表达权范文10篇

表达权范文篇1

●现代政治文明以民主政治来消解矛盾和冲突，追求社会稳定与和谐。而表达权则是民主政治的一个基本内容。正是在广泛的社会表达中，我们能够正确地整合出社会的共同利益，同样，广泛充分的表达也能使我们准确地把握其利益的差别，更重要的是能够及时地进行利益的协调，避免形成严重的社会分化和利益冲突，以保证社会健康发展

●表达权对于社会和谐具有重要价值，还在于它作为民主科学决策的要件，成为社会和谐不可或缺的重要机制。要比较全面地收集信息和正确地处理信息，没有方方面面充分地发表意见是难以保障的；拟制和评估方案同样如此。独断专行、闭目塞听很难与科学决策挂上钩。因此，表达权不仅仅是一种权利的享有问题，它还同人类正确地认识世界，科学地设计自己的活动有关

社会和谐与社会大众的表达权有着密切的内在关联。党的十六届六中全会《决定》中，把表达权与知情权、参与权和监督权相并列，作为依法保障的公民重要权利，这在过去是没有过的。在社会和谐的内在逻辑中，表达权是非常值得探讨的重要环节。

首先，表达权伴随着人类的文明进步而不断显现，它与对社会和谐的追求有着必然的内在关联。

一部人类的文明史，也是一部表达权的成长史。纵览历史可以发现，社会的繁荣昌盛，往往同表达权的推进相生相伴。古希腊人认为，“人的本质是作为言说者而存在”的。古希腊繁荣期，学园兴盛，思想活跃，论辩术得到极大发展。如果没有这样一种社会表达为基础，很难设想古希腊的民主政治如何运作。

中国没有民主政治的传统，但中国有作为的君主又通常能够认识到民众言论的重要性。从齐威王的广开言路，到唐太宗接受并加以实施的“兼听则明，偏信则暗”，都为其开拓的繁荣局面奠定了重要基础。

人类迈入近代，可以说是以表达权的伸张为其发端的。文艺复兴以人道主义、人权为旗帜，提倡个性自由，反对专制压迫，表达权成为人权的重要内容。著名的启蒙运动领袖伏尔泰对表达权作了精彩的阐述：我不同意你的观点，但我誓死捍卫你发表观点的权利。不能否认，近代以来，西方社会表达权的张扬，对其文化的繁荣、科学技术的兴盛以及社会的发展起到了不可忽视的重要作用。

然而，西方社会的表达权也必然地因为资本的内在属性而受到相当大的制约，无产阶级革命运动将表达权推入新的阶段。恩格斯曾经谈到，即使在无产阶级革命运动取得了胜利后，也不会像资产阶级一样，从争取权利的运动中退缩，并且指出：“批评是工人运动生命的要素，工人运动本身怎么能避免批评，想要禁止争论呢？难道我们要求别人给自己以言论自由，仅仅是为了在我们自己队伍中又消灭言论自由吗？”

把批评（表达权的重要体现）提高到工人运动生命要素的地位来认识，可见其价值。实际上，社会主义的历史进程印证了经典作家的分析。当我们的表达权维护得很好，得到健康发展时，社会主义的民主也生动活泼，整个社会主义事业也欣欣向荣；相反时，则权力高度集中，个人说了算，社会主义民主受到破坏，社会主义事业遭受严重挫折。这是我们应该牢记的教训。

我们今天对表达权的提升和强调，恰恰也是中国社会进入新的历史时期，面临新的挑战的鲜明体现。市场体制的逐步成熟，现代社会结构——日益复杂的社会分工和高度分化的利益群体格局，与过去比较简单、容易、清晰的社会表达绝不能同日而语，必须予以新的提升和推进。要协调好如此复杂的利益群体之间的关系，达到社会和谐，没有高水平的表达权是难以想象的。正是在广泛的社会表达中，我们能够正确地整合出社会的共同利益，同样，广泛充分的表达也能使我们准确地把握其利益的差别，更重要的是能够及时地进行利益的协调，避免形成严重的社会分化和利益冲突，以保证社会健康发展。

其次，表达权作为缓和社会矛盾和冲突的有效手段，为社会和谐提供必要资源。

值得注意的是，社会表达本身也是社会矛盾和冲突的一种重要表现，应对社会表达，也是在应对社会矛盾和冲突。我们往往能够看到古今中外这样的历史现象：以压抑社会表达来替代对社会矛盾的处理和解决。压制表达权从表面上看，似乎统一了思想，消除了冲突，但实际上并没有真正解决所存在的社会问题和社会矛盾，只不过是不让它展现出来，让它寄存在那里，往往会使问题越积越大，矛盾越来越尖锐，最终酿成社会危机。

现代政治文明以民主政治来消解矛盾和冲突，追求社会稳定与和谐。而表达权则是民主政治的一个基本内容。当今备受关注的协商民主与选举民主一个很大的不同，在于后者的表达主要是通过投票来实现的，而前者的表达则是在持续的沟通、讨论、磋商中实现的，这一过程往往是不断反复的和不断深入的，所以，其表达可以达到比较充分的程度，比较高的水平。这也是协商民主在某些方面优越于选举民主的重要特点。

现代政治心理学重视表达的心理－行为功能，认为健康的、充足的表达是社会的解压阀，应当把对社会和谐的追求建立在释放心理压力，不断揭示和消解社会矛盾的基础上。而限制表达和掩盖矛盾则是危险的。

再次，表达权作为实施民主科学决策的要件，为社会和谐提供重要机制。

表达权对于社会和谐具有重要价值，还在于它作为民主科学决策的要件，成为社会和谐不可或缺的重要机制。所谓民主决策，一定是民意充分表达基础上的决策，表达权的落实，意味着人民意愿的真正展现，由此才谈得上民主决策的问题。

充分表达基础上的民主决策，能够较好地反映不同社会群体的意愿和要求，这对于协调各方利益，处理好各种矛盾具有重要意义。在现代社会，民主决策的社会功能越来越受到重视，民众公决、民意调查、各类咨询会和听证会等，得到蓬勃发展，这突显出现代社会强调将和谐稳定的追求建立在不断完善对表达权保障的趋势上。

表达权范文篇2

【关键词】被害人表达权；复仇表达权；求偿表达权

刑事诉讼中，被害人作为利益受损方，“有话要说”是合乎逻辑和常情的。在实践中，由于刑事诉讼“追究犯罪”“保障人权”两个价值目标并没有与被害人直接相关，所以对被害人“有话要说”的权利重视和保障的程度都不够。如果说从保障人权的角度设置的被告人沉默权体系能够保障被告人“有话可以不说”是合理的，那么从化解矛盾的角度设置被害人表达权体系以保证被害人“有话可以说”也是必要的。

一、被害人表达权的涵义

表达权首先作为一种政治权利出现在公民视野中。享有表达权的公民，有权表达自己的独立意志，因而是民主政治之本质体现；能够表达自己的意志来反映对国家权力的监督和约束，因而是监督国家权力之需要；表达的意见能够被倾听，因而是形成科学决策的需要。于是学者对表达权进行了如下的概括：公民表达权是公民依法享有的由法律确认，受法律保护和限制，通过一定方式公开发表、传递思想、意见、主张、观点等内容，而不受他人和社会组织非法干涉或侵犯的权利。{1}(P11)郭道晖先生对于公民表达权也有如下的论述：人是社会的动物，人的本质是社会关系的总和。人与人的关系只有通过彼此意思的表达，才能形成。表达自由不仅是个人人格的自我体现，也是人类的社会性人格的体现，人类赖以生存发展的动力。它是首要的基本人权。{2}（P54）作为首要的基本人权，表达权在法律层面予以保障便显得尤为重要和意义长远，保障公民表达权，有利于依法行政和公正司法，提高公民的法律意识、法制观念，提高公民守法的自觉性。在建设和谐社会的过程中，公民享有充分的表达权，国家立法、行政、司法机关才能充分反映人民的意见、愿望和要求。{1}(P14)

被害人的表达权，具有公民表达权的一切属性，但也具有自己的特质。这种特质取决于被害人所处的特殊场境，主要有如下几个方面的内涵。

首先，被害人的表达权，是关乎切身利益的意见、主张的表达权。被害人所欲表达者，是如何抚平犯罪行为对自己（或是与自己遭受被害的利益关联人，如亲人等）身体、物质、精神等所造成损害的意见和主张。被害人所受之伤究竟有多伤，用什么方式、达到什么程度才能予以抚慰，这种与“感受”有关的经验，既不是外人所能体验，也不是客观手段所能解决，只有自己认为自己的心灵获得了抚慰，才是真正的抚慰。被害人表达意愿、加害人或者国家满足被害人意愿，当为正确途径。被害人的切身利益经过自己的表达而被认可或者被接受，这种满足远远不止是物质利益补偿的满足，同时更重要的，是自己受到尊重、是自己的愿望获得实现的一种满足。被害人的表达权获得了现实满足，远比法院一刀两断的判决更接近“案结事了”。

其次，被害人的表达权，既包括向司法机关的表达权，也包括向加害人的表达权。被害人权利，在整体上看属于救济权。保证被害人不在司法程序中再次被害，也是被害人的切身利益之一，法律已经规定了被害人有权向相关司法机关表达如下意愿：控告犯罪、申请回避、对于检察院不起诉决定予以申诉或直接起诉、申请抗诉、对已决案件的申诉等等。这些与被害人切身利益相关的意愿，非由司法机关不可实现。被害人向加害人的表达权，在现代法治文明中，主要是和解表达权。在部分自诉案件中，加害人的赔偿如果能够达到化解被害人胸中块垒的效果，那么被害人就无需再向司法机关控诉犯罪，而向加害人表达谅解，纠纷即告解决；在公诉案件中，被害人向加害人的“表达权”则要复杂的多，一则现代法治文明已经不允许被害人直接向加害人表达“复仇”意愿，二则公权力业已涉足，如何既满足被害人切身愿望，又使得公权力不至于处于“失权”的境地，是一个比较棘手的问题。

第三，被害人表达权的内容，需由公权机关予以认可。被害人能够在国家法律框架内进行私力救济的，只有告诉才处理的案件。不论复仇意愿还是求偿意愿，只要被害人和加害人通过沟通达成了合议，法律便不再问津。合议是充分尊重了被害人和加害人双方意愿的一种解决方案，有学者认为：主要由当事者通过协议来达成合意的解决方法，比起根据法律一刀两断地作出裁决来，更容易带来符合纠纷实际情况的衡平式的解决。{3}(P76)然而“不是受到国家的惩罚，而是要与受害者清算”{4}(P78)的纠纷解决方式，在现代社会，毕竟只存在于一个很小的空间。如果说侮辱诽谤虐待等等这类案件因为被害人所受之伤害并未明显破坏统治者眼中的社会秩序而被允许“合议解决”，那么在哪怕仅仅是轻伤害的案件中，由于存在不利于统治秩序的暴力苗头，虽然是可以成为自诉案件，但在法律框架内并未被允许“合议解决”，纵然是被害人已经表达了愿意与加害人和解的主张，还是需要由公权予以确认的。当然，我们站在尊重被害人表达权的立场，对于国家公权对此类轻微刑事案件施与的确认，是一种水到渠成的“仪式性”的确认，还是需要动用公权进行实质考察从而确认，是值得认真探讨的。

二、被害人表达权的历史脉络

（一）被害人复仇表达权的起源和发展

如同我们看到的那样，在初民社会，既不存在国家公权力，也不存在权利义务这样的概念。“表达权”这个概念究竟以哪些初民的行为作为外延？初民社会是人类社会的初步形态，复仇就出现在这个社会形态之中。而复仇，实际是在没有国家公权的状态下，被害初民表达自己内心意愿的一种简单而有效的方式。初民社会的“表达权”与行动权是等同之概念。图恩瓦尔德在《巴纳罗镇》中明确指出了“行为的对称性”理论，即“行为的对称性构成了报复的原则，该原则深植于人们的意识中一作为公正的反应，它在社会生活中具有重要的价值。”{5}(P13)这种行为的对称性理论所揭示的，就是以牙还牙以血还血的复仇观。复仇，就既是被害人心中之意愿，也是被害人具体之行为，同时更是正义实现的不二方式。在没有享有公权力的中立的第三方代为求刑的情况下，复仇者更多的被当成英雄传诵，而不会被当成强盗、杀人犯，不必冒任何道德和法律的风险。同时，由于初民社会的物质不丰富，人们的需求被限制在一个不需要等价物即可满足的狭小空间内，用物质来赎罪的观念，是不存在的。于是在初民社会，如果把复仇意愿看做是被害人表达权之客体，如果复仇完成，则彻底的、根本的实现了被害人的表达权。然而诚如霍布斯所言：人天生皆有求利之心，此状态却南辕北辙，有害无利，因自然平等而起之争斗足以毁灭人类自身。{6}(P79)血仇这种方式在以维护统治秩序为第一要义的公权社会便不再被提倡。但是，复仇作为一种心理是普遍存在的，甚至作为一种行为也没有在公权社会出现之后销声匿迹。苏力先生在《法律与文学》一书中描述了“复仇”在公权社会何以可能：在一个已经有集中化公权力的群体或社会或国家内部，如果这种公权力由于种种原因不能有效地深入到民众之中，无法以公道的方式解决其内部成员的纠纷和冲突；或者由于人为的原因，受到不公甚或冤屈的人们无法诉求这种公权力并获得公道，都会出现复仇。{7}(P73)这种描述针对的仅仅是复仇行为，而作为行为动机的复仇心理，是决然不会随着社会的进步而有所减退的，于是苏力先生还说道：事实上，即使今天，司法制度的基础动力就是人们的复仇本能：如果受害人或其亲人没有复仇意识，司法审判就很难启动，整个司法程序—即使由于国家干预而启动—也会完全不同，……如果说今天的复仇少了，那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了，而是有了司法制度这个替代和制约，人们可以借此更有效地复仇。{7}(P45)

历史进入封建时代，如何在“司法制度的替代和制约下，诉求公权力并获得公道”，便成为该时代背景下被害人制度内表达权的凝结，或许更为凝结的是一句戏中言：请青天大老爷为小民伸冤。这时候的被害人，依然被当成是一造来看待，虽然维护社会秩序已经为统治者所认识，但是对于刑法以及犯罪侵害的认识却依然偏向于“刑法不是公罪的法律，是私罪的法律”，“被侵害的一造，不是国家而是受害的个人及其亲属”{8}（P481）此时统治者所不欲者，并非被害人表达权的行使，而是任由两造私力解决纠纷可能出现的社会混乱。于是公权力替代被害人，向加害人追究责任。而作为责任实现方式的刑罚，则是包括肉刑以及诸多实现手段的死刑等在内的“酷刑”，在最易产生复仇意愿的被害人遭受生物性损害的犯罪中，对加害人施以足以让其感受到同样痛苦的刑罚，对被害人来讲，无疑是能够实现其复仇愿望的。在中国古代社会，裁判官对罪案之裁判，遵循的是“出礼入刑”，甚至一度“春秋决狱”，在这种以礼制断狱的裁判模式中，就算真出现了公权因为腐败或者别的不能有效复仇的原因而把被害人逼到必须亲自复仇的地步，被害人表达愤怒的复仇行为在法律的评价体系中也能够获得一定的谅解。《水浒传》中武松为兄报仇，杀死西门庆和潘金莲，而只得一个刺配的罪，便是古代社会对于被害人一造地位、被害人复仇意愿尊重之适例。

