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表达自由范文10篇

时间：2023-04-04 21:31:04

表达自由

表达自由范文篇1

既然表达自由如此重要，那么公民表达自由权利的界限在哪里?政府的手又该伸向哪里?伸到什么程度?如何在实现政府管理的同时保障公民的精神文化自由呢?这就需要通过宪法和法律对其进行规范。一方面，我们要对表达自由权进行限制，防止权利的滥用。“宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。……所以，表达自由不是没有界限的。”表达自由的界限在哪里?笔者认为，这个界限在于对国家利益、社会公共利益以及他人利益的尊重。宪法和法律明文保护的利益，本质上是公平和正义的体现，“自由”在价值位次上是低于公平与正义的，“宪法的最高价值是维护正义。”因此表达自由不能侵犯宪法和法律所保护的利益，否则构成权利的滥用。另一方面，目前我国法律关于“表达自由”的规定比较模糊，对表达自由以及具体自由的内涵、范围、行使方式和保护的方式均没有加以规定，使自由表达权容易受到来自公权力的侵犯。防止不合理限制公民表达自由的关键在于通过高位阶的法律明确表达自由的原则和规范。没有规矩，不成方圆。在民主法制建设飞速发展的今天，从立法层面上明确界定表达自由势在必行。

在进行表达自由权方面的立法时以什么为原则?笔者认为，我们应当确立一个“法律创设原则”。“法律创设原则”意即：对表达自由的限制必须通过法律创设，行政权在这方面不能逾越法律。目前在现实中调整公民表达自由权主要是通过行政法规、行政规章和各个行政主管部门的规范性文件，例如去年国家广电总局下令停播重庆电视台《第一次心动》选秀节目，并连续出台了一系列具体举措与细则规范群众参与的选拔类广播电视节目和活动。这种做法的优点在于机动灵活，便于政府进行有效管理和引导，缺点则是容易出现随意限制、剥夺公民表达自由权的现象。在同为大陆法系的德国，其基本法中即确立了公民权利的宪法法律保留原则。该原则源于法国人权宣言，要求只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。

我国现行立法虽然与德国基本法看似类似，但立法法仅规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定，对公民基本权利自由并没有要求必须通过制定法律方可限制。“法律创设原则”的缺失直接导致了表达自由的权利缺乏有力保障，给予了国家机关过大的自由裁量权，使此项权利容易遭遇行政权的随意限制与剥夺。在建设社会主义法治国家的今天，在对表达自由权的限制上确立“法律创设原则”，有利于进一步保障和加大民意对政府执政行为的监督力和影响力。

总体来说，在公民表达自由方面，应从制度层面上设计创造出一个“放风筝”式的环境来。维护国家、社会及公民私人利益的制度规范就是风筝线，无论风筝在自由的天空中如何翱翔，末端都始终牢系于法制和公序良俗的地基之上。当前我国改革开放步入深水期，日益面临着大量利益格局的调整，不断涌现的新矛盾和长期积淀的旧矛盾交织碰撞，给和谐社会建设带来诸多严峻挑战，国家也面临新的挑战与考验。在破解各种矛盾，推动更多利益调整统一于改革大局，推动更多的利益层面在立足改革大局中达成共识的过程中，最重要方面是创造民意的自由表达环境。公民对国家政务(如立法、决策、执法等)和其他社会事务的参与，有利于防止社会公共政策和公权力行为的偏差和失误，平衡和协调各社会不同阶层、不同群体的利益冲突。一方面，国家可以加强对民意的了解和沟通，确保权力运作更贴近民意反映，主动顺应民意，从民意表达中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各种分歧民意的统一工作。

总之，通过有效的法制建设和政治制度创新来完善和发展政治体系，增大、增强其吸纳公民政治参与的空间和能力，促使公民自由表达权正确行使、充分发挥其价值，有力保障合理民意正确、正常、真实、健康表达，从而有利于更多民意关注、民意了解和民意渠道的顺畅沟通，这是各项政治经济工作继续向前的动力，是建设社会主义法治国家、创造“和谐社会”的关键。

参考文献：

[1]细节中的政治文明.新华网，2008-02-05.

[2]蔡定剑.馒头血案”的宪法视角，表达自由的价值更受保护.新京报.

[3]斯宾诺莎.论表达自由.

表达自由范文篇2

表达自由与司法独立之间的紧张由来已久，且因国家性质和制度安排的差异而表现形态不同。如何处理好二者之间的紧张，国际社会尚无明确共识①。

尽管表达自由和司法独立之间的紧张关系表现方式错综复杂，但其最显著的冲突则在以下几方面：

一是在司法审判过程中，表达自由应否受到限制？如果表达自由应受到某种程度的限制，那么应该如何界定不应公开审理的案件范围。

长期以来，主要民主法治国家的人民切身感受到封建专制对人民表达自由的无情剥夺，强烈感受到封建专制秘密审判对人权的粗暴践踏。人民从天赋人权的观念出发，反对对表达自由加以人为的限制，反对不公开审判。弥尔顿在世界上第一次提出出版自由，反对封建制度对人民表达自由的限制。表达了自由优先的理念。②他将言论出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切伟大智慧的乳母”。③

二战期间，人民再一次在法西斯主义的暴行中看到了表达自由被限制、被剥夺的危害，强烈要求审判公开、反对限制表达自由。正是在这样的历史背景下，1948年的《世界人权宣言》第10条不规定任何公开审判的例外。同时，该宣言第19条又规定了人人享有主张与发表自由之权。

随着人们对人权研究的深入，也随着人们对司法独立价值的重新考量，人们逐步认识到，表达自由不仅有被公民滥用的可能性，也有被他人利用的可能性。故人们主张有限度地限制公民的表达自由，在严格程序的同时，主张有限地实行非公开审判。

正是在对上述基本问题的反思上，国际社会作出了比较公允的价值选择。《公民权利和政治权利国际公约》第14条、第9条的规定：既有利于维护司法独立审判，又不过度限制公民的表达自由。我国现行宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。宪法第126条、第35、第41条对表达自由与司法独立之间紧张关系的处理作了原则上的规定，但其具体范围的界定却通过授权性规范，这种作法在国际社会较为独特。从立宪技术上是有一定缺撼的。④

二是公开审理案件中表达自由与司法独立之间紧张关系的构成及处理原则。

首先是司法机关对案件的审理尚未终结，而传媒却事先对审理结果予以推定所构成的二者之间的紧张，是否构成对司法独立的侵犯。对此，贺卫方先生的观点颇为典型，他认为“什么是超越了监督的合理权限？就是传媒侵犯了司法的独立，造成是传媒而不是法院对案件进行审判的情况。”⑤对此，我们首先应弄清司法独立审判权的实质到底是什么？司法独立原则要求法院在审判工作中不受法律以外任何势力的干涉和影响，实质在于国家不仅赋予司法机关以依法独立审判之职权，更要求其依法履行独立审判之职责。如果说传媒的事先介入会影响司法判断，那正是司法不独立，司法易受外力影响的缘故。此非表达自由之过，而实为司法不独立之因。

贺卫方先生进一步说：“不仅如此，传媒的报道又经常导致高层次领导人的批示，批示下来，党政各部门便要紧急动员。”⑥且不谈媒体报道与领导批示之间是否有内在的引起与被引起关系，单就某些批示足以影响司法独立性来说，则是一个典型的人治大于法治的问题，不是一个表达自由的问题

其次是传媒对案件审理的报道失实和对案件的审理结果评价有出入时是否侵犯了司法独立？我们认为：国家之所以承认表达自由为公民的基本权利，并不因为表达自由的不可能错误性，而在于承认人民有以错误换真理的机会。正如司法独立审判也有可能在审理案件过程中出现错误性一样，国家并不因此而不赋予司法机关以独立审判权。再说，传媒工作者并非职业法律工作者，对专业司法问题可能出现错误性也是情理之中的事情。否则，宪法为何要把独立审判权赋予司法机关而不赋予传媒呢？宪法将独立审判权赋予司法机关，也不是因为其不可能错误性，而在于其错误性可能最少。

再次，当表达自由

涉及侮辱、诽谤与侵犯名誉权时，我们应该如何解决表达自由与司法独立之间的紧张关系？此类问题并不构成表达自由与司法独立之间紧张的主要方面。然而，当表达自由与司法独立之间的紧张表现强烈时，司法部门则常将诽谤罪与名誉损害赔偿作为反击表达自由的常规武器，迫使媒体站到离司法权较远的地方。其有可能使表达自由对司法权的监督力量减弱。反之，如果听任媒体对司法机关或其案件当事人进行诽谤和侵犯案件当事人的名誉，司法的独立性必将受到损害。

关于表达自由涉及到侮辱、诽谤及侵犯名誉时，其表达行为为何具有可罚性？因为，法律之所以承认公民的表达自由，是因为表达自由有利于人们发展个性、发现真理和监督权力的滥用。一旦这种表达自由被滥用，则人们赖以生存的社会秩序和法律秩序必将削弱甚至受到损害，自由也必将由于缺乏保障而最终丧失。所以，凡民主法治国家均在理论上论证对此类行为进行限制的正当性，在法律上规定对此类行为实行惩处的合法性。贡斯当认为：“为了捍卫出版自由，我始终主张惩罚那些诽谤性和颠覆性的作品。”⑦“一个人的行为的任何部分一到有害地影响他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权。”⑧这在《公民权利和政治权利国际公约》第17条中已达成了共识。

需要进一步说明的是：表达自由与司法独立之间的紧张如果涉及到对普通公民的侮辱、诽谤或名誉侵权时，其表达主体应该受到法律上的惩处。这一点无论是在理论上还是在各国立法例上均无异议。但是，一旦类似行为涉及到司法机关或公职人员（包括公众人物。注：以下均只称公职人员）时，表达主体是否存在免责或减责理由？对此，从我国宪法第38条、刑法第246条、《民法通则》101条、第50、第36条的规定可以看出，司法机关如果作为民事主体参与民事活动，存在名誉权的问题。但司法机关依法独立行使审判权，则不属于民事法律关系主体，不存在损害其名誉的问题。总之，1、公职人员对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为既有民事上的诉权，也有刑事上的诉权。2、司法机关对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为则既没有刑事上的诉权，也没有民事上的诉权。

我国公职人员上述诉权的规定与英国的诉讼制度基本相同。⑨然公职人员必竟不同于普通公民。公职人员易成为媒体或公众关注的对象。有些媒体或公众对公职人员的侮辱、诽谤或客观上的名誉侵权行为并非出于真实的恶意，如果动辄以侮辱、诽谤或名誉侵权而起诉媒体或公众，而又不作程序上的严格规定，那么不能自律的公职人员势必因缺乏外在监督而出现职务上的专横或随意处置的可能性。关于公职人员的上述诉权，美国沙利文案中所确立的原则，值得我们借鉴。1964年美国最高法院在审理沙利文案时，针对公职人员提出的诽谤案，第一次宣布了一条非常重要的原则：当公职人员遇到不实的批评而受到伤害的时候，他不能以诽谤罪要求赔偿，除非他能提出证据，证明这是“真实的恶意”。法庭同时指出：在自由辩论中，发生失误是不可避免的，必须保护新闻界有“喘气的空间”，使他们有可能生存下去。在三年以后的另两个案件中，美国最高法院又把这一原则从“公职人员”扩展到了“公众人物”，1986年这一原则再一次扩展到“卷入公众事物”的普通人。⑩

我国法律为何在现阶段既未赋予司法机关民事上的诉权亦未赋予司法机关刑事上的诉权，原因主要有以下几个方面：一是我国对新闻媒体实行严格的事前审查制，传媒主体非民间个人或组织，且在四项基本原则指导下从事传播活动和监督活动，出现侮辱、诽谤和侵权的事实，可能性极少。偶有侮辱、诽谤或侵权行为，极少有出于真实恶意，且司法机关也易寻求到其他救济途径。二是不赋予司法机关上述诉权，不会动摇司法独立的基础，三是我国不实行陪审团制，如果赋予司法机关上述诉权，则会改变司法程序中的三元结构，司法公正在程序上难以保障，司法独立的正当性也将受到质疑。

随着表达自由的扩展，随着司法制度的完善，表达自由与司法独立之间的紧张出现一种对司法独立的“实质性的危险”是有可能的。放任表达自由的滥用与被利用必不利于司法独立，并使表达自由最终缺乏保障；放任司法机关限制表达自由必削弱民主政治的基础，人们在利益的表达过程中必形成“虚假的多数人”和“虚假的少数人”，民主集中制中的民主成为“泡沫”，集中的真实性、正当性从何而来？民主政治一旦变成一种“政治泡沫”，法治从何而来？丧失社会性的司法必将变成一种司法专横，司法何以独立？

当前，我国在处理表达自由与司法独立之间的矛盾关系时，既存在立法上的失缺，也存在救济途径的非常态。其结果是掩盖了二者之间的紧张又缺乏正当性诉求，因此，将其救济途径制度化，法律化十分必要。

首先，我们必须在宪法中明确规定公民表达自由的范围、种类和表达自由的限度或采限权宪法的立法例。因为表达自由事关公民的权利，又是民主法治的基础。通过授权法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反对宪法中“模糊”标准的形式。这种“‘模糊’准则是其起草者

和颁布者们故意选择的，以取代那些他们可能制定的更具体和更有限制性的规则。”⑾

其次，我们必须确立如何处理表达自由与司法独立之间紧张关系的原则。

1、自由价值优先原则。从静态的宪法规定来看，表达自由与司法独立，均属于宪法价值体系中二种重要的价值，似乎应该采取均衡的原则。然而，从动态的宪政实践来看，任何价值的实现必有其发展趋势的根本性与紧迫性之分。表达自由更具有根本性，司法独立的价值也有赖于表达自由的社会性支持。罗尔斯认为，自由优先性的基础可概述如下：“随着文明条件的改善，文明对我们的善，即我们的进一步的经济和社会利益具有一种边际意义，它减少我们对自由的关切的相关物，这种关切将随着运用平等自由的条件的日益充分的实现而愈加强烈。”⑿

