国际民事范文10篇

国际民事范文篇1

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提起诉讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其主权。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

国际民事范文篇2

关键词:国际法;海事法;司法管辖

中国对海事管辖权的认知历经了漫长的历史过程。同欧洲各国将海洋视作贸易走廊和财富来源不同，长久以来中国并没有现代意义上的海事管辖权甚至国家管辖权的法律概念。新中国成立前，中国的涉海法治几乎一片空白，［1］海洋规则的制定权长期由西方国家所掌控。1958年第一次联合国海洋法会议形成的四个日内瓦海洋法公约拉开了国际法法典化运动的序幕，同年的《中华人民共和国关于领海的声明》(简称《领海声明》)正式开启了中国海事管辖的觉醒之路。此后，国际社会在1982年表决通过《联合国海洋法公约》(简称《海洋法公约》)，形成了现代国际海洋法新秩序。中国相继在海上立法、海事司法、海上行政执法等多个领域颁布法律、法规①，最高人民法院于1984年设立了第一批海事法院②对海上纠纷案件实施专门管辖，历经30余年发展实现了“将中国建成为亚太地区海事司法中心”的目标③，并努力向“国际海事司法中心”④迈进。中国海事管辖呈现出以海上立法为统领、海事司法为动力、海上行政执法为保障的海洋法治体系基本态势。海洋强国战略背景下，重新审视与探索科学完备的海上民事管辖权意义重大。

一、国际法视角下民事管辖权特殊性

(一)管辖依据的特殊性。国际法视角下，管辖权一般被定义为主权国家制定与实施法律的权能，具体表现为立法管辖权、司法管辖权与执法管辖权。［2］1949年《国家权利义务宣言草案》从宏观上确定了国家管辖权的内容⑤，但草案中管辖权范围仅针对“领土以及境内”，属于领土主权。具体到在领海范围内，国家依据领土主权具有完全的、充分的属地最高权，亦当然具有无可争议的民事管辖权。对领海范围外的海域，国家并不具有当然的管辖权。依据《海洋法公约》的规定，国家对领海外毗连区、专属经济区、大陆架、历史性水域等相关范围内的水域、海床或底土享有主权权利，但管辖权的行使需要符合国际法规定。因此，国家对领海内海域的民事管辖权来源于领土主权，而对领海外海域的民事管辖权来源于国际法。对于前者，在尊重国际法基本原则的前提下，国家享有排他权力，且有权采用最有效合适的管辖权方式。对于后者，国家仅具有特定事项及范围内的管辖权，有限地行使国际法赋予的权利。(二)管辖法律关系的特殊性。在中国，海上民事管辖理论与实践的发展均晚于陆上司法管辖，从管辖法律关系的角度考量主要有以下几个方面特殊性:一是管辖的主体存在权力行使梯度。海事司法的权力行使机关具体为11家海事法院，对海上民事纠纷施行跨行政区域专门管辖。依据《海洋法公约》，海事法院在领海内、外可行使的权力内容不同。二是管辖所涉及标的物具有流动性特征，影响管辖行为的实施。比如，船舶的移动会影响对司法扣押行为，海水流动会影响对污染范围和程度的调查取证，海洋生物的移动会影响对损失价值的评估等。三是管辖内容更容易发生主权争议。由于历史的以及现实的诸多复杂因素，中国虽然有绵长的海岸线，但尚未划定完整的领海基线，亦未宣告完备的专属经济区坐标。中国同日本、韩国等国家缔结有渔业协定，双方存在共管海域等复杂情况。中国的海运进口量占全世界海运贸易的四分之一，频繁的贸易往来增加了在争议海域发生船舶碰撞、海洋污染、海上人身损害等纠纷的风险，亟需完备高效的海事司法保障。(三)管辖边界的特殊性。严格意义上的海上民事管辖除了法院对纠纷进行审理与裁决的权力外，还涉及裁决文书的执行等司法行为的边界问题。这里的裁决文书，既包括对案件审理后所作出的实体裁决，也包括针对船舶扣押与拍卖、海事保全、海事强制令等案件审理过程中需要处理的一系列程序性裁决。以扣押船舶为例，民事裁定书上必须明确写明将船舶扣押于特定港口、锚地或其他海域。当特殊情况下需要在非港口、锚地的其他海域扣押船舶、送达文书或命令船舶驶往特定港口时，确定法院是否有权在特定海域实施司法行为显然是确保裁判合法的前提。目前，学界对海上管辖权的研究多关注审判管辖，鲜有涉及司法行为的管辖界限，无法体现海事管辖的全面性。究其原因，是学者对海事司法的理解套用陆上司法理论的不当结果。就陆上司法而言，国家层面的司法审判权与执行权是明确、统一的，即除了知识产权法院、互联网法院等实施集中管辖的法院外，审判权的地域管辖同行政区划相互一致，司法行为可以是陆上领土的全部区域。海事司法在国家管辖海域内的权力内容并不相同，审判与司法行为的管辖界限有所差异。比如，领海内的审判管辖与陆上一致，即除了豁免情形外，海事法院具有完全的管辖权。领海内的司法行为管辖受到《海洋法公约》第28条限制，一定条件下不得针对外国船舶实施司法行为以停止其航行、改变航向、执行或扣押。对于领海外国家管辖海域，法院仅有针对海洋科考、环境保护等特定事项的审判管辖及与之相关的司法行为管辖权，并非是全面而无限制的。