在古代社会，被害人的复仇意愿表达途径是畅通的。被害人表达复仇意愿有三种模式：其一，在公权力尚未出现时，被害人的复仇表达权等于被害人的行动权，亦即被害人可以亲力亲为，实现自己的复仇愿望而不需要承受任何非难这是古代社会复仇意愿表达的基本模式。其二，公权力出现后，由公权力代被害人伸冤，如果冤情属实，则由公权力对被告人施加包括肉刑在内的刑罚，这种模式可以称为被害人复仇意愿表达的修正模式。其三，如果出现公权力不作为的情况，被害人在制度外进行复仇、复仇行为引起的可能是仅具有象征意义的惩罚，这种模式可以称为被害人复仇意愿表达的替代模式。被害人的复仇意愿可以通过不同方式予以表达，复仇者或被称颂为英雄，或仅获轻罪以示统治阶级对私力救济的纵容。

（二）被害人求偿表达权的兴起

近现代社会是工业大发展的社会，也是民主法治成为主流的社会。这两个特点让“货币”的作用大大提高，并且使得酷刑不再可能。按照马克思的观点，人在这时期是被异化的和物化的人。被害人也不再是司法程序的目的，而仅仅是成为启动司法程序的手段。被害人在民主法治的进程中，“表达复仇意愿”依赖于国家刑罚权。公权力在一种无所不能的理论预设中，顶替被害人成为了复仇主体，甚至认为如果给了被害人哪怕仅仅限于意愿表达层面的权利，对于被告人也会造成双重不利，于是被害人在近现代法治文明中，作为刑事案件一造的地位丧失殆尽。

公权力在顶替被害人进行“复仇”时，历经冗长的程序不说，作为复仇手段的刑罚越来越节制和趋于和缓。一般而言，“惩罚越来越有节制。人们不再（或基本上不再）直接触碰身体，而是触碰身体以外的东西。”{9}(P11)以死刑为例，福柯接着说道“断头机也是在几乎不触及人的肉体的情况下夺走人的生命。其目的就是对一个拥有各种权利，包括生存权的司法对象行使法律，而不是对一个有疼痛感觉的肉体行使法律。”{9}（P14）于是，“惩罚景观的旧伙伴—肉体和鲜血—隐退了。”{9}(P17)被害人因攻击受到的生物性损害，在节制和缓的司法中，无法通过对等的方式对加害人施以最低是同样程度的痛苦。酷刑的取消，使得被害人在司法程序内获得复仇快感的唯一途径变成泡影。虽然犯罪行为被当成是对国家统治秩序的损害，而不再被认为是对受害的个人及其亲属的损害，虽然公权力在极力维护统治秩序的过程中无视被害人的复仇意愿，但正如前文所述，在资本化的社会中，货币的作用被大大提高了。于是近现代社会被害人表达权的出口转向了以货币为载体的“求偿”。或许在统治者看来，货币不仅仅是商品社会的一般等价物，也成为了刑事诉讼的一般等价物，一端为被害人内心之痛疾，一端为万能之货币。

各国法律普遍给予了被害人求偿权。比如欧美国家建立了旨在满足被害人赔偿诉求的赔偿令制度。在英国，赔偿令被定性为一种刑罚方法，在美国，《联邦被害人和证人保护法》规定法院可以对罪犯判处作为独立刑罚的赔偿，或在法定刑之外加处赔偿。{10}（P4）在美国的辩诉交易制度中，被害人的求偿诉愿也往往一并处置。被害人在刑事诉讼中的表达权，被牢牢限制在了“求偿”的范围内，纵使有赔偿令、辩诉交易等制度为保障，在诉讼本身所具有的局限性下，特别当加害人或其他责任主体无力赔偿时，被害人的“表达权”往往成为白纸一张。于是此种情形下，刑事追诉程序虽然惩处了犯罪，维护了公共秩序，减少了其他社会成员蒙受侵害的潜在可能性，然而被害人的受损权利却依然未能获得有效保障。更为要紧的，是被害人表达权被空置之后的愤懑，极其容易引发其他的冲突甚至犯罪行为。

三、被害人表达权实现的可能进路

被害人表达权的历史脉络梳理，表明被害人表达权所蕴含的两种基本意愿：复仇与求偿。既然“表达权”已经被认为是一项基本的人权，是一项宪法权利，那么在刑事诉讼中被害人的表达权，也理所当然的应当提高到首要的基本权利的角度予以认识。我们依照罗尔斯的观点来说明被害人表达权的实现何以是正义的。

按照罗尔斯的理解，程序正义分成三种：纯粹程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义。罗尔斯认为刑事审判程序是不完善的程序正义的适例，而不完善的程序正义，是程序并不能保证达到正确的结果，完善的程序正义则是程序能够保证达到正确的结果。{11}(P10-11)如果我们以加害人最后获得的惩罚为程序的结果，那么这个结果如何是正确的呢？我想至少包括两个方面的含义.如果所谓社会秩序的维护是内涵在这个惩罚的结果中的话：其一，加害人受到了应有的惩罚；其二，被害人受到了应有的抚慰罗尔斯用下面这段话修正了他“纯粹程序正义”的追求：一种程序的正义总是依赖于该程序之相应结果的正义，或者说依赖于实质正义。{11}(P13)在刑事诉讼中，欲使程序得到的结果最终符合“正义”要求，那么被害人的抚慰与社会秩序的恢复处于同样重要的位置。法官在裁量案件时，应该以被害人是否获得抚慰为衡量裁判是否正确的标准之一，这就至少要求被害人复仇意愿是修正惩罚结果的参考，如果被害人的复仇意愿很好的获得了表达且影响到了最终的惩罚结果，那么我们认为，被害人获得了抚慰，因而该程序是正义的；如果被害人的复仇意愿不能很好的获得表达，且对最终的惩罚结果没有产生实际影响，那么我们可以认为该程序下的结果是不正确的，因而程序也就是不正义的。由此可见，被害人表达权能否实现，对于能否实现正义，至关重要。

（一）被害人复仇表达权的实现

1、消解性的复仇表达权

被害人在刑事追诉的各个环节，都可以表达愿意与被害人消解仇恨之愿望。若是不告不理之自诉案件，处理尚容易；若是公诉案件，被害人与加害人消解仇恨之愿望如何不让国家公权处于尴尬境地，则需要探讨。

第一，公权力在认定犯罪行为时，应该部分的考量犯罪是对私权破坏的事实。因而处理犯罪行为主要的着力点在于恢复两造之间的关系。苏力先生在《法律与文学》一书中描述了法律制度公权化的历史变迁，他说道：在这种历史变迁中，作为个体行动者的行为几乎是无奈的，……对于普通人来说，法律并不是这种宏大的、冰川式的移动，而是一件件具体的纠纷解决，一个个具体请求的满足，一次次具体的悲欢离合。{7}（P117）法律回归到保护人们切身利益而不是冷冰冰的利器的正确位置上来，以还法律经世致用的本来面貌。

第二，对于犯罪行为的本质，既要认识到其社会危害性，也不可忽视其法益侵害性。对于犯罪本质的认识，存在诸多的学说，刑法学者历来争论不休，社会危害性理论和法益侵害性理论是两个比较有代表性的学说。如果以“经世致用”的态度来对待犯罪本质观的争论，那么对于犯罪行为究竟是“社会危害性”大一些，还是“法益侵害性”大一些的争论，我们应该予以包容性的认识。有学者云：仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性，更进一步将该观点贯彻到刑法的各个角落。{12}(P32)对于犯罪本质观的认识，或许是从不同的角度去看待同一个事物，虽然远近高低各不同，但事物却并不因争论而有所改变。任何一个有被害人的犯罪行为都会对被害人的法益产生危害，所言社会危害者，不过是法益侵害的一件外衣而已。扒去了社会危害这层形式的外衣，剩下的便是法益侵害的实质。如果我们能够对犯罪行为的法益侵害性予以确认，那么对于被害人受损的包括物质和精神在内的法益予以弥补便是题中之义。

第三，和谐社会背景下的“案结事了”的价值目标足以成为公权力隐忍不发的正当理由。被害人既然已经消解了与加害人之间的仇恨，那么便是“案结事了”了。公权力无需对被害人与加害人之间的仇恨化解予以实质性考察，只要在其监督下，双方出于内心真实意愿化解仇恨（主要是被害人消解复仇的意愿是真实意思之表达），公权力只需要进行一种“仪式性”的确认即可。当然，由于现实中双方化解仇恨的目的有可能借助于“货币”来实现，舆论很可能产生“以钱买刑”的认识，进而由此追问司法是否能保持公正，维护正义。对于公正和正义的论题，历来是观点层出。霍布斯曾经说过：所谓公与不公、义与不义云云，皆属模棱两可暧昧不明。{6}(P89)虽然我们不能就由此论断放弃对于公正和正义的追求，但是至少有一点是明确的：立于不同立场，会有不同的正义观。对一个有着具体要求的被害人来说，对于一个具体的纠纷解决来说，正义与否，恐怕无法在双方关系的恢复之外获得说明。

2、追究性的复仇表达权

被害人在犯罪行为中遭受之损害，除了物质的、生物的以外，还有精神的损害在例如灭门案、恶性强奸案等侵害根本利益并破坏伦理纲常、破坏尊严的案件中，被害人的复仇意愿，恐怕无以消解。此时的被害人对加害人有着强烈的复仇愿望，该愿望具有不可替代的特性。

对于被害人追究性复仇表达权，在传统的司法制度中已有规定。比如刑事诉讼法规定被害人有对犯罪的控告权。然而仅仅是控告等启动性的权利显然是不够的。被害人的复仇意愿贯穿在刑事诉讼的始末。对于被害人追究性复仇权实现途径的阙如，有论者著书指出应该赋予被害人独立一极，倡导刑事诉讼的“四方构造”{13}（P87）笔者认为，被害人的地位问题的实质，是被害人表达权的途径畅通以及有效影响司法程序，而大可不必对现有诉讼构造进行重构。

刑事诉讼对加害人施加惩罚，一方面是维护秩序（社会秩序或者统治秩序），一方面是要保护人权。片面追求维护秩序，会导致对于加害人基本权利的侵犯（比如刑讯逼供等），于是现代诉讼程序规定加害人可以“沉默”且不必因此承受任何不利后果；现代刑事诉讼呈现的是一种以保护加害人人权的方式实现维护社会秩序的目的，“人权”成为加害人在遭受国家公权力合法的侵害时的最后挡箭牌。这表明，公权力除了无法替代被害人表达切身意愿之外，在代劳追究犯罪上，不可谓不称职。将被害人作为刑事诉讼构造之一极的构想，打破了在刑事追究上力量的均衡，没有注意到被害人在刑事诉讼中是以复仇意愿之表达且获得尊重为目标。如果被害人能够参与量刑程序且对被告人所应受到之惩罚发表意见，如果该意见有足够的证据支持，从而为法院最终判决所采纳，那么我们就可以认为被害人追究性的复仇意愿获得了表达。

（二）被害人求偿表达权的实现

被害人的求偿表达权是进入近现代社会以来，在复仇表达权受到压制的情况下给被害人留下的一个聊以为慰的途径。无论是被害人复仇意愿的消解或者是求偿意愿的表达，主要的物质载体都是货币，但是货币在这两种不同的情景下扮演的角色是不同的，不能简单的混淆。有学者撰文指出：刑事案件被害人也可以单独提起包括精神损害赔偿要求的民事诉讼，在被告人不能充分赔偿被害人的情况下原则上不影响量刑，在被告人较为充分地赔偿被害人损失的情况下则应当在量刑时作有利于被告人的考虑。这样一来，公权与私权，被告人与被害人的权益均得到了较为合理的安排。{14}(P78)这种将被害人求偿权的实现与刑罚之减等简单联系的观点，恐怕并非个例。这种观点没有看到刑罚减等必须要以被害人复仇意愿之消解为前提，由于没有搞清楚被害人两种表达权内涵之不同，该种“较为合理的安排”，与“以钱买刑”之间并没有明显的界限。

在被害人消解性复仇表达权中，加害人允诺给予被害人的“货币”代表的是加害人赎罪的诚意、代表的是给被害人的一个“说法”，而求偿表达权，更多的是关于损失的弥补，并不涉及更多的个体感受。我们以一个具体实例来说明两者的不同。在《秋菊打官司》一片中，秋菊对村长踢人的行为，同意了进行和解，在秋菊拿着发票找到村长拿钱时，村长把二百元钱扔在地上。这是接下来的一段对白。

秋菊：村长，你是啥意思嘛？村长：啥意思，别人的钱不是那么好拿的。秋菊：俺今天来就不是图个钱，我是要个理！

在这个片段中，我们看到执行化解被害人复仇意愿的货币，应该是带有诚意的“良币”，而绝不是仅仅作为一般等价物的货币。所以在作为被害人的秋菊看来，二百块钱表面是个医药费的补偿，实际却是个理，这个理之所在，必然也是加害人诚意之所在，也正是被害人复仇意愿之所消解。将加害人被动实施，并不体现任何诚意的赔偿行为强作为带有诚意的悔罪行为，进而将其与被害人刑罚减等相关联，依然是忽视被害人权利的一种体现。

作为被害人消解性复仇表达权载体的货币，并不一定与被害人受到的损失有比例关系，只要双方就矛盾的化解达成了合意，被害人从加害人的行为中体会到了诚意，得到了说法，那么复仇即以消解的方式被实现；而求偿权则是被害人与加害人无心和解、被害人又确有物质损失之情况下发生，此时求偿权的货币化解决方案具有如下几个特征：其一，具有被动性质，而不是主动性的解决方案；其二，需要国家公权予以实质性审查；其三，与被害人所受之损失有一定的比例关系。

被害人在刑事诉讼中的求偿表达权在我国现阶段仅限于物质性损失、且只能以附带民事诉讼的方式提起。{15}（P55）程序方面固有的缺点使得被害人的求偿权往往难以实现：刑事判决往往在民事判决之前，加害人往往推断民事判决是加重自己不利的负担，因而不可能主动去实现；被害人所能表达者，仅仅是物质损害的诉求，对于精神损害的求偿，不予支持；若是加害人贫困至根本无力实现赔偿物质损失，则没有在制度上相应的保障措施。