2、对限制所进行的限制原则。在采限权宪法的国家，表达自由属于限制立法机关立法的范畴，其自由价值的优先原则在其制度上和宪政实践上自然较易保障，其坚持的原则则是对限制所进行的限制原则。“达尼乐。图尔克和路易斯。鸠内先生指出：‘因此，发展一套对限制所进行的限制的原则是非常有用的，这样可以防止基本原则受到已经许可的限制之外的限制’！在此，‘对限制所进行的限制’原则是目前国际社会对国际人权公约中所规定的各项基本人权和自由给予法律限制性质的一般界定。这一原则也可以帮助我们理解表达自由所应当受到的法律限制的性质和界限。”⒀否则势必造成对表达自由进行限制的泛化和泛滥。

再次，是关于处理表达自由与司法独立之间紧张关系案件时所应设置的审理机构。由于我国司法机关不采用陪审团制，也没有宪法法院，要想避免审理过程中三元结构变成二元结构的逻辑不自足问题，就必须进行制度创新。

一是这类案件的定性问题：宪法程序是将宪法所确认的应然权利转化为宪政实践中的实然权利的中介，没有宪法关于宪法正当程序的规定，宪法中所确认的应然权利就不可能变成一种真实的实然权利，宪法的价值也不可能实现。“程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现。”⒁“对表达自由进行法律上的限制，不能脱离表达自由作为一项基本人权和自由所具有的法律意义孤立地予以考察。”⒂

二是涉及到这类案件的审理机构的构成问题。审理机构的设置和构成是整个程序的逻辑基础。此类案件必须解决二个冲突问题。一是审理结果的公正性，二是审理过程的正当性。

首先我们我们考察一下陪审团制度：总体来讲“陪审团制度和律师制度更是以社会权力和权利来校正或抗衡国家司法权力的社会机制。”⒃陪审团参与司法活动正是司法社会性的表现，司法的社会性正是陪审团应获得相应法律地位的正当性依据。“如果没有陪审团制度去辅助不可罢免的法官，仅有法官的不可罢免，是不足以保护他有权保护的无辜者的。”⒄“陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。”⒅在陪审团方面，我国的人民陪审员制度经过长期的实践可以为陪审团制度的建立提供一定程度的制度资源。

其次是关于人民代表大会及其常务委员会在处理表达自由与司法独立之间紧张关系的案件中应该如何发挥自己的作用。之所以提出这个问题，是由于在任何一个法治国家，必须遵循任何人不能作为自己事情的裁判的原则，同时，尽管我们主张在这类案件中应由陪审团参与，但我们仍存在一个使民主原则可能难以实现的偶数问题。当自由与法治发生冲突时，我们必须寻找一个相对价值中立的机构的参与，以寻求审理机构在构造上价值取向和力量的平衡。并且这个参与机构既要有合法性的法定职权，同时从其权力来源来看又必须具有正当性。这个机构既要有保护公民表达自由的职责，同时又要有维护司法独立的职责，另外还要有足以维护这二种价值的权威。这个参与机构的权力必须植根于社会，同时又必须表现为公共权力。我们认为：没有比人民代表大会及其常务委员会的参与更适宜的。因为，从其权力来源来看，人民代表大会及其常委会直接来源于人民主权原则，是人民主权原则的组织化形式。其参与案件不会引发正当性缺失。从其法定职权来看，我国宪法第62条、第67条、第104条的规定明确将监督司法机关的工作是否合宪、合法的监督权赋予人民代表大会及其常务委员会。这种制度设计的核心最终归结为人民代表大会及其常务委员会的监督权与司法机关的独立审判之间的关系，涉及到当自由与法治之间出现紧张时的处理原则。因此，从人民主权原则的逻辑出发，结合对限制进行的限制原则和司法独立原则，考虑到审判独立在这类案件中所遇到的程序正当性缺失问题，基于民主奇数运行机制，我们主张在这类宪法性案件审理过程中人民代表大会或其常务委员会的参与与司法独立的精神是不相矛盾的。我们主张：这类宪法性案件的审理机构应由陪审团、合议庭、人民代表大会或其常务委员会三方组成。其内部组成成员由奇数组成，以团体一票的方式参与表决，按民主集中制原则运行，应是正当、合法、可行的。

参考文献：

①甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，200

0年6月第1版，第235—236页。

②[英]约翰·弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆，1978年版，第140页。

③[英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆，1958年版，第5页。

④甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第328页。

⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第269—271页。

⑥贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第270页。

⑦[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第181页注。

⑧[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第81页。

⑨[英]戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第277—306页。

⑩林达：《历史深处的忧虑》，三联书店，1997年5月第1版，第122—123页。

⑾[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年5月第1版，第178—180页。

⑿[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第545页。

⒀莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒁《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178页。

⒂莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒃郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期，第5页。

⒄[法]邦雅曼。贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第211页。

⒅[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第315页。

表达自由范文篇3

关键词：表达自由，司法独立，矛盾关系

表达自由与司法独立在宪法设计中各有其独特价值。总体上构成宪政价值的和谐一面。从静态的角度来看，二者似乎不存在内在紧张，但从宪政实践的动态上来考量，二者仍然存在内在紧张。由于表达自由与司法独立计上的价值取向和逻辑上的起点是不同的。因为，司法审判的结果直接关系到公民的切身权益。公民和媒体存在知悉案件处理过程和结果的愿望与权益，且公民和媒体有防止司法暗箱操作和司法腐败的权利。而司法机关则有保护特定当事人和公共利益，依法独立审判的职权。

表达自由与司法独立之间的紧张由来已久，且因国家性质和制度安排的差异而表现形态不同。如何处理好二者之间的紧张，国际社会尚无明确共识①。

尽管表达自由和司法独立之间的紧张关系表现方式错综复杂，但其最显著的冲突则在以下几方面：

一是在司法审判过程中，表达自由应否受到限制？如果表达自由应受到某种程度的限制，那么应该如何界定不应公开审理的案件范围。

二是公开审理案件中表达自由与司法独立之间紧张关系的构成及处理原则。

再次，当表达自由

当前，我国在处理表达自由与司法独立之间的矛盾关系时，既存在立法上的失缺，也存在救济途径的非常态。其结果是掩盖了二者之间的紧张又缺乏正当性诉求，因此，将其救济途径制度化，法律化十分必要。首先，我们必须在宪法中明确规定公民表达自由的范围、种类和表达自由的限度或采限权宪法的立法例。因为表达自由事关公民的权利，又是民主法治的基础。通过授权法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反对宪法中“模糊”标准的形式。这种“‘模糊’准则是其起草者

和颁布者们故意选择的，以取代那些他们可能制定的更具体和更有限制性的规则。”⑾

其次，我们必须确立如何处理表达自由与司法独立之间紧张关系的原则。

参考文献：

①甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，200

0年6月第1版，第235—236页。

②[英]约翰·弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆，1978年版，第140页。

③[英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆，1958年版，第5页。

④甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第328页。

⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第269—271页。

⑥贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第270页。

⑦[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第181页注。

⑧[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第81页。

⑨[英]戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第277—306页。

⑩林达：《历史深处的忧虑》，三联书店，1997年5月第1版，第122—123页。

⑾[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年5月第1版，第178—180页。

⑿[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第545页。

⒀莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒁《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178页。

⒂莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒃郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期，第5页。

表达自由范文篇4

关键词：表达自由，司法独立，矛盾关系

表达自由与司法独立之间的紧张由来已久，且因国家性质和制度安排的差异而表现形态不同。如何处理好二者之间的紧张，国际社会尚无明确共识①。

尽管表达自由和司法独立之间的紧张关系表现方式错综复杂，但其最显著的冲突则在以下几方面：

一是在司法审判过程中，表达自由应否受到限制？如果表达自由应受到某种程度的限制，那么应该如何界定不应公开审理的案件范围。

二是公开审理案件中表达自由与司法独立之间紧张关系的构成及处理原则。

再次，当表达自由涉及侮辱、诽谤与侵犯名誉权时，我们应该如何解决表达自由与司法独立之间的紧张关系？此类问题并不构成表达自由与司法独立之间紧张的主要方面。然而，当表达自由与司法独立之间的紧张表现强烈时，司法部门则常将诽谤罪与名誉损害赔偿作为反击表达自由的常规武器，迫使媒体站到离司法权较远的地方。其有可能使表达自由对司法权的监督力量减弱。反之，如果听任媒体对司法机关或其案件当事人进行诽谤和侵犯案件当事人的名誉，司法的独立性必将受到损害。

首先，我们必须在宪法中明确规定公民表达自由的范围、种类和表达自由的限度或采限权宪法的立法例。因为表达自由事关公民的权利，又是民主法治的基础。通过授权法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反对宪法中“模糊”标准的形式。这种“‘模糊’准则是其起草者和颁布者们故意选择的，以取代那些他们可能制定的更具体和更有限制性的规则。”⑾

其次，我们必须确立如何处理表达自由与司法独立之间紧张关系的原则。

参考文献：

①甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第235—236页。

②[英]约翰·弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆，1978年版，第140页。

③[英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆，1958年版，第5页。

④甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第328页。

⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第269—271页。

⑥贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第270页。

⑦[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第181页注。

⑧[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第81页。

⑨[英]戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第277—306页。

⑩林达：《历史深处的忧虑》，三联书店，1997年5月第1版，第122—123页。

⑾[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年5月第1版，第178—180页。

⑿[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第545页。

⒀莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒁《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178页。

⒂莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒃郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期，第5页。

表达自由范文篇5

公民表达权是公民依法享有的由法律确认,受法律保障和限制,通过一定方式公开发表、传递思想、意见、主张、观点等内容,而不受他人和社会组织非法干涉或侵犯的权利。[1]表达权是宪法学概念,属于精神自由权范畴。精神自由权包括精神内在自由权和外在自由权。内在自由权只有表明于外部、传达于外部时,方能实现,这一实现途径就构成表达自由的需求。因此,表达自由与表达权可作为同一个概念使用。同志在十七大报告中指出:“要健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主渠道,依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”报告第一次开宗明义地将“知情权、参与权、表达权、监督权”相并列,作为广大公民民主权利的具体指向和内涵表述。尤其是报告继党的十六届六中全会提出“表达权”这个概念之后,再度把“表达权”列为公民四权之一,强调要依法保障,这对于推进社会主义民主法治、构建和谐社会以及大力发展文化创新都具有非常重要的意义.

一、保障公民表达权的重要意义

⒈保障公民表达权是社会主义民主政治赖以建立的坚实基础。人民民主是社会主义的生命,人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。民主政治的基本原则是民主选举、民主决策、民主管理和民主监督,这就有赖于保障公民表达权。使公民能够自由地表达其意志和要求,来参与民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。民主是多数人的选择,法治则是多数人选择的法律制度及其实施状态,要实现民主选举,就要让公民享有表达权,真正选出代表人民的代表。公民通过各种渠道,发表意见,集中民意,上传民情,使执政者的决策反映民意,从而得到公众的认同、信任与支持,实现民主决策和民主管理。公民表达权是民主决策和民主管理的基础,也是民主建设的目的,“没有表达自由,就不能称之为民主政治,没有表达自由,就无法产生民主政治,没有表达自由,就不能维持民主政治。”[2](p116-117)公民发表意见、建议是行使监督权的重要方式,公民没有表达权,就不可能有真正的监督。马克思曾经指出,报刊不仅有权利而且有义务严密地监督人民代表先生们的活动。早在改革开放之初,邓小平同志就告诫我们,一个革命政党,就怕听不到人民的声音,最可怕的是鸦雀无声。依法保障公民表达权,是民主制度建设的内容,也是扩大公民有序政治参与的要求,可见,表达自由在基本人权体系中占有重要的地位,它是民主社会得以确立的基础。⒉保障公民表达权是全面落实依法治国基本方略的重要保证。首先,保障公民表达权可以使立法更民主、更科学。加强立法,提高立法质量是依法治国,建设社会主义法治国家的重要前提。民主立法、科学立法是提高立法质量的保证。因此,要制定和完善中国特色社会主义法律体系,就应该借助于公民表达权的实现,倾听各种各样的意见,对相互冲突的利益进行分析和比较,找出各自存在的意义和合理性,判断、衡量它们各自的价值,协调好各种利益关系,从而制定出能够反映最大多数人根本愿望和利益的法律体系。否则,“对成员向社会提出建议的任何限制都会削弱民主,降低参与的深度”[3]进而影响决策的民主性、科学性和合理性。其次,保障公民表达权有利于促进和维护司法公正。司法公正是社会主义正义的重要体现形式。在和谐社会构建过程中,实现司法公正的一个重要手段就是充分保障公民表达自由的权利。只有人们表达自由的权利特别是新闻自由得到充分的保障,才有助于公民知情权的实现,这样公民就可以及时关注有关案件的司法进程,并能够形成社会舆论,从而实现公民对司法进行监督的权利,保证司法公正的实现。第三,保障公民表达权有利于促进政府依法行政。法治国家的政府应该是依法行政的政府,是受人民监督的政府。表达自由对政府依法行政的促进作用体现在启动公共权力机构内部的监督程序。由于内部监督往往存在信息、工作作风乃至利益关系等的限制和制约,其启动监督程序有自身不可克服的缺陷。但是如果在新闻自由和社会舆论压力的作用下,往往能够启动一公共机构对另一机构的监督,从而保证政府依法办事。不仅如此,表达自由也会使行政工作人员处于公共舆论和新闻机构的监督之下,有利于形成自我约束机制,进而减少行政活动中的随意性和专断性。⒊公民依法行使表达权是社会稳定与和谐的需要。当前,我国经济体制、社会结构、利益格局、思想观念发生了深刻变化,社会经济成分、组织形式、就业方政府与法治式、利益关系和分配方式日益多样化,不同利益需求的个人和组织逐渐形成,各种利益矛盾不断增多。因此,只有各社会不同阶层、不同群体的人们平等地享有表达自己的思想、观点、主张和看法的话语权,才能实现和保障社会公平(平等博弈)。而社会公平是社会稳定、和谐的首要条件。同时,不同思想、观点、不同主张、看法的人们只有平等地享有表达权、话语权,才能相互了解、相互协调、相互妥协。没有相互了解、协调和妥协,各种利益冲突无法化解,利益冲突长期不能协调、化解,社会就无法稳定。⒋保障公民表达权是大力推进文化创新的动力和需要。推进文化创新是党的十七大对全面加强社会主义文化建设提出的新要求。推进文化创新是我们党始终代表先进文化方向、建设国家创新体系、解放和发展文化生产力、不断满足人民日益增长的精神文化需求的迫切需要。文化创新必须遵循百花齐放、百家争鸣的方针。历史上大凡体现新思想的科学理论和文化样式,在初生时总被视为异端。如果社会容许表达自由,不同的观点可以自由讨论,就可以使伟大的思想家、科学家脱颖而出,使科学文化繁荣昌盛。反之,如果没有表达自由,在艺术创作上就难以形成题材、样式和风格的多样发展,在学术理论上不同观点和学派就难以自由讨论。因此,保障公民表达权也是大力推进文化创新的需要。