二、海上民事管辖权存在的问题

(一)管辖内容表述不周延。依据《海诉法》第4条①，海事法院受理案件的类型逻辑上被划分为海事侵权、海商合同以及其他纠纷事项等三大类。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海诉法解释》)对《海诉法》中的三大类纠纷进行了扩张解释，地域上将“海”的含义扩大为“海上或者通海水域”，纠纷类型细化为与“船舶、运输、生产、作业”有关的四个方面，但仍存在以下主要问题。首先，对何谓“海事”“海商”没有明确界定，学者对“海事”“海商”含义的争论已有多年，海商法的名称本身也存在妥协的成份。［3］因此，用本身存在歧义的词语界定海事法院受理案件范围，其结果必然也将模糊不清。其次，管辖案件的纠纷类型界定狭窄。同《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)对民事法律关系的基本分类②相比，《海诉法》规定的三大类纠纷无法科学涵盖所有纠纷类型。最后，《海诉法》缺少对特别程序案件的管辖依据。一些海上特别程序案件如设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等并非审判程序，当事人之间也不是严格意义上的“纠纷”关系。《海诉法》《海诉法解释》均以“纠纷”作为法院管辖依据，导致对特别程序案件的审理缺乏依据。(二)管辖船舶界定不清。船舶是海事管辖的重要标的物，其对海上生产、作业及运输的意义重大，离开船舶，大部分的海洋活动将无法进行，但现有法律对于船舶的界定难以统一。一方面，中国至今没有海洋基本法，缺少关于船舶一般概念的界定，相应定义分散在各部门法、单行法、行政法、规章及司法解释中。另一方面，各部门法律、法规对船舶概念的界定存在冲突，相互间立法依据及角度不同，导致难以协调。比如，《海商法》立足于海上运输领域，总则中排除了用于军事与政府公务的船舶、内河船舶及20总吨以下船舶③;《海诉法》并没有严格的船舶定义，其立足于诉讼及司法领域，船舶的适用范围方面包括海上或者通海水域范围内的一切海船④;《中华人民共和国船舶登记条例》(简称《船舶登记条例》)立足于行政管理，显然更加关注登记的现实需要，故将一些船舶附属设备或技术含量偏低、长度较小的艇筏排除在外⑤。《中华人民共和国海上交通安全法(修订草案)》(简称《海安法草案》)立足于海上安全，强调大小不同的船筏、形态各异的水上装置如水上飞机、用途多样的移动平台、甚至用于水下航行的潜水器等都属于其规定的船舶范畴⑥;《中华人民共和国海警法》(简称《海警法》)同《海安法草案》类似，但却明确排除了海上石油、天然气等作业平台⑦。各部门法下的船舶具体到海事管辖领域能否在海事司法的程序下顺利进行扣押、证据保全以及处理相关纠纷，目前仍存在争议。国际范围内，调整不同法律关系、不同领域的国际公约对船舶概念的界定亦存在差异，如《海牙规则》⑧、《联合国船舶登记条件公约》⑨、《海上旅客及其行李运输雅典公约》瑏瑠、《海事赔偿责任限制公约》瑏瑡均有对船舶的明确定义，部分条款还对船舶是否自带动力设备、驱动类型、建造用途等因素进行了特定限制。国际海事委员会对此问题向各国海商法协会进行了调研①，调研结果显示各国间对船舶界定存在的差异在一段时期内无法消除。(三)管辖豁免范围模糊。中国现有立法对船舶多采用正面归纳与负面排除的界定方式，对于船舶管辖的排除范围，《海洋法公约》与中国现有立法中的规定存在差异。就《海洋法公约》而言，其排除了沿海国对“军舰和其他用于非商业目的的政府船舶”的管辖。同时，公约对何为军舰给出了明确定义②，并采用“身份”属性的排除方式，即只要是军舰即可享受管辖豁免，不考虑军舰的实际行为。对于政府船舶，公约采用“身份加行为”属性的排除方式，即必须是用途为非商业目的政府船舶方可管辖豁免。就《海诉法》而言，其明确了“从事军事、政府公务的船舶不得被扣押”。不难看出，公约与《海诉法》在军事船舶与政府船舶方面存在一定的对应关系。但《海诉法》在军事与政府船舶的界定方式上更加关注船舶的行为属性，逻辑上偏向于以行为限定身份，再以身份适用管辖豁免规则，由此对军事船舶的豁免规则在形式上同公约略有不同。考虑到《海诉法》允许当事人在未查明被请求人名称情况下申请扣押船舶，对于一些在形式上无法充分辨识其军事属性、难以清晰知晓是否从事军事任务等紧急情况下，是否允许对非从事军事目的或行为的军舰实施扣押存在模糊之处。此外，各国政府已经越来越多地使用政府船舶从事贸易活动，即便是未加入《海洋法公约》的美国在立法与司法实践中对豁免的规定亦通常采用商业与非商业活动标准，［4］公约中的“非商业目的”与《海诉法》中的“政府公务”在内涵与外延上均有细微差异，有必要进一步厘清。(四)船旗国管辖规则的误用。在国际海洋法中，船旗国对其所属船舶的管辖权一直占据着中心地位，其能在许多问题上对所属船舶进行长臂管辖，［5］通常简称为船旗国管辖。耳熟能详的另一个相关概念为“浮动领土说”，即船舶被视为国家领土的延伸，主权国家可以在船舶上行使国家主权，包括平等权、管辖权、独立权、自卫权等。［6］这一理念有一定历史背景，并在公海处理刑事司法管辖问题时被不断提及③，中国刑法对此亦有所呼应。然而，《海洋法公约》中除在公海与刑事管辖等相关章节提及船旗国管辖规则外，民事管辖领域实际上并未赋予船旗国专属的管辖权。司法实践中，存在将“船旗国管辖”“浮动领土说”当作法律适用的依据，不加区分地使用显然混淆了公海与领海、海上刑事管辖权与民事管辖权的界限，给司法裁判带来不利影响。(五)领海外海域管辖权的立法缺失。1．设定领海外管辖权条款的必要性质疑。如前所述，国家对领海外海域的管辖权有其特殊性，就立法管辖的现状而言，自1958年具有宪法性法律性质的《领海声明》后，中国相继在海事管辖领域出台了多项旨在确立国家对领海内外司法与执法管辖权的法律法规，初步形成了对海上、通海水域的管辖体系。值得注意的是，最高人民法院司法解释对国家管辖海域进行了明确规定，具体包括“内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域”④。学界虽然普遍认同海上管辖权的重要意义，但有观点认为已无必要对领海外海域的管辖权进行特别规定。此外，中国现有的法律条文中，有的规定了地域适用条款，如《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)⑤、《民法典》⑥，有的则没有这样的条款，如《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)⑦。学者也据此质疑了制定法律地域适用条款的必要性，并认为《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)属于设定了地域适用条款的法律⑧，而国内立法并无必要制定地域适用条款。［7］2．以“领域”界分管辖的瑕疵。法律的适用范围受到国家管辖边界的限制，因此，一国的诉讼法一般仅规定国内法院享有多大范围内的地域管辖权及法院分工，而没有必要规定其无管辖权的地域范围，更不会也无权规定其他国家的管辖权范围。依据《民诉法》，中国领域内进行涉外民事诉讼首先应当适用涉外编，地域管辖条款中多次将领域内作为重要连接点，如采用“侵权行为地”“标的物所在地”“合同履行地”“可供扣押财产所在地”在中国领域内作为涉外管辖的连接点。对于如何界定涉外案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》又采用产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外或者标的物在中华人民共和国领域外等因素加以诠释。然而，对于怎样界定领域，《民诉法》及其他部门法均未提及，导致海事管辖存在瑕疵。其一，领域的字面意思为“领土区域”。国际法上的领土不包括毗连区和专属经济区等国家管辖海域。中文语境下含有“领”的字眼，均暗含完全的、排他的主权意思。这在陆法下用以确定地域管辖没有障碍，但海法语境下会存在对毗连区和专属经济区等海域的司法管辖漏洞。即便通过国籍等其他连接点可以取得案件的实际管辖权，也会因其具有领域外属性被定性为涉外案件，不利于维护国家主权。其二，对于《民诉法》下的领域能否包含国家管辖区域需要进一步分析。在《民诉法》对应的英文版本中，对于领域所采用的词汇为“territory”，该词汇在牛津词典、柯林斯词典中的首要语义均为“领土”“领地”之意①，不包含国家领海外海域，有理由推断《民诉法》或其翻译版本并没有充分考虑这一问题。其三，《海洋法公约》中在采用“territory”一词时多用其形容词性，如领陆为“territorialland”，领海为“territorialsea”，而毗连区是连接领海的区域，定义为“contiguouszone”，专属经济区是领海以外但连接领海的区域，定义为“beyondandadjacenttotheterri-torialsea”。可见，“territory”的内涵同毗连区、专属经济区等国家管辖海域有本质区别。综上，领域的概念在海法视角下无法涵盖国家可以管辖的全部海域，以领域界分海上司法管辖范围不利于充分行使海上管辖权。

