全事故在国内频繁发生，生命安全一而再、再而三地引起人们的特别关注。没有生命，就没有一切，再也没有比人的生命更宝贵的东西了。显然，生命权是最为基本的人权。《世界人权宣言》把生命权列为首项人权。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第l款明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”因此，我们理应将它规定为我国公民的一项基本权利。一方面，生命权入宪法，可使全社会树立生命意识，自觉保护生命，特别是，生命权入宪有助于增强国家以及国家工作人员保护公民生命权的法律意识以及增强他们尊重和保障公民生命权的责任感和使命感。尊重和保障生命权应该成为国家和政府工作的底线。从而防止出现国家及其工作人员漠视生命权行为的发生。另一方面，生命权入宪还是实施国际人权公约、建设政治文明的需要。尊重和保障人权已经成为一项国际法准则，公民基本权利的规定正呈现国际化趋势。为适应签署特别是今后实施《公民权利和政治权利国际公约》的需要，我们也应该积极主动地修改完善现行宪法，将生命权明确规定为我国公民的一项基本权利。

二是迁徙自由权。迁徙自由，又称居住自由，指公民在国籍所在国领土内自由旅行和居住的权利。《世界人权宣言》第13条规定：“人人在国境内有自由迁徙择居之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“一、在一国领土合法居留之人，在该国领土内有迁徙自由往来自由及择居自由。二、人人应有自由离去任何国家，连其本国在内。三、上列权利不得限制，但法律所规定，保护国家安全、公共秩序、公共卫生或风化或他人权利自由所必要，且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制。不在此限。四、人人进入其本国之权，不得无理剥夺。”其他国际性人权文件也均有类似规定。目前，迁徙自由作为公民的人身权利的重要组成部分，已为世界上大多数国家所承认和接受。根据荷兰学者马尔赛文的统计：世界上142部成文宪法，其中有81部宪法规定了迁徙自由，约占57％的比例0关于公民的迁徙自由，我国1954年《宪法》第9O条第2款规定：“中华人民共和国公民有迁徙自由。”而后来的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法中却取消了这一规定。目前，随着我国市场经济的建立和发展、签署两个国际人权公约和加入WTO，迁徙自由作为公民的一项基本权利在宪法中予以确认已势在必行。

三是知情权。知情权一词源于英文“righttoknow”。在日文中被译为“知为权利”。台湾译为知的权利或资讯权。大陆通常将其表述为得知权、知悉权或了解权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利

知情权是现代法律发达过程中出现的一个新概念。伴随知识经济时代与电子信息情报网络时代的到来，知情权已日益成为公民在社会生活中的一项基本权利。1948年《世界人权宣言》第19条明确规定：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保护主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息意见之自由。”而1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条将此项自由权利进一步细化，该条第二款规定：“人人有发表自由之权利：此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。第三款补充该自由行使之界限：“本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：(a)尊重他人权利或名誉：(b)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生风化。”至1991年底已有100个国家批准或加入了该公约，另有包括我国在内的一些国家则已经签署了该公约。因该公约明确规定了对各缔约国的约束力，可以说，依法保障知情权已形成世界潮流。

知情权在中国虽已逐步引起关注并被个别法律规范所接纳，但总体而言，其主要还停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这不仅与我国已加入的两个国际人权公约的内容要求存在较大差距，而且更会给信息社会里的普通公民带来重大消极影响。立法的缺失，必然带来司法空白其现实的表现是回避，如考生韩延萍为了获得自己考试成绩的知情权，将山东省学位委员会、全国学位与研究生教育发展中心推上了被告席，状告其教育行政拒绝一案，法院一审行政判决：驳回韩延萍的诉讼请求。0为此，通过立法将其确立为一项公民的基本权利便成为一项紧迫的任务。

四是思想自由权。所谓思想自由，是指公民内心的意见、信念、见解、观点不受干涉，有权自由进行思考、判断、选择等精神活动，任何人都不得被强迫公开其思想，也不得因其思想而受到歧视、谴责、起诉、处罚或迫害。《公民权利和政治权利国际公约》第l8条明确规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由。”而且，思想自由属于“不得克减”的基本权利之一。

1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的临时宪法《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条曾明确规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”应该说，半个世纪以前的这种表达起了积极的历史性作用。目前我国现行宪法只规定了言论、出版、集会、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等。然而，表现人们思想和见解的权利和自由的实现，需要以思想自由为基础。没有思想，哪有什么表达?!因此，只有当思想自由入宪并得以实现，我国公民的表达自由等其它基本权利才能真正得以实现。

五是环境权。环境权是随着生态环境的恶化日益威胁着人类的健康和生存质量所提出来的一项权利要求。这项权利自20世纪60年代被提出开始，近年来呈现出越来越迫切的保护要求。目前，已有许多国家的宪法将该权利规定在宪法之中。如《韩国宪法》第五十三条规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利，国家和国民应努力保护环境。”《乌克兰宪法》第五十条规定：“每个人都享有对生命安全的和有益于健康和环境的权利。”《西班牙宪法》第四十五条规定：“所有人有权利享受适于人发展的环境。”《俄罗斯宪法》第四十二条规定：“每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。”因此，切实保障公民个人的环境权，成为今后各国宪法的一个突出任务我国宪法与环境立法均未对环境权做出明确的规定。但随着公民环境意识的提高，公民参与环境保护的要求愈来愈强烈，为维护公民环境权益的各种诉讼正逐年增多，如青岛居民的集体环境权诉讼案。、南京东南大学两位教师对许可在紫金山最高峰头陀岭建造“观景台”的行为的诉讼。，这些都迫使我国应尽快将环境权作为一项基本权利在宪法中予以确认。

(二)在程序方面，增设保障公民基本权利的程序性条款

首先，增设一个保障公民基本权利、体现“程序正义”的正当程序条款，作为公理性的宪法原则，以指导公民宪法权利程序保障条款的制定和据以判断法律程序的正当性标准。

程序正义原则，或称正当程序原则是现代法治国家保障人权的一项基本宪法原则。它始于英国1215年的《自由大宪章》，完善于美国的第5条和第l4条修正案。二战后，许多国家宪法都规定或体现了这一原则。1971年罗尔斯出版了著名的《正义论》，其中程序正义的理论引发人们对程序本身独立价值的思考。罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的一实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。

可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的(按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的)二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”。刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。。也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。只要程序正义，其结果就一定正义从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义我国现行宪法没有完整的关于正当程序原则的规定，只在《宪法》第37条中具有部分类似性质的条款，即：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这并非严格意义上的正当程序原则，-N因其内容还很不完善，涉及面也十分狭窄，仅就剥夺公民的人身自由做出了程序合法性的限制，对剥夺公民生命、财产的合法程序问题则没有相应条款规定，在实践中导致了诸多问题。比如在生命权方面，由于对生命权的程序保障，缺乏正当程序的宪法支持，所以许多学者对该程序的正当性基础产生了质疑，并要求最高人民法院收回死刑核准权。可喜的是，2006年1O月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改<人民法院组织法>的决定》，将《人民法院组织法》第十三条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准”。

这个决定白2007年1月1日起施行。它意I睐着最高人民法院统一行使死刑案件的核准权。从根本上讲，这是从正当程序上保障死刑的正确适用，在彻底废除死刑条件不成熟前，从程序上最大限度尊重和保障死刑犯的生命权二则因其仅强调按照法定程序，注重的只是一种程序正当过程而非实质正当过程。由于缺乏程序正义原则的完整规定，使我国宪法中关于公民基本权利的实体规定未能被很好的保障。

