比较法论文十篇

比较法论文篇1

在中学语文课堂上，围绕着同一话题，引起大家争议的原因是多方面的：有学生意见分歧，有师生看法不一，有教师观点相左，有教师见解与语文内容或权威观点产生矛盾。运用比较的方法能够较顺利地解决这些问题。下面我分几个方面谈谈自己如何运用比较法在课堂上解决教学中遇到的实际问题。

解决学生的意见分歧。学生对同一问题看法不一致，这在语文课堂上是最为常见的，而且是不可避免的。他们常会针对一个话题据理力争，各抒己见，课堂气氛热烈。每遇此况，我都注意认真揣摩他们意见的缘由和思想，去发现他们的“之所以然”，以便对症下药。例如分析“临事而迷”这一成语的词性及关系时，学生比较集中的看法有四种：偏正式动词短词、并列式动词短词、偏正式形容词短词、并列式形容词短词。到底哪一个是正确答案？我只是把四个答案板书黑板上，不急着公布谁是谁非，因为留着悬念倒有利于诱发学生积极展开思考。我首先让他们弄清“临事而迷”的意思，这里关键是弄清“迷”是何义。“迷”是“迷惑、糊涂”的意思，它一般不能带宾语，同时能接受程度副词的修饰，反映了形容词的词性特点。进而我又组织学生回顾偏正与并列两种关系的特点，加以比较区别。通过多层次多方位的比较辨析，教师未下判定，学生却已经找到了正确认识，一致认定“临事而迷”是偏正式形容词短语。得出正确答案并不意味着问题的结束，我还要让学生知道，他们为什么对或为什么错，从而掌握在课堂上已经演绎过的有效的解题方法。学生通过对一个问题的训练，不仅弥补了有关知识的缺漏，还纠正了以往解题的错误思维方式，从而提高了分析能力。

解决师生之间的意见分歧。在语文教学中应做到师生平等。我经常向学生宣传做学问应该不“唯书”，不“唯上”而“唯理”的辩证唯物主义观点。我认为做学问除了要谦虚外，还要有破除迷信，敢于怀疑，勇于向权威挑战的信心和勇气。学生倘若养成勤思考、常比较、敢质疑的习惯，那么不仅能克服死读书的僵化局面，还有助于他们积极开动脑筋，主动自觉辨清问题的是非，提高自学能力。这有助于教学相长，师生双方同步提高，真正起了“长江后浪推前浪”的积极作用。另外，给学生发表自己见解的机会，让他们与教师开展学术争论，并不影响教师威信，反而会增进师生之间的感情交流，使学生更亲近教师，信任教师，这无疑为“情感教学”提供了丰富的剂，调动了学生学习语文的极大兴趣。师生分歧意见的比较，有利于教师捕捉学生偏见的根源，一旦发现，教师就紧追不放，授之以理，这也可以说是“欲擒故纵”吧。当然，让学生充分发表议论，对教师本身也是一种促进，必须在课前课后多花时间，使自己对教材的理解更深刻，处理更科学。有时我故意抛出一个错误见解，以刺激学生据理力争，在课堂上形成唇枪舌剑的局面，这样更能激发他们学好语文这门功课的欲望，而且也造就了学生敢于向权威挑战的勇气和胆略。

解决教师之间的意见分歧。调换课任教师在教学中是常有的事。新任教师复习旧功课，难免遇上这种情况：对某知识或某问题的看法与前任教师的意见不尽统一，甚至有严重的分歧。那么学生该听哪位教师的呢？面对这种棘手的问题，我的态度很明确，教师的看法不意味着永远正确，它只代表一家之说。面对不同意见，学生自己要动脑筋，比一比，想一想，谁更有理就听谁。记得组织学生复习宋代名家范仲淹的佳作《岳阳楼记》时，翻译“此则岳阳楼之大观也”这句话，我的译文是：“这就是（在）岳阳楼上（看到的）的雄伟景象。”或者“这就是岳阳楼（所面临的）雄伟景象。”而前任教师的译文则是“这就是岳阳楼的雄伟景象。”当学生无所适从时，我坦率地告诉他们，语文老师意见不统一是常有的事，做学问不应盲从，要肯动脑筋，比较两个译文应好中选优。同时，我又启发学生联系上下文，融会贯通。上文“衔远山，吞长江，浩浩汤汤，横无际涯”，描绘的对象显然是洞庭湖，而不是岳阳楼，那么下文中的“大观也”能说是岳阳楼的雄伟景象吗？当学生通过比较获得满意答案后，还认识到学海无涯，文无定论，仁者见仁，智者见智的道理。认识到要想获真知，就要善于比较选择，这样才能对所学的知识有更全面、更准确、更透彻的理解，从而真正消化和掌握。

