合作建房范文10篇

时间:2023-04-05 17:40:51

合作建房

合作建房范文篇1

实行城镇住房制度改革后,为尽快改善城镇居民和一些行业职工住房紧张的状况,国家相继出台了一些政策,鼓励职工通过购买普通商品住房、经济适用住房(含集资合作建房),租赁住房等多种方式改善居住条件。但是,近年来,一些地区出现部分单位以集资合作建房名义,变相搞住房实物福利分配或商品房开发等问题。为维护住房制度改革成果、切实贯彻落实《国务院办公厅转发建设部等部们关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》(国办发[20**]37号)和《建设部、发展改革委、国土资源部、人民银行关于印发<经济适用住房管理办法>的通知)(建住房[20**]77号)等文件精神,经国务院同意,现就制止违规集资合作建房有关问题通知如下:

一、自本通知下发之日起,一律停止审批党政机关集资合作建房项目。严禁党政机关利用职权或其影响,以任何名义、任何方式搞集资合作建房,超标准为本单位职工牟取住房利益。

二、对已审批但未取得施工许可证的集资合作建房项目,房地产管理(房改)部门要会同有关部门重新审查,不符合《经济适用住房管理办法》和房改政策的,不得按集资合作建房项目开工建设。

三、已经开工建设的集资合作建房项目,房地产管理(房改)部门要会同有关部门重新审查项目供应对象、面积标准和集资款标准。对住房面积已经达到当地规定标准等不符合参加集资合作建房条件的职工,取消其资格。对虽然符合参加集资合作建房条件,但住房面积(以前已享受政府优惠政策的住房面积和新参加集资合作建房的面积合并计算)超过当地规定的,按照当地住房面积超标处理办法执行。对单位违规向职工提供集资建房补贴的,责令收回。

四、符合规定条件,经市、县人民政府批准进行集资合作建房的企业和单位,要严格执行《建设部、发展改革委、国土资源部、人民银行关于印发<经济适用住房管理办法>的通知》(建住房[20**]77号)和其他有关集资合作建房的规定。

五、集资合作建房必须符合土地利用总体规划和城市规划,列入当地本年度经济适用住房建设计划和年度土地利用计划,其建设标准、优惠政策、供应对象的审核等要严格按照经济适用住房的有关规定执行。建成的住房不得在经审核的供应对象之外销售。

合作建房范文篇2

目前,营业税对合作建房的界定及相关征税规定,主要见于两个税收文件,一是国税函发[1995]156号《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答(之一)〉的通知》(以下简称156号文),二是国税函[2005]1003号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》(以下简称1003号文)。其中156号文第十七条对合作建房的两种形式,即“以物易物”和成立合营企业,分别作了征税规定,而1003号文进一步界定了税收意义上的合作建房。即,对“以物易物”的合作建房如何征税,首先要确定合作双方是否取得了拥有部分新建房屋的所有权,再确认是否按156号文规定征税。

那么为什么要按是否取得新建房屋所有权来区分按不同税收规定缴纳营业税呢?

这是因为新建房屋如在合作双方之间按约定进行分配,可能导致出地方丧失一部分土地使用权,同时出资方因取得建筑物而取得一部分土地使用权,使得出地方的土地使用权的权属发生变化,带来新建房屋所有权相应的变化,从而使纳税主体及纳税义务发生改变。因此,确定新建房屋所有权归属,是界定合作双方纳税主体及纳税义务的前提。

这又带来另一问题,新建房屋的所有权究竟是出地方还是出资方,或是归双方共同所有?由于企业间的合作建房往往是为了进行房地产开发,根据《房地产开发经营管理条例》第十条规定,确定房地产开发项目,首先需要报经有批准权的各级政府发改委批准,习惯上把这种报批行为称为“立项”,立项的主要目的是确认新建房屋的权属。《城市规划法》第三十一条及《城市房地产管理法》第六十一条规定,房地产开发建房立项后应取得建设用地规划许可证,并依据土地使用权证确认新建房屋权属。因此,简言之,谁立项,新建房屋所有权就属于谁。

实践中的合作建房立项方式通常有以下三种:一是出地方立项,二是出资方立项,三是双方联合立项。而156号文和1003号文并未明确以上三种立项方式哪种属于税收意义上的合作建房,下面,笔者分别就以上三种立项方式,对合作双方如何缴纳营业税作个浅析。

一、出地方立项

出地方立项,土地使用权和房屋所有权都归出地方所有,出资方一般不承担经营风险,只是根据合同或协议规定的利润分配方式取得利润分配。1003号文明确规定:“鉴于该项目开发建设过程中,土地使用权人和房屋所有权人均为甲方,因此,甲方提供土地使用权,乙方提供所需资金,以甲方名义合作开发房地产项目的行为,不属于合作建房,不适用156号文第十七条有关合作建房征收营业税的规定。”但文件并没有明确双方如何纳税。实际上,由于出资方利润分配方式的不同,带来了双方纳税义务的不同。

1、出资方只收取固定数额

货币对出地方来说,由于土地使用权未转移给出资方,并未涉及到转让无形资产的行为,实际上是相当于向出资方借款建房,法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2005]5号文)规定,这种合同应认定为借款合同。因此,出地方如将房屋留为自用,则不需缴纳营业税;只有将新建房屋对外销售时,才以销售房屋的全部收入为营业额按“销售不动产”税目征收营业税。如出地方又自己建房,则又需要按组成计税价格缴纳“建筑业”税目营业税。

对出资方来说,应认定其拆借资金给出地方使用,根据156号文第十条规定,只要是发生将资金贷与他人使用的行为,均应视为发生贷款行为。因此,对出资方应以收取的货币金额按“金融保险业”税目征收营业税。

如甲企业投入20000平方土地,乙企业投入货币资金6000万元,由甲企业立项,合作建房。双方约定,房屋建成甲企业销售后,乙企业得到2000万元的收益。甲企业自建房屋的建筑成本为5000万元,房屋共100套,销售收入为17000万元,试问甲乙企业如何缴纳营业税?(当地建筑成本利润率为10%)

根据以上分析:甲企业应纳销售不动产营业税=17000×5%=850万元,应纳建筑业营业税=5000×(1+10%)/(1-3%)×3%=170.1万元,甲企业合计应纳营业税为1020.1万元(850+170.1)

乙企业应纳金融保险业营业税=2000×5%=100万元。

2、出资方只分配固定数量房屋

房屋建成后,出资方按合同内容分配房屋的,相当于出资方花钱购买出地方的房屋,法释[2005]5号文将其认定为房屋买卖合同。因此,对出地方应以出资方的出资额,按“销售不动产”税目缴纳营业税。而对出资方来说,出资额实质是购买房屋的预付款,不需缴纳营业税。

房屋分配后,一方或各方分别将分得的房屋对外销售的,应对销售者再按“销售不动产”税目征收营业税。

接上例,如双方约定房屋建成后,乙企业分得40套房屋,乙企业将其全部销售,取得销售收入7500万元,甲企业将房屋留为自用,试问,甲乙企业如何缴纳营业税?

