古代法律范文10篇

古代法律范文篇1

在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。

（一）公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：

1.家族主义传统

父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中，家与国并不能十分明确地区分开来。相反，他们经常家国并提，从家政推出国政，从治家推之治国。同时，家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

从国家政权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前，国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的，形成真正意义上的宗法制国家。在这里，血缘关系与政治权力关系，家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样，一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员，而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道，鸡犬升天”、“一人犯罪，株连九族”。

2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说：“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻，此其一。伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。明乎此，则对于物权债权之轻忽从略，自是当然。”

在政治上，中国古代的政治为“伦理的政治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国，就没有公法私法的分别，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异。

礼与德，一个为外在规范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相成。德治包含三层意思：一是统治者本身要有德行；二是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者要推恩于民，即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权，就得以民为本，制民之产，爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致，而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分，各种社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、赏罚的法度，最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

（二）法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后，我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）；而中国传统思维里的刑法重在惩罚（报复），轻在教育（警戒）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。

刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。

中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务（这恰恰是民事法律调整的主要范围），确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现，必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性（义务本位即是刑事法的内在特性之一）、法道德责任等只能暂时跳过。

中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性；这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统，这种差异和对极，只能说是“不同”很难说是“不好”。

古代法律范文篇2

所谓法律的儒家化就是以儒家的政治法律思想作为封建立法、司法的指导原则；以儒家伦理道德规范作为封建法制的核心内容。也可以理解为儒家思想的法律化。

一、中国法律儒家化的历史进程和发展趋势

中国法律儒家化起始于西汉。西汉初期，中国经历了秦王朝多年的严刑峻法加之秦末声势浩大的农民起义以及随后的楚汉战争。可以说，这是中国的经济特别是农村经济遭到巨大的破坏。汉帝国统治者在一个凋敝的百废待兴的废墟上建立自己的政权。他们吸收了秦朝统治者严刑峻法、实行暴政的二世而亡的教训，采取了“与民休息”的黄老“无为而治”的思想来治理国家。这实际上是用道家学说来弥补法家学说的不足。清净无为继而无为而无不为，汉朝也终于在这样一个相对宽松的时期使帝国的的经济力量得以恢复、阶级矛盾得以缓和，于是便出现了中国历史上第一个治世“文景之治”。

到了汉景帝御宇期间，形势已经在逐步发生变化。在内部，文景之治为帝国的经济复苏做出巨大的贡献，但繁荣的背后也存在着许多棘手的问题。例如，西汉初期实行的国家结构和组织形式是一种“郡国并行制”。地方诸侯的势力削弱了中央皇帝的权威。终于，爆发了“吴楚七国之乱”。“七国之乱”虽被平息，但中央与地方之间的不和谐直至武帝初期仍比较严重。在外部，北方游牧民族匈奴的崛起对大汉帝国的安全构成了严重威胁。在各种内外因素的影响下，统治者急需一种更为稳定、更为有效的思想和制度来安邦定国，而中国法律儒家化也就是在这样一个历史背景下、顺应时势地展开。

西汉大儒董仲舒无疑是这运动的重要贡献者。他在“天人三策”、《春秋繁露》中，以儒家思想为中心，杂以阴阳五行说再结合部分法家思想，创造了一种左右中国封建社会的儒家思想和政治法律观的初级形态。在汉武帝的支持下，“罢黜百家、独尊儒术”在帝国展开，进而产生了对中国古代法律具有重要意义的“德主刑辅”原则。“德主刑辅”的理论根源来源于董仲舒的“天人三策”即“天人感应说”、“人性论”、“犯罪根源说”。他认为“王者承天意以从事，故任德教而不任刑罚。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也......天子之所宜法以为制，，大夫之所当偱以为行也。”董仲舒有天道大者在阴阳进而认为天之任徳而不任刑，为“德主刑辅”找到了哲学上的依据；同时由“犯罪根源论”推出统治者应该宽缓刑罚、重视教化。

在汉代，中国法律的儒家化首先把儒家的伦理纲常树立为立法的根本依据和原则。最具典型的就是确立了所谓的“三纲五常”的法律地位。三钢即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”。在法律中规定了冒犯皇帝尊严的罪名有不敬、大不敬、诽谤、非所宜言、不道；还规定了危害皇帝安全的、权威以及危害封建统治的犯罪如矫制、僭越、大逆不道等均体现了“君为臣纲”。汉律中还规定了“不孝”罪以体现“父为子纲”。而“婚后女子若有不孝。无子、淫乱、嫉妒、多言、恶疾和盗窃行为中一种者，即可被其夫休弃”。所谓五常，即仁、义、礼、智、信。汉朝统治者将这些注入法律之中，视违反这些所谓伦理纲常之行为为犯罪。

法律儒家化还重点体现在适用原则上。具体说来，包括：尊老怜幼原则、亲属相隐原则、贵族官僚有罪先请原则。“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师侏儒当鞠系者，颂系之”代表了统治者所谓的：“仁政”，体现了“尊老怜幼原则”。而法律允许亲属间互相藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这正符合孔子所说的“父为子隐、子为父隐，直在其中矣”。至于犯了法的贵族官僚，必须先向皇帝报告，由皇帝决定刑罚的减免与否。如此维护贵族官僚之特权，明显违背了法家“刑无等级”的原则。

汉朝法律的儒家化还体现在司法制度的儒家化。例如在许多诉讼制度如告劾、逮捕、鞫狱、覆案方面均可以体现司法程序上的儒家伦理规范的特点。而真正在司法制度的层面上的重要举措在于“春秋决狱”、“秋冬行刑”和“录囚制度”。董仲舒认为“世衰道微，邪说暴行又作。臣弑其君者有之，子弑其父者有之。孔子成《春秋》而乱臣贼子惧”春秋决狱，把儒家思想内容和精神作为定罪量刑的标准；把犯罪者的心理状态和动机作为断案的依据体现了儒家伦理道德对法律的渗透。汉代是中国法律儒家化的起点，它为政治上早熟的中国粗略地稳定了内政外交的格局和模式。儒家的思想逐步与法律相结合是这一时期法律儒家化的典型特点。

及至三国两晋南北朝这样一个大分裂又大融合的动荡时期，法律儒家化却并没有停滞而是继续发展深化。儒家思想继续向法律全面渗透，开辟了儒法结合的新途径。首先、封建五刑制度在这一时期初步形成。它的特色是以劳役刑和身体刑为主。在封建等级特权方面，出现了“八议”之法和“官当”制度。其中，“八议”之法使封建贵族的司法特权得以公开化；使得部分官僚取得了凌驾于国家法律之上的封建等级特权。而法律允许贵族官僚用官品的爵位抵挡徒流罪则使法律对封建等级特权的维护更加严密。在罪刑确立标准方面儒家化的进程也很迅速，比较著名的是出现了“准五服以治罪”和“重罪十条”。“准五服以治罪”是对于亲属间的互相犯罪，根据五种丧服所表示的远近亲疏关系来定罪量刑。它反映了“父为子纲、夫为妻纲”的父权、夫权思想，强调了上下、尊卑、贵贱、亲疏的封建等级秩序，实质上是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。而“重罪十条”涉及到封建宗法等级制度的各个方面，包含了儒家伦理纲常的基本内容。其目的在于维护封建王朝的专制统治和封建伦理道德、家族制度以及与之相适应的社会秩序。这一个大时期儒家思想法律化的特点主要在于以礼入法，法律儒家化继续深化。