三、中国海上民事管辖权的完善路径

(一)树立海上“大司法”管辖理念。程序法在界定适用范围时，一般是通过法院受理某种类型的纠纷或诉讼来完成设定的②。对于海上民事管辖权针对的案件类型，《海诉法解释》引入了“通海水域”的概念，《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》在具体案由的规定中又将“通海水域”的表述修正为“通海可航水域”，并具体分为六大类③。对于管辖案件的具体范围，海事法院在1984年成立之初仅管辖18项有限的海事海商案件④，1989年最高人民法院将海事法院受理案件的范围扩展到41项⑤，2001年扩展为五部分63项⑥，2016年再次扩展为了七部分108项⑦。可见，司法领域对海事的理解从狭义的“海上民事”扩展到包括海上民事、海上刑事、海事行政在内的“大海法”。实践层面，宁波海事法院于2017年6月5日试点受理首例海事刑事案件。［8］现有的海上立法管辖范围已不足以同海上复杂的纠纷情况相匹配，亟需科学界定以囊括涉海全部案件类型。立法与司法实践的发展均印证着海上“大司法”时代的来临，学者亦从理论角度论证了将涉海纠纷案件统归海事法院管辖的必要性与可行性。［9］《海诉法》作为调整海事诉讼程序的特别法，应当发挥立法功能，承担这一重任。具体而言，首先，将地域管辖的连接点界定为“海上或者通海可航水域”，既包括内河案件，也可涵盖领海、专属经济区等一切海上范围。其次，将海事纠纷、海商纠纷等概念统一用“海上纠纷”表述，回避学者对海事与海商界限的争论，使得一切同海有关的案件均可纳入海事法院管辖。最后，有必要在《海诉法》中增加对其他事由的管辖依据，将特别程序等司法实践中需要由海事法院受理的案件均纳入其中，灵活应对海上实务中可能出现的新情况与新问题。综上，建议《海诉法》可以遵循《民诉法》调整范围的规定，将适用范围条款修改为“海事法院受理海上或者通海可航水域发生的海上纠纷以及法律规定的其他事由提起的诉讼”。(二)科学界定管辖船舶。笔者认为，海事管辖视角下探讨对船舶的界定，本质是调和不同立法目的所映射的社会关系问题。同《海诉法》及其司法解释的规定相比，现行《海商法》调整范围的地域界限仅为“海上”，缺少“通海水域”。社会关系仅为“运输关系”与“船舶关系”，缺少“生产关系”“作业关系”。毋庸赘述，海事法院受理的海事、海商案件远远超出了《海商法》调整的社会关系，这也是应然的情况。《民诉法》必然要覆盖所有的民事诉讼纠纷，《海诉法》也必然要覆盖所有海事纠纷。这决定了《海诉法》同《海商法》的关系，必须是《海诉法》下的纠纷关系大于《海商法》调整的社会关系。依此逻辑，《海诉法》下对船舶的界定，亦应是包含《海商法》下的所有船舶，否则将出现《海商法》调整的“船舶关系”不属于《海诉法》所管辖纠纷类型的尬尴局面。从船舶产生至今进行纵向考察，其经历了舟筏、帆船、蒸汽、燃油及目前的智能船舶五大时期，腾空船、潜水艇、海上平台等新型船舶的出现使船舶在国际范围内统一界定的努力越发难见成效。同时，也印证着对船舶界定的逻辑应当回归本源，而非固执于新型船舶的特异性。《海诉法》承担着“维护海事诉讼当事人诉讼权利”的权力与责任，国内法应当提供尽可能通俗明确的连接点，以便国内法得到最广泛的域外适用可能。从国内外立法进行横向考察，各国及公约虽对船舶的定义难以统一，但仍能通过最大公约数的方式提炼出以下因素作为一般船舶识别的共识，即漂浮性、可移动性、装置性与功能性。因此，基于国内与国际对船舶概念界定差异性的客观尊重，海事管辖下的船舶应当既包括传统用于航行的“舟样性”船舶，也包括具备了漂浮性、可移动性、装置性与功能性特征的任何海上物体;既包括海上航行船舶，也包括通海可航水域的内河船;既包括民用船舶，也包括军事船舶、海警船与其他政府公务船舶等①。总之，海上民事管辖下的船舶除了海事法院暂无必要、亦无可能管辖的非通海水域、湖泊、水库等在内的船舶外，界定因素并不应受是否自带动力设备、驱动类型、建造用途等复杂因素的限制，其应当是私法与公法下最为广泛意义上的船舶，以达到最大限度内的海事管辖目的。综上，《海诉法》调整的船舶可界定为海上或通海可航水域内的一切船、艇、筏、水上飞行器、潜水器、移动式平台以及其他移动式装置。(三)厘清军舰与政府公务船舶的管辖豁免。海洋法治大背景下，国家组建海警局等职能部门，海上活动的种类将不断扩展，批次不断频繁。长久来看，《海诉法》属于程序法、公法，应与《海洋法公约》一致，尤其是现有条款具备一揽子解决国内外军舰与政府船舶的空间，故宜对标公约予以修改。具体方案是，一方面，将《海诉法》中军舰前的“从事”去掉，去除军舰豁免的行为属性限制，保证军舰在一切情形下均不予扣押。另一方面，公务行为的界限模糊，较“非商业目的”的外延要小，建议予以调整。此外，对于军舰与政府公务船舶的管辖豁免还需明确以下问题:第一，公约对于船舶豁免范围的规定属于完全豁免。船舶在物理角度有内外之分，船舶之上的空间在刑事管辖视角下具有独立的管辖意义，而公约下的豁免并不区分刑事与民事管辖。因此，不仅船舶作为整体对外在程序法上享有管辖豁免，船舶之上的人员、事物等亦可以依据公约享有豁免权，不受船旗国以外任何其他国家的管辖。从国际法视角分析，“军舰和其他用于非商业目的政府船舶”被视为主权国家财产，性质上属于国家行为，没有受另一国立法、司法与行政管辖的义务，属于主权豁免在海上的延伸。第二，对“用于商业目的的政府船舶”的管辖内容视同商船，无权豁免。美国国务院早在1952年便通过了一项在向政府拥有或经营的商船进行索赔时不得主张豁免权的政策②，其《外国主权豁免法》允许基于特定商业活动而针对外国政府的诉讼，其中包括船舶优先权的要求③。《海诉法》视野下应将外国政府商用目的的船舶视为一般船舶，无特殊法律地位，并不享有国际法上的豁免资格，也没有国内程序法下的排除资格，仅能作为一般船舶对待，可以扣押。总之，中国的司法机关应准确把握船舶的豁免范围，即便在具体案件中司法机关受到不告不理、不方便管辖原则以及政治考量等因素限制，但职能部门应当树立全面管辖意识，对管辖海域内的船舶及其之上的民事法律关系充分行使司法管辖权，避免轻率放弃管辖主权。(四)避免船旗国管辖的误用。船舶对于海上民事与刑事司法具有不同意义，普遍在刑事司法领域应用的“船旗国管辖”在海上民事领域并不完全适用。首先，纵观整部《海诉法》与《民诉法》，实际上并无船旗国管辖这样的表述，与此相关的概念出现在海事侵权、海船租用、船舶物权等纠纷管辖条款中，使用词语为“船籍港所在地”。即便在这种情况下，“船籍港所在地”亦只是选择性连接点，相关纠纷依然可以适用民事诉讼的一般管辖理论，即属人管辖如被告住所地、属地管辖如侵权行为地等确定管辖法院。相反，国际法下的船旗国管辖原则上是排他与专属的，只有特殊情形才会存在例外。其次，刑事司法将“船舶上/船舶内”作为了独立领域，“海上移动领土”的说法即是由此而来。而海事司法视角下并不把“船舶上/船舶内”作为独立领域，“船舶上/船舶内”无论在海上属地管辖还是属人管辖中均没有独立意义。最后，刑事司法的启动权由国家行使，侦查权的行使机关为公安、海警等执法部门，起诉权的行使机关为检察机关。罪犯违反刑事法律规范，一般被理解为触犯国家公法、强行法，属于国家立法明确否定的行为，需要公权力介入。为防止国家误用权力，妨碍船旗国海上贸易，故公约赋予船旗国专属管辖权，除非符合一定条件，否则一律禁止沿海国管辖船舶上的刑事案件。而海上民事司法则不同，具有被动、服务属性，启动权取决于当事人。国家的任务是提供诉讼渠道供当事人选择而非强加介入，除非涉及主权、公共利益等特殊情形。总之，当下应当进一步厘清或消除船旗国管辖在海上民事领域的不当使用，回归地域管辖的本质，有效平衡国际间司法管辖的界限。(五)立法明确领海外管辖权。首先，立法宣告对领海外的管辖权有其必要性。领陆与领海内的管辖权随着国家疆域的宣告而自然拥有，无需另行立法规定。领海外海域受国家管辖权边界的理论限制，国家权利需要公约的赋予，遵守公约规定。按照公约对沿海国关于领海外管辖海域管辖权的设定，沿海国享有执行司法程序的“法律和规章”的主权权利①，这便需要现有立法体系中首先必须存在可供适用的“法律和规章”。从这一角度分析，立法明确宣告领海外管辖海域的管辖权及其他程序性规则有其必要性。《民诉法》《海诉法》均无国家管辖海域管辖权的全面设定条款，《海诉法》仅在海洋勘探开发合同纠纷的专属管辖中提到了“有管辖权的海域”②概念，《海诉法解释》对该条款虽然进行了司法解释，但其形式上仅限定在特定合同纠纷中。现行立法对国家管辖海域的管辖条款立法层级低，法律层面仍存在空白。在《海诉法》修改之际，有必要在法律层面将中国海事管辖的范围明确扩展到国家管辖海域。具体而言，需要在对海事法院受理案件范围予以调整的同时，直接对“海上”的概念作立法解释，延伸到毗连区、专属经济区、大陆架等国家管辖的全部海域，以达到在立法层面宣告领海外管辖权的目的。其次，以“管辖海域”代替“领域”。如前所述，领域并非严格的法律概念，使用“领域外”作为涉外案件的分水岭在海事司法范畴下并不科学。笔者认为，《海诉法》第7条第3项提出了“有管辖权法院”的概念，《海诉法》解释第11条对此进行了针对性的解释，《最高人民法院关于审理发生在中国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》在此基础上提出中国“有管辖权的海域”范围，具体包括“内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域”。同时，学者也相继在理论研究中使用“管辖海域”概念。因此，“管辖海域”作为海洋法领域逐渐发展起来的专有概念，其已具备理论与实践、立法与实务等多方基础，一定程度上是中国对海洋法治认识不断深入的体现。综上，“管辖海域”与“领域”相比更能体现海上管辖的全面性、规范性、科学性，建议在有关海上管辖权条款中用“管辖海域”替换“领域”，科学囊括海上民事管辖权的全部范围。最后，逐步明确国家对领海外管辖海域的事项管辖权。对于国家对领海外管辖海域拥有的管辖权，依照公约规定，沿海国在国家管辖海域对特定事项是否享有管辖权以及享有多大限度内的管辖权将根据海域性质不同而有所区别。以专属经济区为例，按照公约及《专属经济区和大陆架法》的规定，中国享有的管辖权集中在自然资源、环境保护等领域①，只有为了保障上述特定权利的充分行使，国家方可行使司法管辖、采取司法措施②。因此，在专属经济区内，国家对一些特定事项的管辖权是明确享有的，如依照公约第56条第3项及第229条③规定，国家对海洋环境污染造成的损失或损害享有司法管辖权，既有裁判管辖也有行为管辖。但对于另一些特定事项即所谓“剩余权利”的管辖范围又是模糊的，仅从公约分析尚不明确。总之，国家在领海外管辖海域享有的管辖权无法通过传统的地域管辖理论一揽子解决，需要理论与实务的不断填补与完善。海事法院在行使海上管辖权时既需要依据国内法充分行使海事管辖权，又需要具备国际视角，在遵守国际规则的同时，逐步明确国家对领海外管辖海域的事项管辖权，全面维护国家海洋权益。

四、结语

海上管辖权是兼具国内与国际、理论与实务多重属性的研究领域，管辖权的有效行使既有赖于对《海洋法公约》等国际条约的充分研究，亦需要海事司法实践源源不断地修正理论偏差，填补立法漏洞。海法的特殊之处不仅体现在海上实体法的自体性，还包括海上司法的特异性。《民法典》中新规定的“绿色原则”近期引起了学者的广泛关注，笔者认为“绿色原则”既需“落地”，也需“下海”。《海商法》与《海诉法》的修改是全面审视海上民事管辖权的重要契机，有必要针对海上司法与同陆上司法的不同特点，加强对海上民事管辖的边界研究，逐步在管辖理念、管辖船舶、豁免范围、船旗国管辖规则适用以及领海外司法管辖权等方面加以完善，最终构建成科学完备的海上民事管辖权乃至包括海上民事、刑事与行政执法在内的统一管辖权运行体系。

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国际民事范文篇3

关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法主权和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”公务员之家

1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提起诉讼，即原告享有选择起诉法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).