甲企业应纳销售不动产营业税为6000×5%=300万元;而由于甲企业土地使用权未转让,则不需要缴纳转让无形资产营业税。对于乙企业来说,需要注意的是,根据财税[2003]16号《财政部国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》文件规定,单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权,以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。因此,乙企业应纳销售不动产营业税=(7500-6000)×5%=75万元。

3、出资方只以租赁或者其他形式使用房屋

由于出地方将房屋出租给出资方或以其他形式给出资方使用,法释[2005]5号文将其合同认定为房屋租赁合同,因此,对出资方来说,则不需缴纳营业税,而对出地方按照“服务业-租赁业”税目征收营业税毫无疑问。但需要注意的是,由于出地方和出资方存在利益关系,因此对其营业税的计税依据要按照公平交易原则进行确认。对出地方营业税计税依据明显偏低的且无正当理由的,税务机关可进行核定。

4、出地方以出租土地使用权为代价换取房屋所有权

出地方将土地使用权出租给出资方若干年,出资方投资在该土地上建造建筑物并使用,租赁期满后,出资方将土地使用权连同所建的建筑物归还出地方。在这一经营过程中,出资方是以建筑物为代价换得若干年的土地使用权,出地方是以出租土地使用权为代价换取建筑物。但由于土地使用权和房屋权属未发生转移,因此,这种情况只有在出地方立项的情况下才会出现,其实质是出地方用土地及新建房屋的使用权为代价,向出资方融资,换取资金建房。

对出地方来说,发生了出租土地使用权的行为,应对其按“服务业-租赁业”税目征收营业税;156号文规定,对出资方要按“销售不动产”税目征营业税。但笔者认为156号文此项规定存在争议,因为,出地方以出租土地使用权为代价换取房屋所有权这种形式,只有在出地方立项的情况下才会存在,出资方不存在对房屋拥有所有权,因此,对出资方来说,不存在销售不动产行为,不需要缴纳营业税。

需要提醒的是,根据《营业税暂行条例实施细则》第二十五条规定,纳税人提供建筑业或者租赁业劳务,采取预收款方式的,其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。对于以上出地方以出租土地使用权为代价换取房屋所有权的应税行为,虽然出地方在签订合同时未收取到预收款,但实质是一次性收取了若干年的房屋租金,计税依据应为出资方的出资额。

如2011年1月甲企业与乙企业签订合同,甲企业将土地使用权出租给乙方10年,乙企业出资3000万元委托他人在该土地上建房并使用,双方约定,租赁期限满后,乙方将土地使用权连同房屋归还甲企业。试问甲乙企业如何缴纳营业税?

甲企业应缴纳租赁业营业税=3000×5%=150万元;乙企业则不需缴纳营业税。

二、出资方立项

有观点认为,此种立项方式不是税收意义上的合作建房,但笔者认为,出资方立项进行合作建房才是156号文规定的合作建房,应按其规定进行税收处理。但由于双方利润分配方式的不同,仍然会带来双方纳税义务的不同:

1、出地方只按销售收入或利润取得分配收入

由于房地产开发项目立项应取得建设用地规划许可证,出资方立项,必然导致会使得出地方将土地使用权全部转移给出资方。因此,无论出地方是按销售收入或利润进行分配,还是分配房屋,根据法释[2005]5号文规定,对这种合同应认定为土地使用权转让合同。因此,对出地方应按照按“转让无形资产”税目征收营业税。但需要注意的是,由于出地方转让土地使用权是取得房屋销售一定利润的经济效益,因此,对出地方按照房屋销售收入或利润取得分配收入的,要按照分配取得的收入作为其计税依据。

对出资方来说,如将房屋对外销售,应以销售房屋的全部收入为营业额,按“销售不动产”税目征收营业税。

如甲企业将20000平方土地作为投资,乙企业投入资金5000万元,由乙企业立项,合作建房。双方约定,房屋销售后,甲企业按销售收入的55%获取收益,乙企业房屋销售共13000万元,试问甲乙企业如何缴纳营业税?

根据以上分析,甲企业应缴纳转让无形资产营业税=13000×55%×5%=357.5万元;乙企业应缴纳销售不动产营业税=13000×5%=650万元。

2、出地方只分配获取固定数量的房屋

这种分配方式,是我们通常所说的“以物易物”,即,出地方是“以地换房”,出资方是“以房换地”,应按照156号文规定进行税收处理。

对出地方,还是应按“转让无形资产”税目征收营业税,但计税依据发生变化,由于出地方转让土地使用权获得的是房屋,所以应以取得的房屋建造成本作为计税依据。对出资方来说,以转让部分房屋的所有权为代价,换取部分土地的使用权,发生了销售不动产的行为,也以转让房屋的建造成本作为计税依据。鉴于双方交易的基础是公平和等价交换,两者的计税依据应当相等。

而156号文规定,双方的计税依据应按《营业税暂行条例实施细则》第二十条规定进行核定。如甲、乙企业合作建房。双方签订合作建房协议:由甲企业提供土地,乙企业提供资金及负责立项。房屋建成后以4:6的比例分配。工程竣工后,经决算,建造房屋共耗资1000万元,(假设当地税务机关核定其成本利润率为20%)。则,新建房屋的计税组成价格为1000×(1+20%)÷(1-5%)=1263.16万元。甲企业应纳营业税为1263.16×40%×5%=25.2632万元;乙企业应纳营业税为1263.16×60%×5%=37.8948万元。

但笔者认为此规定存在商榷之处。因为,按《营业税暂行条例实施细则》中明确的公式进行核定,其计税依据是自建房屋并销售的组成计税成本价格,而实践中,出地方用来交换的土地价格实际上是根据房屋分配比例进行作价的,如果按公式进行核定,显然有失公允。因此,双方的计税依据应根据出资方的出资额及双方分得的房屋比例进行确定。如甲企业投入20000平方土地,乙企业投入6000万元货币,由乙企业立项,合作建房。双方约定房屋建成后,甲乙双方按4:6比例进行分房,双方都留为自用。试问甲乙企业如何缴纳营业税?

由于乙企业实际是用6000万元获得了新建房屋60%的所有权,对乙企业来说,如果建造100%的房屋,则需要建造成本和地价10000万元,所以甲企业分得的房屋价值应为10000×40%=4000万元。又由于双方是等价交换的,双方计税依据的计算公式应为:营业额=(出地方分得的房屋比例/出资方分得的房屋比例)×出资方的出资额。因此,甲企业应缴纳转让无形资产营业税=6000×4/6×5%=200万元;乙企业应缴纳销售不动产营业税=6000×4/6×5%=200万元。

三、联合立项

这种合作形式是法律规定的合作建房,《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号令)规定,这种签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效。也就是说,法律意义上的合作建房,应办理合建审批手续,并且由于出资方原来没有土地,办理分配所得的房屋初始登记申请手续时,应先办理该房屋占用范围内土地使用权的转移登记手续。

有观点认为,此种立项方式也不是税收意义上的合作建房,原因是双方联合立项,双方都拥有了部分房屋的所有权,其实质是双方自建房屋。对于出地方来说,是发生了转让土地使用权的应税行为,但对出资方来说,并未发生房屋所有权属转移的行为。《财政部国家税务总局<关于契税有关政策问题的请示>的批复》(财税[2000]14号)文件规定:“供地方拥有土地,出资方提供资金,共建住房。出资方获得了供地方的部分土地使用权,属于土地使用权权属转移,根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定,出资方应征收契税,其计税依据为出资方取得土地使用权的成交价格。上述双方合建并各自分得的房屋,不发生权属转移,不征收契税。”因此,对出资方来说,不存在销售不动产行为,不需要缴纳营业税。