二、我国公民表达权的法制保障现状及存在的问题

在我国的宪法和法律制度中,无论从表达自由的形式,还是表达自由的内容来说,我国宪法和法律中都有相应的规定。在我国法律制度体系中,涉及表达自由的内容较为复杂,法律、法规、规章等层次也较多,总体来说,我国宪法和法律对表达自由的法律保障与规制主要通过以下几方面来实现:我国现行《宪法》规定,公民享有言论、出版、集合、结社、游行、示威的自由。我国《民法通则》规定,公民合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。我国《出版管理条例》规定,公民依法行使出版自由的权利,各级人民政府应当予以保障,合法出版物受法律保护,任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版,公民可以依照本条例的规定,在出版物上自由表述自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿,自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。我国《信访条例》、《著作权法》、《集会游行示威法》、《音像制品出版管理规定》等法律、法规也有相关规定。我国刑法主要以言论犯罪的形式对言论自由做了必要的限制。据统计,我国刑法中有15个罪名是与言论有关的,如煽动颠覆政府罪,出版歧视、侮辱少数民族出版物罪,侵犯通信自由罪,诽谤罪等等。此外我国也加人保障公民表达自由的一系列国际公约,如我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》等。另外,我国政府和司法机关还十分重视对公民表达自由的制度保障和司法救济。表达自由作为一项基本的宪法权利,与其他权利一样本身包括十分丰富的内容。虽然在我国现行法律制度中有许多涉及表达自由的法律法规,但是从总体上看,特别是随着社会主义市场经济的不断发展、社会结构转型的不断深入,我国目前有关公民表达自由的法律规定方面存在的问题也越来越明显,这些问题主要表现在:一是我国对公民表达自由的法制保障存在不足。我国宪法没有明确地把表达自由作为公民所享有的基本权利加以规定。公民表达权有政治自由权利的属性,又有非政治自由权利的属性。因此,公民表达权的内容既有政治表达、也有非政治表达,“它涵盖各项政治自由(言论自由、新闻自由、信息传播自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由等等)、科学研究和文艺创作的自由、对国家机关及其工作人员提出批评建议、控告的权利等等”。实际上各国法律在保障公民政治表达的同时,也保障公民非政治表达。但是,我国现行刑法中对剥夺政治权利的刑罚解释中包括有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的权利”。这也是我国宪法所涉及的主要的表达自由的内容。按此理解,宪法所规定的诸如“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”是否仅仅就是一种政治权利,显然这种解释是无法涵盖表达自由应有的内涵。[4](p174-175)二是目前法律体系中对表达自由作出规定的法律位阶有待提高。我国目前法律体系中对表达自由作出规定的法律主要是国务院的行政法规和部门规章。这些行政法规和规章都是政府制定的,它的立法理念偏重于管理,因此这些法规、规章都在不同程度上对公民的表达自由作出了限制。表达自由是宪法上的基本权利,从法理和立法学基本理论上说,对公民基本权利的限制属于法律保留的范畴,而不宜或者说不能以行政法规或部委规章来加以限制。换句话说,在我国如果要对这些权利进行限制,只能由全国人大和全国人大常委会以法律的形式进行,国务院和国务院各部委均没有这种权力。因此,要对现行的行政法规进行清理,必要的内容应尽快由全国人大或全国人大常委会以法律规定,不合理的应予以废止。从法规、规章上升为法律对表达自由法律制度的完善十分必要,因为法律制定的过程可以在一定程度上克服行政法规、规章在立法理念上的不足。三是保障公民表达权的司法资源相对缺乏。公民表达权与其他社会利益发生冲突时,司法的公正与法官对利益冲突权衡分析的智慧就显得非常重要。而中国目前的司法工作和法官的整体素质仍有待提高。四是与公民表达权相适应的政府信息供给不足。政府信息公开是公民行使表达权的基础。我国正处在新旧体制的转轨时期,贪污腐败、道德堕落等消极现象还大量存在,客观上需要公众、新闻机构通过舆论监督形式予以遏止。同时,在讨论公共事务方面,民众要求更多的知情权和讨论空间,而政府在政务公开的范围和深度方面还存在许多欠缺。

表达自由范文篇6

一

2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。

国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“德克萨斯对约翰逊”。[1]1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻译成“身体的”很难与desecration搭配，此处应该翻译为“行为”。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗?第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗?

二

在西方的自由传统中，表达（expression）一直被等同于言论（speech），因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达（通过说话、文字或印刷的方式）不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由的称谓实际上就是言论自由纯属用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者只是在言论本身上进行阐述，并没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清它们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中说“但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”[2]因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保护。此后的最高法院法官似乎秉承了布莱克的规则，1965年大法官高德伯格在“考克斯对路易斯安娜州案”中代表最高法院陈述意见时说：“我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”[3]在此，最高法院明确提到了“行为”（conduct）与“纯语言”（purespeech）的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一“言论行为”的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，高德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利·凯尔文爵士说：“我认为所有言论一定是‘言论附加’。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。”[4]最高法院的两分法有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等其他方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出“……是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式才必须受到保护，如果第一修正案的价值要得到实现的话。”[5]最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言论附加（speechplus），表达性行为（communicativeconductorexpreesiveconduct）。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持“言论行为”的两分法。

在“言论行为”的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的“斯特卢姆伯格对加利弗尼亚”。[6]作为“共产主义青年团”成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特”[7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”[8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思想、观念、意见的表达都是象征，因此语言本身也是一种象征，“我们发现那些能够在人与人之间传播思想的工具拥有特殊的地位。如能把这些归于一个特别的名称之下会很便利，对于诸如语言、语言的安排、图像、姿势以及绘画或模仿的声音等等，我们用象征这个术语来称呼它。”[9]因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”[10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言（语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注〖HT〗）同样的第一修正案的对待。”[11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的“美国对奥布里恩”[12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首法官沃伦代表法院陈述了意见：“我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为‘言论’，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然奥布里恩的行为具有传播意见的因素，可以诉诸第一修正案，这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的……”[13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。

1、司曲特对纽约。[14]1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·司曲特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅乐迪什遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗!”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定司曲特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的国旗!”），因此可能因为司曲特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。

2、拉迪什对纽约。[15]1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。

3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。

4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的大学生斯潘思在自家的楼上从窗口倒挂下一面美国国旗，并用内胶带粘住国旗的两头，以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开枪，他被控违反了华盛顿州的法律。在上诉到最高法院后，法院改判他无罪。因为（1）国旗是他私有的；（2）他是在自己领域内展示国旗的（他的行为没有破坏社区宁静和秩序）；（3）他是在进行一种交流（aformofcommunication），也就是说，他想要别人知道，美国人是爱好和平的。法院认为他的行为不是毫无意义的，“他展示国旗一如国旗本身乃是展示一种信念的方式。更为重要的是，他所表达的意思是很直接的，很容易为别人所理解，因而属于第一修正案的保护范围。”[18]

5、凯姆对美国。[19]在戈格温案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改变了立场，在本案中，最高法院根本就不愿意审理凯姆的上诉，从而间接地认定下级法院的判决是对的。然而，凯姆和他的伙伴与斯潘思一样焚烧的是自己的国旗，而且是为了表达政治意见，不同的是他们在公众场合，同时他们属于“革命共产主义党”。

6、约翰逊对德克萨斯。[20]这是具有划时代意义的一个案例，在该案中最高法院判定焚烧国旗以表达有关公众、社会、国家的意见是合乎第一修正案的精神的。

到1989年约翰逊案之后，最高法院在象征性表达问题上的意见终于比较明确了：美国国旗本身就是一种象征符号，她表达的是美国的基本信念，即民主、自由，国家和政府不能利用国旗来垄断一种观念，应当允许任何人以任何方式（包括焚烧国旗）表达自己的观点。正如大法官杰克逊所说的：“没有任何政府官员，高级的或低级的，可以决定什么样的政治观点、民族情感、宗教或其他事项（的意见）是正统的，从而强求公民用言辞或行为来承认。”[21]至此，象征性表达经由国旗与言论自由的纷争终于得到了最高法院的认可，使它享有了与纯言论同样的地位。

然而，从上面的一些案例中我们也可以看出，言论（尤其是象征性的）总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量，最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念：“言论附加”（speech-plus）。简单地说，凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素，即“言论旨趣”（speechinterest）与“非言论旨趣”（non-speechinterest），后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的物理性行动。法院的基本观点是：言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点，反之，行为的成份多于言论的成份，则所受宪法的保护就少一点；此外，在奥布里恩案中所确立的“当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的”奥布里恩原则在此也是适用的。

关键的问题在于如何分离“言论附加”中的“言化”与“行为”。从总体上说比较容易一些，如果行为除了本身而外没有表达明确的意思，则这种行为就是纯粹的行为，如在自己的浴室里赤裸身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点；而一个正常的人如果在大庭广众之下赤裸身体，那他就有可能是为了宣扬某个主张，如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保护，因为此种行为是一种象征性的表达，属于言论的范畴。但是，当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时，如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出，最高法院在具体区分言论与行为时是没有固定标准的，有时候言论中的行为成份成为当事人有罪的要素（奥布里恩、凯姆），有时候言论中的行为成份又不被追究（司曲特、斯潘思、约翰逊），这让人有些摸不着头脑。尼默教授提出了几个使某个行为构成“言论”（因而消除“附加”的成份）的最低标准：[22]

1.该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。

2.该行为必须要造成有意义的影响（meaningeffect）。也即，具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义（non-meaning）的影响，则该行为不构成言论。

3.不仅如此，该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢?行为主体的这种行为必须是不常见的，如裸露身体在大庭广众之中奔跑；而且这种行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素。当然，这个标准事实上很难落实，因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。

4.该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论。如一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出入口，则不被认为是言论表达。

5.此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的，但是破坏工厂设施则没有理由。

尼默的标准是否为最高法院所认可，不得而知，但是他至少表达了学术界的一种意见，而且尼默教授在言论自由问题上是权威的学者，相信他的见解对法院会有一定的影响。

如果一种行为不构成言论，政府就可以对其进行必要的压制以保证其他更重要的利益。可是，一旦某种行为构成了“言论”，它就应被视作象征性表达，至少是“言论附加”，这和纯言论一样是受到第一修正案保护的。如果要对它进行压制就必须首先区分其中的“言论旨趣”与“非言论旨趣”。反对“非言论旨趣”比较简单，当“言论附加”中行为成份的危险性超过言论的益处并且对其他利益（如政府利益）造成巨大损害时，对它进行压制不必顾及行为主体的第一修正案权利（奥布里恩原则）。而当对“言论附加”中的“言论旨趣”进行压制时就必须以“反言论旨趣”出面，即直接反对当事人的第一修正案的权利，这在美国的司法实践中也有几个原则可以援用：危险倾向测试；明显而即刻的危险原则；平衡原则。这三个原则是在象征性表达还没有进入最高法院的视野之前确立的，主要是为了对纯言论进行限制，在象征性表达成为与纯言论具有同样地位之后，它们也适用于象征性表达。事实上，在言论与行为的交织成为法院头痛的难题后，这些原则才得以真正使用，而对纯言论，一般不会轻易动用这些原则。

危险倾向测试是在“吉特劳对美国”[23]案中形成的，该测试可以把法院认为的具有危险倾向的言论消灭在萌芽状态，如煽动颠覆政府的言论。但是这种测试并没有真正得到贯彻过，它很快就被明显而即刻的危险原则所包容了。

明显而即刻的危险原则因霍姆斯大法官的论述而成为非常著名的一条压制言论的原则，霍姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。”[24]他是针对申克烧毁征兵卡因而违反征兵法（1919年）而提出此原则的，但是由于什么是“明显的”和“即刻的”危险很难界定，因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919年以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。[25]

平衡原则也许是至今仍然有一定活力的原则。鉴于美国宪法修正案中还有很多是关于个人权利的条文，当其他宪法权利与言论自由权矛盾时，就必须权衡利益的轻重。在1941年的“布里奇斯案”中，弗兰克福特大法官指出，他不会给第一修正案所保护的权利以特殊的敬意，因为《人权法案》中的其他利益也同样重要，“言论自由并非是一种绝对或不合理的概念，以致使有效保障《人权法案》所确保的一切自由的手段都陷入瘫痪……在我们目前处理的这些案件里，代表言论和出版的自由权利主张与代表同样宝贵的其他自由的权利相冲突。”[26]所以，最高法院在限制言论自由时还提出过所谓的“时间、地点、方式”的原则，即言论自由的实施在某些时间、地点是要受到限制的，比如在深夜里高声喧哗是会影响社区宁静的、未经允许在别人的私人领地里演讲是侵犯他人的财产，而方式就是上面所说的是纯言论还是言论附加或象征性表达或象征性行为，各种方式在不同程度上都要受到一定的限制，特别是与行为交叉的言论表达。不过，即使平衡原则仍可能有用，但是由于惯例上对言论自由的特殊倾斜，言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于有利的位置。