如乔占祥诉铁道部案。，这个案件告诉我们程序正义同样重要。尽管举行不举行听证，对于政府的最后决策可能发挥不了多大的作用，但是如果法律规定要举行听证，政府没有举行听证就作出决策，这本身可能影响到决策的法律效力，完全可以成为决策无效的充分理由。尽管铁道部胜诉，但是虽胜犹败，因为就在该案仍在二审期间，国家计委就2002年铁路春运票价调整举行了有史以来的第一次部级价格昕证会。

其次，应将公民的程序性权利在宪法中加以明确规定，以补充、细化宪法的正当程序条款。由于正当程序原则具有概括性、全局性，而各种程序性权利则相对具有具体性、清晰性，因此与正当程序原则相比较，对公民的各种程序性权利的宪法规定则更能为部门法对公民宪法实体权利的保障提供更为具体、清晰的程序设计指导，以及具体的实现方式与途径。所以公民程序性权利足对正当程序原则的具体展开，是正当程序原则发展的延伸和必然，需要宪法加以确认和保障。但是在宪法有关程序性条款的设置之中，既要尽可能地把该规定的都规定进去，又要坚持“必要性原则”。毕竟宪法是母法，在它的下面还有许多“子法”作为辅助，因此，宪法中的程序性权利条款的设置，需要坚持必要性原则。如建议宪法修正案中增加有关公民程序性权利的确认保障条款的原则性规定，具体补充规定如下，在《宪法》第41条中增加一款：“中华人民共和国公民依法享有选举程序性权利、立法程序性权利、行政程序性权利和诉讼权利，国家尊重并保障上述权利，禁止任何人或任何组织用任何方法非法剥夺或限制公民行使上述程序性权利。”

二、相关普通法律的立法完善

要保障公民的基本权利，还需要完善普通法律的立法。因为宪法虽是国家的根本大法，但其具有弱制裁性(或称无制裁性)的特点，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，完善普通法律的立法不能不说是保障公民基本权利一个非常直接、有效的方法。

首先，保障公民基本权利的普通法律的立法需要有效启动。宪法中关于公民基本权利保障的关键是实施。宪法中确认的公民的基本权利不是为了给人看的，而是为了它能在现实生活中实现在我国，公民基本权利要实现首先得有普通法律可依，否则宪法规定了等于没规定。有学者指出：宪法规定的公民基本权利有18项之多，真正有部门法具体化的只有9项，其余9项(如言论自由权等)虚置。0如，宪法规定了公民的言论自由、结社自由，但时至今日，新闻法、结社法也没有出台。所以，保护公民宪法基本权利首先应是一个立法启动的问题。宪法赋予公民的基本权利，立法机关不能愿立法实施就立法，不愿立法就撂在一边长期不理不睬。保护公民基本权利的立法需要强制启动。

基本权范文篇8

关键词：基本权利宪法权利程序正义

基本权利，或称宪法权利，是宪法上确认的权利，是宪法赋予公民的权利和自由的指称，包括人的尊严、平等权、言论自由、出版自由、人身自由、宗教自由、选举权和被选举权等。由于这些权利和自由在公民的权利体系中具有较高的地位和价值，我们冠之以基本权利的名称。

根据我国现行宪法的规定，关于公民基本权利的规定主要体现在“第二章公民的基本权利和义务”中，这__章涉及的宪法条文从33条到56条，其中公民基本权利的条文从33条到50条，这些权利大致分为：(1)平等权；(2)政治权利和自由，具体包括：选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护；(5)批评、建议、申诉、控告、检举权、取得国家赔偿权；(6)社会经济权利，包括劳动权、休息权、退休人员的生活保障权、物质帮助权；(7)文化教育权利，主要包括：受教育的权利，进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由。(8)男女平等权；(9)婚姻家庭方面的权利。。此外，宪法总纲中还规定了公民的财产权，并于2004年通过宪法修正案对公民的财产权进一步完整表述为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

可以说，我国宪法对于公民基本权利的规定，内容涉及到社会政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署各种人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我国政府先后签署《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28目，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议做出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定。2004年3月14日，国家又将“尊重和保障人权”写入宪法，这是中国在人权领域采取的重大举措，意义深远从对我国公民基本权利的保障来看，国家为我国公民基本权利的实现从制度上、法律上、物质上提供了保障。全体公民都能平等地依法享有宪法规定的权利。可以说，目前我国已经基本形成了以宪法为基础，以普通法律、法规为补充的比较完备的公民宪法权利的法律保障体系。

在肯定我国宪法对公民基本权利的保护取得一定成绩的同时，也应看到其不足与缺陷。虽然我国现行宪法扩充了公民基本权利的范围，但有些公认的基本权利未能为宪法所确认，与两个国际人权公约相比还存在一定的差距。然而，对于公民的基本权利的保障，最为基本的前提条件是该国宪法对公民的这一基本权利有明确规定，如果宪法中对这一基本权利都没有规定，那么保障又何从谈起?由孙志刚事件涉及到人们对公民迁徙自由这一基本权利的思考，由于目前我国宪法中未将其规定为我国公民的基本权利，所以关于这一基本权利的保障也就无从谈起。其次，公民基本权利的保障还有赖于普通法律具体的规定，以进一步保障公民基本权利的实现。所以本文试从宪法自身的立法完善和普通法律的立法完善进行探讨。

一、宪法条文自身的立法完善

公民基本权利保障的前提基础是宪法和法律的明确规定。如果宪法和法律对这一基本权利没有规定或规定不明确，那么保障叉何丛谈起?而普通法律又是依据宪法制定的，所以，立法方面的完善首先体现在宪法自身的完善上。

(一)在实体权利立法方面，通过修改宪法逐步增加公民的基本权利的规定

我国宪法在公民的基本权利的规定上与世界各国相比还存在一定的差距，我们也已经认识到了这些差距的存在，要缩短这些差距，不是短时间内可以做到的，需要我们通过修改现行宪法逐步来完善。结合我国的实际情况。我认为当务之急应在我国宪法中增加如下基本权利：

一是生命权。近年来，死亡几十甚至上百人的特大安全事故在国内频繁发生，生命安全一而再、再而三地引起人们的特别关注。没有生命，就没有一切，再也没有比人的生命更宝贵的东西了。显然，生命权是最为基本的人权。《世界人权宣言》把生命权列为首项人权。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第l款明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”因此，我们理应将它规定为我国公民的一项基本权利。一方面，生命权入宪法，可使全社会树立生命意识，自觉保护生命，特别是，生命权入宪有助于增强国家以及国家工作人员保护公民生命权的法律意识以及增强他们尊重和保障公民生命权的责任感和使命感。尊重和保障生命权应该成为国家和政府工作的底线。从而防止出现国家及其工作人员漠视生命权行为的发生。另一方面，生命权入宪还是实施国际人权公约、建设政治文明的需要。尊重和保障人权已经成为一项国际法准则，公民基本权利的规定正呈现国际化趋势。为适应签署特别是今后实施《公民权利和政治权利国际公约》的需要，我们也应该积极主动地修改完善现行宪法，将生命权明确规定为我国公民的一项基本权利。