虽然从表面看,双方并没有涉及土地使用权和不动产互换,不具备156号文规定的以房屋产权换土地使用权的构成要件,但我们从开发流程来看,出资方先以签订的“土地使用权出让合同”取得了土地使用权,再与出地方签订联合建设意向书,确定合作方式和双方的权利义务,开始开发建设,因此从实质上,出资方虽然未取得土地的使用权属证书,其在转让土地过程中也未办理土地使用权属证书变更登记手续,但其实质上是享有占有、使用、收益或处分该土地的权利,且有合同等证据表明其实质转让土地并取得了相应的经济利益。因此,对于“联合立项”的运作模式应该认定为税收意义上的合作建房,应按156号文规定进行处理。

同上,笔者认为,对双方的计税依据应按《营业税暂行条例实施细则》第二十条规定进行核定存在商榷之处。

对双方都留为自用的,出地方由于发生了转让土地使用权的行为,应按“转让无形资产”税目征收营业税,计税依据应为转让土地使用权而取得的经济利益,即取得的房屋价值。但带来一个问题,房屋的价值如何确定?由于新建房屋的总建造成本为出资方的出资额,因此,双方的计税依据应按分得房屋的比例进行计算。具体计算方法为:营业额=出地方分得的房屋比例×出资方的出资额。

合作建房范文篇3

一、以分配开发产品为目的的合作

案例1:2006年2月,甲房地产公司在开发南苑小区的过程中,因为资金不足,吸收乙公司投资900万元,丙公司投资300万元,三方约定,房产建成后,乙公司可得3000m2,丙公司可得1000m2,剩余归甲公司所有,当年11月南苑小区开发完成。假如“首次分配”时,能够计算出计税成本为2800元/m2。

31号文件规定:开发企业在首次分配开发产品时,如该项目已经结算计税成本,其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额。

笔者认为:由于未能成立独立法人公司,乙、丙公司不是法律意义上的股东,也不属于代建性质,只是定向销售的客户,因此,会计处理为:

1.收到乙、丙公司投入资金时

借:银行存款1200万

贷:其他应付款———乙公司900万

——丙公司300万

2.分配开发产品时

借:经营成本1120万[(1000+3000)×2800=1120万]

贷:开发产品1120万

同时结转收入:

借:其他应付款———乙公司900万

——丙公司300万

贷:经营收入1200万

3.计提营业税

借:营业税金及附加66.6万

贷:应交税金———应交营业税66.6万

1200-1120-66.6=13.4万元应计入甲公司当期应纳税所得额。

续案例1:假如分房时无法计算计税成本,则将投资方的投资额视同预售收入进行相关的税务处理,即:1200万×15%(假如项目所在地计税毛利率为15%)×33%=59.4万元

1.收到乙、丙公司投入资金时

借:其他应付款1200万

贷:预收账款1200万

2.根据税法规定,商品房预售时需交纳营业税

借:待摊费用———预交营业税金及附加66.6万

贷:应交税金———应交营业税66.6万

3.待计算出计税成本,结转收入、成本时

借:营业税金及附加66.6万

贷:待摊费用———预交营业税金及附加66.6万

借:递延税款59.4万

贷:应交税金———应交所得税59.4万

二、以分配利润为目的的合作

案例2:甲、乙公司均属房地产开发公司,以甲公司名义通过拍卖方式取得一块土地,并以甲公司为主体联合乙公司共同开发,双方约定不成立独立法人公司,共同投资,利润共享,风险共担,甲公司股份比例占60%,乙公司股份比例占40%。

31号文件规定:开发企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税,不得在税前分配该项目的利润,同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。

笔者认为:应成立非独立法人的项目公司(项目部),甲、乙双方按股份比例派员参与管理,以甲公司名义开设银行专户,在会计核算上作为一个会计主体,采取独立核算,自负盈亏,独立纳税,利润分成。会计处理为:

1.项目部接受投资方按股份比例投入土地款及前期费用时

借:银行存款———专户

贷:其他应付款———甲公司

——乙公司

同时,甲公司在投入资金时

借:应收账款———项目部

贷:银行存款———一般结算户

2.在领取“四证”后,以甲公司名义用土地使用权作抵押物取得银行借款时

借:银行存款

贷:短期借款

3.支付土地价款或工程款时

借:开发成本

贷:银行存款———专户

4.开发产品预售时

借:银行存款———专户

贷:预收账款

5.预缴税款时以甲公司名义申报

按月计提预交营业税时

借:待摊费用———预交营业税金及附加

贷:应交税金———应交营业税

按季计提预交所得税时

借:递延税款

贷:应交税金———应交所得税

月末,项目部单独编制有关财务报表,但由于该项目从拍卖土地、立项、领取预售证等都是以甲公司名义办理,对外仍属于甲公司开发的项目之一,因此必须将项目部的财务报表与甲公司的财务报表合并。将两张报表相同的会计项目金额相加,把甲公司的“应收账款———项目部”与项目部的“其他应付款———甲公司”抵消。

6.结转收入、成本并形成项目利润,交纳所得税后,对投资方分配利润时

借:利润分配

合作建房范文篇4

一、库区城镇移民建房的主要现状

从近年来人民法院审理的移民建房纠纷看,库区城镇居民的移民建房主要有两部分:一部分是单位职工的移民建房;另一部分是街道居民的移民建房。他们在移民迁建中都存在着各自不同的情况。

在移民迁建中,作为各机关、企事业单位的职工移民建房这部分,移民建房多是由国家按单位原占地面积和改建情况无偿划拨土地,由单位出面与建筑公司签订建房合同,统一修建,房屋建成后职工集资以成本价取得该房的所有权。建筑公司提供技术和劳务,并获取相应的报酬。这是一种典型的集资建房方式。此处建房单位可看作是定作人,建筑公司可看作是承揽人,双方的权利义务可参照承揽合同的相关规定处理。

另一部分则是街道纯居民的移民建房。这部分街道居民没有工作单位,没有固定的职业,只是一个单纯的街道居民,不可能在单位集资建房,故他们的移民建房主要是在街道居委会指导下进行。

街道纯居民的建房存在两种模式:一是“大联建”的建房模式。即街道居委会以自己的名义与开发商签订一个总的移民迁建安置协议,然后在该协议下开发商再分别与各居民户签订一份移民安置购房合同,确定双方的权利义务。通常是由居委会将居民所有的土地交给开发商,由开发商投资开发,房屋建成后根据居民原有土地面积及房屋面积开发安置该居民,居民取得相应的房屋所有权和土地使用权,安置剩余的房屋归开发商所有。这种建房方式一般称为“大联建”。这种情况实际是土地使用权人(主要是负责管理划拨给居民的街道居委会)提供土地,房地产开发商提供资金和技术,以街道居委会(土地使用权人)名义进行开发,这正是我国实践中的合作建房形态之一。二是“小联建”的建房模式,即由街道居民联户自建。一般是由十几户居民联合起来,政府将居民所有的土地直接划拨给居民,由这部分居民共同出资修建房屋进行安置并对安置剩余的房屋的利益按投资比例分配;或是将该块土地交由开发商开发修建,由开发商自行投入资金和技术建房,房屋建成后,移民根据原有土地及房屋面积与开发商进行归补结算取得房屋的所有权,除安置原有移民外的其余房屋归开发商所有。这种建房方式称为“小联建”,实质上同于“大联建”的合作建房性质,只是合作的一方为自然人(即拥有土地使用权的居民)。