国际民事范文篇4

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法主权和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提起诉讼，即原告享有选择起诉法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).

[4]邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度[J].武汉大学学报(社会科学版)，2002，(11).

[5]吕晓莉.国际民事诉讼中的协议管辖制度——兼评我国大陆相关立法[J].河北法学，2002，(11).

国际民事范文篇5

根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法（公布于联邦法律公报（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），这样规定的后果是司法管辖权法（Jurisdiktionsnorm）规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法（Zivilprozeβordnung）-联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法（Auβerstreitgesetz）调整。所有的奥地利法院都是联邦法院。

一、管辖权的种类

司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。

（一）对诉讼当事人的管辖权

属人管辖权涉及具有标的物管辖权（即对某一类型案件的管辖权）的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。

1.自然人

对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所（在奥地利和其他地方都没有），则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。

2.法人

对奥地利法人可在其注册住所所在地提起诉讼，对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提起诉讼。

（二）标的物管辖权

在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。

如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提起诉讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提起诉讼；一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。

1.财产索赔

根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。

对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，但在奥

地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。

2.侵权

死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。

3.《卢迦诺公约》第3条

虽然奥地利已成为欧盟的成员国，并且已加入《布鲁塞尔公约》，但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称，只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提起诉讼，并规定第3条第2款列出的国家（特别）管辖条款不适用于这些被告。

（三）地域管辖

1.一般原则

地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管辖的转移

如果对有管辖权的法院的反对成功，上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且，高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地，则法院必须转移案件的管辖权。如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中，即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求，法院也应将案件移交给另一法院。

（四）送达传票或令状

1.邮寄送达

在奥地利送达一般是以邮递方式进行的，在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。

如果有理由确信收信人的表述有正式根据，但送达却不能到达受送达人，则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期，然后再被送回寄件人处。

2.直接送达

根据奥地利法律，不能对当事人或其律师直接送达法律文书。

3.领事或外交途径

对于在奥地利境外的送达，参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律，奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的送达应通过奥地利外交部进行。

除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则，否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的，如果不存在公共秩序方面的异议，应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书，只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见，则视为受送达人已同意接收。

4.公告送达

如果当局不知道法律文书应送往何处，非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行，在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中，只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下，才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够，还必须指定一个诉讼人。

5.海牙公约规定的方法

奥地利已经加入《海牙（送达）公约》（BGBl1959／91）。海牙公约规定送达应通过领事途径（奥地利法院-奥地利领事-外国法院）而非外交途径（奥地利法院-奥地利外交部-外国中央政府-外国法院）进行。

双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。

二、准据法的确定

（一）地方性法律

奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面，但它们的范围是有限的。

（二）国家法

奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准（如侵权行为（发生）地法和合同缔结地法（履行地法））是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。

在许多方面，从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上，可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致，这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。

三、法庭程序-诉状（答辩状）

（一）起诉

起诉状必须阐明主要的事实，已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约，要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉，其内容包括法律关系赋予原告的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的，则原告不能再改变主意提出另一申诉。人，比如，可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来，尽管争议数额尚不清楚。

（二）答辩

在第一次正式听审或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时，法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩，答辩的时间由法院决定，但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。

答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前，原告可以针对被告的抗辩提出答辩。

（三）诉状的修改

在诉状送达以前，如果没有超出审判法院的权限，可以不加限制地对诉状进行修改。此后，对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状，并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。

（四）诉状（答辩状）的补充

只要诉讼请求没有变化，对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼，法庭可以拒绝考虑答辩状。

（五）对诉讼请求和当事人的联合诉讼

原告可以针对被告追加诉讼请求，只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围，则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权，则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义，则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减少诉讼费用，则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中，不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面，法院对于在同一起诉状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。

（六）反诉

如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求，或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求，或者因原告的诉讼请求已成先例而提出，则被告可以在同一法院提出诉讼请求。

（七）交互诉讼请求

共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。

（八）索赔涉及第三方的诉讼

第三方当事人对争议事项主张权利时，可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求，只要第一次诉讼悬而未决。

（九）起诉人

掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物的关系作出声明，如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

（十）相互诉讼和介入

诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。

根据奥地利民事诉讼法的规定，只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益，则介入作为一项权利应被授予。

四、审前获取信息资料

在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是，它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据，某证据将会灭失或难以运用，则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。

五、未决诉讼中的财产临时保护

当事人可以提出动议在诉讼期间禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱诉讼请求，除为了防止暴力或不可挽救的损失以外，不得在诉讼期间禁令。

六、即决审判

（一）法院不经审理或经特别程序作出的判决

1.督促程序

督促程序是一种特别程序，它适用于不超过100，000ATS的支付请求。在这一程序中，法院可不经过听审或在被告缺席的情况下发出支付令。被告可以在传票送达后14日内对该支付令提出异议。支付令在形式上必须包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字样、支付争议数额（包括利息和诉讼费用）的命令以及在该支付令送达后15日内提出异议（Einspruch）否则将强制执行的命令；提出异议后，将适用普通程序。

甚至在争议数额大于30，000ATS时，被告在提出异议的第一步也不需要律师。法院采纳了自动化资料处理方法以加快这一程序。

2.执行令程序

执行令程序可在诉讼请求为偿付金钱或交付代替物时采用。如果所有的基本事实都以无异议的书面文件证明，则原告可以申请要求支付或履行的法院指令。这些书面文件必须是在奥地利拟订的公文，或者是有经正式认证的的签发者的签名的私文书，或者是构成在奥地利注册且无争议的已造册（董事对新股的）优惠权的基础的文件，在这种情况下不需要听审或审问被告。

法院作出决议满足原告的诉讼请求或者对此表示反对。除非是关于费用的决议，对这种决议不能提起上诉。法院对原告的请求的否决应在适当的时间作出，并确定听审时间。对于票据诉讼，如果原告能够出示原始票据以及拒付的原始记录，则原告可以向法院申请支付令。

（二）简易判决

如果法院确定待审理的重要事实不存在真正的争议，则可作出简易判决。

（三）缺席判决

如果一方当事人没有出席第一次正式听审，则法庭可以认为到庭的当事人的正式书面申述是正确的，除非该申述被法庭出示的证据反驳。到庭的当事人可以申请缺席裁判。对于该判决，另一当事方可以在判决书送达后14日内提出异议。如果异议是由被告提出的，该异议必须包含对原告申诉的答辩。从缺席判决中寻求救济的当事人不需要说明理由。而且，如果被告在合适的时间里没有对原告的申诉作出答辩，原告也可寻求缺席判决。只有在当时缺席的被告在第一次正式听审中没有被人所代表时，他才能在缺席判决送达后14日内提出异议。

（四）其他未经充分审理的终局

如果原告放弃了请求权，被告可以申请驳回诉讼。因起诉失败而驳回诉讼被认为是另一种形式的缺席判决。它的特征已在上面讨论过了。法院在审判的任何阶段都应力图解决纠纷。

七、审判

（一）安排案件审判

在安排案件审判以前还要花费一段时间。一些案件需要数次听审，有时甚至在法院准备作出结论以前数年悬而未决。审判的范围由事实和当事人出示的证据决定。法院可以拒绝考虑那些无关的证据以及可以确信其唯一的目的便是为了拖延诉讼的证据。

有一种特殊的法院决议，它陈述争议的事实以及将采用什么证据。在整个审判期间法院不受它原来的指令的约束。

（二）提交证据

当事人应提交证据以证明他们所主张的事实。证据由当事人提交并由审判法院采纳。除此以外，法院在某种程度上可以自由地听审证据，甚至可以听审那些当事人并没有提交的证据。法院向证人发生传票要求其出庭。主持审判的法官可以否决那些当事人或其律师向证人提出的不合适问题。

提交证据是为了证明所主张的事实或者使该事实看起来是可能发生的。如果一项事实已被反对方承认，就不必为此再出示证据，法院将采纳该事实情况。

（三）证据的种类

证据可以以多种形式提交，并接受一定的限制和检验评估。

1.文件

公文对于当局所颁布的、声明的或表明的东西可以提供充分的证据，但仍允许对它加以辩驳。官方声明的文件和如经正式认证可作为公文在民事诉讼法的适用地区以外生效的文件，具有同等的证据性份量。形式和内容上像官方文件的文件被认为是真实的。法院可以按照自己的判断力决定采纳若干看起来是外国当局的、而其真实性不需由另外的证据证明的文件作为证据。一个已签名的私文书为其内容出自哪个签发者提供了充分的根据。如果对方不表示反对，文书下面的签名人被认为是签发者。

在下列情况下对方不得拒绝出示文件：（1）对方自己在案情陈述中须提交文件；（2）根据有关实体法必须出示文件；或者（3）文件的内容是双方共同约定或共同掌握的，也就是说，文件按照双方的共同利益制成，支配相互间的关系，或由双方当事人的通讯地址或出于商业交易的需要由双方当事人与共同的中间人的通讯地址组成。对方可以因重要的理由而拒绝出示文件，但不得仅为了拖延对案件中其他问题的陈述而拒绝出示文件。