二是迁徙自由权。迁徙自由，又称居住自由，指公民在国籍所在国领土内自由旅行和居住的权利。《世界人权宣言》第13条规定：“人人在国境内有自由迁徙择居之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“一、在一国领土合法居留之人，在该国领土内有迁徙自由往来自由及择居自由。二、人人应有自由离去任何国家，连其本国在内。三、上列权利不得限制，但法律所规定，保护国家安全、公共秩序、公共卫生或风化或他人权利自由所必要，且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制。不在此限。四、人人进入其本国之权，不得无理剥夺。”其他国际性人权文件也均有类似规定。目前，迁徙自由作为公民的人身权利的重要组成部分，已为世界上大多数国家所承认和接受。根据荷兰学者马尔赛文的统计：世界上142部成文宪法，其中有81部宪法规定了迁徙自由，约占57％的比例0关于公民的迁徙自由，我国1954年《宪法》第9O条第2款规定：“中华人民共和国公民有迁徙自由。”而后来的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法中却取消了这一规定。目前，随着我国市场经济的建立和发展、签署两个国际人权公约和加入WTO，迁徙自由作为公民的一项基本权利在宪法中予以确认已势在必行。

三是知情权。知情权一词源于英文“righttoknow”。在日文中被译为“知为权利”。台湾译为知的权利或资讯权。大陆通常将其表述为得知权、知悉权或了解权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利知情权是现代法律发达过程中出现的一个新概念。伴随知识经济时代与电子信息情报网络时代的到来，知情权已日益成为公民在社会生活中的一项基本权利。1948年《世界人权宣言》第19条明确规定：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保护主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息意见之自由。”而1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条将此项自由权利进一步细化，该条第二款规定：“人人有发表自由之权利：此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。第三款补充该自由行使之界限：“本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：(a)尊重他人权利或名誉：(b)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生风化。”至1991年底已有100个国家批准或加入了该公约，另有包括我国在内的一些国家则已经签署了该公约。因该公约明确规定了对各缔约国的约束力，可以说，依法保障知情权已形成世界潮流。

知情权在中国虽已逐步引起关注并被个别法律规范所接纳，但总体而言，其主要还停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这不仅与我国已加入的两个国际人权公约的内容要求存在较大差距，而且更会给信息社会里的普通公民带来重大消极影响。立法的缺失，必然带来司法空白其现实的表现是回避，如考生韩延萍为了获得自己考试成绩的知情权，将山东省学位委员会、全国学位与研究生教育发展中心推上了被告席，状告其教育行政拒绝一案，法院一审行政判决：驳回韩延萍的诉讼请求。0为此，通过立法将其确立为一项公民的基本权利便成为一项紧迫的任务。

四是思想自由权。所谓思想自由，是指公民内心的意见、信念、见解、观点不受干涉，有权自由进行思考、判断、选择等精神活动，任何人都不得被强迫公开其思想，也不得因其思想而受到歧视、谴责、起诉、处罚或迫害。《公民权利和政治权利国际公约》第l8条明确规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由。”而且，思想自由属于“不得克减”的基本权利之一。

1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的临时宪法《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条曾明确规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”应该说，半个世纪以前的这种表达起了积极的历史性作用。目前我国现行宪法只规定了言论、出版、集会、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等。然而，表现人们思想和见解的权利和自由的实现，需要以思想自由为基础。没有思想，哪有什么表达?!因此，只有当思想自由入宪并得以实现，我国公民的表达自由等其它基本权利才能真正得以实现。

五是环境权。环境权是随着生态环境的恶化日益威胁着人类的健康和生存质量所提出来的一项权利要求。这项权利自20世纪60年代被提出开始，近年来呈现出越来越迫切的保护要求。目前，已有许多国家的宪法将该权利规定在宪法之中。如《韩国宪法》第五十三条规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利，国家和国民应努力保护环境。”《乌克兰宪法》第五十条规定：“每个人都享有对生命安全的和有益于健康和环境的权利。”《西班牙宪法》第四十五条规定：“所有人有权利享受适于人发展的环境。”《俄罗斯宪法》第四十二条规定：“每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。”因此，切实保障公民个人的环境权，成为今后各国宪法的一个突出任务我国宪法与环境立法均未对环境权做出明确的规定。但随着公民环境意识的提高，公民参与环境保护的要求愈来愈强烈，为维护公民环境权益的各种诉讼正逐年增多，如青岛居民的集体环境权诉讼案。、南京东南大学两位教师对许可在紫金山最高峰头陀岭建造“观景台”的行为的诉讼。，这些都迫使我国应尽快将环境权作为一项基本权利在宪法中予以确认。

(二)在程序方面，增设保障公民基本权利的程序性条款

首先，增设一个保障公民基本权利、体现“程序正义”的正当程序条款，作为公理性的宪法原则，以指导公民宪法权利程序保障条款的制定和据以判断法律程序的正当性标准。

程序正义原则，或称正当程序原则是现代法治国家保障人权的一项基本宪法原则。它始于英国1215年的《自由大宪章》，完善于美国的第5条和第l4条修正案。二战后，许多国家宪法都规定或体现了这一原则。1971年罗尔斯出版了著名的《正义论》，其中程序正义的理论引发人们对程序本身独立价值的思考。罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的一实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。

可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的(按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的)二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”。刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。。也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。只要程序正义，其结果就一定正义从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义我国现行宪法没有完整的关于正当程序原则的规定，只在《宪法》第37条中具有部分类似性质的条款，即：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这并非严格意义上的正当程序原则，-N因其内容还很不完善，涉及面也十分狭窄，仅就剥夺公民的人身自由做出了程序合法性的限制，对剥夺公民生命、财产的合法程序问题则没有相应条款规定，在实践中导致了诸多问题。比如在生命权方面，由于对生命权的程序保障，缺乏正当程序的宪法支持，所以许多学者对该程序的正当性基础产生了质疑，并要求最高人民法院收回死刑核准权。可喜的是，2006年1O月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改<人民法院组织法>的决定》，将《人民法院组织法》第十三条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准”。

这个决定白2007年1月1日起施行。它意味着最高人民法院统一行使死刑案件的核准权。从根本上讲，这是从正当程序上保障死刑的正确适用，在彻底废除死刑条件不成熟前，从程序上最大限度尊重和保障死刑犯的生命权二则因其仅强调按照法定程序，注重的只是一种程序正当过程而非实质正当过程。由于缺乏程序正义原则的完整规定，使我国宪法中关于公民基本权利的实体规定未能被很好的保障。

如乔占祥诉铁道部案。，这个案件告诉我们程序正义同样重要。尽管举行不举行听证，对于政府的最后决策可能发挥不了多大的作用，但是如果法律规定要举行听证，政府没有举行听证就作出决策，这本身可能影响到决策的法律效力，完全可以成为决策无效的充分理由。尽管铁道部胜诉，但是虽胜犹败，因为就在该案仍在二审期间，国家计委就2002年铁路春运票价调整举行了有史以来的第一次部级价格昕证会。