在移民安置中,无论是“大联建”还是“小联建”的建房模式,要么是“以地换房”,要么是“以房换房”。“以地换房”,就是按居民在旧城原淹没土地面积以一定比例(一般是1:1.3)换取住房面积,超出部分实行互补差价,该居民在旧城淹没时取得的房屋补偿款归居民所有。“以房换房”,则是按居民在旧城原淹没房屋面积换取新县城的住房面积,超出部分实行互补差价,该居民在旧城淹没时取得的房屋补偿款归开发商所有。

二、库区城镇移民建房呈现的主要特点

1、建房主体多元化。参与移民建房的主体除房地产开发企业外,还有其他企业或经济组织,甚至自然人。拥有划拨土地使用权的国家机关、事业单位也参与其中。另外,街道居民委员会作为开发主体更是城镇移民搬迁中的一大特色。

2、纠纷性质不易确定。目前库区城镇移民建房多以合作建房模式进行,故移民迁建中出现的各种建房纠纷,多是以合资、合作经营房地产、集资建房纠纷或联建纠纷名义出现的。有的名为合作建房,实为非法借贷或劳务合作或纯属土地使用权转让或为集资建房。这类纠纷,人民法院在司法实践中不易确定和把握其纠纷性质,给审判工作带来一定难度。

3、先建房后办手续情况普遍存在。移民建房往往标的大,履约周期长,所需手续繁多,而移民迁建工作又时间紧迫,任务繁重,所以二者之间形成矛盾,产生冲突,往往建房过程中承建方并没有严格按照法律法规的规定办理相关手续,时时是先修建后办相关手续或边施工边完善相关手续,其结果必然导致房屋建成后,相关手续未能配套完成,遗留问题较多,易引发各类纠纷。

4、相应法律规定缺乏。移民搬迁安置建房并非一般意义上的房地产开发,也非简单的合作建房,涉及移民搬迁的相关问题主要是执行国家有关移民政策。而国家在制定相关政策时,考虑更多的是如何顾全移民工作大局,尽可能较快地完成移民搬迁任务,制定的政策具有较强的针对性。审判实践中,发现某些移民政策与国家的法律发生冲突,人民法院在具体处理案件时存在较大困难。且目前对什么是合作建房,如何处置移民建房纠纷,国家既无法律法规明确规定,最高人民法院也无详尽的司法解释可操作。

三、库区城镇移民建房中涉及的法律适用问题

三峡库区城镇移民建房特有的建房方式,在有利和加快移民搬迁,促进移民工作的同时,也存在许多弊端,因法律法规与移民政策发生冲突引发了不少纠纷,导致法院审理该类纠纷案件掌握的尺度不一致,具体适用法律时十分困难。这主要体现在以下几个方面:

1、某些房产地开发商不具备法定条件,在发生纠纷时责任应如何承担?

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条的规定,设立房地产开发企业必须具备相应的条件,并在工商行政管理部门登记备案。但在移民建房中,某些开发商并未严格履行法定手续,特别是某些个人挂靠企业名义进行房地产开发,相关部门因觉得移民工作应特事特办,而放松了对开放商的审核监管,一部分房地产开发企业根本就只是个皮包公司,无实际履行合同约定的权利义务,导致在后来的移民工程建设中引发种种纠纷。如某些施工人施工后未获得报酬,却因开发商无资质而追讨无着。法院在审理此类案件时,就不应简单认定由开发企业承担责任,而应确定实际承包人负连带责任,以维护实际施工人的合法权益。

2、开发商在未取得《房屋所有权证》或《商品房预售许可证》的情况下将房屋卖与他人,对这类房屋买卖合同的效力应如何认定?

按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的相关规定,“商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售,应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记取得《商品房预售许可证》。”在移民建房中,开发商常为筹集资金而将尚未竣工的房屋(一般系其安置移民剩余的房屋)以市场价格卖与第三人,后双方为房屋所有权发生争议诉至法院时,法院不能简单以该开发商未取得《房屋所有权证》或《商品房预售许可证》为由而认定该房屋买卖合同无效,而应根据契约自由原则、相关手续能否补办原则及保护善意相对人的原则对合同效力进行认定。一是契约自由原则。即应尊重当事人之间所签署的合同或协议规定。只要当事人之间的合同或协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定,就不应该轻率地判定合同无效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。二是相关手续能否补办原则。房地产开发商在未取得《商品房预售许可证》或《房屋所有权证》的情况下,将房屋出卖给第三人,因房屋建设涉及众多法律手续,如能补办,则判定有关当事人补办相关手续,而不能草率行事,判定合同无效,否则,就会给缺乏诚信的当事人以可乘之机。三是保护善意相对人的原则。善意相对人的利益应受到法律保护,这既是建立诚信社会的需要,也符合我国法律的相关规定。库区移民的房屋买卖并不是单纯的商品房买卖,房屋的性质不能简单认定为纯粹的商品房,其具有自身的特点。在移民建设中,开发商一般是以合作建房的形式取得该部分的房屋所有权,虽尚未办理相关产权登记手续,但仍应根据契约自由原则,只要是双方当事人的真实意思表示,且未违反法律法规的禁止性规定,就应当认定该房屋买卖合同有效。这样既保护了库区移民等善意相对人的合法权益,也符合新颁布的《物权法》第十五条之规定,即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”在审判实践中应严格区分债权行为与物权行为,不能把合同成立与物权变动等同起来。当然在确认合同效力的基础上,仍应当办理相关物权登记手续。

3、房屋所有权人在未取得房屋产权证时,将房屋转卖他人,该合同效力应如何认定?

法院曾受理黄某与田某房屋买卖合同纠纷案,黄某将其所有的单位移民房(尚未取得产权证)卖与田某,田某按合同约定交付了大部分房款并实际居住使用。合同同时约定,余款5000元田某在取得房屋产权证时给付黄某。后因房价上涨,黄某以卖房时未取得房屋产权证为由向法院起诉请求撤销该房屋买卖合同。对该房屋买卖合同,法院究竟如何认定其效力。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。但在移民搬迁中,房屋建设与产权办理并未严格依法定程序进行,因为这类移民迁建安置合同与其他合同相比,履行周期长,涉及众多法律关系,主体之间的权利义务关系深入延续于整个合建过程之中,而为了移民工作大局的需要,政府往往是要求将房屋修建好后先让移民入住,随后再完善相关手续。在这种移民的大背景下,就不可避免会出现房屋所有人未取得房屋产权证,即将房屋转卖他人的情况。如遇房价上涨,原卖房人往往以自己卖房时尚未取得房屋所有权证为由主张原房屋买卖合同无效。法院在审理此类案件时,如严格按照《城市房地产管理法》的相关规定认定该房屋买卖合同无效,势必损害购房人的合法权益。针对此类纠纷,法院应严格审查该房屋买卖合同成立要件,只要是双方当事人的真实意思表示,符合契约自由原则,且当事人之间的合同或协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定,即应尊重当事人之间所签署的合同或协议规定,不轻率地判定房屋买卖合同无效。