到了隋唐时期，隋文帝杨坚的《开皇律》使中国法律儒家化在法典形式方面初步定型。它确定了封建法典体例、确立封建五刑、定型“十恶”、进一步扩大贵族官僚特权。但中国法律法律儒家化的完全形成则在唐朝。唐朝法律的最大特点在于“德主刑辅、礼法并用”而《唐律》更被称为“一准乎礼”。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。在唐代，统治者力图做到德刑相济、礼法并用，即重视“德”的指导作用，又不放弃刑罚的使用。《唐律》十分重视以礼为立法依据。严格维护父权、夫权、族权。赋予尊长在家庭中的绝对权力并进一步确立男尊女卑而且严格要求婚姻制度与儒家礼治的一致性。“更为重要的是《唐律》最终完善了封建伦常关系和嫡庶之别”。此外，《唐律》在以礼注释经典、完善司法原则与制度方面都将法律儒家化完善地巩固下来。可以肯定地说，唐代这一中国法律法律儒家化的定型时期最终完成了整个封建帝国的礼法合一。

二、中国法律法律儒家化的历史根源和本质特征

中国法律儒家化之所宜有两汉发起，经三国两晋南北朝的发展至隋唐最终定型，之所宜要经历这样一个漫长曲折的演变过程其原因在于中国法律法律儒家化实为历代统治阶级对于一个庞大封建帝国运作方式的具体、深远、长久的试验和探索的过程。

在百家争鸣的春秋战国，各学派对于如何治国、采取什么样的思想治国有过很大的争论。儒家思想基本上继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎罚”思想。墨家的思想一“兼相爱、交

相利”为核心。他们还要求“赏当贤、罚当报，不杀无辜，不失有罪”。道家的《老子》坚持道法自然、无为而治：《庄子》则更宣扬了一种法律虚无主义。这诸子百家唯有坚持以法为本，奉法令为岩性准则、严明赏罚的法家以“法、势、术”结合，在统治者的支持下完成了中国历史上第一次的统一、建立了第一个封建帝国。但遗憾的是，发家的严刑峻法难以长久地、合理地维持帝国的正常运转。有了长期的历史实践，我们得出这样的结论：先秦之子百家的学说，我们很难找出可以放之四海皆准的真理。每一种学说都难以始终维持封建帝国的长治久安。而中国法律的儒家化难以单独依靠先秦的儒家思想。如史家所言，汉武帝乃至中国历代许多君主所实行的策略可称为“外儒内法”。所谓中国法律儒家化本质上是以儒家思想为主加之法家、道家、阴阳家的部分观点，并从理论上将君权神化、从具体操作上将儒家思想以法律形式固定下来一达成二者的统一：从思想根源上将“宇宙观与现实政治混为一谈”。而这一庞大而深远的实践在中国古代的法律演变和政治发展中不断进化、发展、完善、最终成为维护封建社会等级制度与专制主义中央集权相适应的有力的工具。

三、中国法律儒家化的影响

我们之所以不厌其烦地讲解、总结中国法律儒家化的漫长历程一根源在于认识它的真正影响和意义必须站在历史的高度，全面地、机动地观察这一历史纵深才能洞悉其中的奥妙。评价中国法律儒家化应坚持历史唯物主义和辨证唯物主义的观点。从两汉至隋唐为重国法律儒家化的产生、发展、完善时期，这一过程一旦完成，其法律思想、等级观念机成为整个封建社会长久遵循的大原则和实质上的“宪法”。因而隋唐以后的封建社会为对中国法律儒家化的继承时期。

在从两汉至隋唐漫长的历史中，法律的儒家化随着自身的演变发展的确为封建秩序的建立反而会了十分积极作用。众所周知，我们的封建社会实行的是专制主义中央集权制度。而中国法律的儒家化强调维护三纲五常，强调维护封建等级秩序。它的发展恰如其分的顺应了专制主义中央集权逐步加强的历史趋势。可以说，中国法律儒家化正是基于专制主义中央集权的需要、由于封建社会经济基础和上层建筑的需要而产生的。中国法律儒家化是统治者对帝国的统治方式日趋完善。所以，至唐代法律儒家化完成时，中国得以诚如完备的封建法制成为盛极一时的大帝国。而与此同时，中华法系中宗法思想指导立法与家长制的经久不破相呼应这一基本特征已经基本完善。

然而，正如上文所说，没有放之四海皆准的真理。从长远看，中国法律儒家化并不能保持封建社会的长久不衰，因为它本身就是封建社会的产物。在对中国法律儒家化的继承时期，法律儒家化所确立的等级制度、立法思想、道德标准被大肆吹捧、大肆扩大和强化。然而，封建社会所固有的矛盾如分散的小农经济、土地兼并、财政收支不平衡、管制的弊端、道德问题和技术问题的严重分化等深层次的问题的暴露无遗已预示着专制主义中央集权正在慢慢的走向覆亡。封建社会的衰落不可避免、他的衰落决定了仅仅以维护法律儒家化已经不能解决所有的问题。相反的，当一个制度的光辉发展到极致时它就极有可能走向反面。而中国法律的儒家化所带来的深层次的隐蔽性的严重问题也在封建社会后期越发不可收拾。

问题首先在于，法律儒家化使审理案件、定罪量刑不可避免的走向了主观化。例如，“春秋决狱一儒家经义内容与精神作为定罪量刑的标准，实际背离了以事实为依据、以法律为准绳的司法审判原则”。这样的定罪量刑显失公正客观但无疑对中国古代司法制度产生巨大影响。而“原心定罪”从道德立场出发，过分强调了犯罪者的主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实，从而为酷吏任意出入人罪打开方便之门。

其次，儒法结合重在礼法合一。长期地坚定地实行礼治，纳礼入律、深刻地禁锢了人们的思想。三纲五常、家族等级深深植根于人们的心灵。造成了中国特有的“讲礼有余、然理性不足”的人格特点。而这“讲礼不讲理”直接导致了中国近代的民智难开。

第三，法律儒家化建立了合理的封建法律秩序。这秩序稳定而具有威权，然致命性在于它显失公平。在中国法律儒家化的进程中，到处都可以看到“同罪异罚”的原则；到处可以看到维护贵族官僚特权的制度。尊卑贵贱等级森严是特权集中在少数人手中即可产生腐败。于是，在对违法官吏的特权维护下，产生了许多外表仁义道德实则虚伪腐败的封建官僚。而所谓的民主在此社会中是无从谈起的。

第四，中国法律儒家化的另一个极为深远的影响在于将“天下为家”的观念深深植根于国人心中。在古代中国，任用官僚的一条重要原则就是“孝”。历朝历代无不标榜“圣朝以孝治天下”。因为中国法律儒家化白封建政权、族权、夫权、神权拧成舒服中国人的四条绳索。前面也曾提过，宗法思想指导立法是与家长制的经久不衰相呼应的，是以家族为本位的中华法系的基本特征。因而在中国古代，不孝者则必定不忠；造反者必为大逆不道。“因为如皇帝经常被尊为全国的君父一样，皇帝的每一个官吏也都在他个人所管辖的地区内被看作是这种父权的代表”。所以，“皇权至上、天下为家”，一国即一家，皇权即整个帝国至高无上的父权。这一点成为中国封建性始终难以产出的历史根源、阻碍着“天下为公”前进的步伐。

第五，中国法律儒家化维护皇权、维护封建等级，注重道德、关注礼教。更重要的是它注重人的作用，主张“为政在人，其人存则其政举，其人亡则其政息，有治人无治法”。这一根本属性决定了中国封建社会所实行的不过是“一人之心千万人之心”的君主专制，是以言代法、言出法随的人治。而人治注定了难以长久地把国家推向富强。起先具有积极意义的儒法结合、礼法合一最终也免不了成为“吃人的礼教”；成为中国近代法制化的阻力。直至清末封建王朝行将覆灭之际，封建统治者仍宣称“三纲五常、实为数千年相传之国粹，立法之大本”。由此可见，中国法律儒家化所奠定的人治基础及观念在最后关头仍难以正视自己的命运。