2.特权

下列人员不得作证：（1）不能理解或传达其意图的；（2）负有保守口供及其他职业秘密义务的部长或外交使节；（3）掌握官方秘密的公务员，除非其上级让其作证。

在下列情况下证人可拒绝回答特定的问题：（1）直接的财产不利；（2）负有由政府认可的保守秘密职责；（3）律师-当事人的特权；（4）艺术或商业秘密；（5）投票秘密。

3.当事人作证

民事诉讼法第320条所列的关于证人的例外也适用于当事人的作证。

八、判决和救济的类型

（一）终审判决

终审判决必须由审判法院没有参加听审的法官作出。书面判决必须包括如下内容：（1）法院的名称；（2）作出判决的法官的姓名；（3）当事人双方及其人的姓名和地址（除当事人出生日期和出生地点以外的个人情况）；（4）判决结论；（5）裁决理由和根据。

（二）正式提出判决

《民事诉讼法》规定如果可能的话应在最后一次听审后立即作出判决并宣告判决及其理由。实际上，绝大多数判决是以书面文件形式送达的。

判决在通知当事人以后即生效；判决一经宣告或移交给法院文书，法院就受其约束。

九、审后动议

当有重要理由存在时，可以通过要求宣告判决无效的诉讼或对案件的重新审判动议对判决提出抗辩。要求判决无效的诉讼只能对不可以再上诉的判决提起。对判决提起无效诉讼的根据是：（1）作出判决的法官无权裁判该案；以及（2）当事人未被听审，但只有在没有机会尽早提出这些问题，例如在没有上诉机会的条件下方可提起要求判决无效的诉讼。

提出重新审判动议的根据是：（1）伪造单据；（2）宣誓的一方当事人，或证人或专家证人作伪证；（3）一定种类的特殊犯罪；（4）法官实施的犯罪；（5）不能以上诉废除的根本性的非法裁决（criminalverdict）；（6）已结之案；（7）新的事实和证据。

只有在当事人没有机会尽早提出时才能以最后两个根据提出请求。

十、判决的执行

（一）救济

根据奥地利《执行法》，货币可根据以下方法收取：（1）没收不动产；（2）扣押；（3）扣发工资；（4）征用动产。其他的执行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢复土地占有判决的强制执行令状来执行判决；（2）取走（Wegnahme）-以归还财产判决的执行令状来执行判决；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清偿。

罚款和拘留可使债务人亲自履行不能由其他人代替的行为。

（二）外国判决的执行

外国判决得到奥地利承认的先决条件是，该判决按照判决作出国的法律有适当的可执行根据。

关于仲裁裁决的执行，奥地利是1927年《日内瓦公约》和1958年《纽约公约》的成员国；与下列国家缔结的涉及到仲裁裁决和／或法院判决的双边条约在有效期中：（1）比利时（BGBl1961／287）；（2）法国（BGBl1967／288）；（3）德国（BGBl1960／105）；（4）大不列颠，北爱尔兰和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）卢森堡（BGBl1975／610）；（9）荷兰（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的继承国。

此外，奥地利已成为欧盟的成员国，并加入了布鲁塞尔公约和《卢迦诺公约》。

如果没有可适用的公约，则奥地利与他国的互惠只能由政府作出声明保证，并在联邦法律公报上公布。为了在奥地利得到执行，外国当局的裁决或主持的和解必须由一个依奥地利的管辖权规则（即奥地利司法管辖准则）有管辖权的机构作出。如果负有责任的当事人没有出庭，他必须已被直接送达传票。申请执行外国判决的当事人必须出示作出判决的外国当局出具的可予执行的证明。

尽管符合上述先决条件，如果负有责任的当事人没有经过听审、要求执行根据奥地利法律不能执行的行为或者此项权利要求不符合奥地利的公共秩序，则不能准予执行。

十一、上诉

（一）受制于复审的问题

一般地，只有对终审判决和指令才能复审。但是，对某些在诉讼期间的法院指令也可复审，上诉的当事人应提出法律问题、事实问题以及程序上的争议问题（特别是违反了基本的程序原则而使判决无效的问题）。

（二）对事实复审的范围

通常地，对法院的事实认定可以上诉。关于在某些特殊的程序中不经过听审就进入上诉程序以及在该程序下的争议金额不能超过ATS50，000的说法是不真实的。

（三）依法当然取得的复审

对于某一争论点来说败诉的当事人，有权在一审判决作出后的四个星期内对之提出上诉，反对方则有权对该上诉提出答辩。在一些特别的诉讼中，没有判决而只有终局命令，上诉的时间被限制在14天内。

如果争议的金额超过ATS50，000，并且在案件中涉及到有关家事法和租赁法的特别主题，则当事人有权将上诉审法院的判决上诉到最高法院。在这一程序中，上诉人只能提出有关实体法或民事诉讼程序中非常重要的问题。通常最高法院判决案件并不需要听审。

在奥地利的民事诉讼规则下，法院不受以前不同当事人之间的案件的判决的约束。奥地利没有遵循先例的制度，从这一点就可认为它的最高法院的判决对法律制度的发展并不十分重要。不过在实践中，下级法院按照上级法院所确定的方针来办事，这样做的一个理由可能是：当判决因上诉而被宣告无效后，案件经常回到进一步被上诉裁决所约束的下级法院。

（四）任意的复审

在某些案件的上诉程序中，当事人经允许可以提出重要的法律问题，这类似于美国的上级法院向下级法院等发出的诉讼文件（案卷）调取令程序。

十二、判决的确定性

（一）既判案件

既判案件中的诉讼当事人被禁止以相同的诉因再一次提起诉讼。既判案件效力只适用于争议当事方及其合法继承人。另一方面-至少在理论上-以后出现的类似案件无先例可循。

国际民事范文篇6

上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能，[1]并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。[2]由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。在我国，由于制度设计上固有的缺陷，加之司法实践中颇具中国特色的请示报告之风盛行，再审程序启动的随意性大，“终审不终”现象普遍存在，民事上诉制度在理论与实践两个层面均存在着比其他国家更加难以克服的问题。这种状况不但影响了对当事人合法权益的保护，而且损害了法院的权威，动摇了司法的根基。[3]学者普遍认为，我国民事上诉制度的改革与重构势在必行。[4]

在英国，民事上诉制度具有悠久的历史，早在普通法的形成的初期就形成了分别针对事实问题和法律问题的复查制度。不过这种复查制度存在明显的缺陷，其基本的特点是：对于不重要的、从判决的表面能发现的法律差错有很好的处理办法，但对于影响审理的进行以及陪审团活动的法律错误只有粗糙的处理办法，对于纯粹的事实方面的错误，则毫无办法。为此，英国《最高法院规则》在民事上诉制度中确立了“重新听审的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，赋予上诉法院享有第一审法院所有的修改诉讼文件的全部权力，以及就事实问题接受新的证据的全部自由裁量权。[5]而在此后的相当长的一段时间内，英国的民事上诉制度一直未有重大的修改，系统的改革是随着英国大规模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐渐展开的。

英国近年来在民事司法改革方面取得令世人瞩目的成果。[6]本文侧重介绍英国民事上诉制度改革的理念与规则，以期为我国民事上诉制度的重构提供一些参考和借鉴。

二、英国法院体系与民事上诉制度的基本架构

在英国，民事法院体系由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四级法院所组成。[7]其中郡法院负责受理一般的一审民事案件，而上诉法院、上议院作为主要的上诉审法院，基本上只受理上诉案件。至于高等法院，它既是重大、复杂民事案件的初审法院，同时也受理针对郡法院一审判决提出的上诉案件。在英国的民事司法架构下，当事人不服郡法院一审裁判的，可以向高等法院提起上诉；对高等法院一审裁判不服的，可以向上诉法院上诉；如果对上诉法院的二审判决不服的，还可以向上议院提起第二次上诉。通常认为，英国民事诉讼实行的是三审终审制；而就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实，第三审则为法律审。[8]当然，以上的说明只是对英国民事上诉架构的粗略勾勒，事实上英国民事上诉制度的内容相当繁杂，并且随着英国民事司法改革的深入而不断发展变化。

如前所述，郡法院是英国审理民事案件的基层法院。对于郡法院受理的案件标的额，最初有一定的上限限制（1977年为2000英镑，1981年提高到5000英镑），不过根据《1990年法院与法律服务法》，现在郡法院的民事案件管辖权不再受到金额上的限制，但是仍有地域上的限制，即当事人不能选择郡法院进行诉讼。当事人对郡法院地区法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上诉，上诉案件仍在郡法院进行审理。如果案件是由郡法院巡回法官适用多极程序或特别程序审理的，则可以上诉到上诉法院。除此之外，对郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上诉。