合作建房范文篇5

一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词:合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资,另一方投入实际资本并组织施工,共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条,即土地使用权可以作价入股,合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中,必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况,依我国《城市房地产转让管理规定》第3条,房地产转让包括合作建房,合作建房的结果是对建成房屋利益的分享,所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为,而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的,均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为,和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质,那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业,并且已经取得了资质证书,那么,合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书,或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为,而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的,均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为,和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质,那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业,并且已经取得了资质证书,那么,合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书,或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权,由另一方出资建设,并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间,也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此,有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态:一是土地使用权人(公民或法人)提供土地,房地产开发产提供资金和技术,以双方名义共同开发,在工程尚未完工之前,各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发,待房屋建成后,按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设,房屋建成后,开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人,同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司,并以该公司的名义进行开发建设,等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有,对此没有产权纠纷,只是股东间利益分配的纠纷,由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同,也就是说,合建契约的成立,不以交付基地或房屋为必要条件;一方须提供土地,他方需完成建筑双方均互有义务,且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同,在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点:一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物;把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资,建筑商以资金与劳务为出资,共同建筑房屋,并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作,土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬,而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论,应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中,第一种是土地使用权人(公民或法人)提供土地,房地产开发商提供资金和技术,以双方名义共同开发,在工程尚未完工之前,各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益,在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时,也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人,只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发,待房屋建成后,按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人,把房地产开发商当作承揽人,将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬,故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设,房屋建成后,开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人,同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商,这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换,故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为,但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品,自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释,但既然已经认定是承揽关系,而且将承揽的部分建筑物作为报酬,那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定:“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定,“新建的房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定:“本办法所称房屋权利申请人,是指已获得了房屋并提出房屋登记申请,但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详,若解为房屋的中有人,则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权,在合作建房中,除土地使用权外,还可以是根据合建契约而取得之债权。于是,并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国,取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定,建设项目经批准后,建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定,申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是,我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关(城市房地产管理部门),于是,在实践中就出现了建设单位提供土地使用权,而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》(建设部1995年1月23日以第41号令)对此作了相应的规定。在这种情况下,作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证,据此,他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定:“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人(包括公民和法人)。于是,对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定,当建筑物作为动产看待时,不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权,再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利,那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中,必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况,依我国《城市房地产转让管理规定》第3条,房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享,所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人,也就是说,以谁的名义建筑房屋。房屋建成后,房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造,那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失,其风险由建筑产承担。因此,如果以土地使用权人的名义建筑,那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋,那么按照合建契约中约定的份额,建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下,应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办?这时当然要依法办事了,我们找法的结果可能有三种情况:一是法律有明确规定;二是法律规定较为含混;三是现行法无任何规定,即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释,只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下,也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定,其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况,因法律规定过于抽象而需要具体化,因为他只是一个价值取向的指令,需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况,则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人,而法律也没有作出要应规定的情况下,可以成为合建房屋原始取得人的有三种:一是合作建房的申请人;二是合建房屋的基地使用权人;三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定,建房申请人是取得建设工程规划许可证的人,取得规范许可证的人本来应该是土地使用人,但在实践中,只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证,所以建房申请人不一定是土地使用权人,我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释,即该房屋属于动产,取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权,以反映土地与房屋在客观上的不可分性,并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权,那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易,适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论,根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定,预售房屋须取得《商品房预售许可证》,在合作建房中,实际出资人(建筑商)即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》,因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定,由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下,大陆法系传统民法认为,若建筑材料全部由承揽人提供,则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是,如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人,那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题:第一,若建筑物交付前属于承揽人所有,则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物,并将其拍卖,而定作人却无权阻止。第二,如果承揽人将工程转包,那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时,则须办理二次登记手续,甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下,问题就更为复杂。第三,若将承揽人确定为建筑物的原始取得人,则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时,定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿,但对于第三人却不能主张所有权。因此,大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是,根据我国《合同法》的规定,承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同,当建设工程合同没有明确规定时,才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的,在这种情况下,首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下,一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人,于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察,首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法,有必要确定一个原则,即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的,第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则;第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提,而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础,而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商(实际出资人)作为合建房屋的原始取得人,那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权,以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个:一是由实际出资人办理预告登记;二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的,后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度,为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记,则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人,可以要求对方在合建房屋上设定抵押,在对方不履行约定分享的义务时,就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国,房屋可以独立成为所有权的客体,不适用土地对地上房屋的附合原理。不过,作为一种不动产物权,房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中,由于实际出资人并不是土地使用权人,所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人,那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权,因为他没有土地使用权,无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润,那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中,作为取得房屋所有权前提的土地利用权(包括所有权、地上权、租赁权和借用权)被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点,若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人,那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难,因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是,如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件,那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的,根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定,不能作为出资条件而用于合作建房,否则就会造成国有资产流失,若将划拨土地使用权用于合作建房,则须先办理有偿取得手续,即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权,当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地,应注意我国现行法的相应限制,对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定,“农村村民一户只能拥有一处宅基地,宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中涉及占用农地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”

注释:

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版,第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛(第4卷)》法律出版社1996年版,第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版,第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版,第313页。

参考文献资料:

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

合作建房范文篇6

一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词:合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资,另一方投入实际资本并组织施工,共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条,即土地使用权可以作价入股,合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中,必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况,依我国《城市房地产转让管理规定》第3条,房地产转让包括合作建房,合作建房的结果是对建成房屋利益的分享,所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为,而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的,均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为,和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质,那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业,并且已经取得了资质证书,那么,合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书,或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为,而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的,均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为,和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质,那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业,并且已经取得了资质证书,那么,合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在起诉前取得房地产开发资质证书,或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权,由另一方出资建设,并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间,也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此,有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态:一是土地使用权人(公民或法人)提供土地,房地产开发产提供资金和技术,以双方名义共同开发,在工程尚未完工之前,各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发,待房屋建成后,按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设,房屋建成后,开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人,同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司,并以该公司的名义进行开发建设,等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有,对此没有产权纠纷,只是股东间利益分配的纠纷,由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同,也就是说,合建契约的成立,不以交付基地或房屋为必要条件;一方须提供土地,他方需完成建筑双方均互有义务,且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同,在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点:一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物;把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资,建筑商以资金与劳务为出资,共同建筑房屋,并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作,土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬,而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论,应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中,第一种是土地使用权人(公民或法人)提供土地,房地产开发商提供资金和技术,以双方名义共同开发,在工程尚未完工之前,各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益,在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时,也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人,只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发,待房屋建成后,按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人,把房地产开发商当作承揽人,将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬,故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设,房屋建成后,开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人,同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商,这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换,故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为,但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品,自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释,但既然已经认定是承揽关系,而且将承揽的部分建筑物作为报酬,那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定:“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定,“新建的房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定:“本办法所称房屋权利申请人,是指已获得了房屋并提出房屋登记申请,但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详,若解为房屋的中有人,则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权,在合作建房中,除土地使用权外,还可以是根据合建契约而取得之债权。于是,并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国,取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定,建设项目经批准后,建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定,申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是,我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关(城市房地产管理部门),于是,在实践中就出现了建设单位提供土地使用权,而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》(建设部1995年1月23日以第41号令)对此作了相应的规定。在这种情况下,作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证,据此,他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定:“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人(包括公民和法人)。于是,对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定,当建筑物作为动产看待时,不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权,再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利,那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中,必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况,依我国《城市房地产转让管理规定》第3条,房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享,所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人,也就是说,以谁的名义建筑房屋。房屋建成后,房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造,那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失,其风险由建筑产承担。因此,如果以土地使用权人的名义建筑,那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋,那么按照合建契约中约定的份额,建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下,应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办?这时当然要依法办事了,我们找法的结果可能有三种情况:一是法律有明确规定;二是法律规定较为含混;三是现行法无任何规定,即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释,只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下,也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定,其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况,因法律规定过于抽象而需要具体化,因为他只是一个价值取向的指令,需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况,则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人,而法律也没有作出要应规定的情况下,可以成为合建房屋原始取得人的有三种:一是合作建房的申请人;二是合建房屋的基地使用权人;三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定,建房申请人是取得建设工程规划许可证的人,取得规范许可证的人本来应该是土地使用人,但在实践中,只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证,所以建房申请人不一定是土地使用权人,我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释,即该房屋属于动产,取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权,以反映土地与房屋在客观上的不可分性,并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权,那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易,适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论,根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定,预售房屋须取得《商品房预售许可证》,在合作建房中,实际出资人(建筑商)即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》,因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定,由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下,大陆法系传统民法认为,若建筑材料全部由承揽人提供,则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是,如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人,那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题:第一,若建筑物交付前属于承揽人所有,则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物,并将其拍卖,而定作人却无权阻止。第二,如果承揽人将工程转包,那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时,则须办理二次登记手续,甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下,问题就更为复杂。第三,若将承揽人确定为建筑物的原始取得人,则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时,定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿,但对于第三人却不能主张所有权。因此,大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是,根据我国《合同法》的规定,承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同,当建设工程合同没有明确规定时,才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的,在这种情况下,首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下,一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人,于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察,首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法,有必要确定一个原则,即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的,第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则;第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提,而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础,而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商(实际出资人)作为合建房屋的原始取得人,那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权,以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个:一是由实际出资人办理预告登记;二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的,后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度,为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记,则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人,可以要求对方在合建房屋上设定抵押,在对方不履行约定分享的义务时,就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国,房屋可以独立成为所有权的客体,不适用土地对地上房屋的附合原理。不过,作为一种不动产物权,房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中,由于实际出资人并不是土地使用权人,所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人,那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权,因为他没有土地使用权,无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润,那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中,作为取得房屋所有权前提的土地利用权(包括所有权、地上权、租赁权和借用权)被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点,若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人,那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难,因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是,如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件,那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的,根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定,不能作为出资条件而用于合作建房,否则就会造成国有资产流失,若将划拨土地使用权用于合作建房,则须先办理有偿取得手续,即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权,当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地,应注意我国现行法的相应限制,对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定,“农村村民一户只能拥有一处宅基地,宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中涉及占用农地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”

注释:

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版,第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛(第4卷)》法律出版社1996年版,第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版,第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版,第313页。

参考文献资料:

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

合作建房范文篇7

论文摘要:进一步规范合作建房行为。防范和减少合作建房中的合同纠纷,促进合作建房的健康发展,具有重要的现实意义。强化干部群众的法律意识是减少合作建房合同纠纷的必要前提;重视对合作建房合同有效性的审查,是防范和减少合建合同纠纷的关键环节;认真研究合作建房合同的规范性条款,是防范和减少合同纠纷的重要措施。

论文关键词:合建纠纷防范对策

随着社会主义市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为,尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。

一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律

知识。曩化广大领导干部和人民群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提社会主义市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律,日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看,不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>,是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。为此,笔者认为应采取强有力的措施,学习、宣传、贯彻民法、民事诉讼法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事诉讼法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容;建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”.凡是在工商部门注册新的法人,在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时.应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家出台的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者,不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。

二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节

一般说来。合同纠纷是在合同签订之后,对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此,在尚未签订合同之前,认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好,解决好,就显得特别重要。

合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意,在合同效力方面,是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同,可以产生法律效力,受法律的保护。对于不符合有效要件的合同,则区分情况,分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定,合同的有效要件是:当事人必须具有相应的民事行为能力;合同内容必须合法:合同当事人双方的意思表示真实:合同必须符合法定形式和程序。

笔者认为,许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前,合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同.从一签订就不具有有效性。为此,笔者呼吁,所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前,一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定.结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断:

1.审查合建合同的主体是否具有法人资格

作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能独立承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资,因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题:

(1)以土地使用权作为投资的一方,是否是依照国家法律、法令规定依法成立的独立的法人,有无独立的帐号、财产。有无对报投资的土地使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料:证照是否真实、合法、完备.如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或政府同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚,权属是否明确,有无拆迁户以及安置要求,地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。

(2)以资金作为投资的一方,对其资格的审定,关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的独立法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司,还应有有关部门批准的房地产经营许可证:如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。

2.审查合建合同的内容是否合法

<合同法>规定,订立合同必须遵守国家法律,行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。

审查合建合同内容是否合法,除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意:

(1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求;

(2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容:

(3)对新建的建筑物的分配,是否真正反映了合作双方意愿,体现了公平、公正、互利互惠的原则。

3.审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实

<合同法>规定,订立合同,必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为.必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立.当事人一方可申请变更或撤销合同。

在审查合建合同时。应注意以下几点:

(1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方,在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下;

(2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容;

(3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方,要求对方接受:

(4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利,是违法的意思表示,是无效的民事行为。

4.审查合建合同是否符合法定的形式和程序

我国<合同法>规定,当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。同时,法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的.必须按照规定办理:对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力;对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。

合作建房作为一种特殊的经济合作方式,在签订合建合同前,除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外.还应注意以下几点:

(1)合建合同是要式合同,必须采用书面形式;

(2)合同签订前,以土地使用权作为投资的一方,必须取得其上级主管部门或政府同意出让土地使用权作为投资的书面批复:

(3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复:

(4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证;(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。

这里要特别注意的是:是否办理土地使用权出让手续.是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高人民法院审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准,依法补办了手续的,可以认定合建合同有效。”

三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施

合同的主要条款,决定着合同的类型。也是当事人各方权利和义务的质和量的界定,处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看,合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外,应当有以下一些规范性条款:

1.合格的合建主体

按照<合同法>的规定,合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同,按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定,审查合建合同的主体时应当重视以下几点:

(1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时),并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能独立承担民事责任的法人:由此可见。未经法人正式书面授权和委托,任何二级机构不能作为合建合同的主体;对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定,属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市人民政府关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市人民政府审批,除此之外的划拨土地使用权转让,(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市人民政府审批”。

(2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体.必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力,能独立承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者.还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。

(3)作为合建合同的主体,虽都是法人,但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方,一般是国家行政、事业单位,是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立,从成立之日起,即具法人资格:而作为资金投入的一方.一般是企业,需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。

(4)在合建合同中,必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。

2.明确的合同标的

标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提.也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标,无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事人权利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中,在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容:

(1)建筑物的地理位置;

(2)建筑物的总建筑面积、层高:

(3)建筑物的功能性质,如是办公楼还是住宅楼,是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。

3.具体的投资方式

在合建合同中.通常的投资方式是:一方以土地使用权作为投资,一方投入建设资金。即所谓的“甲出地,乙出钱,共同謦房”。笔者认为,之所以土地使用权可以作为投资,是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时.土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大,土地的使用价值大,该块土地的价值也大;地上的附着物价值小。土地的使用价值小,土地的价值也小。例如,在同样面积的土地上,修一楼一底的房屋,与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时,应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估.以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处,一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入;二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额.使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。

4.合理的分配办法

对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为,在合建合同中,对于分配这一关键条款,应当注意以下几点:

(1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。如果不作规定或含糊不清.很可能会为今后的合作埋下隐患:

(2)在合同中,对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅,总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元,投资比为3:7。经双方协商,对所建房屋的分配也按3:7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000Im。

(3)在合同中应当写明,如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时,对新增加的建筑面积,合建双方也应按比例进行分配。这个问题,从实践来看,是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配;有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量,不写自己所分的面积数额。待合同签订之后,则挖空心思,千方百计地扩大建筑面积.并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为,在新增加的建筑面积中,既包含了资金投入的价值.也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分,是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例,进行重新分配,才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此,在合建合同中,应当明确约定:对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分.应按约定的比例双方再次分配。

(4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置,并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的,如果不写清楚这些内容,也很可能会导致争议和纠纷。

(5)在工程竣工时,要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋,不得分配和使用。

5.严格的合同变更条件

合同的变更,是指合同有效成立之后,履行完结之前,由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意,是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议,具有法律约束力。合同一旦依法成立,任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”

在合作建房实践中.单方擅自变更合同内容的主要表现形式有:未经合建当事人另一方同意,扩大建筑面积,或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是:在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件,以致于给一方擅自变更合同内容,损害他方合法利益留下可乘之机;有的以土地使用权投资的合建合同当事人,常常为了。减少麻烦”,在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续.轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。

由此可见,在合建合同中,专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件,对保护当事人的合法权益,预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此,在合建合同中,对合同条款的变更应作出严格的规定:

(I)合建合同订立后,对合同任何条款的修改和变更,必须经双方协商一致,并形成书面补充协议,经双方法定代表人签字及单位盖章之后,方可作为合建合同的补充协议,与合同具有同等法律效_力

(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸,必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。

(3)在合建合同签订之后,因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行:

第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意,体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议,从实质上看,也是一个新的合同,所以应当取得双方当事人的协商一致。因此,当合建一方认为需要变更合同时,应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理意见以及希望对方回复的期限等。

第二、当事人一方接到要求变更合建合同的书面建议后,应在约定的时间内予以回复或与对方进行协商。

合作建房范文篇8

移民建房工作是整个移民动迁安置工作中承前启后的重要环节,建房工作能否顺利进行,事关滩坑库区第一水平年无土安置移民能否实现如期搬迁。针对油竹新区移民建房量多面广、施工复杂、建房要求高之特点,我们将按照“三通先行,分批实施,把握重点,有序推进”的建房工作思路,扎实做好移民建房的各项工作。为此,我代表油竹新区管委会作如下表态:

一、确保组织到位。从讲大局的高度,重视移民建房工作,专门成立移民建房组织机构,克服新区工作任务重、人手紧之困难,统筹兼顾,调配精干力量从事建房工作,同时组建临时居委会,发挥临时居委会在建房过程中的积极作用,加强对建房工作的组织协调。实行建房分片负责制,并严格工作考核。做到建房工作无小事,事事有着落。

二、确保服务到位。能否为移民建房提供优质、高效服务,是对我们干部效能建设一项最有力的检验。要按照“三个一切”的要求,为移民建房提供全方位的服务。转变干部工作作风,在建房现场设立建房服务办,与有关部门一道为移民建房提供建材信息、技术咨询、水电配套等相关服务,帮助移民解决建房施工和生活中遇到的实际问题,让移民放心在新区建好房。同时加快移民点道路网等基础设施建设,实施建房畅通工程,实现顺利建房。

合作建房范文篇9

第一条为规范经济适用住房建设、交易和管理行为,保护当事人合法权益,制定本办法。

第二条本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。

第三条从事经济适用住房建设、交易,实施经济适用住房管理,应当遵守本办法。

第四条发展经济适用住房应当坚持“在国家宏观政策指导下,各地区因地制宜、分别决策”的原则,由市、县人民政府根据当地经济社会发展水平、居民住房状况和收入水平等因素,合理确定经济适用住房的政策目标、建设标准、供应范围和供应对象等,并负责组织实施。

第五条购买经济适用住房实行申请、审批和公示制度。

第六条国务院建设行政主管部门负责全国经济适用住房指导工作。

省、自治区建设行政主管部门负责本行政区域范围内经济适用住房指导、监督工作。

市、县人民政府建设或房地产行政主管部门(以下简称“经济适用住房主管部门”)负责本行政区域内经济适用住房的实施和管理工作。

县级以上人民政府计划(发展和改革)、国土资源、规划、价格行政主管部门和金融机构根据职责分工,负责经济适用住房有关工作。

第七条市、县人民政府应当在做好市场需求分析和预测的基础上,编制本地区经济适用住房发展规划。

市、县人民政府经济适用住房主管部门应当会同计划、规划、国土资源行政主管部门根据土地利用总体规划、城市总体规划和经济适用住房发展规划,做好项目储备,为逐年滚动开发创造条件。

第八条市、县人民政府计划主管部门应当会同建设、规划、国土资源行政主管部门依据经济适用住房发展规划和项目储备情况,编制经济适用住房年度建设投资计划和用地计划。经济适用住房建设用地应当纳入当地年度土地供应计划。

中央和国家机关、直属企事业单位及军队的经济适用住房建设,实行属地化管理。其利用自用土地建设经济适用住房,经所属主管部门批准后,纳入当地经济适用住房建设投资计划,统一管理。

第二章优惠政策

第九条经济适用住房建设用地,要按照土地利用总体规划和城市总体规划要求,合理布局,实行行政划拨方式供应。严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后,改变土地用途,变相搞商品房开发。

第十条经济适用住房建设和经营中的行政事业性收费,减半征收;经济适用住房项目小区外基础设施建设费用,由政府负担。

第十一条购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款,除符合《个人住房贷款管理办法》规定外,还应当提供准予购买经济适用住房的证明。个人住房贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率,不得上浮。

经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款。

第十二条用于个人购房贷款的住房公积金,可优先向购买经济适用住房的个人发放。

第三章开发建设

第十三条经济适用住房开发建设应当按照政府组织协调、企业市场运作的原则,实行项目法人招标,参与招标的房地产开发企业必须具有相应资质、资本金、良好的开发业绩和社会信誉。

第十四条经济适用住房要严格控制在中小套型,中套住房面积控制在80平方米左右,小套住房面积控制在60平方米左右。市、县人民政府可根据本地区居民的收入和居住水平等因素,合理确定经济适用住房的户型面积和各种户型的比例,并严格进行管理。