综上所述，中国法律儒家化在封建社会初期和中期的确为中国古代法制建设、建立并巩固封建秩序、促进封建社会的满荣做出过重要贡献。但在后期由于历史规律使然，使法律儒家化的成果不可避免的走向反面，加之其行为之过火，造成了中国近代法治和政治发展的部分阻力。而今日中国若要富强，则必须以史为鉴、面向未来，摆脱人治思想和封建特性的束缚，主张“天下为公”、维护民主共和实行依法治国，国家方可振兴自强。

主要参考资料：

《汉书》

《论语》

《唐律疏议》

《中国法制史》曾宪义主编

《中国伦理化法律的思考》姜军孙镇平著

《中国法律思想史新编》张国华编著

古代法律范文篇3

1法治理念

中国古代的法治理念萌生于春秋时期。进入春秋时代以后，礼崩乐坏，封建制开始解体，天下混战，国无定则。法家思想家适应这一时代的需要，提出了法治的主张，其基本理念就是扩张君权，以法治国。公元前536年，郑国“铸刑书于鼎”（刑即为法），开辟了公布法先河，向民众公布法律，使得民众也可按照这种明示的法律来解决社会争端。记载于《史记·商君列传》②的典故“作法自毙”中，即使是曾经受封商地十五邑的变法重臣也难逃国法制约，落得车裂而死的悲惨下场，法治理念在当时的社会地位由此可见一斑。既商鞅之后，韩非子提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系，强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准，主张“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。

例如，记载于《商君书》中的寓言：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也”③，就是对法律“定纷止争”作用的生动阐释。不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。这则寓言通过浅显易懂的小故事启示统治者，国家机器的有序运行离不开法律的制定和有效实施。在中国古代四大名著之一的《水浒传》中也不乏许多反映法治理念的精彩章节，其中一个很耐人寻味的细节就反映了宋朝“民不可私杀牛”的相关法律。据有关学者统计，《水浒传》中颇多杀牛宰马的情节，加上吃食的情节，总共有140多处，其中三分之一以上指明是牛肉。中国人早先是吃牛肉的，但到春秋战国，牛成了战略物资，用来耕地，不许杀来吃。秦朝时，杀牛是罪，少说也判一年半，牛老了必须交给官府，官府说能杀才可以杀。对于私自杀牛，官府还鼓励检举揭发。这条法律在封建时期一直维护得很好。如此我们就不难理解为什么《水浒传》中会如此频繁地出现杀牛吃牛肉的情节了：吃牛肉代表了造反精神。有身份的人不轻易吃牛肉，一般屠夫不杀牛，镇关西也不杀牛，只有极像强盗的人才杀牛，比如史进在家里杀牛，母大虫顾大嫂的黑店门口挂牛肉。由此可见，在古代文学作品里常会直接或间接地反映出特定时代的人们的法律理念。

2无讼理念

同样是春秋战国的礼崩乐坏，百家争鸣，除了崇尚法治的法家学派外，一个对中国文化影响更为深远的学术流派就是儒家。作为儒家思想创始人的孔子，同时也是“无讼”论的奠定人和倡导者，例如在《礼记·大学篇》中就记载着他的无讼理想：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。④儒家在正面宣扬无讼的益处和美好的情景的同时，也制造了为讼以害的反面舆论。例如：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。记载于《吕氏春秋·离谓》中的“邓析事件”就是中国最早的贱讼证据之一。

随着成文法的实施和诉讼制度的施行，以法律服务为职业的律师行业应时而生，邓析可以算得上是中国历史上最早的以打官司为生计的法律人了。然而，他却因教人诉讼并收取费，成为千夫所指，最终在公元前501年的一场政治危机中被视为小人而被当权者杀害。在儒家学者看来，辩士和讼师的存在，利用逻辑推理的名辩方法，投机取巧，使得民风变得刁顽，人心不古，故而只有追求通过道德教化从而达到天下无讼大治状态的儒家思想才是上合天意、下合民心的。例如，战国大儒荀子就在他的著作《荀子·非十二子》中批评邓析“好治怪说，玩琦辞，其察而不惠，辩而无用，多事而寡功，不可以为治纲纪。然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众⑤”。邓析，这位中国最早的律师无奈成为了贱讼思想下的悲剧人物。然而，中国古代人信奉“无讼”、“贱讼”理念，并非真正因为把诉讼当作是一件不道德的事情而鄙视诉讼本身，而是害怕诉讼。而这种害怕，我认为大都源于对个人、家族名誉的极端推崇和顶礼膜拜，正如孔子所宣扬的“子为父隐，父为子隐⑥”。所以，从古代文学作品中反映出的无讼理念是以自己的利害为出发点的，而并不以对诉讼本身的道德或价值评价为出发点。

古代法律范文篇4

当“无为”的黄老思想不能满足中央集权，儒家思想家董仲舒应时改造儒家理论，并建议朝廷“罢黜百家，独尊儒术”，得到汉武帝的认可。中国古代法律儒家化的道路正式开始。

经董仲舒等儒家学者改造的儒家法律指导思想大概如下：（1）法自君出、王者法天的神权思想，即“天子受命于天，天下受命于天子。”利用神权使皇帝的权威合法化。（2）德主刑辅、先教后刑的教化思想，主张以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段来维护伦理道德，实现统治。（3）确定礼律融合、三纲五常的尊卑思想。自此三纲五常成为了社会道德准则，也是社会立法的根本标准。

通过儒家化的法律，除了在理论上的表现外，在司法实践中也有所体现。从汉武帝时起，著名的儒家学者公孙弘、董仲舒等人提倡以《春秋》决狱，把儒家思想引入司法实践。“春秋决狱”的具体含义是在判案时引用《春秋》等儒家经典的经义或一些京警句言作为分析案情、认定罪行及适用法律的更具，其主要目的是以等级统治的忠孝伦理纲常作为立法和用法的指导原则。“春秋决狱”成为风气之后，儒家扩大范围，根据其他的儒家经典断狱，史家称之为“引经决狱”。儒家用一些著作对法律进行解释，当法律解释著作得到皇帝的批准，法律也就儒家化了。从“春秋决狱”到后来的《春秋决事比》，再有“死罪秋冬行刑”、“大赦惯例”等都体现了一套以儒家“礼教”为核心，吸收了众多思想而建立起来的法律体系。

到了三国两晋南北朝这样一个大分裂又大融合的动荡时期，法律儒家化却并没有停滞而是继续发展深化。儒家思想继续向法律全面渗透，开辟了儒法结合的新途径。首先，封建五刑制度在这一时期初步形成。它的特色是以劳役刑和身体刑为主。在封建等级特权方面，出现了“八议”之法和“官当”制度。其中，“八议”之法使封建贵族的司法特权得以公开化；使得部分官僚取得了凌驾于国家法律之上的封建等级特权。而法律允许贵族官僚用官品的爵位抵挡徒流罪则使法律对封建等级特权的维护更加严密。在罪刑确立标准方面儒家化的进程也很迅速，比较著名的是出现了“准五服以治罪”和“重罪十条”。“准五服以治罪”是对于亲属间的互相犯罪，根据五种丧服所表示的远近亲疏关系来定罪量刑，它反映了“父为子纲、夫为妻纲”的父权、夫权思想，强调了上下、尊卑、贵贱、亲疏的封建等级秩序，实质上是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。而“重罪十条”涉及到封建宗法等级制度的各个方面，包含了儒家伦理纲常的基本内容。其目的在于维护封建王朝的专制统治和封建伦理道德、家族制度以及与之相适应的社会秩序。这一个大时期儒家思想法律化的特点主要在于以礼入法，法律儒家化继续深化。