被害人求偿权在制度设计上即存在难以实现的隐患，国家救助制度应时而生。在国家救助制度的理论依据方面，存在着公共援助学说、社会保险学说、国家责任学说等不同的观点，{16}（P88）但是无论立于何种立场，在被害人求偿权实现不能的情况下，由国家作为最后一道防线的主张是正确和可行的。

四、结语

迪尔凯姆曾说：我从来不认为，我们应当强制自己根据社会事实的普遍化程度来判断它们是正常的还是反常的。{17}(P91)在被害人回归到刑事诉讼并获得一席之地的进程中，往往是实践先行，而后寻找支撑性的论据。笔者认为，在刑事和解、国家救助等热门话题中，对被害人表达权予以认真的探讨，是对该些普遍化程度已经很高的社会事实进行注解的正确路径之一。有社会学学者做过一个“耸人听闻”的论断：从表达的问题上入手，可能是人类一场根本性变革的出路所在，也是人类面向未来的希望所在。{18}(P184)那么在刑事诉讼中，或许这个论断可以具体化为：从表达的问题上入手，可能是刑事诉讼一场根本性变革的出路所在，也是刑事诉讼面向未来的希望所在。

【参考文献】

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表达权范文篇3

一、表达权的概念、渊源和特征

本文所称表达权是指公民或社会组织依法享有的，公开发表、传递自己的意见、主张、观点和情感，并不受任何他人或组织非法干涉、限制和侵犯的自由权利。表达自由是现代民主文明社会里公民最基本的权利，也是现代人权的基本内容。

考察人类社会发展的历史长河我们看到，表达权也有一个逐渐被认识、被尊重、进而受保护的过程。在古代奴隶制时代，奴隶是会说话的工具，是物而不是“人”，谈人权就是无源之水。在封建农奴制时代，农奴对封建主有着紧密的人身依附关系，人身不是完全自由的，讲人权也是无本之木。在我国长达几千年的封建社会里，封建专制将表达自由紧紧箍死，从秦朝的“焚书坑儒”到清代的“文字狱”，哪有普罗大众说话的地方和表达思想的机会。在欧洲，专制体制同样把坚持自己思想的布鲁诺烧死，同样也没有给他任何表达自己的思想和为自己辩解的机会。直到欧洲文艺复兴时期，随着“天赋人权”等近代民主思想的启蒙，人的生命和权利才真正被关注，人权才真正被重视和尊重，表达自由才逐渐被写进各国宪法和国际人权公约的文件中受到保护。《欧洲人权公约》第10条宣称，人人有表达自由的权利，包括持有意见的自由、接受和传播信息和思想的自由，并不受公权干涉，不受疆界影响。美国联邦宪法第一条修正案也将表达自由奉为人的基本权利，国会不得立法干预。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定，言论自由意味着人人享有自由发表意见的权利，该权利包括寻求、接收和传递各种信息和思想的权利。为了充分实现这一权利，政府必须为公民表达自己的意愿提供各种便利的渠道，排除信息传播过程中的各种干扰和阻碍。

从当前各国对表达权的认识、态度和法律规定来看，表达权具有如下特征：

1、表达权的主体一般是公民。表达权基本的前提是肯定人的存在，重视人的尊严和价值，重视人的主体地位，人才是表达行为的发出者和承担者。但随着经济发展以及随之而来的社会关系的变化，表达权的主体又扩展到了社会组织、群众团体、法人单位，以及政党、民族乃至国家等。

2、表达权行使的渠道和载体，主要有报纸、广播、电视、书籍、电影、网络等等。

3、表达权行使的形式和方式，因选择的表达工具和手段的不同而有所不同，按照我国宪法的规定，表达自由包括言论、出版、集会、结社、游行、示威等。

4、表达权行使的内容中性原则，即言论自由（表达）和言论的内容没有关系，和是不是对，是不是真理等等没有关系。今年初，北京市政协委员张惟英在北京市“两会”上提出建立“人口准入制度”的建议，遭到了猛烈抨击，有人甚至认为不应该让张惟英“人口准入制”的建议出现。笔者认为，以任何理由剥夺一个政协委员建议的权利是相当荒唐的，也是对一个公民基本的表达自由的粗暴干涉和侵犯，他可以讲得不对，但不能不让他说。

最后，表达自由并非绝对的自由，表达权的行使并非没有任何的限制，表达权必须在尊重他人、尊重社会秩序、尊重公序良俗的范围内行使。

二、表达权与和谐社会

党的十六届四中全会提出“构建社会主义和谐社会”的目标，这一命题是我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。和谐社会的基本内容，总书记概括为六个方面，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，其中民主法治是构建和谐社会的核心。保障民众表达权对和谐社会构建的积极作用主要表现在表达权对民主政治建设的推动作用上。

在市场经济条件下，利益主体多元化，和谐社会要承认并尊重不同主体的不同利益，要使社会各个阶层、各个群体的利益都得到兼顾，构建和谐社会就是要在不同主体不同利益的对抗博弈中寻求到一个最佳的平衡点从而实现和谐的目标，这是一个全新的理念，是对中国社会长期以来奉行的“胜者为王败者寇”的“赢家通吃”和严峻阶级对立下的斗争哲学的根本转变，和谐社会就是要达成“双赢”乃至“多赢”。再从动态的分析来看，人类社会总是在不断地试错和改错中发展前进的（曲折的前进、螺旋式的上升），和谐是在不断的试探摸索和对抗博弈中实现的，对抗博弈是实现和谐的途径和机制，而这种对抗博弈机制运行的前提和必要条件正是自由、充分的表达。

同时，在民主政体下，如果能够给予各种利益主体以自由、充分的表达权，能够有力地保证民众对政治的广泛参与，而参政程度的提高又会加强政府的统治基础和权威，促进公民与国家之间的良性关系，促进社会和谐的实现。如果缺失表达权，国家与公民之间的交流就会断裂，其后果是令人堪忧的。短期来看，公民对国家可能采取消极退避的冷漠态度，也可能表现出对国家的表面忠诚。但从长远来看，公民对国家的不满将会以暴力和骚动的形式爆发出来，正如鲁迅所说不在沉默中死亡就在沉默中爆发，许多发展中国家的政治发展史已经表明了这一点。相反，在一个表达权实现程度较高的现代文明的政治体系中，自由、充分的表达会使国家与公民之间双向交流的良性关系维系，避免国家与公民之间的对抗、内耗和两败俱伤。因此，表达权对于构建国家与公民之间的良性关系有着举足轻重的价值，从而对于推动民主政治和构建和谐社会具有积极的促进作用。

三、人大在畅通民众表达渠道、促进和谐社会构建中的作为

1、各级人大要在反映民意、集中民智方面发挥应有作用

我国的政体是人民代表大会制度，是一种新型的代议制政体，代议制政体的合法性是建立在准确表述民意、代行公民意志的基础上的。因此，在我国宪法已有明确规定的情况下，人大要切实加强自身建设，要在思想上形成尊重民意、民意至上的理念，在制度上形成反映民意、集中民智的机制。我们看到一些地方开放了人大常委会会议，允许公民旁听，有的还对常委会会议进行网络直播，这些做法把人大和人民代表的工作公开于人民群众的眼前，有助于实现人民群众对自己选出来的反映人民意愿的人大代表和代表人民的人大机关的监督。人民代表是不是在代表人民履行职责，人大是不是真正重视和反映人民的意愿，都是公开的、透明的，人大工作透明度的提高可以极大地提高人大代表履行职责的积极性和责任感，而把人大和人大工作置于人民群众的监督之下，又可以有力地促进和增强人大工作的刚性。同时，在当今的社会发展过程中，民意表达已经成为了政治决策的重要依据与基本来源，只有社会各个阶层的利益都能通过人大代表和人大机关反映出来，民意表达的渠道才是畅通的。相反的，如果忽视民意，甚至歪曲民意，就会降低人大制度本身的合法性，甚至失去民众的信任，进而影响社会稳定。

当前来看，由于生产力发展和社会格局的变化，新的社会群体和社会阶层正在形成，如进城务工的农民已经形成了一个庞大的社会群体，我市的外来流动人口约有300万左右，如何给这一群体提供表达的渠道，有的地方做了积极的尝试，如从优秀的外来务工人员中推选地方人大代表，但是这种做法还需要从制度层面上加以规范，同时更需要取得法律上的支持。

2、要加强人大代表与人民群众的良性互动，广泛听取和准确表述民意

人大代表是公民通过选举方式产生的代议机关的代表，听取和反映民意是人大代表的职责。有的代表公开自己的联系方式，主动寻求和市民群众的沟通交流，拓展人大代表和基层选民之间良性互动的途径和方式。有的同志还提出要加强人大代表的职业化，但从目前的实际来看，首先在地方人大常委会的委员中逐步提高职业化的比例似乎更切实可行些。

同时，人大代表也要进一步提高自身素质，要善于听取民意，还要能够准确地表述民意和集中民智。从我们办理代表议案的实践来看，今年的十二届人大三次会议期间，共收到代表提交的议案178件，都转为建议或作其他处理。我们相信代表在提出议案前都是做过调查研究的，但是为什么大部分的议案都转为建议处理呢？我想一方面是随着我市民主法治程度的提高，人大的各项工作越来越规范，对代表议案的要求也越来越高；另一方面，代表提议案在形式上也要更加地规范，在内容上要对调查研究的结果和听取的民意进行集中，挖掘其中有价值的东西，形成议案的核心内容，这样才能保证议案的质量。

3、人大工作机构要开拓创新，积极为民众表达畅通渠道、搭建平台

人大是人民选举出来代表人民行使权力的机关，听取和反映民意是职责所在，为民众表达畅通渠道、搭建平台也是责无旁贷。从我市人大常委会的情况来看，已经在这方面摸索出了一些成熟的做法并进行了一些积极有益的探索。如我市人大常委会研究室和广州电视台合作举办的“羊城论坛”，就是一个就广大市民普遍关心的热点问题，在市民、政府、人大之间进行交流沟通的开放的平台。几年来的实践也取得了很好的效果。又如听证会这种形式，也是能够听取民意、集中民智的一个很好的方式，我市人大常委会已经就城市房屋拆迁补偿和牲畜屠宰销售问题成功地举行了两个立法听证会和一个关于我市城市市容和环境卫生管理规定执行情况的监督听证会，听证会完全向社会公开，举行的全过程也由电视台进行直播，原原本本地将市民群众的意见和建议呈现在社会公众面前，呈现在立法者和监督者的面前。同时，各种不同利益主体在听证会上进行自由地辩论和充分的博弈，对立法者来讲也是一个兼听则明的过程，对保证立法的公正公平，防止立法中的部门利益倾向，具有非常重要的作用。

表达权范文篇4

公民表达权是公民依法享有的由法律确认,受法律保障和限制,通过一定方式公开发表、传递思想、意见、主张、观点等内容,而不受他人和社会组织非法干涉或侵犯的权利。[1]表达权是宪法学概念,属于精神自由权范畴。精神自由权包括精神内在自由权和外在自由权。内在自由权只有表明于外部、传达于外部时,方能实现,这一实现途径就构成表达自由的需求。因此,表达自由与表达权可作为同一个概念使用。同志在十七大报告中指出:“要健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主渠道,依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”报告第一次开宗明义地将“知情权、参与权、表达权、监督权”相并列,作为广大公民民主权利的具体指向和内涵表述。尤其是报告继党的十六届六中全会提出“表达权”这个概念之后,再度把“表达权”列为公民四权之一,强调要依法保障,这对于推进社会主义民主法治、构建和谐社会以及大力发展文化创新都具有非常重要的意义.

一、保障公民表达权的重要意义

⒈保障公民表达权是社会主义民主政治赖以建立的坚实基础。人民民主是社会主义的生命,人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。民主政治的基本原则是民主选举、民主决策、民主管理和民主监督,这就有赖于保障公民表达权。使公民能够自由地表达其意志和要求,来参与民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。民主是多数人的选择,法治则是多数人选择的法律制度及其实施状态,要实现民主选举,就要让公民享有表达权,真正选出代表人民的代表。公民通过各种渠道,发表意见,集中民意,上传民情,使执政者的决策反映民意,从而得到公众的认同、信任与支持,实现民主决策和民主管理。公民表达权是民主决策和民主管理的基础,也是民主建设的目的,“没有表达自由,就不能称之为民主政治,没有表达自由,就无法产生民主政治,没有表达自由,就不能维持民主政治。”[2](p116-117)公民发表意见、建议是行使监督权的重要方式,公民没有表达权,就不可能有真正的监督。马克思曾经指出,报刊不仅有权利而且有义务严密地监督人民代表先生们的活动。早在改革开放之初,邓小平同志就告诫我们,一个革命政党,就怕听不到人民的声音,最可怕的是鸦雀无声。依法保障公民表达权,是民主制度建设的内容,也是扩大公民有序政治参与的要求,可见,表达自由在基本人权体系中占有重要的地位,它是民主社会得以确立的基础。⒉保障公民表达权是全面落实依法治国基本方略的重要保证。首先,保障公民表达权可以使立法更民主、更科学。加强立法,提高立法质量是依法治国,建设社会主义法治国家的重要前提。民主立法、科学立法是提高立法质量的保证。因此,要制定和完善中国特色社会主义法律体系,就应该借助于公民表达权的实现,倾听各种各样的意见,对相互冲突的利益进行分析和比较,找出各自存在的意义和合理性,判断、衡量它们各自的价值,协调好各种利益关系,从而制定出能够反映最大多数人根本愿望和利益的法律体系。否则,“对成员向社会提出建议的任何限制都会削弱民主,降低参与的深度”[3]进而影响决策的民主性、科学性和合理性。其次,保障公民表达权有利于促进和维护司法公正。司法公正是社会主义正义的重要体现形式。在和谐社会构建过程中,实现司法公正的一个重要手段就是充分保障公民表达自由的权利。只有人们表达自由的权利特别是新闻自由得到充分的保障,才有助于公民知情权的实现,这样公民就可以及时关注有关案件的司法进程,并能够形成社会舆论,从而实现公民对司法进行监督的权利,保证司法公正的实现。第三,保障公民表达权有利于促进政府依法行政。法治国家的政府应该是依法行政的政府,是受人民监督的政府。表达自由对政府依法行政的促进作用体现在启动公共权力机构内部的监督程序。由于内部监督往往存在信息、工作作风乃至利益关系等的限制和制约,其启动监督程序有自身不可克服的缺陷。但是如果在新闻自由和社会舆论压力的作用下,往往能够启动一公共机构对另一机构的监督,从而保证政府依法办事。不仅如此,表达自由也会使行政工作人员处于公共舆论和新闻机构的监督之下,有利于形成自我约束机制,进而减少行政活动中的随意性和专断性。⒊公民依法行使表达权是社会稳定与和谐的需要。当前,我国经济体制、社会结构、利益格局、思想观念发生了深刻变化,社会经济成分、组织形式、就业方政府与法治式、利益关系和分配方式日益多样化,不同利益需求的个人和组织逐渐形成,各种利益矛盾不断增多。因此,只有各社会不同阶层、不同群体的人们平等地享有表达自己的思想、观点、主张和看法的话语权,才能实现和保障社会公平(平等博弈)。而社会公平是社会稳定、和谐的首要条件。同时,不同思想、观点、不同主张、看法的人们只有平等地享有表达权、话语权,才能相互了解、相互协调、相互妥协。没有相互了解、协调和妥协,各种利益冲突无法化解,利益冲突长期不能协调、化解,社会就无法稳定。⒋保障公民表达权是大力推进文化创新的动力和需要。推进文化创新是党的十七大对全面加强社会主义文化建设提出的新要求。推进文化创新是我们党始终代表先进文化方向、建设国家创新体系、解放和发展文化生产力、不断满足人民日益增长的精神文化需求的迫切需要。文化创新必须遵循百花齐放、百家争鸣的方针。历史上大凡体现新思想的科学理论和文化样式,在初生时总被视为异端。如果社会容许表达自由,不同的观点可以自由讨论,就可以使伟大的思想家、科学家脱颖而出,使科学文化繁荣昌盛。反之,如果没有表达自由,在艺术创作上就难以形成题材、样式和风格的多样发展,在学术理论上不同观点和学派就难以自由讨论。因此,保障公民表达权也是大力推进文化创新的需要。