其次，应将公民的程序性权利在宪法中加以明确规定，以补充、细化宪法的正当程序条款。由于正当程序原则具有概括性、全局性，而各种程序性权利则相对具有具体性、清晰性，因此与正当程序原则相比较，对公民的各种程序性权利的宪法规定则更能为部门法对公民宪法实体权利的保障提供更为具体、清晰的程序设计指导，以及具体的实现方式与途径。所以公民程序性权利足对正当程序原则的具体展开，是正当程序原则发展的延伸和必然，需要宪法加以确认和保障。但是在宪法有关程序性条款的设置之中，既要尽可能地把该规定的都规定进去，又要坚持“必要性原则”。毕竟宪法是母法，在它的下面还有许多“子法”作为辅助，因此，宪法中的程序性权利条款的设置，需要坚持必要性原则。如建议宪法修正案中增加有关公民程序性权利的确认保障条款的原则性规定，具体补充规定如下，在《宪法》第41条中增加一款：“中华人民共和国公民依法享有选举程序性权利、立法程序性权利、行政程序性权利和诉讼权利，国家尊重并保障上述权利，禁止任何人或任何组织用任何方法非法剥夺或限制公民行使上述程序性权利。”

二、相关普通法律的立法完善

要保障公民的基本权利，还需要完善普通法律的立法。因为宪法虽是国家的根本大法，但其具有弱制裁性(或称无制裁性)的特点，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，完善普通法律的立法不能不说是保障公民基本权利一个非常直接、有效的方法。

首先，保障公民基本权利的普通法律的立法需要有效启动。宪法中关于公民基本权利保障的关键是实施。宪法中确认的公民的基本权利不是为了给人看的，而是为了它能在现实生活中实现在我国，公民基本权利要实现首先得有普通法律可依，否则宪法规定了等于没规定。有学者指出：宪法规定的公民基本权利有18项之多，真正有部门法具体化的只有9项，其余9项(如言论自由权等)虚置。0如，宪法规定了公民的言论自由、结社自由，但时至今日，新闻法、结社法也没有出台。所以，保护公民宪法基本权利首先应是一个立法启动的问题。宪法赋予公民的基本权利，立法机关不能愿立法实施就立法，不愿立法就撂在一边长期不理不睬。保护公民基本权利的立法需要强制启动。

基本权范文篇9

一、限制公民基本权利条款的立法表现方式

我国现行宪法限制公民基本权利的立法表现方式主要有以下几种：

（一）概括式的立法方式

以概括限制的方式来规定公民基本权利问题，外国宪法多有此例。比如日本宪法第13条规定：一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。我国宪法也采用了这样的立法体例，并在宪法第51条明确规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里有几点需要进一步说明的是：首先，新中国成立后曾颁布了四部宪法和一部起临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》，但只有现行宪法（即82年宪法）做了如此规定，这表明当时的修宪者为了宪法的科学性，力图借鉴外国立宪的合理模式；其次，修宪者结合中国的国情，表达了一种集体主义优位的诉求，因此“公共福祉”的语词在我国宪法的文本中置换成了“国家的、社会的、集体的利益”；再次，概括保留的立法方式，意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护，但却可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异。

(二)区分式的立法方式

我国宪法关于公民基本权利之规定除了集中体现在公民的基本权利和义务一章以外，另外在第一章总纲的若干条款中也涉及公民的基本权利问题。宪法依据不同目的和各种具体基本权利的不同性质，做了区分式的限制规定，具体表现为以下几种：

1．专门性法律限制。这里的法律有特定的指涉，仅指全国人民代表大会及其常委会所通过的规范性文件。采行法律专门限制的方式，有多个条款。比如宪法第13条第2款规定：国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权；第44条规定：国家依照法律规定企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。

2．附条件的法律限制。此种限制方式在肯定国家公权力机关有权依照法律限制公民基本权利的同时，为了不妨碍公民基本权利的享有和行使，避免公民基本权利的空洞化，因此，对该权利限制的可能性和条件做了更加明晰化的预设。比如，宪法第34条规定：中华人民共和国年满十八周岁的公民……都有选举权和被选举权，但是依照法律被剥夺政治权利的除外。宪法第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。需要进一步研究的是，到底那些权利宜采取此种限制方式，以及如何合理地预设限制条件，限制的范围与程度是什么？这些都是我国今后修宪时应当特别重视的问题。

3．一般性法律限制。按照现行宪法第33条3款之规定：任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。因此，我国任何公民都可在坚持该项原则的前提下，发展自己的自由空间，健全自己的人格质素，以期形成一个良好的宪政秩序。本条相对于宪法第51条而言，它要附属于后者所表达之限制目的，同时从实践操作层面来说，当不同宪法条款所确认之公民基本权利因价值位阶不清晰而发生冲突时，其取舍就必须以宪法第51条所表达之价值理念为据。有鉴于此，宪法第33条3款之规定，仅构成宪法51条之补充，它只是区分式立法方式的一种，似不宜被单独看作一个概括式的限制条款。

4．隐含性（空白性）法律限制。其专指宪法有关公民具体基本权利的条款规定中，没有任何关于此项权利的限制规定，但这并不意味它的享有和行使是超限制的和无限制的。因为权利和自由以法律存在为前提，那里没有法律，那里便没有权利和自由，故从一定意义上来说，宪法和法律的存在本身就是对权利的一种限制。任何权利包括以本立法例表现的权利，都不得不受宪法所表达和追求的价值理念和价值秩序的限制。法国连带主义法学家狄骥认为，任何个人都不可能绝世而立，每个人与他人和社会必定要发生各种社会连带关系，社会的基础便是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系（连带关系）。由于社会连带关系的存在，而有一种基于社会连带关系的社会准则，这些准则构成社会客观法，是国家与法律的基础，个人必须服从，因此权利自然要受到限制。1我国现行宪法采用隐含性法律限制方式的条文有许多，例如：宪法第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宪法第47条规定中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

5．反向式法律限制。依照国外通行之立法例，对公民基本权利之限制，主要指公权力机关应如何秉持社会公益原则，而对公民权利加以限制。从立法例之常规来说，罕有在一个条款中既肯定公民具体基本权利的同时，又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。2因为其一，这样立法使人难以辨别立法者的真实动机意在肯定公民权利抑或是否定公民基本权利；其二，成文宪法国家大多要通过部门法将宪法之规定具体化，部门法可更从容和充分地规定公民权利行使的边界，故宪法之规定未免显得多余；其三，纵使由于立法不能做到“无缝隙化”而导致宪法必须“司法适用”3，亦可仰赖“司法者的理性”援引宪法第51条和第33条而实现防止“权利滥用”的目标。我国宪法第35条在规定公民的宗教信仰自由的同时，又规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序，损害公民身体健康，妨碍国家教育制度的活动。这一规定直接针对个人设置义务，未免混淆了宪法与部门法的不同功能。又比如，宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这里姑且不论公民人格尊严受到损害的表现形式是否仅限于侮辱、诽谤和陷害，其实暴露公民隐私、暴力残害身体等亦可损害公民人格尊严，因此，本条款无疑存在逻辑不周延的问题，而且，本条款赋予国家一种积极的义务来排除对公民人格尊严的侵犯，更会造成宪政逻辑的困境。

二、基本权利的法律限制即法律保留应成为我国宪法的一项重要原则

所谓法律保留原则是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会或议会）通过的法律为准，与之相适应的是，涉及一个法律（限制人权）的解释时，应该采取最有利公民权利之方式。4