表达性行为类似于前面所说的两种，只不过它更着重行为本身的言论成份，如工人的游行、示威、静坐等等，这些行为的主要目的是为了表达而不是行为本身的物理行动的价值。可是，这些行为在1935年以前并不认为是受宪法保护的。在罗斯福总统的敦促下，议会在1935年通过了“全国劳工关系法”（NLRA），该法案确认劳工有权进行罢工、游行来表达对劳资关系的意见，这时法院才把这些行为列入第一修正案的范围。由于行为与言论表达在这里也交叉在一起，因此“言论附加”的规则同样适用于表达性行为。

言论与行为的两分法既明确又模糊，这也充分反映了这种分类是在司法实践中产生的。在司法实践中产生的原则，在美国这样的以判例为重要法律依据的海洋法系国家来说总是会体现出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是条文中明文规定议会不得制定限制言论与出版自由的法律，模糊的是言论自由与出版自由在条文中是抽象的，这给后人留下了广阔的讨论空间。

宪法学家爱默生指出，言论是一个宽泛的概念，有时候它指的是表达（expression），有时候是指说话（speech），不管是什么，言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流，也有权倾听别人的意见、发问并合理地接受信息（源），因此，言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处：1、实现个人价值；2、发现真理；3、民主决策；4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会，在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[27]米克尔约翰认为，美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内，因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类：政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护，而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护，政府对这种言论的管理有一定的权限。他之所以这样划分言论是他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值，而私人言论没有这种价值。他的这种观点遭到许多人的批评，因此，他后来修正了自己的观点，增加了另外四类应受第一修正案保护的言论，即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。[28]对米克尔约翰的观点提出异议的查菲（ZechariahChafee）则根本反对把第一修正案定位于某种言论上的认识，他认为，美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定，“第一修正案在人们的心理并没有份量，因为（那时）并没有具体的事实和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辞藻，第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》（1917）以及附在该法案中的《煽动法》（1918）。自从“申克对美国案”之后，由于司法实践中对言论自由的案件的审理，才逐渐充实了第一修正案的具体内容。[29]这其中对表达的分类是非常关键的，它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义，当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上，因此，米克尔约翰、爱默生等人的对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义，没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的，毕竟司法是为了践履一种理想，幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。

三

综上文所述，可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则：

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在图示中，第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达，因此在与其他宪法权利有冲突时，它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验，以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此，言论旨趣也应当具有优先地位，因为言论自由是个人最基本的权利，如果要侵害这种权利，那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比，言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多，因此按照最高法院的一般原则，行为的成份越多，所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内，因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害（如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张），所以在特殊情况下，可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚，而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及，“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的，而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害，所以不被第一修正案看作是言论，“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。

第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明她的宗旨始终未变，那就是使人民能够在信息畅通的情况下自我管理。正如米克尔约翰所说的：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。她是使（每个人）分享获胜的真理的一种机制。她的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”[30]因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。

回到国旗的问题上来。焚烧国旗的行为之所以能受到宪法的保护是因为这种行为是言论自由的具体表现，而焚烧国旗和保护国旗一样都是为了保卫宪法所代表的民主、自由的价值。在2000年的参议院投票表决的前夕，原先支持国旗修正案的参议员伯德（EobertByrd）对美国退伍军人协会说：虽然焚烧国旗的行为令人厌恶，但是这不能成为修宪的理由，“国旗是共和国的象征，这种象征的意义是宪法赋予的。”美国士兵“不是为国旗而死，他们是为国旗所表征的（意义）而死。”因此，他改变了立场，转而反对通过国旗修正案。[31]焚烧国旗的行为是为了表达对政府违背宪法精神的抗议意见（如反越战、反种族主义、反霸权主义等），实际上焚烧、践踏国旗与保护国旗在根本上是一致的，都是为了美国的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年国旗法案”违宪时实际上已经明确无误地宣告了焚烧国旗是象征性的表达，属于言论的范畴，因而禁止焚烧、践踏国旗就是否定第一修正案。参议院拒绝通过国旗修正案正是由于许多议员认识到了这一点。如果通过了国旗修正案，则美国宪法将出现巨大的背谬：宪法的一条条款反对另一条条款。因为最高法院已经在象征性表达、言论附加、象征性行为等问题上有了比较坚定的观念，国旗修正案在最高法院看来就变成了“国会有权禁止言论表达自由”，这是每一个美国人都不能允许的，参议员们自然也不能容忍。

注释:

[1]Texasv.Johnson.109S.Ct.2533.1989.以下的案例分别引自FreedomofSpeechintheUnitedStates以及theFirstAmendmentandtheFourthEstate和theConstitutionandtheFlag三本书，下面不再一一注明。

[2]Giboneyv.EmpireStorageandIceCo.，336U.S.490（1949）,at502.引自FreedomofSpeechintheUnitedStates,byThomasL.Tedford,McgrowHill,Inc,1985,P.286.

[3]Coxv.Louisiana（I）379U.S.536（1965）,at555，ibid,P.286.

[4]ibid,P.286.

[5]MelvilleB.Nimmer,TheMeaningofSymbolicSpeechUndertheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag,GrlandPublishing,Inc.P.34.

[6]Srombergv.California,283U.S.359（1931）.

[7]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319U.S.624（1943）.

[8]LacklandH.BloomJr:BarnetteandJohnson:ATaleofTwoOpinions,note25,载TheConstitutionandtheFlag,vol:2,GarlandPublishing,Inc,1993.P.420.

[9]C.Ogden&I.Richard:TheMeaningofMeaning,转引自TheConstitutionandtheFlag,P.61.

[10]CalvinR.Massey:PureSymbolandtheFirstAmendment,载theConstitutionandtheFlag，P.253.

[11]TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag，P.89.

[12]UnitedStatesv.O’brien,391U.S.367（1968）.

[13]FreedomofSpeechintheUnitedStates，P.288.

[14]Streetv.NewYork，394U.S.576（1969）.

[15]Radichv.NewYork，401.U.S.531（1971）.

[16]Smithv.Goguen，415.U.S.566（1974）.

[17]Spencev.Washington,418.U.S.405（1974）.

[18]FreedomofSpeechintheUnitedStates,P.293.

[19]Kimev.UnitedStates（1982）.

[20]同注[1]。

[21]引自TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment，P.74.

[22]参见nimmer，P.65-66.

[23]Gitlowv.U.S.268U.S.652（1925）.

[24]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》,中国社会科学出版社，1995年版，186页。

[25]“伍德对佐治亚州”，参见《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年版，10页。一说是在1969年的“布兰登堡对俄亥俄”见FreedomofSppechintheUnitedStates，P.94.

[26]《大众传播法概要》，11页。

[27]Emerson，TheSystemofFreedomofExpressionNewYork:RandomHouse，1970，P.3.

[28]参见TheFirstAmendmentAndtheFourthEstate－TheLawofMassMedia,T.BartonCarter,MareA.Franklin,JayB.Wright.TheFoudationPress,Inc.1994,SixthEdition.P.43.

[29]引文及主要论述参见ThirtyFiveyearsWithFreedomofSpeech（NewYork:RogerN.Baldwin,CivilLibertiesFoundation,1952.P.4.）

[30]TheLawofPublicCommunication,byKentR.Middleton/BillF.Chamberlin,CongmanPublishingGroup.P.27.

表达自由范文篇7

一

二

1.该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。

5.此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的，但是破坏工厂设施则没有理由。

三

综上文所述，可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则：

『编者』很遗憾，本站没有看见图片，但感兴趣的读者可以通过作者论述明白表达的含义。致歉！

注释:

[2]Giboneyv.EmpireStorageandIceCo.，336U.S.490（1949）,at502.引自FreedomofSpeechintheUnitedStates,byThomasL.Tedford,McgrowHill,Inc,1985,P.286.

[3]Coxv.Louisiana（I）379U.S.536（1965）,at555，ibid,P.286.

[4]ibid,P.286.

[5]MelvilleB.Nimmer,TheMeaningofSymbolicSpeechUndertheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag,GrlandPublishing,Inc.P.34.

[6]Srombergv.California,283U.S.359（1931）.

[7]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319U.S.624（1943）.

[8]LacklandH.BloomJr:BarnetteandJohnson:ATaleofTwoOpinions,note25,载TheConstitutionandtheFlag,vol:2,GarlandPublishing,Inc,1993.P.420.

[9]C.Ogden&I.Richard:TheMeaningofMeaning,转引自TheConstitutionandtheFlag,P.61.

[10]CalvinR.Massey:PureSymbolandtheFirstAmendment,载theConstitutionandtheFlag，P.253.

[11]TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag，P.89.

[12]UnitedStatesv.O’brien,391U.S.367（1968）.

[13]FreedomofSpeechintheUnitedStates，P.288.

[14]Streetv.NewYork，394U.S.576（1969）.[page_break]

[15]Radichv.NewYork，401.U.S.531（1971）.

[16]Smithv.Goguen，415.U.S.566（1974）.

[17]Spencev.Washington,418.U.S.405（1974）.

[18]FreedomofSpeechintheUnitedStates,P.293.

[19]Kimev.UnitedStates（1982）.

[20]同注[1]。

[21]引自TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment，P.74.

[22]参见nimmer，P.65-66.

[23]Gitlowv.U.S.268U.S.652（1925）.

[24]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》,中国社会科学出版社，1995年版，186页。

[26]《大众传播法概要》，11页。

[27]Emerson，TheSystemofFreedomofExpressionNewYork:RandomHouse，1970，P.3.

[28]参见TheFirstAmendmentAndtheFourthEstate－TheLawofMassMedia,T.BartonCarter,MareA.Franklin,JayB.Wright.TheFoudationPress,Inc.1994,SixthEdition.P.43.

[29]引文及主要论述参见ThirtyFiveyearsWithFreedomofSpeech（NewYork:RogerN.Baldwin,CivilLibertiesFoundation,1952.P.4.）

表达自由范文篇8

[摘要]：

文章从民主政治最基本的含义，即自治出发，讨论了表达自由与民主政治的关系。认为，民主政治的健康运行，必须以民众能够享有表达自由为前提，民众必须能够就范围广泛的公共事务，借助报纸、电台和互联网这样的传播媒体，进行公开和充满活力的讨论，政府必须随时回应来自民众的呼声和意见。在这种情况下，不仅直接与民主政治有关的政治言论应当受到保护，而且有助于培养民众政治参与的表达，也应当受到法律保护。

Abstract:Basedontheprinciplemeaningofdemocraticpolitics,autonomy,thisarticlediscussestherelationshipbetweenthefreedomofexpressionanddemocraticpolitics.Theauthorbelievesthatthedemocraticpoliticsshouldfirstlyresolvetheissuesoffreedomofexpression,thepublicshouldhavetherightstousethepublicforumtocommunicatewiderageofissuesandthegovernmenthasthedutiestoresponseit.Insuchcircumstances,notonlythepoliticalspeechesinwhichdirectlyrelatedtothedemocraticpoliticsshouldbeprotect,butalsotheexpressionusefultocultivatethepublicparticipation.

KeyWords:DemocracyfreedomofexpressionAutonomyParticipation

在洛克等人的社会契约理论里，人类在进入有政府和法律的阶级社会之前，先经历了一个人人平等并充分享有权利的自然状态。在自然状态中，人们能够以他们所认为的合适的方式决定自己的行为，处理他们的人身和财产；没有凌驾于社会之上的强权机构，任何人都无须服从外在于他们的意志和权威。后来，出于改变人们生命、财产和自由没有公权力保障的需要和限制个体实施自然法而引发的混乱，人们才让渡自己的一部分，通过定立契约的方式，进入到有政府和法律的社会。[1]

在洛克等人那里，政府被设想为在民意基础上成立的自治机构。政府，包括在政府内从事公职的所有官员，都是人民选举出来，代表人民行使管理社会职权的代议机构或代表，他们的最终命运掌握在人民的手中。人民有权选举他们担任社会公职，也有权监督他们行使职权的过程。对于离人民的要求越来越远的政府或官员，人民还可以通过选举甚至更加激进的方式予以更换。[2]

在这种政府体制下，人民有权通过各种方式和途径，了解并参与民主制度运作的整个过程。而只有表达自由权利得到充分行使，人民的这种权利才能得到最大限度的保障。因为民主决策的制定需要见多识广的民众，而见多识广的民众不仅需要大众传媒自由报道与政府有关的各种信息，民众还需要通过大众传媒，就公共事务展开开放、充满活力和没有限制的讨论。表达自由也正是在这种情况下，与民主政治建立了非常密切的联系。

在中国共产党第十七次全国代表大会上，总书记在报告中不仅再次强调了坚定不移地发展社会主义民主政治的目标，还首次提出了要保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权等。说明作为执政党的中国共产党人，已经充分认识到了民主政治建设与表达自由之间的关系，体现了中国共产党通过保障公民的表达权来建设社会主义民主政治的理论自觉。本文将以西方国家的理论和经验事实为素材，讨论表达自由与民主政治之间错综复杂的关系。

一、民主是什么、不是什么

历史和现实赋予了民主太多的含义，因此，定义民主是非常困难和容易引起争议的事。为了讨论的方便，在这篇文章中，我会撇开民主其他方面的内容，暂时将注意力集中在自治(autonomy)和他治(heteronomy)这两个概念。自治是民主最主要的内涵，也是实现民主政治所要追求的主要价值。他治则是自治的反动，也可以说，他治与民主无关。

古希腊的亚里斯多德说人是天生的政治动物。后来，马克思也将人看作是集社会属性与自然属性相于一体的存在，我们面临着如何过公共生活或政治生活的问题，面临着通过何种方式确定与大家相关的公共事务的问题。是倾向于由某个具有超凡能力的国王、出身名门的一群贵族来代替大多数的人决策呢？还是倾向于创造一种机制，在这种机制下，每个人都可以参与到公共事务的管理当中，每个人，只要他愿意，都可以以某种方式影响到公共决策，即由大家共同来治理他或她所在的那个国家呢？