二、我国公民表达权的法制保障现状及存在的问题

在我国的宪法和法律制度中,无论从表达自由的形式,还是表达自由的内容来说,我国宪法和法律中都有相应的规定。在我国法律制度体系中,涉及表达自由的内容较为复杂,法律、法规、规章等层次也较多,总体来说,我国宪法和法律对表达自由的法律保障与规制主要通过以下几方面来实现:我国现行《宪法》规定,公民享有言论、出版、集合、结社、游行、示威的自由。我国《民法通则》规定,公民合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。我国《出版管理条例》规定,公民依法行使出版自由的权利,各级人民政府应当予以保障,合法出版物受法律保护,任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版,公民可以依照本条例的规定,在出版物上自由表述自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿,自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。我国《信访条例》、《著作权法》、《集会游行示威法》、《音像制品出版管理规定》等法律、法规也有相关规定。我国刑法主要以言论犯罪的形式对言论自由做了必要的限制。据统计,我国刑法中有15个罪名是与言论有关的,如煽动颠覆政府罪,出版歧视、侮辱少数民族出版物罪,侵犯通信自由罪,诽谤罪等等。此外我国也加人保障公民表达自由的一系列国际公约,如我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》等。另外,我国政府和司法机关还十分重视对公民表达自由的制度保障和司法救济。表达自由作为一项基本的宪法权利,与其他权利一样本身包括十分丰富的内容。虽然在我国现行法律制度中有许多涉及表达自由的法律法规,但是从总体上看,特别是随着社会主义市场经济的不断发展、社会结构转型的不断深入,我国目前有关公民表达自由的法律规定方面存在的问题也越来越明显,这些问题主要表现在:一是我国对公民表达自由的法制保障存在不足。我国宪法没有明确地把表达自由作为公民所享有的基本权利加以规定。公民表达权有政治自由权利的属性,又有非政治自由权利的属性。因此,公民表达权的内容既有政治表达、也有非政治表达,“它涵盖各项政治自由(言论自由、新闻自由、信息传播自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由等等)、科学研究和文艺创作的自由、对国家机关及其工作人员提出批评建议、控告的权利等等”。实际上各国法律在保障公民政治表达的同时,也保障公民非政治表达。但是,我国现行刑法中对剥夺政治权利的刑罚解释中包括有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的权利”。这也是我国宪法所涉及的主要的表达自由的内容。按此理解,宪法所规定的诸如“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”是否仅仅就是一种政治权利,显然这种解释是无法涵盖表达自由应有的内涵。[4](p174-175)二是目前法律体系中对表达自由作出规定的法律位阶有待提高。我国目前法律体系中对表达自由作出规定的法律主要是国务院的行政法规和部门规章。这些行政法规和规章都是政府制定的,它的立法理念偏重于管理,因此这些法规、规章都在不同程度上对公民的表达自由作出了限制。表达自由是宪法上的基本权利,从法理和立法学基本理论上说,对公民基本权利的限制属于法律保留的范畴,而不宜或者说不能以行政法规或部委规章来加以限制。换句话说,在我国如果要对这些权利进行限制,只能由全国人大和全国人大常委会以法律的形式进行,国务院和国务院各部委均没有这种权力。因此,要对现行的行政法规进行清理,必要的内容应尽快由全国人大或全国人大常委会以法律规定,不合理的应予以废止。从法规、规章上升为法律对表达自由法律制度的完善十分必要,因为法律制定的过程可以在一定程度上克服行政法规、规章在立法理念上的不足。三是保障公民表达权的司法资源相对缺乏。公民表达权与其他社会利益发生冲突时,司法的公正与法官对利益冲突权衡分析的智慧就显得非常重要。而中国目前的司法工作和法官的整体素质仍有待提高。四是与公民表达权相适应的政府信息供给不足。政府信息公开是公民行使表达权的基础。我国正处在新旧体制的转轨时期,贪污腐败、道德堕落等消极现象还大量存在,客观上需要公众、新闻机构通过舆论监督形式予以遏止。同时,在讨论公共事务方面,民众要求更多的知情权和讨论空间,而政府在政务公开的范围和深度方面还存在许多欠缺。

表达权范文篇5

[论文内容提要]加强公共文化服务体系建设、发展社会主义先进文化、构建社会主义和谐社会是当前迫在眉睫的事业，包括要提高公民意识、人民表达权和全民族文化水平。如何实现好、维护好、发展好人民群众基本文化权益，促进人的全面发展、提高全民族的思想道德和科学文化素质，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家，是管理层、媒体人、全社会需要积极应对落实解决的现实问题。

一、公民表达权——问题的提出

十七大报告指出：“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”总理在《政府工作报告》中提出：“各级政府要坚持科学民主决策，完善重大问题集体决策制度、专家咨询制度、社会公示和听证制度、决策责任制度，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。”关注民生、还权于民，尊重人民民主权利，深化政治体制改革，实现政府高效、廉洁、节约和透明，这表明中国的民主建设已推进到更高的层面。

公民表达权的提出有一个基本前提，那就是中国正在走向有利于权力的组织和控制的民主法治时代。民主程序需要逐步建立；公民们自尊、自爱、勇敢的品德与价值观，以及实施民主程序、依靠民主程序生存的思想和素质，使他们在民主生活中享有更多的自由和权力。有关方面运用公权力依法主动保护公民民主权利的同时，还要鼓励公民积极广泛地利用公共媒介表达自己的要求和声音。

今天，技术走向越来越促进传播媒介的高端化趋势，数字媒体和网络技术与传统传媒一起，全方位发挥着对于大众的影响力，这意味着传媒越来越发达。而公民表达权的合理运用，使得大众有机会更多参与社会监督和管理。

表达权，就是老百姓反映真实想法的权利。从法律的角度来看，“知情权”和“表达权”是一个事物的两个方面，“知情”与“表达”不可分离。表达是人的基本权利之一。为了生存和发展，为了安全和知情，人类需要对周围的环境进行监视和守望，同时公民需要及时方便地表达，以促进社会生态环境——物质环境与精神环境的健康；作为社会的一分子，个人的种种需求，都能在不伤害他人的前提下得到表达，并受到社会的理解和尊重，个人得以形成健全的人格，并真正成为有责任感的社会公民，而不是权力或财富的附庸。

保障公民的表达权，需要完善的制度保障和媒体支持。传媒的公器性质、信息监测与表达功能，都使它在盘根错节、极其复杂的人类社会组织结构中，扮演着重要角色——上情下达，下情上达，民情晴雨表等等，使之成为民众知情权、参与权、表达权、监督权实现的一个渠道，一种必要补偿。中央电视台的《焦点访谈》、《新闻调查》等反映民情，进行舆论监督的栏目之所以一举走红，成为大众欢迎、关注的电视节目，就是因为它们代表老百姓说话，反映群众呼声，表达社情民意，成为公民表达权建设不够充分、民情表达渠道非常有限的情况下的有益代偿。

如今，民生新闻的遍地开花、兴师动众的海选事件、各行各业的老百姓被邀请到公共媒体面前亮相发言、观众对大众传媒的参与方式越来越多，传播媒体平民化的倾向日益明显；民生新闻通过电视，“用老百姓喜闻乐见的方式，说与老百姓生死休戚相关的事情。与传统新闻相比，民生新闻最突出的特点就是贴近性。民生新闻关注最多的是老百姓身边的事，注重贴近本地人的生活。”但是，“在工业、‘后工业社会’，传媒早已成为新的权力中心之一；电视及其他大众传媒的兴起，与其说是搭乘上商业化快艇的社会民主化印证；不如说只是向我们展现了媒介权力的获得。”

现实中公民表达权的实现仍存在难题，从而阻碍了市场尤其是对信息依赖度极高的现代社会生活的安全与发展，影响到社会管理层决策的正确性和有效性，也降低了人们对于市场交易、社会管理中的诚信和准确度的预期，以至于增加了交易成本，影响了沟通效率。现实生活中因为表达权的不够充分而导致的表达失误比比皆是：“没有能够把自己想要表达的意思传达给记者，结果被报道内容和自己的想法根本就不一样。”

2007年6月16日，中共中央总书记在中央政治局召开的关于加强公共文化服务体系建设的会议上指出：公共文化服务体系建设中的传媒建设，公民表达权保障具有重大意义。民主应该是把自由、公正、尊重个人自主的价值，恰如其分地体现在公共生活的各个环节之中。公共文化服务体系建设中的传媒建设、公民表达权保障，具体体现为以人为本，尊重和保护人权，切实保障公民的政治、经济、文化等各种权利；站在最广大人民的立场上，体现人民群众的利益和要求，保障人民群众更多更好地参与国家事务、发扬民主，巩固党的阶级基础和扩大党的群众基础，赢得最广大人民群众的支持，形成和谐的群众关系和社会关系，调动一切积极因素，激发全社会的创造活力；注重社会公平，正确反映和兼顾不同方面群众的利益；正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，妥善协调各方面的利益关系等，形成“执政为民”理念的最广泛、最稳定、最有活力的社会基础。二、传媒如何真正成为社会“公共论坛”

大众传播有四大功能，其中第一项就是监视环境，守望社会，保障人类社会信息畅通、安全发展。公众本身又是取之不尽用之不竭的信息源。表达权的实现，是传媒与公众之间相互平等又各自独立，保持公共性、社会性的一种有效方式。

表达权，是宪法赋予公民的权利。为了依法保障公民的这种权利，立法部门制定具体的法律，传媒方面也要采取必要的开放举措，才能使公民表达权真正落到实处，传媒的公信力也才有了基本保证。

“制度必须由具有健全精神的公民来管理和使用。要适应民主制度下的生活，公民的确需要丰富的知识和技能，但是，他们也需要培养怎样民主地使用他们的知识和技能。他们需要民主的素质。”态度和习惯是素质，表明以某种方式行为的主动倾向。老百姓看待政府、自身、社会环境的态度，将在很大程度上决定他们是否愿意表达，以及他们在未来是否愿意参与社会进步的创造性活动。鼓励公民用方便随意的形式，表达他们的思想和个人反应，表达权运用的过程，使他们更深刻地思考他们的感受、个人经验，注意到问题的一个方面很可能改变对其他方面的最初印象，培养包容百家的胸怀；通过表达，传递个人经验的深思，这样他们的经验就可能被改变或加深，得到享受和满足。只有他们能够自由、舒服、安全地表达的时候，他们的主人翁意识和感觉才能得到积极有益的释放，他们才愿意把自己的想法公之于众，对存在问题提出质疑和表示反对。如此，公民社会才能真正实现。

在现代社会中，社会民主程度不断提高，广播电视等大众传媒的发展越来越重视交互性、参与性，新闻媒体越来越重视民间的声音，的信息也越来越注意民生性、广泛性。只有这样，媒介才能真正成为人民表达意愿、申张权利的“公器”，成为民众讨论社会事务的“公共论坛”。

三、传媒建设是加强公共服务的“抓手”和支点

开发与满足受众平等、民主、参与、话语权的内在需要，在媒介发展史上表现为传者与受者之间的主客体角色关系的演变。最初的人际传播中，传播主体与接受主体没有明确的角色划分；印刷术后传者与受众角色分离对立，双方处于不平等地位；网络传播时代打破了传者与受众的界限，双方的互动、转换乃至身份融合已渐成趋势。

但是目前的传媒业，似乎在财经金融、工业交通、自然灾害和健康传播领域颇为积极，在民主法治、三农问题、生态环保、教育科技、思想文化等领域的作为和公信力，依然需要大大增强。如何避免媒体对平民百姓居高临下的俯视?如何避免局外人式的隔靴搔痒、强作解人?如何避免一提到老百姓就是家长里短局限于私人领域情感类的言说?表达权怎么能仅仅停留在电话、书信、网络渠道?电视广播的人民性、公益性、多样性怎么实现?老百姓的声音如何避免被所谓的“把关”机制过滤掉?提高公民受教育程度，提高民众的媒介素养，使他们不是消极地等着被给予所谓的权力，而是有通达时议政渠道让他们能主动积极地参政议政。

对于医疗、交通、煤矿等人命关天的安全事故的背景做些调查研究，更多地关注发生重大事故的深层次原因，让当事人发出声音，让每一个公民都能承担一份社会守望者的责任，唤起人们的警觉和责任意识，既可以在一定程度上减少灾难的发生几率，又培养了公民的社会责任感，为社会起到预警的作用。提高传媒的开放程度，保障公民责任和表达权的实现，已经是刻不容缓的事情了。

表达权范文篇6

[摘要]：本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景，论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面，提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为，动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。

2007年召开的党的十七大上，总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”的要求；2008年6月20日，他在视察人民日报的讲话时，再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利，是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来，“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年，发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”；十七大召开的当年，发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”；2008年，又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”；2009年，河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的，没有受到关注的同类事件更多。

如此众多的案例，同质异构，呈现出一个共同的问题，即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

要想使舆论一律是不可能，也是不应该的

在哲理上，言论不可能一律，因而至少应当容忍表达的多元，这是历史上众多学者的共同看法；而认定自己的观点、行为“绝对之是”，通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚•伯林（IsaiahBerlin）曾用“独断式的确定感”（dogmaticcertainty）一语加以概括。[1]以约翰•密尔（JohnStuartMill）为代表的古典自由主义，在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的无知”（inevitableignorance），他指出：“有关主张宽容的经典论点，无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[2]显然，要求言论一律，在认识论上也是一种乌托邦式的幻想，因为没有人全知全能。