法律保留原则的产生源自于在分权式的国家架构下的所确信的法治理念，即对民意机关（国会或议会）行使权力的信任和对行政权力专横的恐惧。其思维进路在于：国会代表都来自于直接委派或选举，他们定会理性地行使权力；其二，即便是国会通过了对人民自己不利或有害的法律，那也只是人民自己心甘情愿的选择；其三，权力的官僚化通常表现为行政权力的扩张，这是自由和权利经常受到威胁一个重要来源。上述思想在许多著名的法律思想家的论述中，都可以找到理据。比如英国著名的法律学者布来克斯通认为：“对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是，必须把这种最重要的信任托付给议会的成员，他们因正直、刚毅和博学而声名显赫；因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵的那句著名的格言所说的那样：英国永远不会被议会毁掉。”5戴雪在描述他那经典的法治观念时，则更是流露出他对议会的推崇和对行政权力的怀疑。他说法治这一概念有三层含义：首先，“常规法律……享有免受专断权力影响的绝对至上性”；其次，它意味着法律面前的平等，或者“所有阶层都平等地服从于由普通法院加以适用的本国领土上的普通法律”；最后，这一概念是一个表达下述事实的公式：在我国的制度中，“私法原则是……通过法院和议会的行动而得到确立的，这种行动旨在确定国王及其臣民的地位”。也就是说，“宪法是本国普通法律的结果”，而且，“宪法……不是个人权利的来源，而是它的结果。”6伯特曼则更直接地说：“法律保留制度能成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。7

法律保留之原则的确立对于公民权利之保障和防止公权力之滥用，发挥了极其重要的历史作用，但随着法制实践的发展，它也暴露出许多局限性，具体表现在：

第一，它对国家三种权力的性质和功能的认识有过于机械之嫌，并不能与不同权力的具体表现相吻合。比如，立法权力并不值得绝对信任，代议机关也会臣服于某种专横意志或因为利益的偏见而制定出许多不合理性甚至是反人民利益的法，希特勒时期的国会表现可视为上述观点的确证。相反，司法权力以其执掌者的智慧和稳健以及优良的职业品质，却常常成为人民权利的有力保护者，美国司法机关的总体表现可印证这一结论。

第二，法律保留原则绝对排斥行政自由裁量，信守消极主义国家的理念，崇拜自由竞争的神奇效应，但市场的失灵导致政府合法化的危机，贫富分化、社会冲突迫使政府不得不改变其扮演的角色。公域与私域界限的日益模糊，社会生活的日趋复杂，使立法机构疲于奔命难以应付，行政权的膨胀成为一个不可避免的趋势。行政规章的大量出现，使议会立法相形见绌，行政司法机构的存在和管辖范围的扩大，对正规法院的司法垄断权及司法自治构成严重挑战。如何消解法律至上与行政能动的持续紧张，也成为法律保留原则保持活力的关键所在。

尽管存在上述局限，但出于公民权利在宪法秩序中的核心地位，出于民主社会以多数意志约束少数或个人的当然逻辑，法律保留原则在当代宪政体系中便有了持续存在的充分正当性。法律保留成为我国宪法原则的应然性在于：

第一，由人民主权原则逻辑性推导出人民代表大会制度是中国行使民主权利的根本政治制度，人民代表大会构成国家政治体制的核心，是人民当家作主的最基本形式，因此作为民主的起点和归宿的公民基本权利，自然只能由人民代表按照人民的意志予以保障或限制；

第二，中国的行政权力和司法权力不是平行于立法权的第二权或第三权，如果让一种派生权力去扮演“原生权力”的功能，则不但会突显立法作用的确失，而且这种公权力的逆向行使，会造成宪政核心的错位乃至于动摇宪政的根基。

第三，我国专门性宪法保障机构的缺位以及宪法不能司法适用的实际状况，导致一旦开启行政权干预公民权利的闸门，那么在中国历史既定的专制和集权背景下，行政权一定会以公共理性的化身和公民利益的最佳判断者之面貌出现，而导演出一幕一幕的侵权悲剧。

第四，我国具体的法制实践表明我国正力图接受法律保留原则的精神。我国近年来分别加入了联合国的两个人权公约即《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》，而这两个公约恰恰充分表达了应依法限制公民权利的精神。比如，《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款就明确规定：基本权利中的某些人权，在任何情况下，国家都不得进行限制。即“不得根据本公约关于在紧急情况下，国家可以采取紧急措施克减基本权利之规定，而克减以下基本权利，如生命权，禁止或反对酷刑等。”第22条第2款也规定：除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维护公共卫生或风化，或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。

三、关于法律保留原则的建构与实施的几个问题

（一）加强我国法律体系的整合，消弭法制不统一的弊端。我国现行宪法一方面赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权，但在第62条第2款具体指明基本法律所应调整的范围时，却仅限于列举了民事、刑事、国家机构的组织等事项，而未明确指明基本法律是人权保障具体法的功能，导致宪法第89条第11款、第12款规定：国务院要保障少数民族的平等权利和自治权利，要保障华侨和归侨的合法的权利和利益。这样便使基本权利应受法律保护和限制的价值应然性在宪法中模糊不清。同时，宪法仅突出国务院保护少数民族、华侨、归侨和侨眷（不论及其他阶层和个人）“正向自由”的职责，8其正当性自然会受到追问。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》更加放大了宪法在基本权利保护制度上的缺失。立法法不仅进一步缩小了基本权利法律规制范围，而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题，这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”，便会使宪法明示和隐含的公民基本权利在授权法中“虚化”甚至“空洞化”。

（二）法律保留以维护公益为目的，从一定角度而言法律保留原则对于公益原则来说，具有工具意义。公益不仅关涉到政治本身的正义性和合法性，同时它也是维系和表征一个政治共同体健康的重要指标。诚如孟德斯鸠所言：没有一定的道德习俗，共和国就不能存在，或不能长久。尤其重要的是，人民必须有一种这样的“品德”：公民必须将国家（城邦）的利益置于个人利益之上，乐意为国家的福祉牺牲自己的意愿。9公益原则的逻辑隐含着一种公益与私益二元对立的观念，因此宪法一方面肯定基本权利的存在及其保有和行使这个权利所带来的私益，另一方面也承认这个利益可能会损及公益，立法者如何以法律的方式来消弭和调和这种紧张关系，是法律保留原则要善待的问题。另外，由于公益概念本身预指了一种不确定性——利益内容的不确定和受益对象的不确定，因此，在遵从公益目的性取向同时，如何不损及法律的自治性和稳定性，也是法律保留原则实施时必须备加重视的问题。还有一点需要说明的是，将公益永远置于私益的对立面，并不合乎事实的真相，而且，社会情势的变迁也不允许完全牺牲私益以满足公益的绝对性，公益和私益的适当平衡，是实现现代社会正义的必然要求。

立法的简明和精确性是立法的科学要求，我国宪法第51条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福祉”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。因为如何区分国家、社会的、集体的不同边界是一件几乎办不到的事情，人们也完全无法把握和理解它们所各自对应的事物；而且在计划经济时期所形成的国家、集体、个人三分式的社会结构被市场经济的发展深度解构的情况下，所谓的集体利益通常只是“偏狭团体利益”的护身外衣。更为重要的是“公共利益”是一个具有宪政人文主义关怀的概念，其所对应的权利往往是一种普适性甚至超验性的权利，它固然要以国家利益、社会利益的形式具体化，但它却不完全对应于国家利益或社会利益，因此现行宪法以“国家利益、集体利益、社会利益”代替“公共利益”不免有“南桔北枳”之窘迫。