我想，大家肯定会愿意选择后一种治理方式，即大家都有机会参与的治理模式。这便是我们所说的自治。民主尽管有许多不同的要求，但民主最根本的问题是解决普通人的参与问题，解决共同体的政策是否和以什么方式来反映民意的问题。自治模式下的民主，最直观的理解，就是由普通市民们制定法律并且将民众制定的法律适用于同一人群的活动。[3]自治模式下的民主，还要求影响到多数人利益的公共决策，应当在民众充分参与讨论，经过严格论证的情况下制定和实施。

在自治模式中，政府实施的法律其实是民众的自治性规范，是他们为自己管理自己的事务而确定的大家共同遵守的规则。与这种治理方式相对应的是少数人制定法律和政策，而大部分人则受少数人制定的政策与法律的约束。由于大多数的市民没有参与法律和政策的制定，也没有通过他们的代表将他们的意愿反映到法律和公共政策当中，大多数人实际上是游离于法律和政策之外的，他们的事务事实上是由少数人主导并由少数人支配的。这种少数人制定规范并用其约束大多数人的治理模式，是他治性而不是自治性的政治。

作为一种治理和决策模式，民主的价值涉及民众自决的实践。正因为如此，我们必须追问民主对致力于自治实践的人民意味着什么。我们时常将这种自治的实践理解为民众应当全面深入和高质量地参与政府决策。民众直接参与决策或选出代表代替他们决策，是一种比较常见的方式，但这还远不是自治实践的全部。自治实践要求民众能切身地感受到他们自己参与了决策的制定，感到他们是公共决策的众多作者之一。

在特定的事情上享有表决权和将某个决策当作他们自己的，中间的差别是很大的。在特定事情上有表决权，表决者可能只是他人的工具。如果表达者无法参与决策的形成过程，无法以自己的想法、价值观影响决策，尽管他享有表决权，但他却无法在自我和他人（多数人）或政府之间实现有效沟通，无法将公共价值与他自己的价值进行有效的融合。在这种情况下，不仅表决者会感到自己被边缘化，决策的制定者也会对这部分人失去其合法性。

自治意味着普通人能够以他们思想、观点和价值影响公共决策，意味着普通人都能通过特定的平台或渠道参与到公共决策中来。对政府来讲，自治意味着政府的法律和其他决策不仅应当以民意为基础，而且还应当以各种方式，随时随地地对不断变化的民意做出符合法治要求和常理的回应。

在自治的体制下，每个人都可能是影响他们利益甚至是命运的决策的作者。在个体能以自己的方式影响公共决策并且政府也必须依照法律对普通人的诉求予以回应的情况下，普通人是否在某个决策上享有投票权就不是衡量政府是否民主的惟一标尺。这有助于说明，在许多民主国家，尽管许多人由于各种原因而不参加投票（比如总统大选），但不能以此否定这些国家是民主国家。

我们会在实践中遇到这样的情况，即普通人有集体确定某些事务的权利，但个体却绝望地感到他们与这些决策无关，这种情况是对自治与他治之间之区别的最好注释。比如，在某个国家，普通人每天早上都可以通过他们家中的交互式计算机终端，就公共事务投票，表达他们的喜好与需求。每天早上都会有一个或几个他们选出来的议会提出的议程出现在普通人的计算机终端。在这个国家生活的普通人必须用鼠标确定他们应当穿什么颜色的衣服；中午和晚上应当吃什么；陪护学生的家长们应当离校门多元；某个十字路口是否需要树立一块站牌；和诸如此类的事情。假定这个国家的普通人可以通过计算机获得任何他们认为与其投票有关的信息，包括其他市民与他们相似的观点。

再假定，这个国家没有公共讨论。没有报纸，也没有广播媒体，国家的法律禁止人们组成不同政党，禁止人们基于不同的需要而结成不同的社群；政府禁止公众集会、游行和示威，禁止个体通过出版等方式向其他人表达自己的观点。在这个国家，所有的公共决策都由多数人以集体投票的方式通过或否决，而一旦通过，个体就必须遵照执行。在这样的国家，每个人尽管都参与了公共决策，但他们绝对不会认为他们是这些公共决策的作者。

在这样的国家，尽管普通人有能力“以集体的方式决定他们自己的事务”，但却不能说这个国家的人民自己在治理自己或者他们的政府是民主的[4]。不仅如此，我们甚至有理由将这种治理方式当作可怕的暴政。为什么会这样呢，卢梭在很早的时候就指出了其中的缘由，他认为，如果特定个体的意愿与集体的一般意愿之间完全无关，集体的决策对他来讲就可能是压迫性的。[5]

因此，要想实现民主的价值，就必须在集体自决和个体自决之间，建立起持续的沟通和交流机制，而要保持这样的交流机制能够正常地运转，就必须像密尔在《论自由》当中充分论证过的那样，不压制任何言论或意见的表达，尤其不能压制的是那些与主流或官方的价值观不同的言论，因为“表示异议的自由并非仅限于无关紧要的问题，那不算真正的自由。只有在触及现在秩序的核心问题上有权不同意，那才是对其实质的检验。”[6]

二、民主为什么离不开表达自由

什么是表达自由，从最基本的含义上来讲，比如按照国际人权条约[7]确立的标准，就是任何人都有持有意见的自由，和使用书面的或口头的或任何他所喜欢的方式，不分国界地寻求、接受和传递各种信息和思想的自由。如果没有正当的理由，比如公共安全、保护他人名誉和隐私或为了公共的卫生和道德，和合法的依据及合理的方式、方法，政府不得限制表达自由。此外，当私主体的行为构成对信息自由流动和表达自由的侵犯时，政府也有义务予以干涉。

民主离不开表达自由，信息能否自由流动以及公民能否充分地享有表达自由，是民主政治得以开展的前提，也是衡量政府是否是民主政府的标尺。政府如果是民主的，就需要市民感受到政府是他们自己的，是代表他们的，要做到这一点，政府就必须让市民们感受到政府随时倾听着市民的声音，随时以各种各样的方式回应着市民们的价值和观念。如果政府这也允许民众讲，那也不允许民众说，如果政府动不动就以武力对付以集体的方式表达其政治诉愿的民众，就不能说政府是民主的。

在价值多元的现代国家，市民的想法千差万别且难以在许多事情上互相认同。这使得政府积极有效地回应市民的要求，在理论和实践上变得更加困难。在这种情况下，政府要成为民主政府，要成为帮助民众实现自治目标的政府，我们就有必要调整分析的重点，从具体的政府决策转向这些决策产生、批准和在实践中修改及调整的过程。在这个过程中，市民们是否感受到他们自己的价值和想法融入其中或政府是否能够及时而有效地回应他们的要求，是衡量政府是否民主的重要标准。

这是民主政治必须保护言论自由的原因。只有在市民们能够就他们所共同关心的问题畅所欲言的情况下，个体才能感受到他们参与了公众舆论的形成过程。如果政府的决策是在眷顾公众舆论的情况下制定的，即便是那些持不同观点或反对公众意见的市民，也会同其他市民那样容易感受到政府是与他们同在的，在美国，这也有助于说明，为什么大家认为是反多数主义的宪法第一修正案，却是“民主制度的守护神”[8]。汉•凯尔森（HanKelsen）为民主辩护时，曾经这样说过：

只有他自己的意向与社会秩序中表达的‘集体’（或‘公众’）意愿协调一致，某个国民才会感到他在政治上是自由的。只有社会秩序是由其行为受到约束的个体创造的，才能确保‘集体’和个体意愿之间产生这种和谐。社会秩序是由个体意愿确定的。政治自由，也即社会秩序下的自由，是参与社会秩序之创造的个体的自决……

在民主的制度框架下，共同体的意愿常常通过多数派与少数派之间持续不断的讨论，通过大量参考与某个主题之赞成和反对意见而生成的。这类讨论不只在议会进行，更重要的是，它还在政治聚会、在报纸、书籍和其他公共意见的平台上进行。也可以说，没有公众意见背景的民主，是民主的反动[9]。

民主国家必须保护市民间和市民与政府间开诚布公的交流，必须为各类交流创造自由且安全的交流平台、沟通渠道，使每个愿意参与交流的人，都能够通过非强制性地、平等而自由地表达他们的观点、意见和异议的方式，通过相互间的辩论和说服来形成共识。

当然，任何人都清楚，在多元化和个性受到充分尊重的国家，某些问题上的共识在有些情况下也许是无法形成的，但这里的问题不是共识是否能够最终达成。能否保证人们平等地参与共识达成的过程，能否保证政府和社会上其他处于强势地位的人或团体不用武力、非法的手段强迫人们接受某种观点，或通过其政治、经济等方面所处的优势地位垄断信息、操纵民意、误导受众，也许比以牺牲某种言论自由的利益而达成的共识更重要。

在现代民主国家，市民们自由地参与公共讨论，以便国家能够对他们的观点和价值有所回应，即便政府的公共决策与他们的观点和价值相去甚远，他们也可以在表达不同于政府的或社会主流观点的过程中，向他人或社会标明他们的立场和观点，建构他们不同于他人的主体身份。因此，言论自由那怕不是民主政治的充分条件，至少也是民主政体之合法性的必要条件。

三、政治表达应当受到优先保护

民主政治离不开表达自由，但并非所有的表达都与民主政治密不可分或都有着直接的关联性。一般来讲，政治言论是与民主政治，即与国家治理、政府行为及至公共的福祉关联性较强的表达，而商业性的、诽谤性的言论，可能与民主政治没有关联，或没有直接的关联。这样，在确定宪法性法律保护什么样的表达和不保护什么样的表达时，就出现了依据表达自由之与民主政治的关系，特别是表达自由之于民主政治的功能的角度来论证保护表达自由之必要性的学者。

从表达自由之于民主政治的贡献来为表达自由辩护的学者和法官不少，如美国著名的宪法第一修正案学者亚历山大•米克尔约翰（AlexanderMeikleiohn）[10]、布兰西教授[11]卡尔•科恩[12]和法官博克（Bork）等。当然，最著名的还要数法官布兰代斯在惠特尼诉加利福尼亚案[13]中的一段判词。国内也有学者基于多数与少数之间、不同群体之间、政府与公民之间的关系，总结归纳出表达自由之与民主政治具有的三种功能，即对话（dialogue）、制约（checking）与共信（trust）。认为表达自由是通向平等、自由的政治对话的通路，是不同政治、经济和文化群体达成政治共识(consensus)并最终解决政治问题的平台。在决策权更多地掌握在多数派手中的当代民主体制中，表达自由还通过启动公共权力内部的监督机制、维持和促进政府机构及其官员的自律意识，并通过选举机制发挥着反抗多数人暴政的作用。政治共同体的发展，需要不同的公民群体拥有生活在同一个政治框架内的信心，需要民众对于作为共同游戏规则的政治法律体系具有最低限度的共同信任。此外，公民与经他们直接或间接选举产生的政府官员之间也应当是相互信任的。而在这些信任关系确立和发展的过程中，表达自由起着至关重要的作用，有助于确立并强化上述不同群体以及民众与政府之间的共信关系。[14]

艾瑞克•巴伦特(EricBarendt)教授认为，民主论是当代西方社会最引人注目、最流行的支持表达自由的理论。之所以如此，是因为这种理论以体现在具体宪法文件中的价值和承诺为基础，比如洛克所论述的政府与人民的关系和卢梭的主权在民思想，而不是抽象的哲学原理。[15]因此，它更容易被一般的民众理解和接受。米克尔约翰认为：民主政体运作的过程中，特别是在市民参与各种形式的政治选举的过程中，他们应当有权自由地获取所有可能影响其决策的信息、意见、观点和看法。民主政府的合法性毕竟建立在民众同意的基础之上，建立在民众的集体选择的基础之上。任何与民众行使自治权有关的言论，都应当受到绝对或近乎绝对的保护。

顺着这种思路，卡斯•R.逊斯提恩(CassR.Sunstein)教授提出，与政治治理过程有关的言论，应当受到最高级别的宪法保护；与公共事物无关和关联性不强的言论，应当受到较弱的宪法保护，甚至不受宪法保护。[16]这是否意味着宪法只应当保护政治言论，而不保护与政治或公共治理活动无直接关系的文学艺术、科学和哲学言论呢？米克尔约翰认为，政治言论或与公共利益、公共治理有关的言论固然需要保护，哲学、科学、文学和艺术领域的言论，同样需要保护。许多与政治或公共利益无关的交流，是选民获得政治参与所必需的灵感、技能和知识的源泉，是提高参与质量和参与效果前提条件。

法官博克也将保护表达自由的理由归结于它对政治进程所起的作用，但与米克尔约翰不同，他只将宪法第一修正案保护的言论限定在政治言论的范围内，与政治言论无关的商业言论、艺术和文学言论不受宪法保护。博克认为宪法第一修正案只保护有助于发现和传播政治真理的言论。发展个体能力和个体从表达活动中获得的幸福，尽管也会经由自由的表达而实现，但它并不能将言论与人类的其他活动区别开来。个体能力的发展可以通过多种途径实现，比如通过各种不同的职业活动、体育文艺活动等。这样，宪法第一修正案的保护是不是也要扩大到其他同样可以实现这类目的的行为呢？显然不能。博克据此认为：宪法只应当保护与政治明显有关的言论。他认为并不存在保护其他表达的宪法基础。[17]

科恩认为，实行民主离不开对民主来讲必不可少和自由，这些自由构成民主的基础和前提。也可以说，没有这些自由，就不可能有民主。他把构成民主之前提的自由分为两类，一类是政治自由，一类是言论自由。[18]对民主来讲，言论自由表现为两个方面，即建议的自由和反对的自由。科恩认为，建议的自由要求“公民自由提出可供选择的行动步骤，径情直遂地提出来供社会考虑”。对建议自由的任何限制，不仅是对建议者的限制，也是对社会成员的限制。因为这阻止了他们考虑该项建议，损害了全体社会成员参与公共决策的深度。[19]