隋唐时期，隋文帝杨坚的《开皇律》使中国法律儒家化在法典形式方面初步定型。它确定了封建法典体例、确立封建五刑、定型“十恶”、进一步扩大贵族官僚特权。但中国法律法律儒家化的完全形成则在唐朝。唐朝法律的最大特点在于“德主刑辅、礼法并用”而《唐律》更被称为“一准乎礼”。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。在唐代，统治者力图做到德刑相济、礼法并用，即重视“德”的指导作用，又不放弃刑罚的使用。《唐律》十分重视以礼为立法依据。严格维护父权、夫权、族权。赋予尊长在家庭中的绝对权力并进一步确立男尊女卑而且严格要求婚姻制度与儒家礼治的一致性。“更为重要的是《唐律》最终完善了封建伦常关系和嫡庶之别”。此外，《唐律》在以礼注释经典、完善司法原则与制度方面都将法律儒家化完善地巩固下来。可以肯定地说，唐代这一中国法律法律儒家化的定型时期最终完成了整个封建帝国的礼法合一。

古代法律范文篇5

大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象，相反，它们只是一个更加复杂的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的联系才可能获得。[2]毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学，而这可能意味着，我们在史学领域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将不是人类学研究中的“历时性”，而是历史研究中的人类学视界。其次，当中国法律史的研究由传统的“官府之法”拓展到更加广阔的领域时，它甚至不能只限于“小传统”。部分是出于这两种考虑，我选择了“民间法”而不是“小传统”作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出的那样，“民间法”并不是一个仅在范围上略不同于“小传统”的概念，毋宁说，它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无论“民间法”还是“小传统”的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详尽的研究还有待于来者。

二

如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。像在历史上一样，清代“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。[3]当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”。

民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们的实施可能由特定的人群负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社，到因为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省数省。大体言之，清代的民间法，依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。

“民族法”是一个令人费解的概念，事实上，中国历史上从来没有“民族法”这种东西，有的只是各个民族的法律。因此，当我们由民间法中辨识出所谓“民族的”方面时，我们所针对的毋宁是这样一种情况，即在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，它们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度，而且，尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响，这种社会生活的多样性始终存在着，它们构成了民间法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。在这样的意义上谈论“民族法”，自然包括汉民族在内。不过，由于下面将要就汉民族的民间法作更细致的讨论，这里谈的“民族法”将暂不包括汉民族在内。当然，汉民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在很大程度上是历史上不同民族和文化长期交往和融和的结果，因此，这里所说的其他民族，应当既不是那些入主中原实施统治的民族，也不是那些逐渐融入汉文化终被同化的民族，而是那些虽在帝国治下但始终保持自己文化、习俗和社会组织的民族。对于这些民族，朝廷向以特殊政策待之。

早在秦汉帝国形成之始，中央政权即对西北、西南多民族聚居或杂居地区实行特殊的管理办法，并设置相应的机构和职官。唐宋“羁縻府州”之设，明清土司之制，就是这类特殊政策的制度化发展。这种制度的主要内容包括：就地方土酋原辖区域建政，不变动或调整其领土；任原有酋长以官职，统治其固有地区和人民；官职世袭；不变地方固有制度与习俗。[4]这种制度的推行，自然有利于不同法律制度的保存。当然，这些边疆民族本身在社会组织、经济发展以及宗教、礼俗诸方面也有相当大的不同，把那些生长于其中的形态各异的法律不加分别地视为民间法的一部分显然是不恰当的。因此，民间法中这一方面所关涉的实际只是各民族内部那些直接由社会习俗以及村寨组织中产生的法律。事实上，也正是这部分法律构成了这些边疆民族法律的主要样态，因为直到本世纪中叶，这些民族的多数仍生活在生产方式较为原始、社会分化程度较低和组织相对简单的社会之中。讨论民间法中的民族源流，不能不注意其中的复杂关系。首先，与汉民族相比较，诸边疆民族不但在地理上而且在政治、经济和文化上都处在帝国的边缘，如果说，帝国政治法律制度（“国法”）的哲学基础是“天理”、社会基础是“人情”的话，那么，其主要载体肯定是汉民族，而其他民族则成为“化”的对象。[5]其次，各民族之间不但有社会形态上的差异，而且有发达程度的不同，其中较发达者如西藏，已有数百年的法典编纂传统，因此人们有可能发现区别于西藏古代法典的藏族民间法。[6]类似因素的存在无疑增加了问题的复杂性，尽管如此，提出民间法的概念仍有助于我们中国古代法律制度和社会秩序的复杂性。

宗教法的概念也像民族法概念一样令人费解。首先，这个概念很容易让人想到比如犹太教法、欧洲历史上的教会法或者伊斯兰法一类法律制度，而在中国历史上，从来没有这种意义上的宗教法。其次，以往的法制史研究者极少甚至完全不曾注意到中国古代法律中的宗教源流，以至人们对于（中国的）宗教法概念茫然无知。然而，这两点恰好是我们应当就中国历史上的宗教法概念作进一步探求和说明的理由。

中国传统所谓儒、释、道是否为宗教？甚至，中国历史上究竟有无宗教？在今天，这类疑问多已经不成为问题，应当弄清的只是中国宗教的特定形态以及它们的历史。[7]有学者分宗教为制度化的与普化的或分散的两种。前者即佛教、基督教、伊斯兰教等世界性宗教，后者则是所谓民间宗教，此种宗教与普通民众的日常生活密不可分。[8]实际上，这两种形式的宗教在中国历史上都有充分的表现，因此，我们不但可以借此去了解中国古代的宗教，而且不妨以之为参照去梳理民间法上的宗教源流。

在中国历史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由东汉末年传入中土，经历数百年发展之后，逐渐成为一种中国化的宗教，其势力在魏晋南北朝及隋唐前期达于极致。当时，不论对达官贵人还是普通民众，佛教都有极大的吸引力，因能广占田宅、大造寺院、僧众无数。[9]佛教既如此发达，其内部的组织与管理自应达到相当程度。可惜，史料欠缺，要了解当日的情形甚为不易。不过我们也确知，佛教首重戒律，而早在东晋中叶，戒律和仪规就已传入和逐步建立。南朝时，朝廷设立僧官，僧司均用僧人。僧人讼事由僧官及寺主执掌，依佛戒处断，不由国法科罪。北朝亦然。[10]隋唐以降，禅宗日盛。宗匠聚徒修禅，逐渐形成丛林（按指禅宗寺院）制度。宋代，丛林建制臻于完备，凡名德住持的丛林，住众常在千人以上。与之相应，寺院管理的各项制度也都逐渐完善。先是唐代怀海和尚制订了《百丈清规》，以后则有宋之《禅苑清规》、元之《敕修百丈清规》等，一直传于后世。清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及住众日常活动都有详尽的规定，违反清规者要受到轻重不等的处分。[11]