（三）法律保留欲达成的目的和其采行的手段之间应保持比例的协调。首先，其目的应具有合乎我国社会悠久历史传统和普遍正义要求的妥当性；其次，由于任何法律在追求一个权利实现目的的同时，必然会限制甚至阻碍其他权利的实现，因此在所有能达成法律保留原则目的的方式中，立法者应选择对公民权利侵犯最轻之方式；复次，即便某一立法所应规定的权利限制措施是极其必要的，但也不应造成对公民权利的过度限制，以至该权利事实上无法得到实现。

四、余论

公民权利的法律限制在我国一直是一个意存模糊的问题，宪法学者偶有论及，也仅仅以国家利益、集体利益等语词为名进行宏大叙事，而并未从立法技术层面和司法实施决疑的角度作精微的探讨。理论的贫乏和滞后适成实践领域公民权利限制异常混乱的缘由，各种政府法规和规章以及司法解释都可肆意蚕蚀公民权利的领地是对上述结论的显证。本文所论述的问题对于西方许多宪政国家来说可能失之于浅薄和老套，但对我国的宪政建设来说，或许可收抛砖引玉之效。

1参见：苏一星著《西方法律思想发展简史》，中国社会科学出版社2002年版，第220——222页。

2以美国为例，宪法所确认之个人权利通常并不针对其他私人或团体，而仅限于联邦或各州政府，同时宪法仅禁止政府采取正面行动以侵犯个人权利，政府并没有义务去采取行动，以保障个人权利不受他人侵犯。作者著。

3我国宪法之司法适用问题，尚存在于理论争鸣阶段，要进入实际操作，大概有很长的一段路要走，作者注。

4西方有一句著名的法谚，即“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之。”

5W·布来克斯通：《英国法评论》（W.Blackstone,CommentariesontheLawsofEngland），伦敦，19976年，第一卷，第160—161页。

6戴雪：〈宪法研究导论〉，第198——199页，转引自：（英）马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉，商务印书馆，第206页。

7参见：（英）马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉，商务印书馆2002年版，第355页。

基本权范文篇10

一人格尊严与人身安全为宪法保障人民自由权利之基本理念释字第三七二号解释理由书谓：「人格尊严之维护与人身安全之确保，乃世界人权宣告所揭示，并为我国宪法保障人民自由权利之基本理念……。」足见大法官不仅将人格尊严、人身安全此等普世原则定位在基本权的上位概念，并将世界人权宣言融入我国宪法的基本权体系之中，此将使宪法的基本权体系更具包容性与时代性。此外，法务部于民国九十年三月十三日完成「人权保障基本法草案」，并陈报行政院在案，即系将包含「世界人权宣言」、「经济社会文化权利国际公约」及「公民与政治权利国际公约」此三项公约的「国际人权法典」加以国内法化。此除了有助于使我国人权保障能跟得上世界潮流外，更有助于因应全球化所带来世界局势的密切互动。在「国际人权法典」尚未国内法化之际，大法官基于人权捍卫者的角色功能，实可透过司法释宪对宪法的基本权体系予以补充，使宪法得以与时俱进。

二平等权强调法律地位之实质平等性

宪法第七条之平等权，多半与其它基本权竞合使用，例如租税公平，即为财产权与平等权之竞合﹔又如考试公平，即为应考试权与平等权之竞合。惟倘从另一个角度观之，租税公平未尝不可解作租税的政策目的必须符合平等原则，考试公平亦未尝不可视为考试政策目的不可违反平等原则。足见平等权不但可定位为基本权，亦可将之视为违宪审查基准，以免公权力或第三人行为因违反平等原则而侵犯到平等权。按释字第四八五号解释文及释字第五二六号解释理由书谓：「宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。」足见大法官将平等权定位在「法律地位之实质平等」，而「实质平等」之探究，则必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素作考量，以做出「合理的区别对待」，如此方可谓达到「实质平等」之要求。

三人身自由为其它自由权利之前提宪法第八条之人身自由实为宪法上一切基本权之前提，基本权主体拥有人身自由，其它基本权方足以实现，否则将无由实现（释字第三八四、三九二、四三六号）。大法官历年来对人身自由所做的内涵建构，实乃包含「免受非法逮捕之自由」、「免受非法拘禁之自由」、「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」。所谓的免受「非法」，亦即必须经得起「法治国原则」之检证，不但「形式」上要符合宪法优位原则、法律优位原则、法律保留原则、法律明确性原则、具体明确授权原则，「实质」上亦须符合比例原则、平等原则、正当法律程序等原则，如此方可谓具备「实质正当性」（释字第五二三号）。自此亦可窥出「法治国原则」所衍生的诸原则，除了可作为此等限制基本权案件的违宪审查基准外，尚可援引作为基本权内涵的外缘界限，以架构基本权核心概念。故人身自由的概念实乃蕴含「法治国原则」的概念在其中。此外，有关「非军人免受军事审判之自由」（宪法第九条），相关解释（例如释字第五0、五一、八0、二七二、四三六号解释）虽未将此作个明确的定位，但自逻辑推论及本质考量上，似可将之归类于人身自由（「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」）的内涵中。惟基本权具复合性，此等人身自由本质上实亦涉及诉讼权。

四居住迁徙自由含设定住居所权、迁徙权及旅行权宪法第十条之居住迁徙自由乃包含「设定住居所权」、「迁徙权」、「旅行权」，而「旅行权」又包含「出境权」与「入境权」（释字第四五四号）。此之「设定住居所权」，实即「选择住所自主权」（释字第四五二号），亦即「选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由」（释字第四四三号）。此外，居住迁徙自由亦以「法治国原则」架构其核心概念（释字第四四三号）。

五表现自由为实施民主政治最重要的基本人权宪法第十一条之言论、讲学、著作及出版之自由与宪法第十四条之集会结社自由，同属表现自由之范畴。本于主权在民之理念，人民享有自由讨论、充分表达意见之权利，方能探究事实，发见真理，并经由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此，表现自由为实施民主政治最重要的基本人权，实应予最大限度之保障，必待对他人之自由、社会秩序或公共利益所造成之不利影响，已达到「明显而立即危险」，国家公权力始得介入限制该基本权。国家所以保障人民之此项权利，乃以尊重个人独立存在之尊严及自由活动之自主权为目的。其中集会结社自由主要系人民以行动表现言论自由；至于讲学、著作、出版自由系以言论或文字表达其意见。对于一般不易接近或使用媒体言论管道之人，集会自由系保障其公开表达意见之重要途径（释字第四四五号）。兹分述如下：

（一）言论自由应予最大限度之保障宪法第十一条所保障之言论自由，乃在保障意见之自由流通，使人民有取得充分信息及自我实现之机会，此实为民主宪政之基础。鉴于言论自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给予最大限度之保障，此亦反映在举证责任转换上（释字第五0九号）。此外，释字第三六四号亦自言论自由中，发展出「媒体编辑自由」及「接近使用传播媒体权」。惟言论自由之行使倘与公共利益或其它基本权发生冲突，国家自得根据宪法第二十三条予以限制。至于如何限制方可谓合乎比例原则，自应依该言论之种类与性质，根据事物本质理论，为不同密度之限制，而非齐头式之限制，如此对各种不同言论自由之规制，方可谓达到实质平等与比例原则（释字第四一四、五0九号）。足见言论自由亦以「法治国原则」架构其核心概念。