科恩所说的言论自由中的反对的自由，是指公民可自由地反对提请社会考虑的任何候选人、政策或政党。反对的自由就是自己出面，或公开提出理由，反对任何纲领或候选人的自由。反对的自由之所以必须受到保护，是因为任何可供选择的建议、方案或政策不仅必须与其他相竞争的建议、方案或政策之间进行比较，而且还必须经受最激烈的反对者的攻击。只有经过反复的讨论、质疑甚至是恶毒的攻击，才能产生最科学、最合理的建议、方案或政策，才能建立最广泛的政治共识。

文森特•布兰西(VincentBlasi)认为，享有充分表达自由的民众，特别是享有充分表达自由的组织化的媒体，是制约政府权力，包括联邦政府、州政府和地方政府权力的必不可少的力量。享有治理社会权力的政府和政府官员，在行使权力的过程中，容易滥用自己的权力。而权力越大，滥用权力给社会造成的灾难就可能越大，在这种情况下，单独的个体是不足以抵抗政府权力的。只有那些拥有巨大物力、财力并在社会上有较大影响的组织化的媒体机构，才能充当制约政府权力的力量。[20]

像行政、司法和立法三种权力之间只有分立才能达到有效的制衡那样，布兰西教授认为，如果组织化的媒体企业的新闻自由能够受到宪法的保护，如果各类大众传播媒体能够成为民众表达政治意愿的观念市场的话，这些制度化的媒体就能够发挥限制政府权力的作用。一个始终睁大了双眼并随时对政府权力的行使过程保持警惕的媒体，能够及时发现政府权力行使不当的地方，并通过将其暴露在阳光之下的办法，引起公众的讨论和注意，甚至启动政府内容的监督和纠错机制，确保政府权力的运作保持在一个相对合理的范围之内，避免政府权力的因失却控制而给社会造成灾难性的后果。

我们不应当否认媒体及其从业者确实有成为民众利益看家狗的可能，但同时也应当看到，媒体是一个以利益和市场为导向的组织，与政府唱对台戏的背后，往往隐藏着巨大的商业动机，比如通过与政府叫板的方式，将更多的读者吸引到自己的门下，成为自己报纸或其他产品的消费者。如果媒体觉得政府滥用权力与自己不存在根本利益上的冲突，或者媒体不能通过揭露政府的腐败行为获取巨大的商业利益的时候，媒体是否还能发挥这样的作用，恐怕就会有很大的疑问。

四、结语：宪法保护表达的范围应当拓宽

许多学都对米克尔约翰式的理论提出了批评。他们认为“民主政治理论”要么成为不利于对表达提供充分有力的宪法保护的理论，要么成为一种毫无意义的理论。说它对表达自由有害，是因为它通过只为政治性的言论提供保护的方式，减少了宪法保护的言论的范围和类型；[21]说它会成为事实上无用的理论，是因为它扩大了“政治言论”的范围，将人们在政治参与过程中所发表的一切言论，都归入宪法保护的行列，而没有区分言论具体的时间、地点和场合。[22]在保护表达自由的原则和应当受到保护的言论的具体对象、范围之间，便产生了不一致。完全将宪法保护的范围限定在政治领域的言论，会使大量应当受到保护的其他言论失去宪法保护；随意扩大政治言论的范围，又会使保护表达自由的准则和受保护言论的范围、对象之间难以建立严密的逻辑关系，使原则无法指导保护表达自由的具体实践。

民主政治理论还存在明显的将人类社会的活动，特别是集体活动简单化的倾向。按照这种理论，人类社会最常见同时也是最高形式的活动，便是政治活动，人的最高追求是政治方面的追求。在古希腊理想的城邦体制下，这种典型的亚里士多德式的说法也许是有道理的。在疆域辽阔、人口众多、价值多元的当代社会，这种说法就有许多值得商榷的地方。政治言论或许对社会进步、对改进某个政治共同体的生存状况，起着重要的作用。窒息这样的言论，也许会减缓社会进步。但这不等于“过好城邦生活是人的生活的全部，是人类(包括每个个体在内)的最高价值追求；”也不等于说任何人都只能从这种言论中受益，任何人都会或都应当关注这类言论。事实上，现代社会有大量根本不关心政治的人，也有大量不需要关于政治的人（比如艺术家们）。他们可能沉迷于某类特定的行为，也可能从某种特定的言论中，获得人生的价值和意义。如果将宪法保护的言论仅限于政治言论，对这些人来讲，这种保护是没有任何意义的。对于关心政治的人，比如政治家来讲，政治言论也仅仅是其发表的言论的一部分。只承认政治言论的宪法地位，并将其他言论降为政治言论的仆从，实际上是对艺术的曲解。它会导致“艺术不是因为艺术而艺术，而是因为政策的原因而成为艺术。”[23]

像与发展个体能力和给表达者带来快乐可以经由其他途径获得一样，博克所提到的政治真理，也并非只能经由政治言论而获得。大量非言论性的行为，都有助于从事这种活动的人发现和传播政治真理。官员在农场干活会帮助他理解农民的艰辛和从财政上对其提供补助的必要；居住在郊外且每天乘坐交通工具上下班有助于其认识城市存在的交通问题，有助于议员们提出更有针对性的改变交通状况的议案等。如此看来，宪法是不是也应当保护这些行为？显然不能。那样的话，言论和行为还有什么区别？因此，宪法只应当保护政治言论的结论无助于宪法对言论提供特殊而充分的保护。同时，在不同的言论当中，区别能够帮助发现和传播政治真理的言论和不能够发现和传播真理的言论，也并不是一件容易的事情。比如一件文艺作品，既可以传递非政治性的信息，也可以传递政治性的信息。在这种情况下，宪法因前一种解读就不对该作品提供保护显然是荒谬的。

将宪法保护局限于政治言论也不符合宪法文本的规定。无论是美国、中国还是国际人权条约、地区性人权条约，承认和保护的都是言论出版或表达自由，而不是政治言论自由。这除了说明宪法保护的言论的范围并不完全局限于政治言论外，还说明言论具有明显高于行为的宪法地位。宪法承认和保护表达自由，政府不能制定剥夺言论和出版自由的法律，但同样的保护并没有给予行为。为什么会这样呢？马丁•H.雷迪士(MartinH.Redish)认为[24]，与物理特征明显的行为相比，言论更不容易对其他人的利益或社会的利益产生直接或当下的损害。[25]

[注释]

[1]参见［英］洛克：《政府论》（下），叶启为、瞿菊农译，北京，商务印书馆，1986，第59页。

[2]参见［英］洛克：《政府论》（下），叶启为、瞿菊农译，北京，商务印书馆，1986，第91－92页。

[3]民主国家乃是这样国家：在那里，主要的人民受自己制定的法律领导，自己去做所能做的一切事情，并借助自己的代表去做自己所不能做的事情。［法］罗伯斯比尔：《革命的法制和审判》，王之相等译，商务印书馆，1965年6月，第171页。

[4]RobertPost,DemocracyandEquality.Law,CultureandtheHumanities,Vol.1,2005.

[5][法]参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年6月，第3卷，第1章的内容。

[6]这是杰克逊法官在西弗吉尼亚教育局诉巴尼特案（319U.S.624,1943）中的一段判词，转引自［美］卡尔•科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年5月，第155页。

[7]《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》第19条等。

[8]Brownv.Hartlage,456U.S.45,60(1982).

[9]Kelsen,Hans,GeneralTheoryofLawandState,trans.AndersWedberg.HarvardUniversityPress,1961,p285-288.

[10]参见theFirstAmendmentIsanAbsolute,1961Sup.Cr.Rew.245和FreespeechanditsRelationtoSelf–government,中译本由侯健以《表达自由的法律限度》为名译出，贵州人民出版社，2003。

[11]Blasi,theCheckingValueinFirstAmendmentTheory,1977Am.B.Found.ResearchJ.

[12]参见［美］卡尔•科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年5月。

[13]Whitneyv.California,274U.S.357,375-376。

[14]侯健：《言论自由及其限度》，/yanlunziyoujixianduhoujian。

[15]［英］艾瑞克•巴伦特：《为什么要保护言论自由》。该文是其《言论自由》一书的第一章，载张明杰：《开放的政府》，中国政法大学出版社，2003。

[16]PornographyandthefirstAmendment,DukeLawJournal(1986):589-627,p.603.

[17]Bork,NeutralPrinciplesandSomeFirstAmendmentProblems,47Ind.L.J(1971).

[18]科恩尽管将民主必需的自由分为政治自由和言论自由，但在我看来，这两种自由并非可以截然分开的两块，而是存在明显相互交融的部分。其所提到的政治自由，用科恩自己的话来讲，是指“从事自治引起的各种事务的自由”，这其中自然包括，并且科恩本人也谈到了“个人可以使用影响政府的多样化的技术手段”。参见［美］卡尔•科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年5月，第124-125页。因此，我们可以将他使用的政治自由中的部分自由与言论自由一并称为表达自由，而关于表达自由和言论自由这两个概念之间的演进，参见拙著：《表达自由——原理与应用》，中国传媒大学出版社，2008年7月，第2章第2节。

[19]［美］卡尔•科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年5月，第125-126页。

[20]在TheCheckingValueinFirstAmendmentTheory一文中，布兰西教授指出：“保护表达自由的另外一个原理，是它可以在制约政府官员滥用权力的过程中发挥作用。政府滥用权力是一种非常严重的恶，其危害远远大于私主体滥用自己的权力，甚至大于经营活动可以影响成千上万个家庭的大型企业。”1977Am.B.Found.Res.J.521,538。

[21]参见DavidA.J.Richards,FreeSpeechandObscenityLaw:TowardaMoralTheoryofTheFirstAmendment,UniversityofPennsylvaniaLawReview123(1974):45-91,pp.68-69.

[22]参见R.GeorgeWright,“ARationalefromJ.S.MillfortheFreeSpeechClause,”SupremeCourtReview(1985):149-178,p.152.

[23]J.M.Balkin,PopulismandProgressivismasConstitutionalCategories(BookReview),YaleLawJournal104(1995):1935-90,p.19862.

表达自由范文篇9

一、表达权的概念、渊源和特征

本文所称表达权是指公民或社会组织依法享有的，公开发表、传递自己的意见、主张、观点和情感，并不受任何他人或组织非法干涉、限制和侵犯的自由权利。表达自由是现代民主文明社会里公民最基本的权利，也是现代人权的基本内容。

考察人类社会发展的历史长河我们看到，表达权也有一个逐渐被认识、被尊重、进而受保护的过程。在古代奴隶制时代，奴隶是会说话的工具，是物而不是“人”，谈人权就是无源之水。在封建农奴制时代，农奴对封建主有着紧密的人身依附关系，人身不是完全自由的，讲人权也是无本之木。在我国长达几千年的封建社会里，封建专制将表达自由紧紧箍死，从秦朝的“焚书坑儒”到清代的“文字狱”，哪有普罗大众说话的地方和表达思想的机会。在欧洲，专制体制同样把坚持自己思想的布鲁诺烧死，同样也没有给他任何表达自己的思想和为自己辩解的机会。直到欧洲文艺复兴时期，随着“天赋人权”等近代民主思想的启蒙，人的生命和权利才真正被关注，人权才真正被重视和尊重，表达自由才逐渐被写进各国宪法和国际人权公约的文件中受到保护。《欧洲人权公约》第10条宣称，人人有表达自由的权利，包括持有意见的自由、接受和传播信息和思想的自由，并不受公权干涉，不受疆界影响。美国联邦宪法第一条修正案也将表达自由奉为人的基本权利，国会不得立法干预。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定，言论自由意味着人人享有自由发表意见的权利，该权利包括寻求、接收和传递各种信息和思想的权利。为了充分实现这一权利，政府必须为公民表达自己的意愿提供各种便利的渠道，排除信息传播过程中的各种干扰和阻碍。

从当前各国对表达权的认识、态度和法律规定来看，表达权具有如下特征：

1、表达权的主体一般是公民。表达权基本的前提是肯定人的存在，重视人的尊严和价值，重视人的主体地位，人才是表达行为的发出者和承担者。但随着经济发展以及随之而来的社会关系的变化，表达权的主体又扩展到了社会组织、群众团体、法人单位，以及政党、民族乃至国家等。

2、表达权行使的渠道和载体，主要有报纸、广播、电视、书籍、电影、网络等等。

3、表达权行使的形式和方式，因选择的表达工具和手段的不同而有所不同，按照我国宪法的规定，表达自由包括言论、出版、集会、结社、游行、示威等。

4、表达权行使的内容中性原则，即言论自由（表达）和言论的内容没有关系，和是不是对，是不是真理等等没有关系。今年初，北京市政协委员张惟英在北京市“两会”上提出建立“人口准入制度”的建议，遭到了猛烈抨击，有人甚至认为不应该让张惟英“人口准入制”的建议出现。笔者认为，以任何理由剥夺一个政协委员建议的权利是相当荒唐的，也是对一个公民基本的表达自由的粗暴干涉和侵犯，他可以讲得不对，但不能不让他说。

最后，表达自由并非绝对的自由，表达权的行使并非没有任何的限制，表达权必须在尊重他人、尊重社会秩序、尊重公序良俗的范围内行使。

二、表达权与和谐社会

党的十六届四中全会提出“构建社会主义和谐社会”的目标，这一命题是我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。和谐社会的基本内容，总书记概括为六个方面，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，其中民主法治是构建和谐社会的核心。保障民众表达权对和谐社会构建的积极作用主要表现在表达权对民主政治建设的推动作用上。