我国处于重大的社会转型时期，视野的开放，利益的分化，自然言论趋向多元，意见不一。这是寻常现象，而不是例外。同时，囿于个人学识修养、生存处境，尤其是核心利益，其间出现言论不当，或者发生差错，亦是一种常态。就算“正义”在自己手中，也没有必要大动干戈。胡适分析说：“‘善未易明，理未易察’。懂得这八个字深意，就不轻易动‘正义的火气’，就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”[3]

在中国的文化语境中，宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子.天下》曾云：“常宽容于物，不削于人”，此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关，但不仅只是度量问题，而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为：宽容是指“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩（CarlCohen）在《什么是宽容》中强调：“宽容行为是指在多样性情境中，行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”[4]显然，克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中，宽容的内核即是权力的自我节制。

马克思强调：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”[5]这是由于言论自由是民主政治的基础和条件、发现与传播真理的途径；它还与人的个性发展密切相关，是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯•埃默森(ThomasI.Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面:(1)促成个人的自我实现；(2)作为获致真理的一种手段；(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式；(4)维持社会稳定和变化之间的平衡。[6]

言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”（BillofRights）中，已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计：截止1976年的142部成文宪法，124部规定“发表意见的自由”（87.3%）；56部规定“观点和思想自由”（39.4%）；16部规定“出版自由”（11.3%）。[7]不过，即使言论自由已被写入庄严法典，若在实际层面如果缺乏有效保障，依然只是悬空的权利。因此，宽容非常重要，“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化，权利才能在全社会中有充分的保障。”[8]

宽容知易行难。1940年,荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹:“从最广博的意义讲,宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人。”[9]基于宽容对保障言论自由的重要性，面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件，我国应当进行“宽容”教育，内化为普遍价值理念，给予不同意见（即使意见不当）存在的空间。相较于普通人，这对掌握权力者更为重要。究其本质，“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”[10]；若谨慎使用公权力，上述十几起传媒关注的案例，泰半不会发生。

1955年写道：“要想使‘舆论一律’是不可能的，也是不应该的。”[11]他说得很好，但是在说这个道理的时候，却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚，将他打成反革命，判刑14年。看来，懂得某个道理和实行这个道理之间，尚有距离，这其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件，则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀，意见多样的道理其实并非不懂。

我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

宽容并非无准则地认同一切，而应有明确的边界和清晰的底线，在保障人民表达权的社会中，仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度，与历史和社会的变迁有关，涉及到公/私领域的划分。在表达自由问题上，若关涉公共事务，对其的限度是法律；若仅关涉私人领域，对其的限度可能不仅是法律——免于侵犯他人合法权利，或许还会因时、因地、因人、因事而异。

本文所列最近的因言获罪案例，皆关涉公共事务，对表达言论的宽容限度是法律。表面上看，所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理——有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的；有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的，其实在很大程度都未真正以法律为限，导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关[12]；更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确，但缺乏相应配套的下位法，不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释[13]，更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前，我国既无宪法法院，又无常规的违宪审查机制与组织。所以，宪法规定的言论自由权，在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定，则有对应的下位法，这对言论自由权形成了边界限制。因而，在言论自由问题上，存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

我国现行《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然，诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释；亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果；也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自诉”程序，而是当地介入的“公诉”案件。《刑法》规定“侮辱罪”、“诽谤罪”，却无“侵犯言论自由罪”，使得在涉嫌言论侵权时，言论者无相关法律资源可供援引。同时，亦未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而，事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的问题外，考量言论自由案例中的权利与义务，还应区别对待由不同法律主体引发的法律关系。公民之间，是平等法律主体间的关系，法律应该在公正立场上进行衡量，适用民法的归责准则。公民与公权力，是公民与强势权力机构之间的关系，纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。现行《宪法》第41条明确赋予公民对国家机关及其工作人员的批评建议权。本文所列因言获罪的案例有一共同特征：涉嫌诽谤的受害者均为政府官员。限制官员的名誉权是世界的通行做法。因为“作为政治家而言，其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容，对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”[14]但是，我国民法中仍将普通公民和政府官员视为同等主体，现行《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式公民、法人的名誉。”

2006年实施的《治安管理处罚法》同样包含与言论有关的禁止性规定，如其第25条和第42条。与前述《刑法》第246条的模糊之处相似，该法第25条亦未对“扰乱公共秩序”一语进行具体解释。在“无锡蓝藻案”和济南“红钻帝国案”中，执法机关即以“扰乱公共秩序”为由拘留了当事人，却未对他们的行为如何扰乱公共秩序、造成怎样严重后果进行说明。

相对于法律本身存在的不足，执法中的问题更为严重。不按法定程序办事，是本文所列涉嫌“诽谤”、“侮辱”案件的通例。重庆“彭水诗案”中，县长在获悉短信内容后，随即要求公安部门介入调查，当事人当天即被拘留。第二天上午，该县公检法系统以及一些非政法部门的领导“集体研究”后，决定以涉嫌诽谤罪立案调查。当天，一名县领导还提出了“出手要狠，效果要好，五天内办结”的具体指示。当天晚上再度就此召开会议，县长认为“公安局办案不力，效果不明显，要求加派人手办案，另外还让检察院提前介入”。会后，挨批评的公安局长加派10余名干警参与办理此案。由于之前的会议已有“定论”，检察院迅速下了逮捕令。[15]在江苏“无锡蓝藻案”中，有关部门置《宪法》及《刑法》中规定的公民通信自由和通信秘密权利于不顾，截取公民手机短信，然后再以此为证将人治罪。“鄂尔多斯帖案”中，该县级市法院对当事人的定罪是“诽谤他人和政府”，创造了“诽谤政府”的罪名。

由上情形说明，处理有关言论传播的冲突事件时，公权力亟需树立法治意识。“因言获罪”案例频发，与当前我国法律体系对言论自由权的规范不尽完善很有关联，所以还需从法理上认真探讨相关调整准则。

从近年十几起案例看，依据《刑法》第246条“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的“但书”提出公诉“诽谤”案，绝大多数都成了引起质疑的问题案件。有学者针对2009年的多起网上帖案，提出废除“但书”条款，以及诽谤罪归民事处理的意见。因为“现在看一些官员的逻辑，凡是批评官员，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，需要动用国家暴力机器，给这些‘不老实’的网民一个教训。”“这些案件的法律根源，均源于刑法第246条中的‘但书’被任意解释了。刑法是全国人大通过的国家基本法律，面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用，建议全国人大常委会行使‘立法解释权’来作出回应。”“长远之计还是要考虑能否废除刑法第246条中的“但书”，将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。”[16]

审理意见表达案件的四条准则

鉴于我国在保障公民自由表达方面存在的问题，我们有必要借鉴法治国家的司法实践、传媒运作特征，并根据我国国情，在处理与言论传播有关的冲突事件时，考虑遵循以下准则。

1.“实际恶意”准则

“实际恶意”（actualmalice）准则为美国1964年“《纽约时报》诉沙利文案”确立。大法官布伦南（WilliamBrennan）将最后的判决概括为“实际恶意”（actualmalice）准则，即公共官员若就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时，必须证明“实际恶意”——即要证明“被告明知某陈述有错”或证明“被告漠视事实真相”。此后，“实际恶意”准则推及公众人物，他们被认为和公共官员一样“不能免于被批评、被抱怨”，因此若要在诽谤案中胜诉，也必须证明“实际恶意”。

在新闻传播过程中，限于采访时所能利用的资源以及时效性的要求，要求传媒的每则报道均正确无误并不现实。就普通公民个人言论而言，囿于自身所占有的信息，更不太可能与事实精确对应。要求所有言论均须属实，势必会导致媒体或公民进行如履薄冰式的“自我审查”（self-censorship），在意见表达上噤若寒蝉，那么有关公共事务的自由讨论将会受到抑制，从而最终损害公共利益。

参照这一准则，澳大利亚和印度对诽谤法进行变革。如在1995年的一宗案例中，印度最高法院判定：“若涉讼言论涉及公共官员在履行职务过程中的行为，原告必须证明言论是虚假的以及言论者在发表言论时对其真实性轻率地置之不顾，才能获得损害赔偿。言论者证明自己进行了合理地核实，就可以免责。”[17]

我国司法实践中可以适用“实际恶意”准则，它与现行法体系中的有关规定并不相悖。《宪法》第41条规定：只要不是“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，公民有对“任何国家机关和国家工作人员”提出批评和建议的权利。《刑法》第243条规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”，不适用该条款的规定。这些条款说明：被告人当时若确信自己的言论真实，即使事后证明当初认知有误，不能归于故意捏造或者歪曲等主观恶意。

2.公众人物准则

公众人物（publicfigure）准则亦源自“《纽约时报》诉沙利文案”。大法官布伦南在判决书中指出：“公共官员因其公务行为受到批评——这种批评正是宪政制度为了限制政府权力而保护言论与表达自由的反映——该批评是否该遭到因反对而提起的诽谤诉讼，本案第一次要求我们确定彼此的边界。……如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。”他还认为：“关于公共问题的辩论应当是无拘无束、健康和完全公开的，而且包括可以对政府和公共官员进行猛烈、辛辣、令人不快的尖锐批评。”此后经过一系列判例，美国最高法院对“公众人物”概念作出了大致的内涵和外延界定，对公民批评或评论“公众人物”的言论予以宽容。

“公众人物”准则亦曾被运用于中国的司法实践。在2002年“范志毅诉文新报业集团名誉侵权案”中，“公众人物”这一概念不仅成为法官们据以作出判决的主要理论来源，还出现于判决书中——“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”法律学者认为：虽然本案的偶然性明显，但是在法律精神上具有明显的突破性进展，使得“公共人物”这个概念首次登录中国的判决书；如果能被最高法院接纳为有普遍约束力的判例，这起案件将会成为中国新闻司法史上的里程碑。[18]此外，我国法学界人士还曾试图将“公众人物”概念写入《民法典》（草案），以期弱化公众人物的名誉权保护。其第157条规定：“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”不过最后提交给全国人大常委会审议时删除了这一条款。

在本文所列案例中，被“诽谤”的皆是政府官员。欧美通常对“公众人物”的名誉权采取弱于普通公民的“有限”保护。即使偏重于个人名誉保护的大陆法系国家，如法、德、日等国，亦开始在司法实践中弱化政府官员的名誉权。近二三十年来，法国在司法实践中发展出“善意”（goodfaith）抗辩事由；德国在司法实践中发展出“正当公益”（legitimatepublicinterest）的抗辩事由。这些抗辩事由赋予职务行为的批评者比往日宽泛得多的自由权利。日本则将“和公共利害有关的事实”作为名誉侵权的免责要件之一。关系到公共利害的事实包括三个方面，其中第一项就是有关政府及公职人员的报道。

公众人物与普通公民在名誉权方面受保护的差异，本质上体现了保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。作为公众人物，需要容忍对自己的批评乃至尖锐的攻击；尤其当公民和媒体的言论是对政府官员职业操守或能力进行质疑或批评，即对其是否称职进行考量时，更应如此。目前我国法律对普通公民和公众人物等量齐观的规定，既不利于保障公民的言论自由，亦影响了对公共利益的维护。

3.“明显而即刻的危险”准则

“明显而即刻的危险”（clearandpresentdanger）准则肇始于美国1919年“申克诉合众国案”。申克（CharlesSchenck）是社会党总书记，他于一战期间散发1.5万份反战传单，宣传这是一场“血腥的、无情的”战争，是“按照华尔街少数人的利益”，要求“年轻人抵制入伍从军”。申克和该党其他成员被捕，并被判决违反1917年通过的《反间谍法》。社会党人声称他们被剥夺了由宪法《第一修正案》所赋予的言论自由权利。此案一路上诉，最终社会党人败诉。首法官霍姆斯（O.W.Holmes）在判决书中写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近（proximity）和程度(degree)的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”

1927年“惠特尼诉加州福尼亚案”中，大法官布兰代斯（LouisBrandeis）进一步完善“明确而即刻的危险”准则。他在一份“并行意见”指出：“要证明压制言论自由的合理性，必须有合理的理由担心，如果言论自由付诸实践，严重的罪恶将会发生。必须有合理的理由认定，我们要阻止的罪恶是严重的……我们必须牢记鼓吹与煽动，预备与企图、集会与共谋间的巨大区别。为了支持‘明显而即刻的危险’的判定，必须证明迫在眉睫的违法行为很可能发生，或者正在被鼓吹，或者过去的行为使我们有理由相信，这样的鼓吹会转变为企图。”他还总结：“如果有时间通过讨论揭露谬误和错误，有时间通过教育避免罪恶，那么可以采用的救济措施是更多的言论，而不是迫使其沉默。”

由以上关于“明确而即刻的危险”准则的论述[19]，可作以下几点理解：其一，对言论自由的保护有背景、场合、时间之别；其二，对言论自由以保护为准则，以限制为例外。

我国在司法实践中可以借鉴“明确而即刻的危险”准则。在涉及到言论传播的讼案中，言论是否承担责任应视言论的性质和当时的环境而定。仅仅认为言论具有“恶劣倾向”（badtendency）还不够，还应证明该言论确有导致实际祸患发生的“明显而即刻的危险”。此即：只有当言论传播所产生的后果，严重危及国家和社会的根本利益，并且这种危害迫在眉睫，方可对言论自由进行限制。根据这一准则，本文所列案例中所谓的“有害”言论，恐怕都不会对现实构成即刻而严重的威胁，应该容忍，最多指出不当，不能因言令其获罪。

4.罪刑法定准则

罪刑法定（alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime）准则的核心内容，可概括为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该准则的精神实质是为了限制国家司法权力,保护公民个人的权利和自由。罪刑法定的思想渊源可追溯至1215年英国《自由大宪章》（MagnaCharter）。十七、八世纪启蒙运动中，洛克、孟德斯鸠等思想家提出这个理念。随后，由意大利刑法学家贝卡里亚（CesareB.Beccaria）和德国刑法学家费尔巴哈（AnselmVonFeuerbach）等人加以发展与完善。

我国1979年《刑法》不仅未能明文规定罪刑法定准则，而且其第79条还规定了从本质上与之相抵触的类推制度。1997年新修定的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”[20]这宣告了罪刑法定准则在我国刑法中的法典化，标志我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益向保护社会利益和人权保障的双重转变。也有论者指出：如果不想使该准则成为一句法律口号或者一条法律标语，还必须从司法体制、理念、技术方面着手，努力使其在司法活动中得以贯彻落实，即罪刑法定司法化。[21]