（二）讲学自由以保障学术自由为目的宪法第十一条关于讲学自由之规定，以保障学术自由为目的，故学术自由可谓讲学自由之核心领域。就大学教育而言，学术自由应包含研究自由、教学自由及学习自由等事项。学术自由之保障，应自大学组织及其它建制方面加以确保，亦即为制度性之保障。为保障大学之学术自由，应承认大学自治之制度，对于研究、教学及学习等活动，担保其不受不当之干涉，使大学享有组织经营之自治权能，个人享有学术自由。基此，宪法上学术自由制度性保障之范围，实乃包括：第一，举凡与探讨学问，发现真理有关者，诸如研究动机之形成，计画之提出，研究人员之组成，预算之筹措分配，研究成果之发表，非但应受保障，并得分享社会资源之供应。第二，研究以外属于教学与学习范畴之事项，诸如课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定

、考试规则、学生选择科系与课程之自由，以及学生自治等亦在保障之列。第三，大学内部组织、教师聘任及资格评量，亦为大学之自治权限，尤应杜绝外来之不当干涉。教育主管机关依法行使其行政监督权之际，在符合「法治国原则」之前提下，应避免涉入前述受学术自由保障之事项（释字第三八0号）。

（三）著作出版自由为表达思想与言论之重要媒介宪法第十一条之出版自由，亦为民主宪政之基础。盖出版品系人民表达思想与言论之重要媒介，故可藉以反映公意，强化民主，启迪新知，促进文化、道德、经济等各方面之发展。足见出版自由可谓思想自由及言论自由之延伸，实可将之视之为下位概念。惟出版品无远弗届，对社会具有广大而深远之影响，故享有出版自由者，应基于自律观念，善尽其社会责任，不得有滥用自由情事，倘有藉出版品妨害善良风俗、破坏社会安宁、公共秩序等情形者，国家自得依法律予以限制，并可根据「法治国原则」架构出其核心领域（释字第四0七号）。至于著作自由方面，虽与出版自由息息相关，亦可谓为思想自由及言论自由之延伸，惟就此则尚未有相关解释案例可查，此则有待大法官日后受理相关案例再行建构。

（四）集会自由应兼及形式上外在自由及实质上内在自由

宪法第十四条之集会自由，系以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式。人民经由此方式，主动提供意见于政府，参与国家意思之形成或影响政策之制定。从而国家在消极方面应保障人民有此自由而不予干预，此即其防御权功能；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行，此亦可衍伸出其受益权功能、保护义务功能、程序保障功能、制度保障功能。又集会自由之保障，不仅及于「形式上外在自由」，亦应及于「实质上内在自由」，俾使参与集会、游行者在毫无恐惧的情况下进行（释字第四四五号）。有关集会游行之「实质上内在自由」，由于系属思想自由（内在精神自由）层面，纯属「内部性」而不具「外部性」，故应受绝对保障，不容任何限制与剥夺。

（五）结社自由在利用结社之形式以实现共同目标宪法第十四条之结社自由，则在使人民利用结社之形式，形成共同意志，追求共同理念，进而实现共同目标。根据释字第四七九号解释，其内涵实可分从两方面观察：在人民方面，乃拥有「组成团体自由」及「参与团体活动自由」﹔在结社团体方面，则包含「团体形成自由」、「团体存续自由」、「团体活动推展自由」、「团体理念表达自由」及「团体事务自主决定权」，而「团体命名自由」（含「命名权」与「更名权」）即包含在「团体事务自主决定权」之列。

由于集会自由及结社自由均系思想自由（内在精神自由）与言论自由之延伸，且与民主宪政息息相关，故亦应予最大程度之保障。惟在保障密度上，仍应因其内部性与外部性的本质，依「法治国原则」而有不同密度之规制，如以「宽→严」密度序列表示，即：「思想自由（内部性／绝对保障）→言论自由（个人性）→室内集会自由（集体性／具一时性）→室外集会自由（集体性／具一时性）→结社自由（集体性／「拟」具永久性）」。

六秘密通讯自由与宗教信仰自由宪法第十三条之宗教信仰自由，根据释字第四九0号解释，其保障范围乃包含「内在信仰自由」、「宗教行为自由」与「宗教结社自由」。「内在信仰自由」因涉及思想、言论、信念及精神之层次，故应受绝对之保障，不得加以侵犯或剥夺；由其派生之「宗教行为自由」与「宗教结社自由」，则因可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，故仅能受相对之保障，亦即在必要之最小限度内，仍应受国家相关法律之约束，非可以宗教信仰为由而否定国家及法律之存在。此亦足见同一基本权内，因其内部性与外部性的本质，而异其保障密度与审查密度。此外，释字第四九0号解释更针对服兵役义务与信仰宗教自由发生冲突时提出解决模式，并予兵役法合宪背书。惟如以人权保障作为利益衡量之基准，兵役法在经过比例原则三阶理论检证后，宜作利于基本权之解释，并谋最大之调和。因而立法目的以征兵制为手段，固属其立法自由形成范围，但却可能会产生限制宗教信仰自由之结果，故此时是否应改采替代役或募兵制作为保护人民及防卫国家安全之必要手段，实令人质疑。故大法官于本号解释仍不脱国家至上之迷思，故在利益衡量之际仍倾向团体主义，并援合宪解释原则为国家行为为合宪背书，此对人权保障之宪法核心价值实为一大倒退。至于在秘密通讯自由方面，其虽亦为思想自由与言论自由之延伸，并与隐私权及人格权攸关，惟尚无解释案例可查，此则有赖日后大法官于释宪实务受理相关案件时再行建构。

七生存权含生命权及生活权

释宪实务于解释文或解释理由书中，并未明白揭示生命权与生活权，而仅以生存权带过，故在区隔上则有赖自解释个案上下文进行推论。在生命权方面，释字第四七六号解释文谓：「人民身体之自由与生存权应予保障，固为宪法第八条、第十五条所明定……其中关于死刑、无期徒刑之法定刑规定……无违宪法第二十三条之规定，与宪法第十五条亦无抵触。」此之生存权即属生命权范畴，盖死刑即系对生命权之限制。惟释宪实务倾向认定宪法所定之基本权乃受宪法第二十三条之规制，换言之，宪法第八条至第十八条及第二十一条、第二十二条所规定之基本权并不采绝对保障主义，而系采相对保障主义，仍可以比例原则架构其核心领域，而生命权既属宪法第十五条生存权之范畴，自亦在宪法第二十三条规制的范围内。在生活权方面，即国家对人民有「生存照顾之义务」及「提升其生活水准之义务」（释字第四二二、四二八号）。由于此项基本权属社会基本权范畴，系与国家资源分配息息相关，故国家对此等基本权之限制与实现，容有更宽广的自由形成范围。违宪审查在援引「法治国原则」架构其核心领域时，尚可援引辅助性理论及实质平等原则，在尊重政治自由形成空间的前提下，确保国家最低限度以上之保障。