第十五条经济适用住房的规划设计应当坚持标准适度、功能齐全、经济适用、便利节能的原则,并结合全面建设小康社会的目标,优选规划设计方案;经济适用住房建设必须严格执行国家有关技术规范和标准,积极推广应用先进、成熟、适用的新技术、新工艺、新材料、新设备,提高建设水平。

第十六条经济适用住房建设单位对其开发建设的经济适用住房工程质量负最终责任。

建设单位应当向买受人出具《住宅质量保证书》和《使用说明书》,并承担保修责任。

第四章价格的确定和公示

第十七条确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则,其销售基准价格和浮动幅度应当按照《经济适用房价格管理办法》(计价格[2002]2503号)的规定确定;其租金标准由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门在综合考虑建设、管理成本和不高于3%利润的基础上确定。

经济适用住房价格确定后应当向社会公示。

第十八条经济适用住房销售应当实行明码标价,销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度,不得在标价之外收取任何未予标明的费用。价格主管部门将依法进行监督管理。

第十九条经济适用住房实行收费卡制度,各有关部门收取费用时,必须填写价格主管部门核发的交费登记卡。任何单位不得以押金、保证金等名义,变相向经济适用住房建设单位收取费用。

第五章交易和售后管理

第二十条符合下列条件的家庭可以申请购买或承租一套经济适用住房:

(一)有当地城镇户口(含符合当地安置条件的军队人员)或市、县人民政府确定的供应对象;

(二)无房或现住房面积低于市、县人民政府规定标准的住房困难家庭;

(三)家庭收入符合市、县人民政府划定的收入线标准;

(四)市、县人民政府规定的其他条件。

第二十一条市、县人民政府应当根据当地商品住房价格、居民家庭可支配收入、居住水平和家庭人口结构等因素,规定享受购买或承租经济适用住房的条件及面积标准,并向社会公布。

第二十二条申请人应当持家庭户口本、所在单位或街道办事处出具的收入证明和住房证明以及市、县人民政府规定的其他证明材料,向市、县人民政府经济适用住房主管部门提出申请。

第二十三条市、县人民政府经济适用住房主管部门应当在规定时间内完成核查。符合条件的,应当公示。公示后有投诉的,由经济适用住房主管部门会同有关部门调查、核实;对无投诉或经调查、核实投诉不实的,在经济适用住房申请表上签署核查意见,并注明可以购买的优惠面积或房价总额标准。

第二十四条符合条件的家庭,可以持核准文件选购一套与核准面积相对应的经济适用住房。购买面积原则上不得超过核准面积。购买面积在核准面积以内的,按核准的价格购买;购买面积超过核准面积的部分,不得享受政府优惠,由购房人补交差价。超面积部分差价款的处理办法,由市、县人民政府制定并公布。

第二十五条居民个人购买经济适用住房后,应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时,应当分别注明经济适用住房、划拨土地。

第二十六条经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。

个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。

第二十七条国家鼓励房地产开发企业建设用于出租的经济适用住房,以政府核定的价格向符合条件的家庭出租。

第二十八条经济适用住房购买人以市场价出售经济适用住房后,不得再购买经济适用住房;如需换购,必须以届时经济适用住房价格出售给取得经济适用住房资格的家庭后,方可再次申请。

第六章集资建房和合作建房

第二十九条集资、合作建房是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定,严格执行。

集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。

第三十条住房困难户较多的工矿区和困难企业,经市、县人民政府批准,可以在符合土地利用总体规划、城市规划和单位发展计划的前提下,利用单位自用土地进行集资、合作建房。参加集资、合作建房的对象,必须限定在本单位无房户和符合市、县人民政府规定的住房困难家庭。

第三十一条向职工或社员收取的集资、合作建房款项实行专款管理、专项使用,并接受当地财政和经济适用住房主管部门的监督。

第三十二条凡已经享受房改政策购房、购买了经济适用住房或参加了集资、合作建房的人员,不得再次参加集资、合作建房。严禁任何单位借集资、合作建房名义,变相搞实物分配或商品房开发。

第三十三条集资、合作建房单位只允许收取规定的管理费用,不得有利润。

第三十四条市、县人民政府可以根据当地经济发展水平、住房状况、居民收入、房价等情况,确定是否发展集资、合作建房以及建设规模。

第七章监督管理

第三十五条各有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违法违纪行为的查处:对未经批准、擅自改变经济适用住房或集资、合作建房用地用途的,由土地行政主管部门按有关规定处罚。擅自提高经济适用住房或集资、合作建房销售价格,以及不执行政府价格主管部门制定的经济适用住房租金标准等价格违法行为,由价格主管部门依法进行处罚。擅自向未取得资格的家庭出售、出租经济适用住房或组织未取得资格的家庭集资、合作建房的,由经济适用住房主管部门责令建设单位限期收回;不能收回的,由建设单位补缴同地段经济适用住房或集资、合作建房与商品房价格差,并对建设单位的不良行为进行处罚。

第三十六条对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件,骗购经济适用住房或集资、合作建房的个人,由经济适用住房主管部门追回已购住房或者由购买人按市场价补足购房款,并可提请所在单位对申请人进行行政处分;对出具虚假证明的单位,由经济适用住房主管部门提请有关部门追究单位主要领导的责任。

第八章附则

第三十七条省、自治区、直辖市人民政府经济适用住房主管部门会同计划(发展和改革)、国土资源、价格、金融行政主管部门根据本办法,可以制定实施细则。

合作建房范文篇10

移民建房工作是整个移民动迁安置工作中承前启后的重要环节,建房工作能否顺利进行,事关滩坑库区第一水平年无土安置移民能否实现如期搬迁。针对油竹新区移民建房量多面广、施工复杂、建房要求高之特点,我们将按照“三通先行,分批实施,把握重点,有序推进”的建房工作思路,文秘写作网扎实做好移民建房的各项工作。为此,我代表油竹新区管委会作如下表态:

一、确保组织到位。从讲大局的高度,重视移民建房工作,专门成立移民建房组织机构,克服新区工作任务重、人手紧之困难,统筹兼顾,调配精干力量从事建房工作,同时组建临时居委会,发挥临时居委会在建房过程中的积极作用,加强对建房工作的组织协调。实行建房分片负责制,并严格工作考核。做到建房工作无小事,事事有着落。

二、确保服务到位。能否为移民建房提供优质、高效服务,是对我们干部效能建设一项最有力的检验。要按照“三个一切”的要求,为移民建房提供全方位的服务。转变干部工作作风,在建房现场设立建房服务办,与有关部门一道为移民建房提供建材信息、技术咨询、水电配套等相关服务,帮助移民解决建房施工和生活中遇到的实际问题,让移民放心在新区建好房。同时加快移民点道路网等基础设施建设,实施建房畅通工程,实现顺利建房。

三、确保管理到位。油竹新区移民建房是一项浩大的工程,涉及215幢2445间移民房建设,将形成60万m2的建设规模。同时,这不仅仅是在建设移民新村,更是在建设城市新区。如此工程,不仅需要严格管理,更需要科学管理。我们将科学制定施工方案,合理安排施工场地,坚持条件成熟一批,开工建设一批,有序推进建房。并做到质量、安全、进度同时抓,严格执行规划标准,加强对移民建房资金的使用管理,从建房的每一个环节着手,强化管理,把建房工作纳入规范化轨道。