有律师对2007年“纸馅包子事件”进行法理分析，发现：无论是以《刑法》中的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，还是“以危险方法危害公共安全罪”抑或“诽谤罪”的罪名来定性，“都值得商榷”；进而指出：“法无明文规定不为罪，打击某种犯罪行为只有定性准确，才能面对社会公众的考评。……如果罪名不合适，不如转换解决问题的思路，以行政处罚或治安处罚来处理。还有法律学者提出：当前《刑法》对言论的处罚已经“够广泛、够严厉了”，当务之急是在司法过程中“少用”、“慎用”刑法。“刑法若有模糊之处，应当善意解释法律，应当以‘有利于被告人’的准则来解释法律，这样才符合罪刑法定和无罪推定准则的精神实质。”[22]

我国司法实践中推行罪刑法定准则，需要确立一系列的理念。其一，以人权保障为价值取向。言论自由是公民的一项基本权利，需要重视对言论自由权的保障。其二，以形式理性的理念为先导。我国“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的法律传统至今还有较大影响，当前在司法实践中，行为虽不具备“刑事违法性”却以具有“严重社会危害性”入罪的现象，一定程度上仍存在。这与罪刑法定准则的基本精神相背离。其三，具有刑法抑谦的理念。这一理念所具有的限制机能恰是罪刑法定准则的精神内核之所在。在司法实践中，当对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应当进行“善意解释”——以“有利于被告人”的原则解释法律。总之，当言论涉嫌诽谤时，应充分考虑此种言论表达是否符合诽谤罪的要件，避免外在的任何干预，依法办案。

罗尔斯的“宪政危机”准则

这里我们特别谈谈美国学者罗尔斯（JohnRawls）所提出的“宪政危机”（constitutionalcrisis）准则。这一准则主要针对政治言论自由。他从“社会正义”的视角切入，指出：应将人视为自由平等的道德人，此道德人具有两项道德能力（moralpowers）——追求正义感的能力（capacityforasenseofjustice）和追求、修正理性人生计划的能力（capacityforaconceptionofgood）；言论自由，特别是“政治言论自由”，乃是公民发挥其正义感（senseofjustice），针对社会基本结构及其社会政策有所针砭的言路。“政治言论自由”不仅作为诸基本自由权的成员之一而被赋予优先性；即使在与其它自由权相互抵牾之际，鉴于其重要性也应获得更周全、合理的保障。

因此，他对以“明显而即刻的危险”准则作为判断“政治言论自由”的依据，提出诸多批评，主张应以“宪政危机”是否存在作为判断此类言论的标准。“除非人们能够合乎理性地从目前的境况的特殊性质出发，来论证确实存在一种宪法危机，在这一危机中，民主制度已无法有效地发挥作用，且它处理紧急情况的程序已无法运作。”[23]按照这一准则，唯当既有的政治体制无法有效地运作，或者无法采取必要的手段来保全国家时，限制政治言论自由才具有正当性。

罗尔斯的“宪政危机”准则过于理想主义，连他本人亦自称其理论乃为一“现实的乌托邦”。但我们可以借鉴他的思路，以推进我国民主政治建设。例如，不妨对言论采取“最小限制准则”——公权力基于公共利益对言论自由进行限制时，必须是不得已而为之，即不存在其他可替代的措施；同时还应以最小侵害当事人的权益为限度。

一般而言，限制财产权较限制人身权侵害小，限制物质权益较限制精神权益侵害小，负担性措施较禁止性措施侵害小。因此，当言论涉嫌侵权时，在司法实践中应当慎用刑法治罪，乃至最终能够“诽谤去刑法化”。

鉴于言论自由在现代民主社会的价值，诽谤去罪化已成为国际趋势。美国现行法律的规定和法院审判中，多已删除了诽谤的刑事责任，不再认为其是犯罪；而是处以民事侵权责任，由诽谤的受害人向法院提起民事侵权之诉，请求损害赔偿。2005年6月，在北京举行的“中欧人权对话研讨会•表达自由”会议上，欧洲“19条组织”法律干事西蒙斯（DanielSimons）提供了一份来自12个国家的18位法律工作者通过的文件《诽谤的定义——言论自由与保护名誉的准则》。其中第4条提出“废除刑事诽谤的问题，因为保护个人名誉主要或只是作为个人的事情，严厉的刑惩，尤其是监禁刑的威胁，给言论自由增加了严重的压力，使人不寒而栗。”[24]

借鉴他国的做法，可以从中寻求解决问题的明智思路和恰当的做法，破解当前言论自由保护方面的法律困境。动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，慎防“因言获罪”才符合我国建设民主法治社会的潮流。对言论应尽可能宽容，尤其是涉及公权力机构及其官员的言论，这对我国权力机制的健康运转至关重要。如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。（闫伊默、孙江波参与论文初稿写作）

[注释]

[1][英]伯林《两种自由概念》（续）（陈晓林译），载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》，北京三联书店，1996年版，第211页。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》（邓正来译），北京三联书店，1997年版，第28至31页。

[3]详见吴麟：《胡适言论自由思想研究》，华中科技大学博士论文，2008年。

[4]刘曙光《宽容：历史、理论与实践》，《哲学动态》，2007年第7期。

[5]《马克思恩格斯全集》英文版11卷573页。

[6]转引自顾小云《言论自由对个人、国家和社会的价值》，《理论探索》，2006年第6期。

[7][荷]马尔赛文等《成文宪法的比较研究》（陈云生译），华夏出版社，1987年版，第149页。

[8]徐贲《宽容、权利与法制》，香港《二十一世纪》，2003年8月号。

[9][美]房龙《宽容》（迮卫、靳翠微译），北京三联书店，1985年版，“后记”。

[10][法]保罗•利科《宽容的销蚀和不宽容的抵制》（费杰译），《第欧根尼》，1999年第1期。

[11]《选集》第五卷157页。

[12]文中所列十几宗案例，除山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”外，都发生于县级行政区域。

[13]即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法[研]复[1986]31号）

[14][英]斯皮尔伯利《媒体法》（周文译），武汉大学出版社，2004年版，第18至19页。

[15]参见吴麟《言论自由与地方治理》，《国际新闻界》，2007年第5期。

[16]王刚桥《能否废除“诽谤罪”的“但书”条款》，《新京报》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社，2002年版，第162页。

[18]萧瀚《“公共人物”登录判决书及陪审团制度萌芽——范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析》，法律教育网，/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有关这一原则的讨论参见邱小平《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，2005年版，第14至67页。

[20]有论者指出1997年《刑法》中关于罪刑法定原则的表述方式，以及其所呈现的价值理念，与国际通则颇有分际。参见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法之第三条为切入点》，《法学评论》，2005年第3期。

[21]陈兴良《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》，2005年第4期。

[22]庄永康等《面对虚假信息传播，刑法的手伸到哪儿》，《检察日报》，2007年7月30日。

表达权范文篇7

关键词：网络民族主义;网络;公民表达权;立法

一、中国网络民族主义的概述

(一)概念

“网络民族主义”，是伴随着互联网的高速发展而出现的一个新词汇。这一概念首先在2003年《国际先驱导报》所刊载的《京沪高速铁路撞上民族主义浪潮》的相关报道中提出。有学者认为，由于互联网成了宣泄民族主义情绪的场所，有论者将这种社会现象称为“网络民族主义”。有学者这样描述“网络民族主义”：以网络为平台，发表爱国主义言论，反对狭隘的民族主义；以网络为“根据地”，集结志同道合者并采取反对日本右翼的具体行动。

综合上述学者的观点以及网络民族主义的发展，笔者认为，“网络民族主义”是“网络”与“民族主义”二者的有机结合的产物。换言之，“网络民族主义”是民族主义思潮在网络时代借助网络这一平台，充分实现自我精神价值、诉求和目标的现象。

(二)性质

中国网络民族主义是一种新型的民族主义思潮，尚处于不成熟和未定性的发展阶段，其性质表现出多元化。

1.爱国主义的基础

从对网络民族主义概念的分析看出，网络民族主义的本质仍属于民族主义的范畴。从这一角度出发，中国的网络民族主义以朴素的爱国主义为其理论和表达体系的基础。

网络中爆发的大量言论和情绪，无论其表现出主观、偏激、激进，甚至是自相矛盾和攻击性，其出发点都是站在维护国家的根本利益和荣誉的角度，都反映出多数网络民主主义者对国家和民族的热爱和责任感。同时，大量客观、理性的分析言论和冷静、宽容的反应行为，表现出了大国风范，为网络民族主义确立了正确的航向。

2.极端民族主义的因素

不可否认的是，网络民族主义思潮中存在这样一些言论，如主张以中华民族利益、中国国家利益为中心，为此不借以侵犯、牺牲、践踏其他民族国家利益的手段来实现中国国家民族利益：或者以历史遗留问题为由，煽动对他国仇恨，并积极主张推行对外极端强硬路线，甚至鼓吹战争、复仇、杀戮、灭绝、残害等。

上述言论毫无疑问具有极端民族主义因素或具有极端性质。而这些言论对网民具有极强的冲击力和吸引力，极容易产生负面作用和影响。

3.公民表达自由的表现

互联网产生、发展之前，公民的表达渠道很少，知情渠道也未必通畅，因此网络的巨大传播能力使之成为了公民表达观点看法、参与社会政治最为便捷和普遍的方式，率先在虚拟空间中展开的讨论，转瞬之间可成为现实世界中放眼可见的民心民意。另一方面，民族主义不依赖烦琐、深厚的理论，其制造话题的扩张力和能量易于抓住公众的眼球，它与快速传播的互联网相结合，无疑成为一种天然“绝配”。

因此，借助网络这一媒介、渠道和平台，就民族主义话题充分展开讨论、辩论，积极表达个人思想、观点和诉求，成为了公民表达自由的显著表现。

二、网络民族主义中的公民表达权的内涵

(一)公民表达权的概念

关于表达自由的概念，学术界众说纷纭。有学者认为，表达自由“是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容，而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态”。还有学者认为，表达自由是“指言论自由，但它比言论的自由涵盖面更广”，“其表达形式不限于由语言、文字形成的言论，还包括象征性语言，如形体动作、图像、绘画、雕塑、音乐等艺术形象，企业组织、社会团体和社会活动的标志、礼仪（如宗教仪式、团体集会的仪式）以及某些表达内心意愿的行为等等，都属于表达自由”。

综合上述观点，本文认为，公民表达权是公民依法享有的一项基本权利，该权利受宪法和法律的确认、保障和限制，通过一定媒介和形式公开发表，表明思想、主张、观点等内容，而不受其他组织和个人非法干涉和侵犯。

(二)网络民族主义中公民表达权的特点

1.权利行使主体的特性

根据全球知名的盖洛普调查公司2004年的调查结果可以推断，网络民族主义的参与者其基本特点是：年轻，以男性为主，文化层次较高；主要来自资讯发达的城市和地区，最有条件接触网络并最擅长通过网络表达观点；思维活跃，具有强烈的社会责任感。

2.表达内容的政治性

公民表达权的内容既有政治表达，也有非政治表达。网络民族主义中的公民表达权以民族主义为表达内容。以2008年为例，以CNN为代表的西方媒体对西藏3·14事件进行歪曲和恶意的报道、藏独分子蓄意破坏奥运圣火在法国巴黎的传递等事件发生之后，网络上掀起的民主主义言论和思潮，均是围绕着爱国主义、国家民族利益和尊严、国家对外政策等政治性的内容展开。

3.表达内容的复杂性

在传统媒介中表达民族主义的思想，由于涉及到言论责任承担的问题，表达者往往会有所顾虑。而由于网络媒介的匿名性，弱化了责任承担的考量，使得表达出的信息更加复杂化。主要表现为，一是民族主义的情绪更加彻底和真实，不同观点之间的争论也更加激烈；二是由于责任的难以追究性，从众心理被无限放大，众多言论缺乏客观和独立思考的品质；三是大量的极端民族主义言辞激增，不乏辱骂、暴力性的内容。

4.表达方式的多样性

传统的公民表达权主要借助书籍、报纸、杂志等印刷品和广播、电视、电影等媒介行使。网络为公民自由表达提供新型的平台，表达方式更加多元化。论坛、博客、播客、电子邮件、网络调查、网络签名、网络聊天工具，使得以民族主义思想为内容的文字、视频、图像、音频得以更加便捷、迅速、广泛地传播。

5.权利控制的弱化性

出版社、报社、电台、电视台等传统的主流媒体在政府、利益集团的有效管理和监控之下，国家的法律法规对言论的责任者建立了责任追究体系。然而，由于网络的开放性、匿名性等特点，对于公民表达权的法律控制难度激增。作为网络监管者，尽管可以通过屏蔽关键词、删除不良言论、封锁IP地址等手段进行约束，但从实际效果来看，约束并不彻底。

三、网络民族主义中公民表达权的法律规制

(一)完善网络立法

我国的网络管理是典型的政府主导型管理模式。为了适应网络的发展，我国进行了大量的网络立法。目前网络立法存在的问题：一是立法层次低，立法主体不统一；二是内容简单、滞后，缺乏操作性；三是对网络主体的保护严重不足。

针对存在的问题，完善网络立法以适应网络的发展和公民表达权的充分实现，基本思路可以考虑如下。第一，提高网络监管法律的位阶，由人大主导网络的立法。主要是通过修改和完善现有相关的法律法规，规范公民在网络中的言行；同时应考虑到网络的特殊性，通过单行立法来及时准确地界定各种以网络为对象的违法犯罪行为。第二，强化对网络主体的权利保护。随着网络技术的发展，普通网民成为网络信息的主要者和接受者，网站是信息的主要渠道和承载者。所以，网络立法应当将对网络主体的权利保护放在最重要的位置，而不是单纯为了加强政府对网络的管理。第三，重视技术规范和自律规范的作用。由于网络的特性，仅仅依靠法治恐怕还难以真正实现网络的和谐，还需要技术与自律等手段相结合。

(二)完善保障公民表达权的法律制度

我国宪法关于公民表达自由以及国家尊重和保障人权等规定，是我国保障公民表达权的宪法依据。同时，公民表达权的保障有赖于具体部门立法的细化落实。我国虽已形成保障公民表达权的基本法律体系，但存在很多不足。建议全国人大加紧研究制定《新闻传播法》、《出版法》、《结社法》等保障公民表达权的重要法律。表达权的实现需要表达平台，包括网站在内的新闻媒体、出版机构、社会团体是公民表达的重要平台，它们已经成为传播党和国家政策以及人民群众表达意愿和要求的重要渠道，但我国还没有一部规范新闻传播行为的统一的新闻传播法，对新闻媒体反映公民意愿和要求构成了很大的障碍，也削弱了新闻传播监督功能的发挥，致使干涉新闻自由和新闻侵权事件时有发生可见，制定一部统一的新闻传播法已迫在眉睫。