佛教以外，道教也可以被视为一种制度性的宗教。事实上，道教自始就是佛教最大的对手之一。道教也有整套的戒律、仪规和经典，有在历史中形成的组织和派别。不过，可以注意的是，早期道教最重要的源流，东汉末年的五斗米道和太平道，恰好不以制度性宗教的形式出现，说它们是民间宗教可能更为恰当。当然，道教从来也不是民间宗教的唯一渊源。后者的特点恰是兼容并包，自成一体。早期民间宗教如五斗米道，组织严密，延续数代，并曾建立政权。太平道存在时间较短，但也曾联结郡国，徒众数十万。这些组织内部的规章制度应当是很齐备的。[12]隋唐以后，尤其是宋元明清诸朝，民间宗教更加发达，其表现形式与组织方式也是多种多样。有历代士大夫的宗教结社，僧人结社；有民人为行善而组织的各种经社与社邑，为进香而组织的香会与香社；还有民间的社会与庙会以及佛道风俗之会。此外，许多所谓秘密宗教会社，如元明清之白莲教，明代之罗教、夏教和在理教，清之黄天教、弘阳教、天理教、圆教、长生教、大乘教、青莲教等，也都是民间宗教的重要部分。[13]这些民间宗教组织，虽然性质不同，规模不一，功能有别，但都不乏内部的规则或章程，否则它们便无法在会众之间分配利益和负担，因此也无法结合会众，维系团体。至于那些秘密宗教会社，它们往往跨越数省，规模庞大，且时时为官府所猜忌、限制和迫害，所以通常组织严密，等级森严，号令严明。在各种宗教组织之外，我们还可以注意民间宗教中的经典。这些经典数量庞大，历史久远，对于民间社会生活的渗透力极强。比如明清时代流行的《太上感应篇》、《文昌帝君阴骘文》、《关圣帝君觉世真经》以及各种善书宝卷，都有很强的俗世性格，并且具有强化现世秩序的功用。其中最能够表现这一点的莫过于一种被叫做“功过格”的善书了。功过的观念与赏罚相连，“格”则无疑是一种法律的概念，这一点显然与赏罚的量化有关，不同的只是，这里要赏罚的行为有许多与民间的宗教信仰和道德伦理相关，而赏罚的内容乃是个人的福寿和家庭福祉。换言之，功过格所代表的乃是所谓阴律。[14]尽管如此，考虑到善书中大量与现世秩序有关的内容，考虑到善书在民间的广泛传播和深刻影响，以及，考虑到中国古代家、国一体，礼、法合流的基本特征，在讨论民间法上的宗教源流时，对上述民间宗教经典的重要性是不应忽略的。

历史上还有一些其他宗教值得注意，如唐代传入中国的摩尼教、景教和伊斯兰教等，它们存在的时间或久或暂，影响或大或小。这里，只能简单地讨论一下伊斯兰教的情况。据考，唐宋时期，中国穆斯林不但有自己的教长，而且有自己的法官。元以后，此种制度才被取消。[15]明清时代，伊斯兰教在中国业已发展和分布于西北、西南和内地的许多省份，而且已经完全地中国化。与制度化的佛教和道教不同，伊斯兰教乃是入世的宗教，所以，尽管寺庙在穆斯林的生活中占有极重要的位置，但是宗教总是同他们的家庭生活和社会生活融为一体的。这样，宗教信仰和生活习俗便紧密地结合在了一起。部分地因为这一原因，伊斯兰教徒在城市和乡村大都聚居一处，这更使得他们易于保持自己的习俗、组织和生活方式。[16]只是，有关伊斯兰社会内部组织的形式、规则的运用、纠纷的解决和秩序的维持这一类问题，远未得到人们充分的认识，也就是说，我们对中国伊斯兰社会日常生活的法了解甚少。

比较而言，宗族法的概念应当较少争议。没有人否认宗族或家族在中国历史上的特殊重要性，也没有人能够否认宗族或家族内部的组织、规则、程序等具有法的意蕴。而且事实上，已有的关于宗族法的研究使我们对它有了一些基本的了解。[17]因此，尽管直到目前为止，有关中国历史上宗族法的研究还有待深入，我们在这里至少可以节省一些说明的篇幅，而只需指出以下几点。首先，中国历史上的宗族有过不同的形态，除历史阶段不同造成的差别以外，还有因阶层和地域而来的差异。民间法上所考察的宗族，出现于秦汉以后，且经历了不同的发展阶段。[18]其次，一个相对完整的宗族法概念应当建立在对历史上不同时期和不同形态的宗族组织的研究之上，不过，宋以后宗族的发展至为重要，因为，宋时出现的所谓“庶民化”的宗法伦理业已超出传统的亲属关系范畴，而具有极大的适应性和包容性，结果是民间宗族组织的高度发展。[19]考虑到这一点，宗族法的研究以明清时代为限是很不够的。再次，就文献资料而言，宗族法大多以家规、宗规、条例、祠规、家约、家礼、戒例、规条等形式列于宗谱或家谱。然而，若将法律理解为一种社会实践，则宗族法必不以此为限。宋元时代文献缺乏，规条简单，但在聚族而居的地方，民众的日常生活必不如此简单。[20]即使明清时代，宗族法规条大备，情形亦复如此。因为，宗族法在根本上仍是一种习惯法，成文规条并不能囊括其全部，更何况，这些规条本身也并不总是完备的。

行会法的概念并不像它初看上去那样清楚明白。首先，行会一词容易引起争议。由于今天使用的这个词与欧洲中世纪的“基尔特”同义，人们可能会说，中国历史上并没有真正意义上的行会。其次，与此相连，人们即使使用这个词，通常也只想到手工业和商业行会，而它们实际上只是中国历史上所谓行会的一个部分。这个意义上的“行会”，可以大体上等同于传统的会馆公所这类组织。本文也是在这样的范围内谈论所谓行会法。一般认为，中国的行会源起于唐（“行”），发展于宋（“行”、“团”），而发达于明清（“会馆”、“公所”、“堂”等）。其中，明清时代的行会组织形态多样，也最为普遍和民间化，是当时社会生活中非常重要的一个方面。下面就根据现有资料和研究，对明清时期的行会稍加介绍。

大体上说，会馆乃是建立在异地的同乡组织，其主要功能是联络乡情，兼营善举。会馆亦称公所，皆有自己的馆所以为居住、集会和日常各种活动之用。会馆的类型依其性质可分为两种，一种是为同乡士绅官宦提供往来便利的行馆、试馆，系由公众筹捐，各省公立；另一种则是商人或商帮组织的会馆，即所谓货行会馆，系由私人合资。不过，这类会馆不单是同乡商人间的组织，也有些是同业组织，或者二者兼有。行馆、试馆类型的会馆明代即已出现，至清代数量大增，多集中于京师，亦分布于省城。货行会馆则遍布全国大小商埠，其数量更远过于前者。[21]二者之中，行馆、试馆功能比较单一，尽管如此，它们都有自己的组织、机构和财产，有管理甚至经营的需要，有为满足这些需要和维持其团体而制订的各种规章制度，以及对犯规者的处罚办法。至于货行会馆，它们更主要的功能是管理和调节行内生产或经营上的各个环节，如生产组织的形式和规模、原料的获得和分配、产品的数量和品质、业务的承接、销售的范围、度量衡的标准、货物的价格、结帐的日期，以及同行之人的行为、福利和相互关系，等等。由于工商活动中关系的复杂性和利益的多样性，也由于相近行业之间的竞争，各工商行会的行规自然也都细致、具体和相对完备，其对违反行规者的处罚，从罚钱、罚戏、罚酒席，直到逐出本行。[22]需要说明的是，也像宗族法一样，行会法同样是一种习惯法，只考察行规并不能使人们了解行会法的全部，因此，广泛利用其他文献资料和碑铭器物等也是必要的。[23]

上面讲明清会馆组织时提到商帮，实际上，“帮”也是行会上通用的一种名称，不过，在很多情况下，“帮”被用来指无须某种专门训练，单纯从事体力劳动的职业组织，如挑夫、河工、码头工中的组织。换言之，“帮”往往与社会下层组织有关，也是在这样的意义上，“帮”转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织，因有“帮会”一词。最典型的例子是中国近代史上著名的“青帮”。据考，“青帮”的前身即是清代专门从事漕粮运输的水手行帮。康熙中叶，清代的漕运组织发生了重大变化，漕运水手的主要成分由军人变为雇佣劳动者，而其主要来源是社会游民。这种变化遂带来新的需求，如水手的雇佣、工价、福利以及各种利益的分配和协调等等，漕运水手中的行帮组织即因此而产生。最初，“青帮”只是漕运水手行帮中的一个组织，后则凭借其组织严密等优势而逐渐成为一种垄断势力。十九世纪中叶，漕运制度被取消，水手行帮亦随之瓦解，但是“青帮”依然延续下来，它重新找到自己的生存空间，并与其他帮会势力相结合，形成了著名的“青红帮”。[24]