八工作权含从事工作之自由、选择职业之自由及营业自由有关宪法第十五条工作权之内涵，根据大法官于释宪实务之建构，乃包含「从事工作之自由」与「选择职业之自由」（释字第五一0号），而后者又可衍生出「营业自由」，亦即人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由（释字第五一四号）。基此，「营业自由」实乃又包含了「开业自由」、「停业自由」、「营业时间自由」、「营业地点自由」、「营业对象自由」及「营业方式自由」，惟此又与财产权发生竞合关系。此等工作权亦受「法治国原则」所规制（例如释字第四0四、四一一、四一六号等）。

九财产权行使依法受社会责任及环境生态责任所限制宪法第十五条规定，人民之财产权应予保障。此一规定旨在确保个人依财产之存续状态，行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严（释字第四00号）。有关大法官历年来受理与财产权攸关之标的，计有债权、物权、准物权、执业权、寺庙管理权、时效抗辩权、因时效取得之登记请求权、专利权、商标权（商标专用权）、营业自由、药物广告、公法上之财产请求权、公共地役权、纳税义务、财产负担、公法上金钱给付、公债等，凡此均可视为大法官为捍卫财产权所建构之内涵，并受「法治国原则」所规制。申言之，个人在行使财产权时，仍应依法受社会责任及环境生态责任之限制（释字第四00号）。人民倘若因此类责任使财产之利用有所限制，导致财产遭受损失，如逾其社会责任所应忍受之范围，而形成个人利益之「特别牺牲」，社会公众并因而受益者，此时应于「相当」期间内享有「合理」（「相当」）补偿之权利，国家亦有填补其财产权被剥夺或其权能受限制之损失的义务（释字第四00、四二五、四四0、五一六号），此即「征收补偿理论」。惟究应如何补偿，始可谓「合理」、「相当」（即比例原则），不论是采行协议决定、土地公告现值加成或市价补偿，国家于宪法框架下容有其自由形成空间，大法官对此仅能以「法治国原则」予以检证。

十诉讼权为权利救济之制度性保障宪法第十六条之诉讼权，不仅形式上应保障个人得向法院主张其权利，实质上亦须使个人之权利获得确实有效之保护（释字第四一八号），并不因其身分而受影响（释字第三八二号）。是则其核心领域，根据「有权利即有救济」之法理，系指「人民诉请法院救济之权利」，此为诉讼权必备之基本内容，不容剥夺，如有欠缺，即与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符（释字第三九六号）。根据相关解释之建构，诉讼权之内涵主要包括「依法定程序提起诉讼之权利」及「受公平审判之权利」二大项。有关「依法定程序提起诉讼之权利」，系指人民有依法定程序，就其权利义务之争议，请求法院救济之权利，此应包括对下级法院裁判不服时之上诉或抗告权（释字第二八八号）。其中所谓的「法院」，固系指由法官所组成之审判机关而言，惟若因事件性质在司法机关之中设置由法官与专业人员共同参与审理之法庭或类似组织，而其成员均属独立行使职权不受任何干涉，且审理程序所适用之法则，亦与法院诉讼程序所适用者类同，则应认其与法院相当，故人民依法律之规定就其争议事项，接受此等法庭或类似组织之审理，即难谓宪法上之诉讼权遭受侵害（释字第三七八号）。有关「受公平审判之权利」，实具双重意义。在人民方面，有向法院提起适时审判之请求权，且包含听审、公正程序、公开审判请求权及程序上之平等权等（释字第四八二号），换言之，不仅结构上应采法院之体制（包括组织与名称），程序上亦应本正当法律程序之原则，对诉讼权主体予以充分之程序保障，例如采取直接审理、言词辩论、对审及辩护制度，并予以诉讼主体最后陈述之机会等（释字第三九六号）﹔在法院方面，则具审判之职责与义务，换言之，法院针对人民依法定程序提起诉讼时乃不得拒绝审判。

此外，诉讼权亦系人民于其权利遭受侵害时，得诉请救济之制度性保障，是则其具体内容，应由立法机关制定法院组织与诉讼程序有关之法律，始得实现（释字第三九六号）。换言之，有关诉讼救济应循之审级、程序及相关要件，应由立法机关衡量诉讼案件之种类、性质、诉讼政策目的，以及诉讼制度之功能等因素，以法律为正当合理之规定。而所谓「正当合理之规定」，即指立法自由形成范围仍受「法治国原则」之约束，换言之，虽然法律基于防止滥诉、避免虚耗国家有限司法资源等原因，可对诉讼权之行使予以限制，但限制之条件仍应符合宪法第二十三条之比例原则。

在诉愿权方面，则指人民于其权益受侵害时，有提起诉愿之权利，受理诉愿之机关亦有依法决定之义务（释字第二七三号）。诉愿权之目的，在于使为行政处分之机关或其上级机关自行矫正其违法或不当处分，以维护人民之权益，若法律规定之其它行政救济途径，已足达此目的者，则在实质上即与诉愿程序相当，自无须再践行诉愿程序，即得径行提起行政诉讼，如此方符宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨（释字第二九五号）。惟于请愿权方面，由于尚无相关解释，故其内涵则有待日后有相关案例时，再行充实。

十一人格权、名誉权、隐私权

司法院大法官根据宪法第二十二条规定，更发展出人格权、名誉权、隐私权等基本权。有关人格权，可观诸释字第三九九号解释文，其谓：「姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为宪法第二十二条所保障……。」有关隐私权，可观诸释字第二九三号解释文，谓：「银行法第四十八条第二项规定……旨在保障银行之一般客户财产上之秘密及防止客户与银行往来资料之任意公开，以维护人民之隐私权……。」有关名誉权，可观诸释字第五0九号解释文，谓：「……惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制……。」足见大法官对于人格权、名誉权及隐私权，并未深入剖析其内涵。此外，人格权、名誉权及隐私权三者之关系为何？人格权是否为名誉权与隐私权之上位概念？均未见阐述。凡此均有赖日后解释予以充实。

十二劳工基本权、社会安全权、文化教育权有关「劳工基本权」、「社会安全权」及「文化教育权」，乃均属社会基本权之范畴。在「劳工基本权」方面，乃可细分为「劳保给付请求权」（释字第二七九、三一0、三八九、四五六号）、「薪资给付请求权」（释字第三五一号）、「工会组织权」（「劳动结社权」，释字第三七三号）、「适当工作条件保障请求权」（释字第一八九、四九四号）。在「社会安全权」方面，约略可分为「社会保险权」（释字第四七二、五二四号）及「社会扶助权」（释字第四八五号）等。在「文化教育权」方面，大法官则曾对「婚姻权」、「学术自由」（释字第三八0、四五0、四六二号）、「国民教育权」（释字第三八二号）、「教科文预算保障请求权」（释字第七七、二三一、二五八、四六三号）作出解释，其中「婚姻权」方面，乃包含「夫妻权益」（释字第一八、一四七、二一四、二四二、三六二、三七二号）、「子女权益」（释字第一七一号）、「养子女权益」（释字第一二、二八、三二、三四、五八、七0、八七、九一、五0二号）等。

此等社会基本权多半具复合性格，往往涉及其它基本权，并与其它基本权呈现竞合状态。例如「劳工基本权」常与工作权、生存权、财产权、结社自由产生竞合﹔「社会安全权」则多与生存权、财产权产生竞合﹔「教育文化权」则多与讲学自由产生竞合。足见工作权、生存权、财产权、结社自由、讲学自由等基本权亦具有社会基本权之面向。至于其它社会基本权内涵之充实，则有待大法官日后受理相关案件再行建构。