参考文献：

表达权范文篇8

当代我国利益表达机制的缺陷

改革开放以来，随着民主化进程的不断加快，社会利益表达机制正在逐步完善，但是，已经形成的利益表达机制的缺陷也很明显，直接影响了政府公共政策的合理性。尤其是强势群体与弱势群体在利益表达上的不平等地位和对政治系统影响上的差异，已成为影响政府科学民主决策的关键性因素。1．利益表达主体的权利意识缺乏，使得利益表达的意愿难以如愿。有些利益表达主体的文化水平、自身素质不高，信息来源与交流不畅通，对法律知识缺乏了解，因而限制了利益表达主体的眼界，使其对自己的权益及其表达缺乏自觉性，对自己利益受侵犯的事件往往采取忍气吞声或消极抵抗的做法，而不是通过正当的渠道向有关方面提出自己的合理要求。在政治共同体中，究竟怎样在思想观念上建构自我，以什么样的方式对身处其中的复杂的政治关系进行体验、认知和评价，不同的成员有不同的取向和做法。在西方，个人作为利益表达的主体是国家政治过程中的普遍现象，因为个人作为自身利益表达者具有“持续的重要性”，“个人也可能在范围较广的问题上试图表达自己的意见”。[7]在中国，广大利益表达主体受几千年来封建文化的影响，普遍缺乏参与意识、自主意识和利益表达意识，因而当自身权益受到侵害时，无法或不愿意在自愿的基础上建立一个相对独立的利益团体，通过正当的利益表达渠道表达自己的利益需求。2．利益表达的非均衡性，使得利益表达平等权利难以落实。公民利益表达能力的差异源于不同的利益表达主体的发育程度，以及所拥有的政治资源的多寡。政治资源多种多样，最明显的是财富、人数、文化水平、威望、职位、社会关系网络以及谈判技巧等。我国利益表达主体的利益表达能力呈现不平衡状态，表现为城市居民高于农村居民，文化层次较高的人高于文化层次较低的人，较多接触政治的人高于较少接触政治的人，团体利益表达高于个体利益表达。此外，利益表达主体的组织化发育也不平衡。主要表现为弱势群体的利益表达组织发展滞后，强势阶层的利益表达组织发展迅速。比如，工会组织本来是协调劳资双方利益纷争、维护职工利益、向党和政府进行利益表达的重要组织，但目前，我国工会组织的上述政治功能未能充分发挥，无法有效代表工人与雇主进行集体谈判、签订劳动合同以及进行维权诉讼，没有成为切实有效的利益表达组织或表达渠道。再比如，农民群体缺少自己的专门组织，农村村民自治性组织———村民委员会在表达农民的利益时作用很有限。根据我国村民委员会组织法，村民委员会有权向政府反映村民的意见、要求和提出建议。但由于受传统体制的影响，乡镇政府在对村民委员会行使领导权时往往仍把它作为下属机构对待，忽视村民委员会的自治性质。3．利益表达体制不完善，使得利益表达的传输渠道不够畅通。利益表达的前提是社会利益分化及在此基础上形成的社会阶层结构。利益表达的多样化来源于利益表达主体的多元化。随着我国30多年改革开放的进程，传统计划经济时代所形成的特定社会利益格局逐渐解体，在市场机制的优胜劣汰与社会转型的结构调整中，社会利益群体发生了急剧分化。由于不同的利益群体在社会阶层中所处的地位不同，导致他们各自所表达的重点和关注的中心不同，需要有不同的利益表达渠道来满足利益表达多元化的需要。目前，我国的公民利益表达渠道与我国利益表达主体多元化的发展趋势存在差距。利益表达的渠道设置不尽合理，一些环节存在着障碍，从而影响了利益表达渠道的畅通和利益表达信息的传递及处理。比如，虽然我国的信访机构已经形成了一个巨大网络，成为利益表达的重要专业化机构，但是，信访制度的下端和上端呈现出严重的断裂。在信访制度的下端，一些地方政府视上访者为“刁民”，甚至用高压手段对待上访者，导致相当数量的弱势利益群体不信任信访制度，下层利益诉求无从上达。同时由于信访机构缺乏对职能部门的约束力，大部分信访事项最终无法解决，[8]信访制度的功能面临越来越严峻的挑战。4．非制度化利益表达增多，利益表达的非理性行为凸现。如果把政治体系当做一个整体来看，人们就会发现，利益表达结构和方式的急剧变化很可能是其他变化所引起的。在这些变化中，政治资源的分配很重要。因为“坚持连续不断的利益表达，其耗费是很大的，勉强能维持计生的集团和个人可能无力承担。而且，如果集团没有什么政治资源，他们很可能就会认为，利益表达，至少通过正常途径进行表达，是一种希望渺茫的过程，可能得不偿失。在贫富之间存在巨大鸿沟的社会里，正规的利益表达渠道很可能是由富人掌握的，而穷人要么保持沉默，要么是时而采取暴力的或激进的手段来使人们听到他们的呼声。”[1]在我国，对于那些在利益格局中处于不利地位的阶层来说，由于受自身条件的限制加之利益表达渠道的不通畅，制约了他们的利益表达方式和行为，因而当他们难以通过正式的利益表达渠道表达自己的利益要求或利益表达无效时，会转而采取非理性的利益表达方式，比如非法集会游行、围堵和冲击党政机关、阻塞交通等。对此，若地方政府采用过激的方式应对，则可能进一步加重这种行为的程度，甚至演化为群体性对抗事件，对社会稳定构成威胁。

完善我国公民利益表达机制的路径选择

完善的利益表达机制有利于构建和谐社会。当前要尽快完善公民利益表达机制，实现不同利益群体利益表达权利的平等、利益表达渠道的畅通、利益表达作用的有效。1．积极发展社会主义民主，实现政治生活的现代化。作为一种制度安排，政治民主是公众参与社会治理，实现利益诉求的手段和途径。要处理好政治结构分化和政治结构整合之间的关系。政治现代化过程中必然要发生政治结构的分化，其积极作用是带来政治功能的专门化，催生出的新的政治主体成为开拓新的利益表达渠道的重要力量、疏通原有的利益表达渠道,使其能够更加有效地发挥作用、提高政治系统回应不同群体利益表达的能力。政治结构分化总是伴随政治系统整合。政治系统的整合不仅可以弱化政治结构分化所带来的负面影响，而且可以加速政治民主化的进程，有效地防范强势群体扩张利益表达权利，维护弱势群体和中势群体的利益表达权利。政治系统的整合必须建立在政治结构充分分化的基础之上。如果没有政治结构的充分分化,就难以建立起有效的社会利益表达机制。2．积极培育公民社会，加快民间组织发展的步伐。除了正式的表达渠道外，社会利益表达还可以通过中介组织、社团、协会等各种社会组织进行。社会组织将个体利益诉求整合为组织化的群体诉求，理性地向政府表达群体意愿，缓解了政府调节社会利益关系的压力。所以，要加快培育和发展市民社会，大力培育具有自主性、自治性、志愿性、非政府性的民间组织，通过市民社会的完善来激活公共政策利益表达的动力机制。政府要有意识地重点培养和扶持弱势群体建立社会组织，并以法律的形式明确规定这些组织的地位、功能和运作程序，为其提供有利的制度保障，使其能够及时有效地代表弱势群体向公共政策制定部门表达意愿。对强势群体利益集团的利益表达行为，要通过制度建设加以规范，避免强势群体左右政府公共政策的现象，使不同群体形成和谐的利益关系，保证公民社会的健康发展。3．积极培育公民政治文化，增强利益主体表达意识。阿尔蒙德把政治文化分为乡里型政治文化、臣民型政治文化和参与型行政文化。其中，臣民型政治文化被描述为：“所谓顺从者，就是已成为政治体系组成部分的、并对政治体系施加于他们生活的影响或潜在影响有所认识的公民。但是他们对自己在政治中作用的看法却仍然是顺从者的看法，也即他们受政府行动的影响而不是积极地去影响政府的行动。”[1]中国现代社会的发展正在由臣民型政治文化向参与型政治文化过渡。参与型政治文化存在于较发达的社会，其特点是公民积极地参与政治生活，视自己为政治主体的积极成员，他们对自己的义务和权利有明确的意识，在任何层次上都存在对政治体系的评价和批评。通过培养公民型政治文化，可以增强不同利益群体在社会政治生活中的主体意识，也才会更加自觉地、主动地把它表达出来，并想方设法地对政府的公共政策施加影响。4．积极完善表达机制，拓宽利益主体表达渠道。必须不断完善利益表达机制，拓展利益表达的渠道，清除利益表达的障碍，理顺不同渠道和不同环节的关系。一是坚持和完善人民代表大会制度和政治协商制度，从制度层面上为民众表达利益诉求做出制度性安排。目前需要做的是在各级人大、政协中，增加能够代表弱势群体利益的代表或委员的比例；二是完善信访制度，建立畅通的利益表达机制，提高弱势群体利益表达的话语权。要改进政府部门的信访工作方法，增强工作针对性，广开言路，倾听社会各界呼声。各级政府要建立信访工作责任制，督促信访工作的有效开展，对于失职、渎职的信访人员要严格按照法律、法规和有关条例对其追究责任；三是完善立法听证制度。立法听证制度是公众利益表达的有效途径，立法过程实质上是利益整合、协调与平衡的过程。决策者应当通过深层次大范围的改革，为每个社会阶层群体的权益表达创造有利的制度条件，提供一个更为民主和透明、参与更为便利的立法程序规则，从而促进和激励公众参与的积极性，并提高其利益表达的有效性。5．积极推进权利平等，实现利益表达方式理性化。社会的公平正义有利于增强民众对政府的认可和拥护，增强政治统治的合法性，也为公民采取正当的途径参与政治提供了最基础的保障。公平正义原则的核心思想是强调国家通过自己的强制性力量，保证弱势群体实现政治权利的平等和利益表达机会的平等。要使不同的群体都享有平等的利益表达权利，必须消除现实中存在的强势群体和弱势群体在话语权上的不平等。为了保证利益表达能够有序地进行，必须建立完善的利益表达制度。政府要根据不同群体，尤其是弱势群体利益表达的需要，不断完善社会利益表达制度的规范体系，不仅要把公民利益表达纳入制度化的轨道，而且要在尊重宪法和有关法律对公民利益表达权利规定的前提下，用法律的形式对公民利益表达的内容、范围、方式予以规定。用法律来调整、规范公民的利益表达，使公民的利益表达经常化和秩序化，最终实现公民依法进行利益表达，政府对公民的利益表达依法做出回应。

本文作者：苗贵安工作单位：淮安市行政学院

表达权范文篇9

关键词：表达自由，司法独立，矛盾关系

表达自由与司法独立在宪法设计中各有其独特价值。总体上构成宪政价值的和谐一面。从静态的角度来看，二者似乎不存在内在紧张，但从宪政实践的动态上来考量，二者仍然存在内在紧张。由于表达自由与司法独立计上的价值取向和逻辑上的起点是不同的。因为，司法审判的结果直接关系到公民的切身权益。公民和媒体存在知悉案件处理过程和结果的愿望与权益，且公民和媒体有防止司法暗箱操作和司法腐败的权利。而司法机关则有保护特定当事人和公共利益，依法独立审判的职权。

表达自由与司法独立之间的紧张由来已久，且因国家性质和制度安排的差异而表现形态不同。如何处理好二者之间的紧张，国际社会尚无明确共识①。

尽管表达自由和司法独立之间的紧张关系表现方式错综复杂，但其最显著的冲突则在以下几方面：

一是在司法审判过程中，表达自由应否受到限制？如果表达自由应受到某种程度的限制，那么应该如何界定不应公开审理的案件范围。

长期以来，主要民主法治国家的人民切身感受到封建专制对人民表达自由的无情剥夺，强烈感受到封建专制秘密审判对人权的粗暴践踏。人民从天赋人权的观念出发，反对对表达自由加以人为的限制，反对不公开审判。弥尔顿在世界上第一次提出出版自由，反对封建制度对人民表达自由的限制。表达了自由优先的理念。②他将言论出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切伟大智慧的乳母”。③

二战期间，人民再一次在法西斯主义的暴行中看到了表达自由被限制、被剥夺的危害，强烈要求审判公开、反对限制表达自由。正是在这样的历史背景下，1948年的《世界人权宣言》第10条不规定任何公开审判的例外。同时，该宣言第19条又规定了人人享有主张与发表自由之权。

随着人们对人权研究的深入，也随着人们对司法独立价值的重新考量，人们逐步认识到，表达自由不仅有被公民滥用的可能性，也有被他人利用的可能性。故人们主张有限度地限制公民的表达自由，在严格程序的同时，主张有限地实行非公开审判。

正是在对上述基本问题的反思上，国际社会作出了比较公允的价值选择。《公民权利和政治权利国际公约》第14条、第9条的规定：既有利于维护司法独立审判，又不过度限制公民的表达自由。我国现行宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。宪法第126条、第35、第41条对表达自由与司法独立之间紧张关系的处理作了原则上的规定，但其具体范围的界定却通过授权性规范，这种作法在国际社会较为独特。从立宪技术上是有一定缺撼的。④

二是公开审理案件中表达自由与司法独立之间紧张关系的构成及处理原则。

首先是司法机关对案件的审理尚未终结，而传媒却事先对审理结果予以推定所构成的二者之间的紧张，是否构成对司法独立的侵犯。对此，贺卫方先生的观点颇为典型，他认为“什么是超越了监督的合理权限？就是传媒侵犯了司法的独立，造成是传媒而不是法院对案件进行审判的情况。”⑤对此，我们首先应弄清司法独立审判权的实质到底是什么？司法独立原则要求法院在审判工作中不受法律以外任何势力的干涉和影响，实质在于国家不仅赋予司法机关以依法独立审判之职权，更要求其依法履行独立审判之职责。如果说传媒的事先介入会影响司法判断，那正是司法不独立，司法易受外力影响的缘故。此非表达自由之过，而实为司法不独立之因。

贺卫方先生进一步说：“不仅如此，传媒的报道又经常导致高层次领导人的批示，批示下来，党政各部门便要紧急动员。”⑥且不谈媒体报道与领导批示之间是否有内在的引起与被引起关系，单就某些批示足以影响司法独立性来说，则是一个典型的人治大于法治的问题，不是一个表达自由的问题

其次是传媒对案件审理的报道失实和对案件的审理结果评价有出入时是否侵犯了司法独立？我们认为：国家之所以承认表达自由为公民的基本权利，并不因为表达自由的不可能错误性，而在于承认人民有以错误换真理的机会。正如司法独立审判也有可能在审理案件过程中出现错误性一样，国家并不因此而不赋予司法机关以独立审判权。再说，传媒工作者并非职业法律工作者，对专业司法问题可能出现错误性也是情理之中的事情。否则，宪法为何要把独立审判权赋予司法机关而不赋予传媒呢？宪法将独立审判权赋予司法机关，也不是因为其不可能错误性，而在于其错误性可能最少。