英国的高等法院是根据《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作为民事法院，其管辖权在实质上不受任何限制。为了方便司法，高等法院分为大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三个分庭，行使平等的管辖权：王座分庭审理诸如违约和侵权的民事案件，只由一名法官审理。这些案件无一例外都由法官听审而无需陪审团，并且大多以调解或撤诉方式结案，只有1%的案件需要由法官作出判决。[9]王座分庭附属的商事法庭审理有关银行、保险、等方面的诉讼；海事法庭则负责审理由于船舶碰撞引起的人身伤亡、货物损失的赔偿诉讼以及有关船舶所有权、海难救助、船舶拖曳、船员工资等的海事纠纷；大法官分庭初审管辖权包括审理有关土地的转让分割、抵押、信托、破产、合伙、专利、商标、版权以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的独任法官可以审理针对税务官作出的有关税务决定的上诉案件，以及来自郡法院的关于个人无清偿能力的上诉案件；家事分庭管辖一切有关婚姻的纠纷和事项（无论是初审或上诉），还审理有关婚生子女、未成年人的监护、收养等事项的案件，以及《1989年儿童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所规定的诉讼案件。家事分庭由庭长和其他普通法官组成。根据《1978年家事诉讼与治安法院法》提起的上诉案件，通常由两名或更多的法官组成法庭审理。但如果上诉只涉及分阶段或一次性的费用支付问题，则将由一名法官独任审理。[10]根据《1989年儿童法》提起的上诉通常由一名法官审理，除非庭长另有指示。

根据英国《1981年最高法院法》，上诉法院由大法官、上议院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭长等法官组成。除此以外，上诉法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有现任法官，都可以被要求参加上诉法院的案件审理。前任的法官可以拒绝这一要求，但现任法官无权拒绝。上诉法院包括民事上诉庭和刑事上诉庭，其中民事上诉庭主要审理来自高等法院所属三个分庭以及郡法院的民事上诉案件。从1970年开始，在特定情况下，一些民事案件可以通过“蛙跳”（leapfrog）程序越过上诉法院而从高等法院直接上诉到上议院。这样的上诉必须满足以下两个条件：（1）审判法官发给证书、所有当事人同意、案件涉及重大公众利益问题或者法官受到高等法院或上议院先前判决的约束；（2）上议院同意受理。[11]

对于不涉及欧盟法律的案件，英国上议院是联合王国的最高上诉法院。上议院作出的司法决定只能被成文法或上议院在以后的案件中拒绝遵循先例的决定所推翻。上议院议长是大法官，同时也是最高法院院长。协助大法官工作的人包括7—12名上议院常任法官以及任何现任或曾任高级法官职务的上议院议员，例如前任大法官或已退休的上诉法院法官。上议院常任法官是上议院终身议员，[12]他们经常被称作法律议员（LawLords）。上议院的初审管辖权十分有限，一般说来只对涉及贵族的爵位继承争议案件和侵犯上议院自身议会特权的案件行使初审管辖权。不过随着《1948年刑事审判法》的通过，上议院审判贵族犯罪的初审管辖权已被废除。任何民事案件要在上议院提起上诉，必须首先获得上诉法院或上议院的许可，其具体的程序现在由《2000年适用于民事上诉的上议院诉讼指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所规定。

根据《1972年欧洲共同体法》，自1973年1月1日起英国成为欧共体成员国。这样，欧共体法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上议院成为英国的终审法院。但是，欧共体法院仅处理具有欧洲因素的案件，对于国内案件，上议院仍是联合王国的最终上诉法院。而所谓的“涉及欧洲因素”，一般指涉及欧共体其他成员国公民人身权利和财产权利的案件。大多数提交到欧洲法院的案件都涉及商业贸易问题，但欧洲法院也就许多社会问题（如同工同酬、性别歧视等）作出过权威性裁判。[13]

根据英国《1833年司法委员会法》，枢密院成立一个专门的司法委员会（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作为24个英联邦领地和6个英联邦独立共和国的最高上诉法院。为了方便司法，司法委员会设在伦敦。法庭应由至少3名委员会成员（实践中通常为5名）组成，并且这些委员一般都是上诉法院的常任法官，因此司法委员会作出的决定具有很大的权威性。但必须注意的是，委员会的决定对英国法院不具有绝对的拘束力。从技术上讲，委员会对一个案件所作出的决定不是判决，而只是向女王提出的建议。在司法实践中，这一建议需要通过枢密院令才能得到执行。[14]

劳工上诉法庭是根据《1975年劳工保护法》而建立的，它主要受理来自各种工业和劳动纠纷法庭的上诉案，其涉及领域很广，包括裁员补助、平等支付、雇佣合同、性别、种族和残疾歧视（限于劳动雇佣领域）、不公平解雇、非法扣减工资、雇佣保护等。除了藐视法庭的案件外，劳工上诉法庭对事实问题作出的裁判都是终局的。但是对于法律问题，当事人可以向上诉法院或苏格兰最高民事法院上诉，并可进一步上诉到上议院。

三、英国民事上诉制度改革的进程与理念

在英国，民事案件的上诉率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及时的审结。1990年，法院总共审理了954件民事上诉案件，而其中的573件处于未决（outstanding）状态。而到了1996年，提起上诉的民事案件总数达到了1，825件，未决案件而随之增加到了1，288件。[15]为解决英国民事上诉案件数量不断增长以及由此带来的诉讼延迟等问题，英国司法大臣迈凯（Mackay）勋爵委任鲍曼（Bowman）勋爵对上诉法院民事审判庭进行综合性评审，并于1997年9月出版了《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告。在上述报告第二章“民事上诉制度的基本原则”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鲍曼勋爵对英国民事上诉制度改革的提出以下12项基本原则：

1．民事上诉，应符合沃尔夫（Woolf）勋爵建议的民事司法制度应具备的原则。[16]

2．上诉不视为自动进行的诉讼阶段。

3．对案件结果不满意的当事人，应有机会向上级法院上诉。上诉审法院将初步判断原审判决是否不公正，如不公正，则允许上诉程序继续进行。

4．上诉程序应尽可能将结果不确定和诉讼迟延降至最低。

5．上诉程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上诉制度的私人目的在于，纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量。

7．上诉制度的公共目的在于，确保公众对司法裁判的信心，并在有关案件中阐明并发展法律、惯例和程序；以及协助维持一审法院和审裁处的水准。

8．对上诉的审理，应与上诉理由和争议标的性质相适应。

9．惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由，再次上诉方具备正当性。

10．向上诉法院提出的特定上诉，如可由比一审裁决的法院或法官具有更高管辖权的法院或法官审理，则通常应由下一级法院审理。

11．一般而言，上诉不应由仅包括担任上诉审法院法官助理的下级法院法官组成的法庭审理。

12．在特定情形下，审理上诉的法院应吸纳具备专业知识的法官。[17]

以上述12项基本原则为中心，《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告对英国民事上诉制度产生了深远的影响，该报告所提出的许多建议后来都载入1999年4月生效的英国《民事诉讼规则》（CivilProcedureRules，以下简称为新规则），并成为新规则第52章的重要内容。此外，1999年的《接近正义法》（AccesstoJusticeAct1999）也对英国民事上诉制度的变革产生了重要的影响。

四、英国民事上诉制度改革的主要内容——以新规则为中心

随着新规则的生效，英国的民事上诉制度发生了巨大变化。根据我国香港特别行政区2002年《民事司法改革中期报告》的归纳，新规则中有关上诉程序的改革集中于以下8个方面[18]：

1．当事人必须先取得法庭的许可才可以对原讼法庭的判決，向上诉法庭提出上诉；

2．拟提出上诉的任何一方，必须证明其上诉“有实在的成功机会”或证明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆讯其上诉”，方可获法庭批准上诉许可；

3．针对案件管理决定而提出的上诉许可申请，原则上不会获得批准，除非该案涉及原则方面的争论，而且其重要性足令法庭认为，即使批准进行上诉对诉讼程序及诉讼费支出会造成影响，也是值得，则作别论；

4．此外，针对上诉判决而提出的上诉许可申请，原则上一般都不会获得批准，除非该案涉及在原则或常规方面的重要争论，如有其他充分的理由，令法庭不得不批准上诉，则作別论；

5．如引入向上诉法庭上诉必须申请许可的机制，容许上诉法庭在遇上一些相当于滥用法庭程序的上诉许可申请时，可无须进行口头聆讯便拒绝申请，但须容许申请人有最后机会向法庭书面说明，为何法庭不应在沒有进行口头聆讯下否決其申请；

6．若上诉许可的申请获准，上诉法庭可实施案件管理措施，以提高上诉聆讯的效率；

7．将上诉法庭的角色限于复核下级法庭的決定，但上诉法庭仍可行使酌情权将上诉视为重审；

8．上诉法庭的角色只限于复核下级法院的决定，这项规则在原讼法庭行使上诉司法管辖权的時候亦适用。

如果进一步概括，新规则对英国民事上诉制度的改革可以归纳为以下三个方面：上诉许可制度、上诉审案件管理、上诉审审理范围的限制。

1．上诉许可制度（therequirementforleavetoappeal）

所谓上诉许可，指当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院审查，获得许可方可进入上诉程序的制度。目前，德国、日本、巴西等国家都实行了上诉许可制度，而英国新规则确立的上诉许可制度则是目前可以见到的有关这一问题最详尽、可操作性最强的规定，其成功的实践向我们展示了上诉许可制度对于民事上诉审程序中贯彻分配正义的诉讼理念的重要意义——与其说上诉许可制度限制了上诉权的使用，毋宁说它是一种起平衡作用的程序装置。[19]具体说来，英国上诉许可制度包括以下几方面的内容：