帮会的形成、发展、组织和活动等，是过去三百年历史中极为突出的现象。这种现象的产生被认为与清代的人口激增有直接关系。事实上，帮会在很大程度上是社会流民的组织，是数量众多的流徙人口在特定历史条件之下利用他们所能利用的各种文化资源构建其生存空间的制度化手段。[25]清代著名的帮会，除上面提到的“青帮”和后来的“青红帮”外，还有“天地会”、“哥老会”、“小刀会”以及可以名为“丐帮”的各种组织。这些帮会往往支派蔓延，会众繁多，联结数省，声势浩大，因此成为官府防范、限制乃至取缔和镇压的对象。部分因为这个原因，帮会的组织较任何其他民间社会组织都更加严密，举凡入会的办法和仪式，内部的管理与分工，首领的产生，号令的下达，权力的传递，规则的制定，会众的行为守则，以及对各种违反帮规行为的惩处，都有明白严格的规定。如“青帮”有所谓“三祖训诫”、“十大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度；洪门法规有所谓“十条三要”、“五伦”、“六条”、“八德”、“九章”、“十禁”、“十款”、“十要”以及刑法例书等。[26]这些组织及其制度安排虽然不为官府所承认，但却构成了民间社会秩序一个相当重要的方面，不能不为研究者所关注。

以上讨论的各种法律源流，如民族的、宗教的、宗族的、行会的等等，广义上都可以说是习惯法，因为在由日常生活中的习俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中，它们都更多地偏向于惯习一端。那些经由制定程序而产生的规则，大都是对于已有惯行的认可，而且，与有关群体内通行的规范相比，已经制定的规则既不能代表其全体，也不一定总是其中最重要的部分。不过，下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法，因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习：它很少有成文的规则，甚至没有确定的组织或机构来负责其实施。尽管如此，它仍然可以并且应当被我们视为法律。习惯法的历史极其久远，这一点，从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。[27]宋代以后，随着社会经济的发展和人口的增加，习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代，与人口激增现象相伴随，出现了经济活动的商品化和货币化，以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中，习惯法既得到了进一步的发展，也有力地推进了这一过程，从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28]

把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先，在内容上，习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务，这其中，有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等，既是当时民间经济生活最为重要的方面，也构成了习惯法上的基本制度。其次，在形式方面，习惯法最令人惊异的地方在于，它的存在既不以成文的规则为条件，其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度，而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与。相反，它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突，由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故，它表现出程度不同的地方色彩，不但一省一地的习惯可能不同，一县一村的习惯也可以互不相同。此外，习惯法既非“立法者”所创造，也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生，随风而变，倘某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”、“土俗”。当然，有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可，但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上，习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找，而这一项工作现在才刚刚开始。[29]

最后来看看所谓会社法。

与上述各种概念相比，会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法，上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且，如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话，我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上，一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面，确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30]因此，这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念，意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31]这里可以顺便指出，表面上看，许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。

三

通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局。应当承认，这远不是一幅完整的图景。首先，上面的讨论仅限于民间法，而不曾涉及“官府之法”，当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次，有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身，而很少揭示它们之间的复杂联系，因此最后，未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解，也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征。考虑到这些，在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度，或我们所谓“官府之法”，而对民间法传统注意不够，这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满意的结果。至少，从本文所取的法律多元的立场看，以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度，也不是某一孤立发展的产物。首先，能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此，完美地贯彻这套法律制度，用古人的话来说，就不仅要“执条据例”，而且要“原情制义”。[32]所谓“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”，即包含了这一层意思在内。问题是，“礼义”和“条例”并不总是一致的，在有些场合，它们还可能相互冲突。事实上，这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和渗透，正是理解中国古代法律发展的关键所在。[33]其次，“官府之法”的内部差异不仅表现在法的渊源的类别上，而且也存在于审判制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级，把所谓“民间词讼”交给州县官自行处断，以至于造就了一种与儒家经典原则、地方官吏（包括幕友）的教育质素、地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律。然而，这部分法律也恰好是有关“官府之法”研究中最为薄弱的一环。[34]最后，“官府之法”不仅是礼法相互作用的产物，也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的。这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式，经由了不同的途径，并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题。[35]

关于民间法本身的历史发展，应该说，其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点，即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等，主要是为了讨论的方便。如果把这种分类简单地加于现实，甚至以为现实本身即是如此，那就会导致严重的混淆。更何况，用于这种分类的名称并不都是恰当的，关于这一点，上面已经作了必要的说明和限定。事实上，民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的。比如，清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的；宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能；至于民族的法律与习惯，也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来，中国的宗教如佛教和道教，深受儒家伦理的影响，而所谓民间宗教，更是三教合流的产物。此外，地方习惯在内容上与家族法有重合之处，其运作方式也与家族组织有密切关联；帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生；习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动；[36]有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响，[37]等等。当然，对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”。由最后这一点，我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处。

从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是“多元”的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国历史上法律多元现象的同时，我们也应当探究这种现象的特殊性。伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著《法律与革命》一书中，为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里，欧洲社会同时为一些不同的法律所统治：教会法以及世俗法的各个分支——封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源，并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施。它们互相刺激，也互相影响，并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长。[38]这当然是一种法律多元现象，然而，与其说这是一种典型的法律多元状况，不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较，中国历史上法律多元现象的突出特点在于，这里并没有管辖权之争，法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现，相反，它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格局。

粗略地说，所谓官-民秩序格局具有这样一种特点，即一方面，这是一种等级式的格局，其核心是上与下，治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾与民间法之上，体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来，所有民间纷争，最终都可以被提交官府裁断；体现于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷权宜之策的产物，并不能用来与帝国政府抗衡；[39]更有甚者，官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例，并不把它们视为法律，更不会受其约束。然而在另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序，以维持整个社会的秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。[40]值得注意的是，这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系，并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说，民间组织和民间秩序是自生自发的，本无待于官府的审察和特许。[41]事实上，只要无违于教化，无害于秩序，自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预，即使卷入纷争，通常也能够得到官府的认许甚至支持。

最后要指出的一点是，尽管官与民的界线可以说是清楚的，这种所谓官-民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看，实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏，也包括民间士绅；不仅是官府衙门，也包括家族、行会等。又从帝国秩序的基本原则看，治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整个帝国则是一个大家庭。这里，上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的。[42]因此，中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构：它既是杂多的，又是统一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有横向的展开，也有纵向的联系；既是各个分别地发展的，又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面，一方面包含了造成动荡的因素，另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面，也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用，帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。

[1]参阅SybillevanderSprenkel,LegalInstitutioninManchuChina.尤其“导言”以及第1、7、8、10诸章。Londen:TheAthlonePress,1962.

[2]参见R.Redfield,“TheSocialOrganizationofTradition”,inPeasantSociety:AReader.pp.25-34.ed.,byJackN.Potter.Boston:1967.