再次，当表达自由

涉及侮辱、诽谤与侵犯名誉权时，我们应该如何解决表达自由与司法独立之间的紧张关系？此类问题并不构成表达自由与司法独立之间紧张的主要方面。然而，当表达自由与司法独立之间的紧张表现强烈时，司法部门则常将诽谤罪与名誉损害赔偿作为反击表达自由的常规武器，迫使媒体站到离司法权较远的地方。其有可能使表达自由对司法权的监督力量减弱。反之，如果听任媒体对司法机关或其案件当事人进行诽谤和侵犯案件当事人的名誉，司法的独立性必将受到损害。

关于表达自由涉及到侮辱、诽谤及侵犯名誉时，其表达行为为何具有可罚性？因为，法律之所以承认公民的表达自由，是因为表达自由有利于人们发展个性、发现真理和监督权力的滥用。一旦这种表达自由被滥用，则人们赖以生存的社会秩序和法律秩序必将削弱甚至受到损害，自由也必将由于缺乏保障而最终丧失。所以，凡民主法治国家均在理论上论证对此类行为进行限制的正当性，在法律上规定对此类行为实行惩处的合法性。贡斯当认为：“为了捍卫出版自由，我始终主张惩罚那些诽谤性和颠覆性的作品。”⑦“一个人的行为的任何部分一到有害地影响他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权。”⑧这在《公民权利和政治权利国际公约》第17条中已达成了共识。

需要进一步说明的是：表达自由与司法独立之间的紧张如果涉及到对普通公民的侮辱、诽谤或名誉侵权时，其表达主体应该受到法律上的惩处。这一点无论是在理论上还是在各国立法例上均无异议。但是，一旦类似行为涉及到司法机关或公职人员（包括公众人物。注：以下均只称公职人员）时，表达主体是否存在免责或减责理由？对此，从我国宪法第38条、刑法第246条、《民法通则》101条、第50、第36条的规定可以看出，司法机关如果作为民事主体参与民事活动，存在名誉权的问题。但司法机关依法独立行使审判权，则不属于民事法律关系主体，不存在损害其名誉的问题。总之，1、公职人员对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为既有民事上的诉权，也有刑事上的诉权。2、司法机关对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为则既没有刑事上的诉权，也没有民事上的诉权。

我国公职人员上述诉权的规定与英国的诉讼制度基本相同。⑨然公职人员必竟不同于普通公民。公职人员易成为媒体或公众关注的对象。有些媒体或公众对公职人员的侮辱、诽谤或客观上的名誉侵权行为并非出于真实的恶意，如果动辄以侮辱、诽谤或名誉侵权而起诉媒体或公众，而又不作程序上的严格规定，那么不能自律的公职人员势必因缺乏外在监督而出现职务上的专横或随意处置的可能性。关于公职人员的上述诉权，美国沙利文案中所确立的原则，值得我们借鉴。1964年美国最高法院在审理沙利文案时，针对公职人员提出的诽谤案，第一次宣布了一条非常重要的原则：当公职人员遇到不实的批评而受到伤害的时候，他不能以诽谤罪要求赔偿，除非他能提出证据，证明这是“真实的恶意”。法庭同时指出：在自由辩论中，发生失误是不可避免的，必须保护新闻界有“喘气的空间”，使他们有可能生存下去。在三年以后的另两个案件中，美国最高法院又把这一原则从“公职人员”扩展到了“公众人物”，1986年这一原则再一次扩展到“卷入公众事物”的普通人。⑩

我国法律为何在现阶段既未赋予司法机关民事上的诉权亦未赋予司法机关刑事上的诉权，原因主要有以下几个方面：一是我国对新闻媒体实行严格的事前审查制，传媒主体非民间个人或组织，且在四项基本原则指导下从事传播活动和监督活动，出现侮辱、诽谤和侵权的事实，可能性极少。偶有侮辱、诽谤或侵权行为，极少有出于真实恶意，且司法机关也易寻求到其他救济途径。二是不赋予司法机关上述诉权，不会动摇司法独立的基础，三是我国不实行陪审团制，如果赋予司法机关上述诉权，则会改变司法程序中的三元结构，司法公正在程序上难以保障，司法独立的正当性也将受到质疑。

随着表达自由的扩展，随着司法制度的完善，表达自由与司法独立之间的紧张出现一种对司法独立的“实质性的危险”是有可能的。放任表达自由的滥用与被利用必不利于司法独立，并使表达自由最终缺乏保障；放任司法机关限制表达自由必削弱民主政治的基础，人们在利益的表达过程中必形成“虚假的多数人”和“虚假的少数人”，民主集中制中的民主成为“泡沫”，集中的真实性、正当性从何而来？民主政治一旦变成一种“政治泡沫”，法治从何而来？丧失社会性的司法必将变成一种司法专横，司法何以独立？

当前，我国在处理表达自由与司法独立之间的矛盾关系时，既存在立法上的失缺，也存在救济途径的非常态。其结果是掩盖了二者之间的紧张又缺乏正当性诉求，因此，将其救济途径制度化，法律化十分必要。首先，我们必须在宪法中明确规定公民表达自由的范围、种类和表达自由的限度或采限权宪法的立法例。因为表达自由事关公民的权利，又是民主法治的基础。通过授权法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反对宪法中“模糊”标准的形式。这种“‘模糊’准则是其起草者

和颁布者们故意选择的，以取代那些他们可能制定的更具体和更有限制性的规则。”⑾

其次，我们必须确立如何处理表达自由与司法独立之间紧张关系的原则。

1、自由价值优先原则。从静态的宪法规定来看，表达自由与司法独立，均属于宪法价值体系中二种重要的价值，似乎应该采取均衡的原则。然而，从动态的宪政实践来看，任何价值的实现必有其发展趋势的根本性与紧迫性之分。表达自由更具有根本性，司法独立的价值也有赖于表达自由的社会性支持。罗尔斯认为，自由优先性的基础可概述如下：“随着文明条件的改善，文明对我们的善，即我们的进一步的经济和社会利益具有一种边际意义，它减少我们对自由的关切的相关物，这种关切将随着运用平等自由的条件的日益充分的实现而愈加强烈。”⑿

2、对限制所进行的限制原则。在采限权宪法的国家，表达自由属于限制立法机关立法的范畴，其自由价值的优先原则在其制度上和宪政实践上自然较易保障，其坚持的原则则是对限制所进行的限制原则。“达尼乐。图尔克和路易斯。鸠内先生指出：‘因此，发展一套对限制所进行的限制的原则是非常有用的，这样可以防止基本原则受到已经许可的限制之外的限制’！在此，‘对限制所进行的限制’原则是目前国际社会对国际人权公约中所规定的各项基本人权和自由给予法律限制性质的一般界定。这一原则也可以帮助我们理解表达自由所应当受到的法律限制的性质和界限。”⒀否则势必造成对表达自由进行限制的泛化和泛滥。

再次，是关于处理表达自由与司法独立之间紧张关系案件时所应设置的审理机构。由于我国司法机关不采用陪审团制，也没有宪法法院，要想避免审理过程中三元结构变成二元结构的逻辑不自足问题，就必须进行制度创新。

一是这类案件的定性问题：宪法程序是将宪法所确认的应然权利转化为宪政实践中的实然权利的中介，没有宪法关于宪法正当程序的规定，宪法中所确认的应然权利就不可能变成一种真实的实然权利，宪法的价值也不可能实现。“程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现。”⒁“对表达自由进行法律上的限制，不能脱离表达自由作为一项基本人权和自由所具有的法律意义孤立地予以考察。”⒂

二是涉及到这类案件的审理机构的构成问题。审理机构的设置和构成是整个程序的逻辑基础。此类案件必须解决二个冲突问题。一是审理结果的公正性，二是审理过程的正当性。

首先我们我们考察一下陪审团制度：总体来讲“陪审团制度和律师制度更是以社会权力和权利来校正或抗衡国家司法权力的社会机制。”⒃陪审团参与司法活动正是司法社会性的表现，司法的社会性正是陪审团应获得相应法律地位的正当性依据。“如果没有陪审团制度去辅助不可罢免的法官，仅有法官的不可罢免，是不足以保护他有权保护的无辜者的。”⒄“陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。”⒅在陪审团方面，我国的人民陪审员制度经过长期的实践可以为陪审团制度的建立提供一定程度的制度资源。

其次是关于人民代表大会及其常务委员会在处理表达自由与司法独立之间紧张关系的案件中应该如何发挥自己的作用。之所以提出这个问题，是由于在任何一个法治国家，必须遵循任何人不能作为自己事情的裁判的原则，同时，尽管我们主张在这类案件中应由陪审团参与，但我们仍存在一个使民主原则可能难以实现的偶数问题。当自由与法治发生冲突时，我们必须寻找一个相对价值中立的机构的参与，以寻求审理机构在构造上价值取向和力量的平衡。并且这个参与机构既要有合法性的法定职权，同时从其权力来源来看又必须具有正当性。这个机构既要有保护公民表达自由的职责，同时又要有维护司法独立的职责，另外还要有足以维护这二种价值的权威。这个参与机构的权力必须植根于社会，同时又必须表现为公共权力。我们认为：没有比人民代表大会及其常务委员会的参与更适宜的。因为，从其权力来源来看，人民代表大会及其常委会直接来源于人民主权原则，是人民主权原则的组织化形式。其参与案件不会引发正当性缺失。从其法定职权来看，我国宪法第62条、第67条、第104条的规定明确将监督司法机关的工作是否合宪、合法的监督权赋予人民代表大会及其常务委员会。这种制度设计的核心最终归结为人民代表大会及其常务委员会的监督权与司法机关的独立审判之间的关系，涉及到当自由与法治之间出现紧张时的处理原则。因此，从人民主权原则的逻辑出发，结合对限制进行的限制原则和司法独立原则，考虑到审判独立在这类案件中所遇到的程序正当性缺失问题，基于民主奇数运行机制，我们主张在这类宪法性案件审理过程中人民代表大会或其常务委员会的参与与司法独立的精神是不相矛盾的。我们主张：这类宪法性案件的审理机构应由陪审团、合议庭、人民代表大会或其常务委员会三方组成。其内部组成成员由奇数组成，以团体一票的方式参与表决，按民主集中制原则运行，应是正当、合法、可行的。

参考文献：

①甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，200

0年6月第1版，第235—236页。

②[英]约翰·弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆，1978年版，第140页。

③[英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆，1958年版，第5页。

④甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第328页。

⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第269—271页。

⑥贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第270页。

⑦[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第181页注。

⑧[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第81页。

⑨[英]戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第277—306页。

⑩林达：《历史深处的忧虑》，三联书店，1997年5月第1版，第122—123页。

⑾[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年5月第1版，第178—180页。

⑿[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第545页。

⒀莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒁《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178页。

⒂莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。

⒃郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期，第5页。

表达权范文篇10

既然表达自由如此重要，那么公民表达自由权利的界限在哪里?政府的手又该伸向哪里?伸到什么程度?如何在实现政府管理的同时保障公民的精神文化自由呢?这就需要通过宪法和法律对其进行规范。一方面，我们要对表达自由权进行限制，防止权利的滥用。“宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。……所以，表达自由不是没有界限的。”表达自由的界限在哪里?笔者认为，这个界限在于对国家利益、社会公共利益以及他人利益的尊重。宪法和法律明文保护的利益，本质上是公平和正义的体现，“自由”在价值位次上是低于公平与正义的，“宪法的最高价值是维护正义。”因此表达自由不能侵犯宪法和法律所保护的利益，否则构成权利的滥用。另一方面，目前我国法律关于“表达自由”的规定比较模糊，对表达自由以及具体自由的内涵、范围、行使方式和保护的方式均没有加以规定，使自由表达权容易受到来自公权力的侵犯。防止不合理限制公民表达自由的关键在于通过高位阶的法律明确表达自由的原则和规范。没有规矩，不成方圆。在民主法制建设飞速发展的今天，从立法层面上明确界定表达自由势在必行。

在进行表达自由权方面的立法时以什么为原则?笔者认为，我们应当确立一个“法律创设原则”。“法律创设原则”意即：对表达自由的限制必须通过法律创设，行政权在这方面不能逾越法律。目前在现实中调整公民表达自由权主要是通过行政法规、行政规章和各个行政主管部门的规范性文件，例如去年国家广电总局下令停播重庆电视台《第一次心动》选秀节目，并连续出台了一系列具体举措与细则规范群众参与的选拔类广播电视节目和活动。这种做法的优点在于机动灵活，便于政府进行有效管理和引导，缺点则是容易出现随意限制、剥夺公民表达自由权的现象。在同为大陆法系的德国，其基本法中即确立了公民权利的宪法法律保留原则。该原则源于法国人权宣言，要求只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。

我国现行立法虽然与德国基本法看似类似，但立法法仅规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定，对公民基本权利自由并没有要求必须通过制定法律方可限制。“法律创设原则”的缺失直接导致了表达自由的权利缺乏有力保障，给予了国家机关过大的自由裁量权，使此项权利容易遭遇行政权的随意限制与剥夺。在建设社会主义法治国家的今天，在对表达自由权的限制上确立“法律创设原则”，有利于进一步保障和加大民意对政府执政行为的监督力和影响力。

总体来说，在公民表达自由方面，应从制度层面上设计创造出一个“放风筝”式的环境来。维护国家、社会及公民私人利益的制度规范就是风筝线，无论风筝在自由的天空中如何翱翔，末端都始终牢系于法制和公序良俗的地基之上。当前我国改革开放步入深水期，日益面临着大量利益格局的调整，不断涌现的新矛盾和长期积淀的旧矛盾交织碰撞，给和谐社会建设带来诸多严峻挑战，国家也面临新的挑战与考验。在破解各种矛盾，推动更多利益调整统一于改革大局，推动更多的利益层面在立足改革大局中达成共识的过程中，最重要方面是创造民意的自由表达环境。公民对国家政务(如立法、决策、执法等)和其他社会事务的参与，有利于防止社会公共政策和公权力行为的偏差和失误，平衡和协调各社会不同阶层、不同群体的利益冲突。一方面，国家可以加强对民意的了解和沟通，确保权力运作更贴近民意反映，主动顺应民意，从民意表达中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各种分歧民意的统一工作。

总之，通过有效的法制建设和政治制度创新来完善和发展政治体系，增大、增强其吸纳公民政治参与的空间和能力，促使公民自由表达权正确行使、充分发挥其价值，有力保障合理民意正确、正常、真实、健康表达，从而有利于更多民意关注、民意了解和民意渠道的顺畅沟通，这是各项政治经济工作继续向前的动力，是建设社会主义法治国家、创造“和谐社会”的关键。

参考文献：

[1]细节中的政治文明.新华网，2008-02-05.

[2]蔡定剑.馒头血案”的宪法视角，表达自由的价值更受保护.新京报.

[3]斯宾诺莎.论表达自由.