在市场经济条件下，利益主体多元化，和谐社会要承认并尊重不同主体的不同利益，要使社会各个阶层、各个群体的利益都得到兼顾，构建和谐社会就是要在不同主体不同利益的对抗博弈中寻求到一个最佳的平衡点从而实现和谐的目标，这是一个全新的理念，是对中国社会长期以来奉行的“胜者为王败者寇”的“赢家通吃”和严峻阶级对立下的斗争哲学的根本转变，和谐社会就是要达成“双赢”乃至“多赢”。再从动态的分析来看，人类社会总是在不断地试错和改错中发展前进的（曲折的前进、螺旋式的上升），和谐是在不断的试探摸索和对抗博弈中实现的，对抗博弈是实现和谐的途径和机制，而这种对抗博弈机制运行的前提和必要条件正是自由、充分的表达。

同时，在民主政体下，如果能够给予各种利益主体以自由、充分的表达权，能够有力地保证民众对政治的广泛参与，而参政程度的提高又会加强政府的统治基础和权威，促进公民与国家之间的良性关系，促进社会和谐的实现。如果缺失表达权，国家与公民之间的交流就会断裂，其后果是令人堪忧的。短期来看，公民对国家可能采取消极退避的冷漠态度，也可能表现出对国家的表面忠诚。但从长远来看，公民对国家的不满将会以暴力和骚动的形式爆发出来，正如鲁迅所说不在沉默中死亡就在沉默中爆发，许多发展中国家的政治发展史已经表明了这一点。相反，在一个表达权实现程度较高的现代文明的政治体系中，自由、充分的表达会使国家与公民之间双向交流的良性关系维系，避免国家与公民之间的对抗、内耗和两败俱伤。因此，表达权对于构建国家与公民之间的良性关系有着举足轻重的价值，从而对于推动民主政治和构建和谐社会具有积极的促进作用。

三、人大在畅通民众表达渠道、促进和谐社会构建中的作为

1、各级人大要在反映民意、集中民智方面发挥应有作用

我国的政体是人民代表大会制度，是一种新型的代议制政体，代议制政体的合法性是建立在准确表述民意、代行公民意志的基础上的。因此，在我国宪法已有明确规定的情况下，人大要切实加强自身建设，要在思想上形成尊重民意、民意至上的理念，在制度上形成反映民意、集中民智的机制。我们看到一些地方开放了人大常委会会议，允许公民旁听，有的还对常委会会议进行网络直播，这些做法把人大和人民代表的工作公开于人民群众的眼前，有助于实现人民群众对自己选出来的反映人民意愿的人大代表和代表人民的人大机关的监督。人民代表是不是在代表人民履行职责，人大是不是真正重视和反映人民的意愿，都是公开的、透明的，人大工作透明度的提高可以极大地提高人大代表履行职责的积极性和责任感，而把人大和人大工作置于人民群众的监督之下，又可以有力地促进和增强人大工作的刚性。同时，在当今的社会发展过程中，民意表达已经成为了政治决策的重要依据与基本来源，只有社会各个阶层的利益都能通过人大代表和人大机关反映出来，民意表达的渠道才是畅通的。相反的，如果忽视民意，甚至歪曲民意，就会降低人大制度本身的合法性，甚至失去民众的信任，进而影响社会稳定。

当前来看，由于生产力发展和社会格局的变化，新的社会群体和社会阶层正在形成，如进城务工的农民已经形成了一个庞大的社会群体，我市的外来流动人口约有300万左右，如何给这一群体提供表达的渠道，有的地方做了积极的尝试，如从优秀的外来务工人员中推选地方人大代表，但是这种做法还需要从制度层面上加以规范，同时更需要取得法律上的支持。

2、要加强人大代表与人民群众的良性互动，广泛听取和准确表述民意

人大代表是公民通过选举方式产生的代议机关的代表，听取和反映民意是人大代表的职责。有的代表公开自己的联系方式，主动寻求和市民群众的沟通交流，拓展人大代表和基层选民之间良性互动的途径和方式。有的同志还提出要加强人大代表的职业化，但从目前的实际来看，首先在地方人大常委会的委员中逐步提高职业化的比例似乎更切实可行些。

同时，人大代表也要进一步提高自身素质，要善于听取民意，还要能够准确地表述民意和集中民智。从我们办理代表议案的实践来看，今年的十二届人大三次会议期间，共收到代表提交的议案178件，都转为建议或作其他处理。我们相信代表在提出议案前都是做过调查研究的，但是为什么大部分的议案都转为建议处理呢？我想一方面是随着我市民主法治程度的提高，人大的各项工作越来越规范，对代表议案的要求也越来越高；另一方面，代表提议案在形式上也要更加地规范，在内容上要对调查研究的结果和听取的民意进行集中，挖掘其中有价值的东西，形成议案的核心内容，这样才能保证议案的质量。

3、人大工作机构要开拓创新，积极为民众表达畅通渠道、搭建平台

人大是人民选举出来代表人民行使权力的机关，听取和反映民意是职责所在，为民众表达畅通渠道、搭建平台也是责无旁贷。从我市人大常委会的情况来看，已经在这方面摸索出了一些成熟的做法并进行了一些积极有益的探索。如我市人大常委会研究室和广州电视台合作举办的“羊城论坛”，就是一个就广大市民普遍关心的热点问题，在市民、政府、人大之间进行交流沟通的开放的平台。几年来的实践也取得了很好的效果。又如听证会这种形式，也是能够听取民意、集中民智的一个很好的方式，我市人大常委会已经就城市房屋拆迁补偿和牲畜屠宰销售问题成功地举行了两个立法听证会和一个关于我市城市市容和环境卫生管理规定执行情况的监督听证会，听证会完全向社会公开，举行的全过程也由电视台进行直播，原原本本地将市民群众的意见和建议呈现在社会公众面前，呈现在立法者和监督者的面前。同时，各种不同利益主体在听证会上进行自由地辩论和充分的博弈，对立法者来讲也是一个兼听则明的过程，对保证立法的公正公平，防止立法中的部门利益倾向，具有非常重要的作用。

表达自由范文篇10

[摘要]：

表达自由权利的行使需要通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响的几种大众传播媒介。不同的媒介会产生不同的言论问题，不同媒介在信息传播方面相异的介质，不仅影响到媒体使用者表达自由权利的实现方式和实现程度，也影响到政府规范媒介的依据和有效性。文章以美国最高法院所作的相关判决为切入点，探讨了美国规范不同大众传播媒体的法理依据。

美国宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人们言论和出版自由和法律，这意味着人们有权使用各种媒介或方式接受信息，并将自己的思想、观点、主张、看法、信仰、信念、见解等传播给他人或社会而不受无端、非法干涉、约束或惩罚。作为自由，它体现为政府不得随意干预民众合法的表达，比如不得对媒体刊登什么或不刊登什么样的内容施加事先约束和审查；作为权利，表现为当民众的表达自由受到侵犯的时候，权利受到侵犯的一方，可以请求司法机关予以救济。

在内容上，表达自由包括人们在任何问题上均有形成和持有信仰和意见的自由，和通过任何媒介（体）交流思想、观念、意见和信息的自由；交流的形式不仅包括纯粹的言论（purespeech），还包括绘画、歌舞和人类能够理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面对面或小范围地交流外，还可以跨越地区、国界的限制。

按照美国著名的宪法学者爱默森的观点，表达自由既是个体自我实现的基本手段，也是民主政体得以正常运行的前提。表达自由还具有安全阀的功能。通畅的言路和良性的言论生态环境，有助于实现社会的长治久安。本文将以媒介与表达自由之关系为出发点，以美国最高法院的相关司法判例为依据，探讨不同媒体享有的表达自由。

一、媒介与表达自由

作为公民的一项基本权利，表达自由的行使需要通过一定的方式，或通过一定的媒介。媒介，简单来讲就是表达所借助的手段或工具。报刊、广播电视和互联网等，都是最常用的媒介，也是最有影响力的几种大众传播媒介。但民众行使宪法保护的表达自由所借助的媒介并不局限于此，在美国的司法实践中，人们行使表达自由权时除了涉及使用这几类媒介的自由外，还涉及使用某些公共场所，如公园、街道、监狱、机场等各类能同时容纳大量民众的场所的自由。政府如果对民众使用这些场所进行表达的权利施加限制，就必须满足一定的条件，包括政府所采取的限制表达的作法是为了实现紧迫而重大的社会利益；采取的措施必须针对本次表达而量身定做；政府这样做所产生的利益大于其对表达所带来的伤害以及政府还应当为暂时受到压制的表达留下充分的供选平台和通道等。[1]

媒介决定着我们可以知道什么和与之相对应的不能够知道什么，而知道或不知道什么直接决定着我们能够表达什么和不能表达什么。媒介的形式决定、限制着我们进行表达的形式。不同的传播媒介，由于其传播特性不同，相应地也会不同程度地影响表达的效果和我们表达的能力。比如，手势或肢体语言，只能使我们面对面地传播简单的信息，活着的人和死去的人不可能借此进行交流，人类所积累的有益的经验也无法有效地实现人际和代际之间的分享。而书面语言的产生和运用改变了这种情况。书面语言不仅可以将人类的思想、经验记录下来供后人学习和参考，还将人们带入了线性的、逻辑的、归类的知觉方式，从而使那些曾经只有很小的机会来接受知识的人可以大量接受他人的思想，并通过这种方式提升知识的普及程度和人们的逻辑思维能力；电子媒介的出现，打破了信息传递过程中的地理障碍，让表达者更自由地进行跨国、跨地区和跨意识形态的交流。

表达是一种生理和心理需要，是人的一种本性，表达者在许多情况下，都希望自己所表达的东西和意见能让更多的人知道。而要实现这个目标，就必须在条件许可的情况下，尽可能选择对受众能够产生较大影响的媒介和自己所擅长的表达方式。经济条件好的人，可以通过办报和开办出版社来实现自己的目标，而具有较强理论思维能力和长期从事研究的学者，则可以通过自己的著述，向社会和他人传达自己的观点和思想。那些因为经济、政治或其他原因而无法使用大众传播媒介的人，社会和法律则应当向他们提供更加充裕的公共表达空间，让他们通过象征性的言论，即纯言论再加上行动或其他能够传情达意的符号，来表达他们的政治主张和观点。

借助于一定的媒体，我们的声音会传的更远、更广，而如果不借助于特定的媒介，我们很可能会成为默默无闻、不能放歌的弥尔顿。所以，表达自由的一个重要的内涵就是利用媒介的自由。在这方面，国际人权条约和许多国家的宪法或其他法律都有相应的规定。如《公民权利与政治权利国际公约》第19条便规定：人人都有不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选择的任何其他媒介发表意见的权利。我国宪法第35条，也像许多国家的宪法那样，不仅规定公民享有言论自由，而且还规定公民有出版自由，国家还“发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”[2]

大众传播与表达自由有关密不可分的关系。一方面，大众传播活动的产生和发展，推动了现代表达自由观念的产生，丰富了现代表达自由制度的内涵。另一方面，表达自由制度又为大众传播活动提供了法律上的关怀和保护。现代人权法和许多国家的宪法性法律，都承认并将包括言论和出版自由在内的表达自由权作为基本人权加以保护。

从与表达自由相关的一系列具体人权（言论、出版自由、知情权、新闻自由等）产生和发展的历史来看，它们与15世纪德国、英国和法国的印刷业所推动的大众传播业的发展有直接的关系。大众传播业的发展，使民众能够接受到更多的新思想、新观念。传播业的发展，也对当时的社会格局、权力格局和占主导地位的意识形态提出了挑战。现代西方表达自由思想和表达自由制度的建立，便是在这种情况下被思想家们提出来并在实践中不断趋于完善的。

早期思想家们的论述（如英国的弥尔顿、荷兰的斯宾诺莎等）和早期确认表达自由的人权宣言（如法国1789年《人权和公民权利宣言》），主要反对的是国家对言论出版业的事先约束（priorrestraint）、事先审查（priorcensorship）。要求国家权力不要随意干预言论出版自由，特别是出版物出版之前，不要对其施加严格的审查，使大量的出版物胎死腹中。为政者要尊重人们通过口头、书面形式传播思想、观念和信息的权利。但这并不是说，任何内容的出版物都可以出版，如果有人不负责任地出版了法律禁止的内容，司法机关可以对其实施惩罚。也就是说，当时表达自由的主要含义，是反对政府对出版物实施事先审查，但并不反对政府对出版实施事后惩罚。

从20世纪初到现在，继原来的报纸、书籍等平面媒体之后，又发展出了广播、电视等电子媒体和几乎集所有传统媒体之传播功能于一身的互联网。这些新媒介在极大地丰富了人们的表达手段并提升了人们的表达能力的同时，也提出了全新的表达自由问题，如表达自由权如何与隐私权（righttoprivacy）[3]取得平衡，保障媒体新闻自由的同时，如何兼顾个体获得公平审判（righttofairtrial）[4]的权力等。

大众传播媒体受商业利益驱动，难免会以侵犯隐私、名誉和公平审判等基本权利的方式，来获取巨额的商业利润。这便提出了国家权力在保护表达自由等基本人权的重新定位问题。人们认识到：国家除了应当尊重人们的权利外，还应当通过积极的作为，来确保更多的人享有更多的自由，比如通过发展大众传播事业，保证低收入和边远地区的人能够接受到对他们行使民主权利来讲必不可少的信息。国家还应当通过立法、司法，来保护大众传播媒体自身的权益，并避免大众传播媒体对普通民众的权利造成伤害。

二、平面媒介的表达自由

自15世纪开始在西欧发展起来的出版业，成为传播统治者们不喜欢的思想的重要平台，报刊也成为新兴的资产阶级进行政治斗争的重要工具。为了扼制新闻传播活动，统治者在加强书报检查、加重惩罚思想犯的同时，还相继建立了出版许可证制度（办报、印书需要事先获得官方许可，英国的出版许可证制度还要求出版之前接受皇室指定官员逐字逐句的审查），保证金制度（为了约束出版活动，要求出版商在出版之前向政府交纳一定数量的保证金）、印花税制度（向所出版的书刊征税，加重出版负担，又称知识税）以及报告制度（出版前向官方汇报出版内容，出版后向官方备案）。“这些钳制新闻自由的做法，客观上对正在高涨的争取自由运动，起到了火上浇油的作用。”[5]废除这些制度的约束，成为当时表达自由的重要内容。