[3]这里可以考虑的作为一种社会行动和正当秩序的法律概念，这个概念被认为是“团体多元主义”的和“法律多元主义”的。参见林端：“韦伯法律社会学的两大面向”，载《儒家伦理与法律文化》第153-68页。台北：巨流图书公司，1994。

[4]江应：“略论云南土司制度”，载《江应民族研究文集》第313-37页。北京，民族出版社，1992。

[5]极端的情形是整个民族的消失，如广东瑶人之命运。详见江应：“广东瑶人之过去与现状”，载《江应民族研究文集》第1-41页。具体“改造”之例则甚多，如清代云南丽江地方衙门为移易当地边民火葬习俗制定的法令。详见吴泽霖：“么些人的婚丧习俗”，载《吴泽霖民族研究文集》第183-209页。北京：民族出版社，1991。

[6]关于藏族古代法典，可以参阅《西藏古代法典选编》选收的两部法典和书后的“附录”。北京，中央民族大学出版社，1994。

[7]参阅秦家懿和孔汉思：《中国宗教与基督教》，吴华译，北京，三联书店，1990。

[8]此系杨庆教授的提法。

[9]南朝梁武帝时，京师寺刹多至七百。北魏末年，洛阳一地的寺庙就有一千三百余所。而在唐会昌五年，武宗下令灭佛，凡毁寺四千六百余，毁招提兰若四万余，收良田数千万顷，奴婢十五万人。这些数字即使有些夸大，仍可令人想见佛教当年盛景。[10]参见汤用彤：《汉魏两晋南北朝佛教史》第324、372-6。北京，中华书局，1983。

[11]参见林子青：“丛林”、“清规”，载《中国佛教》（二）。北京，知识出版社，1982。

[12]参见奥崎裕司：“民众道教”第104-6页，载福井康顺等：《道教》（第二卷），上海，上海古籍出版社，1992；杨联：“《老君音诵诫经》校释”，载《杨联论文集》，北京，中国社会科学出版社，1992。

[13]参见陈宝良《中国的社与会》第四章第4、5、6诸节；金井德幸：“社神和道教”，载福井康顺等：《道教》，第129-61页。

[14]参见奥崎裕司：“民众道教”第109-25页，载福井康顺等：《道教》。

[15]参见白寿彝：“元代回教人与回教”第200页；薛文波：“明代与回民之关系”第211-2页。均载《中国伊斯兰教史参考资料选编》（1911-1949）上册。西宁，宁夏人民出版社，1985。

[16]参见郑安仑：“回教问题”，载同上书，第280-6页。

[17]参阅朱勇：《清代宗族法研究》，长沙，湖南教育出版社，1987；冯尔康等：《中国宗族社会》第225-31，343-62页。杭州，浙江人民出版社，1994。

[18]参阅冯尔康等：《中国宗族社会》第12-8页以及相关章节。

[19]参阅郑振满：《明清福建家族组织与社会变迁》第227-41页。长沙：湖南教育出版社，1992。

[20]《宋史》“儒林四”所记陆九韶的事迹可以为例。

[21]参见彭泽益编：《中国工商行会史料集》“导论”第5-15页。北京：中华书局，1995。关于北京地区的会馆，参见胡春焕、白鹤群：《北京的会馆》。北京：中国经济出版社，1994。

[22]参见彭泽益编：《中国工商行会史料集》，尤其第三篇。

[23]参见李华：《明清以来北京工商会馆碑刻选编》，北京：文物出版社，1980；《明清苏州工商业碑刻集》，南京：江苏人民出版社，1981。

[24]参阅周育民和邵雍：《中国帮会史》第31-41，257-72页。上海：上海人们出版社，1993。

[25]参阅上引书，第66-9页。

[26]参见《民国帮会要录》，北京：档案出版社，1993；关于天地会和哥老会，参阅周育民和邵雍：《中国帮会史》第76-96，227-36页。

[27]参见张传玺：《秦汉问题研究》之“契约问题”（第140-208页）以及收于该书的“论中国封建社会土地所有权的法律观念”一文（第109-39页）。北京：北京大学出版社，1985。又见张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上、下）。北京：北京大学出版社，1995。这是晚近有关这一主题的最好的资料汇编。

[28]参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第167-79页。北京：中国政法大学出版社，1996。

[29]参阅梁治平：“中国历史上的习惯法”，载《文史知识》，1997年第2期；有关习惯法更详尽的研究，参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》。

[30]参见陈宝良：《中国的社与会》。

[31]参见陈宝良：《中国的社与会》第434-45页。

[32]语出司马光。转见沈家本《寄文存》卷四，“宋阿云之狱”。

[33]参阅瞿同祖《中国法律与中国社会》，尤其第一章和第六章（北京：中华书局，1981）；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》（重印本），尤其第十、十一章（北京：中国政法大学出版社，1997）；蓝德彰：“宋元法学中的‘活法’”，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》第302-49页（北京：中国政法大学出版社，1994）。

[34]参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第9-20、134-9页以及第186页以下。这些部分介绍和讨论了日本和美国学者的相关研究。

[35]关于习惯法方面的情况，参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第127-30页。

[36]参见曲彦斌：《中国典当史》页19以下。上海：上海文艺出版社，1993。

[37]关于广西壮族和瑶族的土地契约，参阅杨国桢：《明清土地契约文书研究》第380-94页。北京：人民出版社，1988；关于贵州炉山黑苗之借贷习俗和“请会”之俗，参见吴泽霖：“炉山黑苗的生活”，载《吴泽霖民族研究文集》第56-154页。

[38]参见伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译。北京：中国大百科全书出版社，1993。

[39]清朝即针对不同情况，制定了与藏、蒙、回、苗有关的各种章程和条例。详见刘广安：《清代民族立法研究》第一至六章。北京：中国政法大学出版社，1993

[40]除了自然的和正常的一面外，这样做也有不得已的一面。清代一个地方官在一篇处理行会事务的禀文中说：“……各埠役夫，各行纲首，多属祖遗世业，或有一定股份，外人不能混入，或有一定地界，畛域各自分明，甚而至于乞丐下流，亦分地段。巫医贱业亦有门市，类难枚举。此皆俗例而非官例，私禁而非官禁，地方官要不能不俯顺舆情。若欲稍事更张，则讼争蜂起。窃恐日坐堂皇，亦有应接不暇之势。”（汤肇熙：《出山草谱》“札饬详复讯断杨连升等控案禀”，载彭泽益编：《中国工商行会史料集》第944-7页）。这种看法应当是颇具代表性的。关于习惯法方面的情况，可以参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第127-66页。

[41]所谓“同业开行，例所不禁”（引据汤肇熙），颇能表明官府对于民间自发活动的一般态度。此外，很早就有西方的观察者注意到，中国的行会并不是根据官府的授权或特许而成立和开展其活动的。参阅马士：《中国行会考》之“手工业行会”，载彭泽益编《中国工商行会史料集》第58-75页。

古代法律范文篇6

1管理机构

早在西周时期就出现了矿产资源开发、管理的机构，根据《周礼•地官司徒》的记载，当时设置了大司徒一职，“掌建邦之土地之图，与其人民无数”，从事国土管理工作。设置“卝人”（即矿人）这一机构，具体负责矿产资源管理。“卝人”由中士、下士、府、史、胥、徒等工作人员组成，“掌金玉锡石之地，而为之厉禁以守之。若以时取之，则务其地图而授之，巡其禁令”。春秋战国、秦汉时代设置铁官，从事矿业管理。汉武帝时期，还设立了铜官、金官等职位，从事矿冶管理。三国时期，曹操设立官营冶铁机构，比如司金都尉、临冶谒者，主管铁业与冶铸。西晋掌管矿业的官职为卫尉，东晋时期不设卫尉，由少府管理。隋朝时期，在大府寺下设掌冶署，从事矿业管理。唐朝在全国各地设有冶官，随着矿业开发的繁荣，唐时期在全国各地设有冶官达271个。宋代的矿业主管机构相对完备很多。主管矿业的机构为工部，工部下设虞部郎中，负责管理冶炼事务。同时还有监、务、场、坑、冶等机构，分别负责监管、收税、收购、采矿、冶炼等事务。监是主监官的驻地，凡是有铸钱的场所，都设置监；务是矿产收购站或矿冶税务所；场是矿场；坑是矿坑，每个场可以有若干个坑；冶是金属冶炼场，一个冶所需要的矿石往往由几个场来供应。元代在全国各地设立总管府或提举司，管理矿产资源的采炼事务。明代洪武年间设立铁冶所，永乐年间设立金场局、银场局等机构负责管理金属矿业。清朝末年，根据《大清矿务章程》规定，中央的管理矿业的机构为农工商部，各省的负责机构为矿政调查局。