（1）上诉许可的提出。根据当事人提起上诉的对象，新规则就上诉许可规定了不同的情形。如果当事人针对郡法院或高等法院的一审裁判提起上诉，须经上诉审法院或原审法院许可。如果就上诉审裁判提起第二审上诉的，须经第三审法院许可。作为特例，郡法院或高等法院发出的拘禁令（committalorder）、拒绝签发人身保护令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25条做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），无须获得上诉许可。而之所以规定这样的特例，主要是考虑上述三种裁判都影响到当事人的人身自由，因此赋予当事人一种特别的权利。

（2）上诉许可申请的受理。当事人提起上诉许可申请，既可以向原审法院提出，亦可以向上诉通知书（appellant’snotice）载明的上诉审法院提出。如果当事人在审理程序中未以言词方式提出上诉许可申请，原审法院拒绝作出上诉许可申请或驳回上诉许可申请书的，当事人可依新规则第52.3条第2、3款申请上诉审法院作出上诉许可。如上诉人向上诉审法院申请上诉许可的，须以上诉通知书形式提出请求。

（3）上诉许可的理由。根据新规则第52.3条第6款，上诉许可的一般理由包括以下两项：第一，法官认为当事人提起上诉具有胜诉希望的；[20]第二，具备对上诉进行审理的其他强制性理由。另外，如果当事人提起的是第二次上诉，根据新规则第52.13条第2款，惟有上诉许可申请提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由，方得许可第二次上诉。另外，即使当事人提起第二次上诉符合有关的条件，上诉法院仍需要考虑其他因素，比如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理是否对其公正；法院是否可以采取其他救济措施等。

（4）上诉许可的审查。根据1999年《接近正义法》第54条第4款，上诉审法院可以不经听审程序而径行审查上诉许可审查。如果上诉审法院仅通过书面审查就驳回上诉许可申请，根据新规则第52.3条第4、5款，上诉人有权在通知书送达7日内要求法院通过听审程序重新审查上诉许可申请。但是如果当事人未申请重新审查的，期间届满该决定就具有终局效力。

（5）上诉许可做出时的事项限制。根据新规则第52.3条第7款，上诉审法院在做出许可上诉申请命令的同时，还可以就上诉审的争点（issue）进行限制。这样，在其后的上诉审中，法官就可以迅速地驳回当事人就其他争点进行审理的申请。不过在得到上诉审法院特别许可的情况下，当事人也可以在上诉审中提出其他的争点，但是这种申请被要求应该尽可能早地在诉讼的初期就告知上诉审法院及被上诉人。

2．上诉审的案件管理（CaseManagement）

作为普通法系民事诉讼的源头，英国传统上是一个实行典型对抗制诉讼模式（adversarysystem）的国家。在这种讼模式下，法院不能也不愿承担调查争点的职责，而仅仅是充当公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障当事人的诉讼自由为已任，而不能对其有所限制。为了追求案件的公正，法官往往并不在意当事人所采用的是否过于繁琐与耗费。而当事人为了达到在经济上拖垮对手的目的，往往在包括上诉审的各种环节中滥用对程序的控制，造成诉讼不必要的拖延和费用。可以认为，对抗性诉讼模式与由此产生的诉讼文化成为英国民事司法制度所有弊端的深层次原因。认识到这一点，沃尔夫勋爵主张必须对英国现有的诉讼文化进行重大的变革，法官必须取代当事人对案件的各个阶段进行控制，即加强对案件的管理。当事人的诉讼行为只能在法官的管理下才能在法律规定的范围内实施。[21]为此，新规则第3.1条第2款在明确规定法院案件管理命令的范围的同时，还特别规定法院为管理案件和推进新规则的基本目标，可以采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。

（1）上诉许可程序中的案件管理

为了避免上诉许可制度的实施使当事人较之从前不采用该制度时承担更多的诉讼费用，新规则对上诉许可程序规定案件管理规则。首先，为了督促当事人及时提出上诉许可申请，根据新规则的诉讼指引（PracticeDirection）第52章第4.6条，当事人申请上诉许可，须通过言词方式，在作出拟上诉的的裁决之审理程序中提出。如果当事人在审理程序中未提出上诉许可申请或下级法院拒绝作出上诉许可，上诉审法院可以无需举行听审程序而径行对上诉许可申请进行审理。在英国的司法实践中，许多上诉案件是显无上诉利益（unmeritorious）可言的，当事人寻求上诉救济其实只是在滥用上诉程序，因此在这些案件中不赋予当事人口头听审的权利就直接拒绝其上诉许可申请被认为是正当的。[22]不过，一旦下级法院的拒绝上诉许可的决定是以书面方式作出的，则寻求上诉救济的当事人有权要求在上诉审法院通过口头的听审对其上诉许可申请进行审理。之所以这样做，英国政府出版的关于新规则的“白皮书”（WhiteBook）解释说：“这些规定的整体效果要让每一个在一审程序感到失望的当事人（通过不同的方式）至少在上诉审法院获得一次简易的听审，以使其主要的抱怨能够通过口头的方式得到宣泄。”[23]也正因为如此，上诉审法院举行这样的听审程序时，通常有比较严格的时间限制，法院可以不要求被上诉人参加，甚至也不需要通知被上诉人有这样的听审程序发生。

（2）上诉审理中的案件管理

当法院作出上诉许可，案件进入上诉审程序进行实质审理时，同样必须对案件进行有效的管理以确保当事人已经为上诉程序的顺利进行作了充足的准备，并且将当事人之间的言词辩论控制在必要的限度内。为此，诉讼指引第6.4条规定上诉法院可以向上诉人送达一份上诉问题调查表，要求上诉人向上诉法院提供其为进行上诉审理所准备的各种信息。具体说来，上诉问题调查表须载明的事项包括：（1）如上诉人委托诉讼人的，其律师对上诉审理程序的时间预估（timeestimate）；（2）如证据笔录与上诉相关的，若上诉案卷中没有证据笔录的，则确认已做出提交证据笔录之命令；（3）确认上诉案卷副本已准备就绪，并应可提交上诉法院使用，并保证已按上诉法院要求提出上诉案卷。就上诉案卷而言，可接受程序笔录之影印件；（4）确认上诉问题调查表及上诉案卷已送达被上诉人，并载明送达日期。

时间预估是上诉问题调查表的核心内容，如上诉人不同意有关时间预估的，根据诉讼指引第6.6条，须在收到上诉问题调查表之日起7日内通知法院。如被上诉人未提出上述通知书的，则推定其接受律师代表上诉人提出的审理程序时间预估。

“白皮书”在强调上诉听审中准确时间预估对提高上诉审效率的极端重要性的同时，也认识到要保证这样的时间预估的准确性是困难的。不过，“尽管存在这样的困难，对立的法律顾问仍然需要运用他们的经验努力作出他们的判断。更为重要的，法律顾问之间要进行必要的交流以确定上诉听审可能的进程及其时间。如果法律顾问对上诉听审的时间预估未付出认真的努力，可以认为是抛弃了他们对法庭应担负的职责。”[24]

（3）上诉判决前的案件管理

当上诉案件经过了实质审理，并且上诉法院已就判决准备就绪时，如果上诉法院希望被告知判决作出之后当事人要寻求的结果性命令（consequentialorders），诉讼指引第15.12条规定上诉法院可以在宣告判决前2个工作日内向上诉人的律师提出书面判决副本，但有一个限制条件：在预定的宣告判决1个小时前，当事人的律师不得将判决内容告知其当事人。因此，在实践中判决的第一项目皆标明如下字样：“未经批准的判决：不得复制或在法庭上使用。”英国之所以规定这种制度，主要的目的是为了在法院进一步进行合议时让上诉人的律师能够就未决的争点进行有效的准备。因此，一旦当事人没有委托诉讼人，根据诉讼指引第15.14条，则可与其他当事人的律师一起获悉判决副本，但在宣告之前判决仍属保密。

（4）对案件管理决定的上诉

根据诉讼指引第4.4条，当事人可以就当事人的案件管理决定（注意这里的案件管理决定包括了一审案件中法院所做的所有案件管理决定）提出上诉。但为贯彻民事诉讼基本目标，法院只能对大量案件管理决定中的一小部分给予上诉许可。当事人申请法院对案件管理决定做出上诉许可的，法院只能基于如下的因素进行自由裁量：A.有关事项是否足够重要，以致支出上诉费用为合理；B.上诉的程序法律后果是否比案件管理决定更为重要；C.在开庭审理时或开庭审理后，对有关事项作出决定是否更加便利。

3．上诉审审理范围的限制——上诉法院的角色定位

根据理论界的一般看法，当今世界各国民事上诉制度可以分为复审制、事后审制与续审制三种模式：复审制是指上诉审法院从头开始审理，当事人和法院均得重新收集诉讼所需要一切证据，而不论一审法院的裁判正确与否，也不问第一审法院所使用的诉讼资料为何的制度；事后审制是指第二审法院专门以审理第一审法院的判决内容及诉讼程序有无错误为目的，仅审查第一审所使用诉讼资料及当事人的主张，而不使当事人在第二审中再提出新的事实与证据的一种制度；续审制则是指第二审法院续行第一审程序，审理时不仅承续第一审程序的全部诉讼资料，当事人还可提出新的证据支持其主张。