一直到马克思恩格斯所处的时代，西方的言论出版自由都主要是一种免于政府对出版物进行事先审查的自由，即出版物在出版之前，无须受到任何官方阻挠的自由。“每个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表自己的意见，这也就是出版自由。”[6]从这个角度来讲，也可以说这种权利主要是表达者，即出版者、言论者的权利。只要政府不在表达者通过各种方式将自己的想法表达出来之前进行事先约束，就可以视为基本上实现了表达自由。[7]

以报纸为代表的媒介，在美国独立战争和美国建立民主宪政的过程中，曾经发挥过巨大的作用。这种认识导致了美国宪法第一修正案的诞生，它用非常肯定和坚决的口气宣布国会不得制定剥夺人民言论和出版自由的法律，从而在建国之初就确立了新闻出版业的宪法地位，使得出版业成为惟一受宪法保护的私营经济形式。当时，许多美国的宪法制定者们认为：合格的共和国公民应当是见多识广的公民，而见多识广的公民不仅需要新闻出版业对民众进行教育和启发，而且还需要它们在启发教育民众时不存偏见、不受控制，尤其是不受他们所认为的容易犯错误、容易集权和容易对民众自由造成巨大灾难的政府权力的控制。[8]新闻出版必须是自由的。

在美国最高法院许多涉及报纸的判例中，都延续了这种思路，都对政府规范该类媒介的做法，提出了质疑，并在质疑的过程中，归纳出了保护平面媒介之表达自由的法理。在尼尔诉明尼苏达案[9]中，法院宣布政府不能对报纸实行事先审查；在纽约时报诉萨利文案[10]中，不允许公共官员通过诽谤起诉的方式，压缩媒体的生存空间；在“五角大楼文件案”中[11]，为了保障媒体的新闻自由和民众的知情权，不允许政府借国家安全的名义，限制报社公布政府的一份机密文件；在迈阿密先驱论坛出版公司诉托尼罗案[12]中，最高法院否决了《佛罗里达州选举法》的一项规定，该规定要求报社为在其报纸上受到攻击的政治候选人提供答辩版面。在报纸上受到攻击的政治候选人，享有通过该报予以回击的答辩权（rightofreply）。而最高法院认为，州政府制定的该项法律，使得政府有权干预报纸的具体内容，影响了报纸编辑确定报纸版面大小及内容的自主权，这与宪法第一修正案的规定在相抵触的，因此是无效的。

在这些案件当中，法院之所以对政府干预报纸等平面媒体的做法始终保持着高度的警惕，除考虑了美国的报纸在历史和现实生活中对美国民主政治中所起的巨大的作用外，法官还将自己的判决的法理建立在他们对报纸这种平面媒体的特点的认识上。按照他们的理解，报纸并不具稀缺性，理论上任何人都可以办报，政府权力无需介入这一领域，除非报社的做法严重违犯了法律。后来的发展标明，法院对报业的这种看法有点过分乐观。因为在19世纪末20世纪初，报业在许多国家都出现了不同程度的集中和垄断。在这种情况下，政府实际上需要通过行政权力的运用和立法干预，来限制媒体的集中和垄断。

宪法第一修正案保障报纸在出版之前可以不受政府的事先审查的另外一个理由，也与这类媒介的特点有关，即平面媒介并不像电子媒介那样，具有主动侵入性和无所不在性。载于报纸等平面媒体上的内容，具有一定的物理属性，必须借助于纸张。人们若想获取其中的内容，必须采取有意识、有目的的行为，必须经过精心的选择过程。如果平面媒体载有非法或儿童不宜的内容，除了政府比较容易对其进行控制外，对孩子负有监护责任的家长或其他人也容易对其进行控制。在政府可以对违法的出版物实施事后惩罚的情况下，再允许政府享有决定平面媒体登载什么和不登载什么的权力，是很危险的，因为很容易侵犯人们享有的宪法第一修正案权利。

后来的历史证明，仅仅将表达自由看作是免于政府事先审查的自由的局限性是非常明显的。这种自由产生于只有报刊等平面媒体的时代，这个时间段从15世纪德国的谷腾堡发明活字技术[13]到19世纪末20世纪初广播媒体的出现。当时，支持出版物都应当免于政府事先审查的观念市场理论认为，在判断何为正确的问题上，国家、教会或任何其他的组织和个人，并不必然地比别人更具有权威和智慧。每一个平等的、智力正常的人，都应当有将自己哪怕是非常令人厌恶的、不合时宜的思想、观点和意见，通过观念市场展示给众人的权利。但这并不妨碍国家在有害于他人或社会的言论发表出来之后，对其实施惩罚。

因此，在平面媒体时代，表达自由的权利也可以说是一种首先将其表达出来的权利。表达的方式可以通过书刊这样的出版物，也可以通过散发印有政治主张的小册子的方式。当时也不存在必须由国家权力的介入才能解决的媒体组织的集中和垄断，色情作品还没有泛滥到必须通过严厉的法律来控制的地步。为了保障思想观念市场这种自生秩序（哈耶克语）的正常发育和成长，国家权力不应当过分干预、影响思想观念市场，而只应当为信息的传播者创造更加自由通畅的传播环境，并通过法律来保障传播者的权利，制裁破坏观念市场正常运转的各种行径。至于媒介市场的消费者，或者我们今天所说的受众的权利，特别是具有某些特征的受众的权利，比如儿童的权利，只要他们没有被迫去倾听或购买某个媒介组织的产品，其权利没有被媒体以公然违法的方式侵犯，在立法时几乎是可以不予考虑的。[14]（待续）

[注释]

[1]UnitedStatesv.O’Brien,391U.S.367(1968)。

[2]《中华人民共和国宪法》第22条。

[3]一般认为，美国最高法院法官沃伦和布兰戴斯（Warren&Brandies）在1890年12月15日《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文，是美国首次承认隐私权法律地位的宣言。而两位法官发表隐私权文章的时间，正是美国报纸对个人隐私进行肆无忌惮的侵犯的时候。

[4]英美国家实行陪审制度，许多案件的审理结果由不具备专业法律知识的一般民众组成的陪审团裁定。如果允许媒体在案件审理之前不受限制的报道，陪审团成员极有可能受媒介报道的影响，导致其在裁决案件时带入某些偏见，从而影响到当事人，特别是刑事案件被告人获得公平审判的权利。

[5]夏勇：《新闻法制》，载夏勇：《宪政建设——政权与人民》，社会科学文献出版社，2004。

[6]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第695页。

[7]英国著名的普通法专家布兰克斯通，在其论述英国法的著作中，曾经评述过当时人们心目中的言论出版自由，他的那一段被学者们时经常引用的话是这样说的：“就一个自由国家的本性而言，出版自由的确是绝对必要的；但是，这种自由是不为出版设置事先约束，而不是在其出版后免于刑事审查的自由。每一个自由人，都无庸置疑地享有在公众面前表露他所喜欢的情感的自由，禁止人们这样做，就是破坏出版自由。但是，如果谁出版了不当的、有害的、或非法的东西，他就必须对自己的鲁莽行为的后果负责。”W.Blackstone,CommentariesontheLawsofEngland,T.Cooley2drev.ed.1872,p.151-52。

[8]对政府的不信任，是西方政治法律思想的一根主线。他们认为，政府和政府官员的权力必须有明确的界限，政府的行为必须置于宪法和法律的统治之下。只有这样才能防止政府权力的扩张，才能保障民众的自由。这种思想在亚里士多德的著作里就已初露端倪，后经过基督教人性恶教义的烘托和孟德斯鸠、霍布斯、洛克等启蒙思想家论证，成为一种系统的政治理论。西方近现代的许多制度，都建立在这种理论的基础之上。政府的三个组成部分相互制衡、相互监督的三权分立便是这种理论的产物。

[9]Nearv.Minnesota,283U.S.697(1931).

[10]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.254(1964).

[11]NewYorkTimesCo.v.UnitedStates,403U.S.713(1971).

[12]MiamiHeraldPublishingCo.v.Tornillo,418U.S.241(1974).

[13]早期的书写、纸张和印出业发源于中国。公元105年，中国人就开始从破布中制造出用于书写的纸张。雕板印刷文字早在中国的唐代（618-907）就已经被采用。接着是1000年左右的粘土活字印刷技术的发展和1234年朝鲜的金属活字技术的发展。但令人遗憾的是，由于种种原因，这些都没有使中国先于西方而发展出大规模的印刷业。

[14]从公布时间较早且承认并保护表达自由的一些国家的宪法文本来看，无论是美国的宪法第一修正案，还是法国的人权宣言，法律保护的侧重点都集中于对传播者的权利的保护。

[15]47U.S.C.s309(a)(1988)。联邦通讯委员会在颁发、更新营业执照时，需要考虑申请者是否能够或更好地服务于公众利益、便利和需要。这实际上是政府对广播进行管理时采用的标准。但这种标准受到了批判，主要原因是它既不具体，也不明确，并且联邦通讯委员会在适用该标准对广播进行管理的过程中，从来也没有将其具体化，参见R.H.Coase,theFederalCommunicationsCommission,2J.L.&Econ.1,7(1959)。

[16]人身攻击原则（personalattackrule）的主要内容是：（a）在与公共事务有重要关系的、有争议话题方面发表看法时，如果发表看法的人对特定个人或团体的诚信、人格、尊严和个人品质形成了攻击，广播经营者应当在人身攻击发生后的一段合理时间内（不超过一周），向受攻击的个人或团体送交①日期、时间的通知和广播的标识；②攻击内容的原稿或录音带（没有原稿和录音带则提供一份精确的概要说明）；③为受到攻击者提供使用其设备予以还击的合理说明。47C.F.R.§73.123(1973)。

[17]公正原则（FairnessDoctrine）是美国管制政策中最富有争议的内容。该原则包括两个方面：广播公司必须为讨论重要的和有争议性的公共事务提供充足时间；广播公司必须确保所有的重要观点都以某种形式在报道中得以表达。联邦通讯委员会在1987年放弃该原则，委员会的这种做法受到了两个上诉法院的支持，参见SyracusePeaceCouncilv.FCC,867F.2d654(1989),ArkansasAFL-CIOv.FCC,11F.3d1430(1993)。

[18]在美国宪法第一修正案理论中，有一观点认为，越是容易对公众产生影响的媒体，越应当允许政府对这类媒体进行调控。与之相对的观点是，只有对公众没有任何影响的媒体，才不应当受到政府的规范。也就是说，政府规范媒体权力的大小，与媒体对公众影响的程度有关。参见：AdrianCronauer,theFairnessDoctrine:ASolutioninSearchforaProblem,FCLJ,Vol.47,No.1。

[19]色情作品在西文国家（主要是英国和美国）的泛滥始于19世纪中期。城市人口的集中和报刊价格的降低，使得普通民众也能够消费，这为色情作品的泛滥提供了条件。为了控制色情作品对某些特殊受众造成不良影响，英国和美国也开始通过法律控制色情作品的传播。后来广播和电视的发展，又使色情问题变得更加突出。

[20]FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726（1978）。

[21]本案中，政府实现的利益是否大于受到压制的表达自由利益，有多种衡量标准。这里我们只用最高法院曾经在判决中确立的一个标准，即根据言论对公共讨论贡献的大小来衡量。根据最高法院的判决，对公共讨论贡献大的言论，比如政治言论，政府不能随意对其进行规范或限制。而本案涉及的淫秽和下流言论，对公共讨论的贡献微乎其微。因此政府限制该类言论通过广播进行传送，虽然限制了广播媒体的表达自由权，但不会对本来就非常微不足道的表达自由利益造成损害。

[22]去年发生的美国著名歌星珍妮•杰克逊露乳事件，便是这方面的例证。北京时间2004年2月2日，第38届美式足球（橄榄球）超级杯（冠军赛）在得克萨斯州休斯敦举行。中场休息时，助兴的压场节目是超级女星珍妮•杰克逊与歌手贾斯汀(JustineTimberlake)联手演唱RockYourBody。当唱到最后一句“当这歌结束，我将让你赤身裸体”时，贾斯汀猛然伸手，一把扯下珍妮右胸胸罩似的演出服，珍妮的右乳一览无遗地袒露在观众面前。这件事在美国引起了的巨大的反响，来自民间和政府的声音都要求加强对广播节目的管制。

[23]ActionforChildren’sTelevisionv.FCC,58F.3d654(D.C.Cir.1995).

[24]SableCommunicationsofCalifornia,Inc.v.FCC,492U.S.115（1989）.

[25]参见TurnerBroad.Sys.,Inc.v.FCC,512U.S.622,637（1994）（认为对广播适用低级别宪法保护的情况在有线电视媒介并不存在）；QuincyCableTV,Inc.,768F.2dat1450（认为有线电视在频道资源上并不像广播媒介那些具有稀缺性）；Cruzv.Ferre,755F.2d1415,1419-22（11thCir.1985）（认定：有线电视不像广播那样具有主动侵入性，收看有线电视节目需要用户采取一列有意识、有目的的活动。并且在有争议的内容出现之前，通常伴随有警告性的内容，这都有助于将未成年受众排除在有害的节目之外）；此外，下列案件也都与有线电视享有的表达自由有关：HomeBoxOffice,Inc.v.FCC,567F.2d9,45-46（D.C.Cir.1977）；CommunityTelevisionofUtah,Inc.v.Wilkinson,611F.Supp.1099,1115(D.Utah1985)；Jonesv.Wilkinson,800F.2d989（10thCir.1986），aff’d,480U.S.926（1987）。

[26]QuincyCableTV,Inc.v.FCC,768F.2d1434,1463(D.C.Cir.1985).

[27]TurnerBroadcastingSystems,Inc.v.FCC，512U.S.622,637（1994）.

[28]47U.S.C.A.§231(Supp.1999)。

[29]S.97,106thCong.§2(a)(1)(1999)。

[30]H.R.369,106thCong.2(1999)。

[31]有关委员会的情况及其活动，可以参见其网站：。