2管理制度

2．1“官山海”的专营政策

春秋战国时期，齐国实行“官山海”政策，即矿产资源由国家控制和管理，主要是盐铁专营，禁止民间开采矿山。据《管子•地数》记载，凡是有矿山的山区，都要“谨封而为禁。有动封山者，罪死而不赦。有犯令者，左足入，左足断；右足入，右足断。”由此可见，当时齐国对私自开采矿山的处罚是很严厉的。但是，对于开采铁矿，却是允许民间开采的，只要向政府缴纳一定的税即可，税占到总盈利的30％。楚国禁止民间开采金矿。一旦私采金矿被发现者，处以极刑。《韩非子•内储说上》上记载“荆南之地，丽水之中生金。人多窃采金，采金之禁，得而辄辜磔于市。”晋国以及后来分离出来的韩赵魏三国，均不实行盐铁专营，允许民间开采矿山、冶铁。秦代继承了战国时期的矿政，对矿业实行官营民采、收取税利的管理政策。后来有人说秦始皇“用商鞅之法，改帝王之制，盐铁之利，二十倍于古”［1］。汉代绝大多数年代实行盐铁专营，只有少数年代实行盐铁开放政策。汉初实行分封制，允许分封的诸侯可以自行开发矿业，导致盐铁实际为少数豪强大族所控制。文帝时期“弛山泽”，国家和百姓同时拥有矿业开发权。武帝时期，为增加中央财政收入，削弱地方势力，实行盐铁官营，私铸铁器的，加以治罪。魏晋时代，矿业基本上是官营，禁止民间开采、冶铸，但是一些豪强地主“封固山泽”，自己设置冶炼场所，采炼铜铁、货币等。隋朝时代，将铜矿的开发权收归国有，但对于铁并未实行政府专营。唐初也并未对铁实行专营，太宗和宪宗时曾禁止私自开采金银，后来又有一段时期允许私采金、银、铜矿，国家收税，矿税为收入的20％。元代的官办铁矿，主要集中在北方。关于汞矿，北方一般为官办，南方为民采。关于锡、铅矿，政府实行生产经营许可制度，由用户申请获得锡引，然后方可经营，类似于当时的盐引制度。明代基本上沿袭了元代的矿业制度，虽然各种矿产资源冶炼场“屡开屡闭”。明代实行官矿政策，限定金银等贵金属基本上只能由官府经营，铁、铜、铅、锡等矿，也由官府负责采冶，民间只能开采其他一些相对不重要的矿产，并要取得官府同意，缴纳一定的税收。

2．2鼓励民间开采

在矿产资源开采方面，宋代设立专门机构、配备专职人员负责探矿，“踏逐矿苗所在”［2］。这个机构为提点坑冶铸钱司，内有检踏官数名负责探矿。与此同时，政府鼓励民间探矿报矿，并给予一定的报酬和优惠政策。一是给报矿人一定的赏酬；二是给予报矿人优先承买矿冶产地的权利；三是给报矿人预借开采经营的工本钱。出于当时社会的伦理道德和居民生活秩序的考虑，宋代法律还规定了不可开采的禁地，主要是寺院、祠庙、公宇、坟地等地方。清代已颁布制定了较为完备的矿政条例，以康熙年间颁布的《钱法十二条》为例，它详细规定了从矿手工业的管理、采禁、矿税到矿业经营方式等。清代关于是否允许民间开采矿产资源，政策是经常变化的。鉴于明后期的矿监之乱，以及各种抗清势力的存在，清初40年对矿山采取了严格的封禁政策。因铸币需要，康熙十四年稍稍放宽了铜、铅矿的开采。康熙年间，规定在政府监管的前提下，民间可以自行开采铜、铅等矿。雍正时期禁止开设新矿，但均不允许开采金、银矿。乾隆年间改变了封闭金、银矿的规定，经官方批准、登记后，可以开采金、银矿。嘉庆年间，金、银、铅矿不允许民间开采，百姓申请开采的，不但不准许，还要治罪。道光年间，政策又弛缓一些。清代放弃了明代的官矿政策，认为官矿政策得不偿失，“山泽之利，官取之则不足，民取之则有余”［3］，所以清代矿业大多数为民办，官办的占少数。康雍两朝的民办矿业经营规模比较小，主要原因在于政府害怕一旦规模变大，有聚众反抗的危险，从而危害皇权，所以康雍两帝限制矿业发展，比如下旨规定只能贫民在本地开矿，并限制利润，不允许招商开厂。乾隆朝开始招商开采，矿业生产经营规模发展迅速。比如，云南吴尚贤的茂隆银厂，有工人两万多人。

2．3生产经营管理制度

关于生产经营管理，宋代有劳役制、招募制和承买制三种形式。官营的企业采用劳役制，被劳役的人不断进行反抗斗争，迫使官吏不得不把劳役制改为招募制，从而对冶铁生产的发展起了一定的推动作用。承买制对后世的矿产经营影响最大。承买制是指官府通过与私人订立契约，将矿场的生产经营权转给私人的经营方式。契约一般规定承买年限、产品分配比例、官府抽税比例等事项。宋代为加强对矿业生产经营的管理和监督，在矿业生产经营中推行保甲法，来防止和追究矿场内的犯罪。宋代的禁榷法的一项重要内容，就是矿产品的禁榷，各种矿产品的开采和流通，均在政府的严格监控之下。不同矿产品在国家政治、经济生活中的重要性不同，政府对它们也采取了不同的禁榷与流通政策。明清时代的矿业中的劳动用工制度性质也发生了变化，由原来的卫军匠户的劳役制变成了雇佣劳动制，出现了资本主义生产关系的萌芽。清末的《大清矿务章程》规定了矿业管理、矿商、矿权、矿照、勘矿、开矿、租税、中外合股等内容。从中央到地方，有农工商部、矿务局、矿务调查员、测绘员等机构和人员从事全国矿业的管理。对矿权作出明确规定，矿产资源为国家所有，任何团体和个人未经批准不得私自开采。规定了开矿许可证为勘矿、开矿、试采小矿等三种。规定了甲、乙、丙三类矿质的开采办法，6个月内必须切实开工，开矿执照有效期为30年，续办延长20年。各种矿产资源中，管理最严格的当属硫磺和硝，它们用于兵器，所以产出均由官府收购，一旦满足军需，就立马封矿。银矿是主要的贵金属矿，清代禁止私采，地方银课足额即封闭矿场。铜是最受政府重视的矿场，因铸造货币所需，一方面大力提倡开采，另一方面严加控制。铜炼好后，二八抽课，其余由官府收购，形成专卖制度。政策最宽的是煤的开采。私人如果在官山开采的，要缴纳一定的税；在私人的地面上开采的，不需要交税，因为已经缴纳过田赋了。

2．4岁课制度

宋代关于民间采金、银、铜矿的，政府每年加以收税，矿税一般按产量的20％～30％收取，也称为“岁课”。除此之外，也有官营矿业，一般由士兵和罪犯劳动，所得矿产无偿上交政府。元代继承了宋代的岁课制度，但也呈现一些变化，就是实行“包采”制度。根据需要，调拨一部分民户为从事某一种矿产资源的采冶户，专门从事采冶，对于所得的矿产资源，政府从中抽成，一般是总产量的30％。同时，设立总管府或提举司管理采冶户。至元四年，曾制定条画五条来维护矿冶税收。

3特点

1）关于矿产资源立法管理的历史比较悠久。西周时期国家就有相关管理制度以及管理机构。在《礼记》、《管子》、《山海经》等书中，都能找到关于矿产资源管理的规定。

2）矿业立法与经济发展水平、矿业发展水平息息相关。矿业水平的提高和发达，能够促进经济的发展。而经济的发展又会推动统治者随时修行新的律例，以控制和调节经济发展，法律也随之逐步走向发达完善。

古代法律范文篇7

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。

古代法律范文篇8

在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被推翻，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。O若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。O（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。O若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

古代法律范文篇9

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。公务员之家:

古代法律范文篇10

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。