英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，似乎可以认为采用的是复审制。因为根据《最高法院规则》O59r3（1）的规定，上诉法院处理上诉，以重新听审的方式进行。“这就是说，上诉法院与过去的普通法法院不同，现在不像过去那样限于认为原审理有缺陷时，才命令进行新的审理（newtrial）。如果自从原来的听审之时起，当事人的权利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影响，或者案件事实方面发生重大的改变，上诉法院应该考虑这些新的情形。”此外，按照《最高法院规则》O59r10(2)，当事人在上诉审中可提出关于事实问题的新的证据，这些新的证据通常包括“自从审理之后发生的事实”与“关于非接着发生的事实”两大类。[25]

必须指出的是，在英国的判例法上，上诉审中提出新证据的做法逐渐受到限制，其中最具代表性是通过1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall规则”。根据该规则，在上诉审中，只有当新证据属于下列情形时才可以被接受：（a）在下级法院的听审中虽经合理的努力仍难以获得；（b）将很有可能对案件产生重大的影响；（c）具有明显的可信性。这样做的目的主要是督促当事人在一审中就尽可能地提出证据，而避免有意将争点留到上诉审，以期获得证据突袭的效果。

在对英国民事司法改革具有决定性意义的《接近正义》最终报告中，沃尔夫勋爵将上诉法院审理上诉案件可能的模式区分为以下三种情形：[26](a)完全的重新听审（completerehearing）。这意味着整个案件将被重新听审（即便这并非应一审案件的原告，而是应上诉人的要求）。上诉法院将不受下级法院行使裁量权的约束。一旦二审审理开始，口头证据将被重新审理。事实上，这与其说是上诉不如说是第二次的听审。(b)重新听审（rehearing）。这种模式已经在《最高法院规则》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是说上诉审理的范围受到上诉人请求的约束，所有证据的提出与案件的审理可以通过书面的方式进行审查，法院可以直接作出判决以撤销下级法院的判决。但是口头证据将不会被听审并且仅在有限的情况下当事人才可以提出新的证据。（c）对裁判的审查（reviewofthedecision）。如果认为裁判确有错误，将发回下级法院进行重新的审理，它更接近于司法审查或民事案件的“废弃案件程序”（cassation）。”

现在，随着新规则的生效，我们不难发现立法者已经明确地将英国所有法院在审理上诉案件时的角色定位明确地指向了上述的第三种选择，也就是说尽管法院亦拥有重新审理上诉案件的自由裁量权，但原则上上诉审将被限定在对下级法院裁判的审查上。作为此论点最好的论据，新规则第52.11条规定：“（1）任何的上诉皆限于对下级法院裁判进行审查，除非——（a）有关诉讼指引就特定类型的上诉作出特别规定；[27]或（b）法院认为，在自然人上诉的情况下，重新举行听审符合司法利益的。（2）除另有指令外，上诉审法院不接受——（a）言词证据；或（b）在下级法院未提出的证据。（3）下级法院的裁判具有如下情形的，上诉审法院应支持上诉——（a）确有错误；或者（b）在下级法院进行的诉讼程序中，因存在严重的程序违法或其他违法，而导致裁判不公的。（4）上诉审法院基于证据，如认为适当时，可进行事实推定。（5）在对上诉的审理程序中，当事人不得依赖上诉通知书中未载明的事项，但上诉审法院许可的除外。”这里所谓的“严重程序违法”，通常是指存在错误引导陪审员、不当地认可证据或未对正当的证据予以采纳等情形。[28]而上诉审在进行事实推定时，既可以基于一审中所提出的文书，也可以基于下级法院的法官所认定的事实。[29]

新规则对民事上诉审理范围的限制一方面使上诉审模式出现由复审制（如果可以这样认为的话）向续审制的转变，另一方面更以成文法的形式认可与发展了“LaddvMarshall规则”，事实上在某种程度上这种上诉模式已经接近事后审。英国在民事上诉模式上这种改变是如此深远，以至于“白皮书”的编辑者认为，“引述任何以前规则的权威性做法也不可能帮助法院解决在适用诉讼指引第52.11条可能出现的各种问题。”[30]根据2002年8月英国大法官办公厅发表的《进一步调查：民事司法改革的持续评估》的说明，这种改革最直接的影响，是使民事上诉案件急剧地减少了。[31]

五、结语

“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所做的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我国的司法改革在立足本国国情、重视本土资源的同时，还应当借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性的进展。

考察英国民事上诉制度的改革，我们清晰地看到一种“从理念到规则”的进程，即在全面审视与深刻反思本国民事上诉制度之缺陷的基础上，根据本国国情设定改革的目标与原则，并在该目标和原则的指引下逐渐展开具体的规则设计。其中引人深思的一点经验是，英国所确立的民事上诉制度改革目标和原则，并不囿于上诉制度本身，而是蕴涵着该国民事司法改革的整体理念，从而使上诉规则的设计能够与民事诉讼的其他制度相互协调与配合。把握这样一种改革进程，不仅有助于我们深刻理解英国民事上诉改革措施的原因并进行理智的借鉴或移植，同时也在无形中为我国民事上诉制度的重构昭示着一种进路。

（作者系厦门大学法学院教授、西南政法大学博士研究生，通讯地址：361005福建省厦门市厦门大学法学院

注释：

[1]一般认为，上诉审制度的功能包括吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等。参见[美]罗杰•科特威尔著，张文显等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第269~271页。

[2]这种矛盾根据英国学者StuartSime的解释，是在鼓励判决的终局性与纠正判决的错误之间求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。参见StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年来，在各种报刊上经常可以看到这方面的报道。例如：《三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸》，载《南方周末》1998年6月5日；《两审终审制：无法终审的现实》，载《中国律师》1999年第10期；《诉讼七年还在二审，如此延宕谈何效率》，载《法制日报》2001年3月24日。

[4]参见陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期；张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》，载《现代法学》2000年第1期；杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。

[5]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第598-600页。

[6]参见齐树洁：《接近正义：英国民事司法改革述评》，载《人民法院报》2001年9月12日。

[7]有关英国法院体系的具体论述，参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第2~11页。

[8]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第366~367页。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第478页。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃尔夫勋爵在其《接近正义》（AccesstoJustice）的中期报告中指出，民事司法制度应具备的原则包括确保诉讼结果的公正性与公平性、以合理的速度审理案件、诉讼程序为当事人所理解、节约司法资源与组织案件的管理等。具体内容可参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2002年版，第552页。

[16]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364-365页。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002www.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《论民事上诉制度之重构——以上诉权为中心》，全国法院系统第十四届学术研讨会论文（2002年）。有关英国分配正义哲学的论述，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第46~48页。

[19]所谓“具有胜诉希望”，根据沃尔夫勋爵（LordWoolf）的解释，要求这种希望是现实的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002www.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第605-606页。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根据诉讼指引第52章第9.1条，如对行政官员、其他人士或机构作出的裁决提起上诉的，且行政官员、其他人士或机构存在下列情形之一的，则对上诉的审理应重新举行听审程序：（1）作出有关裁决未举行听审程序的；（2）举行审理程序并作出有关裁决，但所适用的程序未考虑有关的证据的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.

国际民事范文篇7

一、关于国际私法的调整对象问题

对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④

笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。

而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。

此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题

关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩

1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)

2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。

而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)

就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)

第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：

1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。

2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。

3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)

第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：

1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。

笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。

2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。

3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)

需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题

关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。

（一）国际私法是国际法

在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。

（二）国际私法是实体法

在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。

对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。

至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：

首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。

此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

（三）国际私法是私法

对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。

对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于马克思主义法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于马克思主义法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

注释：

①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。

⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。

⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。

⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

⑨参见谢石松：《再论马克思主义关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。

⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。

(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。

(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。

(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。

(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。

(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。

(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。

(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。

(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。

(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。

(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。

(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。

(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。

(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。

(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。

国际民事范文篇8

对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④

笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。

而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。

此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题

关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩

1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)

2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。

而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)

就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)

第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：

1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。

2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。

3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)

第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：

1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。

笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。

2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。

3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)

需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题

关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。

（一）国际私法是国际法

在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。

（二）国际私法是实体法

在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。

对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：

首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。

此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

（三）国际私法是私法

对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。

对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于马克思主义法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于马克思主义法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

注释：

①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。

⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。

⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。

⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

⑨参见谢石松：《再论马克思主义关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。

⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。

(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。

(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。

(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。

(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。

(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。

(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。

(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。

(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。

(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。

(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。

(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。

(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。

(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。

(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。

国际民事范文篇9

关键词：管辖权平行诉讼不方便法院原则

引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家主权原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitivesuits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactivesuits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行起诉；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家主权的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院起诉而正在进行中的案件，再到我国法院起诉的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院起诉后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院起诉的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行起诉。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。公务员之家:

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。

参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

参见杜焕芳《涉外民商事管辖权冲突的解决》，载《人民法院报》2006年12月12日第006版。

国际民事范文篇10

「关键词」澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门主权即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，主权回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在主权回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和宪法法院。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门主权回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个主权国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立主权的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是主权回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。主权回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在主权回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在主权回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被起诉；c）如不在澳门提起诉讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值主权回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国起诉的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院起诉，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的宪政制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。