比较法论文篇2

行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。

政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。

政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。

推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。

因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。

此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。

整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。

相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。

（二）立法体系的比较

1、立法模式选择

关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。

但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。

面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：

（1）并列式

这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。

并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。

（2）总括式

这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。

总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。

（3）总分式

这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。

就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。

2、台湾地区的立法体系

台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。

3、大陆地区的立法体系

大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。

虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。

专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。

行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。

其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。

其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。

其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。

正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。

（三）立法内容的取舍

1、若干待解决的问题

世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：

比较法论文篇3

论文关键词:管理论 控权论 平衡论 比较 论文摘要:我国行政法教科书中，对行政法的定义、行政法学的架构以及其他理论方面存在很大的不同，其原因在于各学者基于不同的理论基础来构建自己的学科体系。观察我国改革开放以来的行政法发展历史，可以看到各学者主要受管理论、控权论、平衡论三大理论影响，对此进行比较分析，可帮助我们认清行政法中的各种现象，确认行政法学研究和行政法制建设的指导思想具有理论和实践的意义。 现代意义的行政法，最早产生于18世纪的资本主义国家的法国。在我国，行政法经历了曲折发展之后，于二十世纪八十年代初重新起步，进而得以迅猛发展。经历了二十年的发展，法学界的专家学者对行政法的相关问题形成了各种各样的观点，支撑这些观点的有各种不同的行政法基础理论，如:平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论、保权控权双重说等。分析研究这些理论基础能够帮助我们准确地把握指导行政法治建设和行政法学研究的基本思想，并回答为什么不同的学者对行政法的相同问题却有着不同的阐述。在所有行政法基础理论中，大多学者认为影响中国行政法发展的主要是三大基础理论:管理论、控权论、平衡论(以下简称“三论”)。本文在此对它们作一比较分析，以廓清比较符合我国实际的行政法基础理论，指导我国的行政学研究和行政法制实践的发展。 一、“三论”概论的不同界定 改革开放后十来年的行政法发展，由于观点纷呈，许多法学家感到有必要对行政法基础理论作深入的探讨，减少不必要的争论，节省社会和学术资源。其中北京大学行政法学教授罗豪才先生于1993年在综合总结行政学理论研究后首先提出了自己的平衡论。为使其与我国在此之前广泛存在的两种对立的理论进行比较，便同时将这两种理论分别概括为管理论和控权论。管理论“是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期，以行政权力为本位，认为行政法是政府管理公民的法的一种行政法观念”。(P17)我国二十世纪80年代早期行政法学在很大程度上受这种理论影响。控权论“是一种源于英美国家传统的政府法治理论，主张行政法应是以权利为本位，对行政权力进行控制的法”。(P20)中国行政法从二十世纪80年代后期到90年代初受此影响。平衡论是有关现代行政法理论基础的理论体系，其最基本的理论主张是:行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。行政法的本质在于平衡行政机关和相对方权利义务关系，平衡是行政法的最优化状态和基本价值导向。罗豪才先生的论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》第一次对此理论作了系统的介绍。 二、“三论”的基本观点对比 “三论”的基本观点都是围绕“行政权与公民权”这个行政法核心问题展开，对行政法的各方面形成了自己的主张。 (一)对于行政法的目的的不同观点。 管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。与之相对立，控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。平衡论折衷为“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡”。为什么行政法对行政权力与公民权利关系的处理应采取此平衡模式呢?因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利一种特殊形式。行政权一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”。 (二)对于行政法的基本内容的不同看法。 管理论认为行政法的基本内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，核心是行政组织法和行政行为法(P50)。控权论认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是最重要的内容，同时重视行政程序(P3)。平衡论认为行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”，“行政法的调整对象主要有两个方面:行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序”。行政法的内容除了调整行政关系和监督行政关系的成文法律规范外，“行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容”。 (三)对于行政法基本原则的不同观点。 管理论常把管理原则作为法的原则，并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的原则(P10)。控权论强调严格的依法行政原则，主张“无法律即无行政”，严格限制行政机关的 自由裁量权，政府行为没有自由斟酌、自由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行。平衡论也承认行政法的一项重要的基本原则是依法行政，却赋予其新的内涵。依法行政原则对“消极行政”和“积极行政”应有不同的要求。平衡论认为，“现代行政可分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。”前一类行政称之为“消极行政”，后一类行政称之为“积极行政”。 依法行政对消极行政的要求是“没有法律规范就没有行政”，即受法律严格制约;依法行政对积极行政的要求是“法无明文禁止，即可作为”，“当然，积极行政也应符合法定权限和程序的要求，不同宪法、法律抵触”。 (四)对于行政法的手段的不同认识。 管理论认为由于行政法律关系主要是命令—服从关系，决定了行政法主要是强制和命令性的手段。控权论认为控制和限制行政的手段主要有两个:一是司法审查;一是行政程序。平衡论认为二者都具有片面性，它不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用。 认为前者忽视行政效率，不利于积极行政和维护国家社会公共利益;后者忽视相对方的权利，不符合现代民主、法治发展的趋势。于是主张综合运用行政法的各种手段，即:在必要的场合运用命令、强制手段，而在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导，公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡”。行政程序和司法审查的作用虽不能过分强调，但应予以充分的重视。 “现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和基于与行政机关法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政行为的对象，变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体，从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者。”司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，行政诉讼(司法审查)制度遂为世界各国普遍采用”。(P23) 三、“三论”的形成基础比较分析 理论总是现实的反映。行政法基础理论的“三论”的形成有其政治、经济、意识形态的根源，不同国家在不同时期的不同因素的影响和需求形成了不同的理论。 (一)管理论形成的基础。 采取管理论模式的国家，以下三个特点构成管理论存在的重要基础。一是中央集权的政治体制。根据前苏联1977年宪法，前苏联采用民主集中制，政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面，强调政治命令的国家主权性、效率性，不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力，保证国家管理的实现。又如日本，尽管战前一些宪法学者主张民主改革，但始终未改变中央集权的政治体制。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家，经济管理是其主要职能之一，对于计划政策来说，法律处于一种从属的地位，计划的地位等于或高于法律，故在行政法领域自然强调国家经济管理。战前日本的经济兼有资本主义和封建主义的特点。“一战”和“二战”使日本的经济围绕着军事工业急剧集中。经济的计划管理成为战时的君主立宪国家经济运作的主要模式。其与苏联在计划和法律的关系上是一致的，经济计划决定了法律。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇，个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中，便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅;反映在法律制度上是缺少相应的机制。在日本，起萌于明治维新的自由的法律思想一直受到日本传统的封建专制制度的抑制。战前的日本法学理论受官僚法学、专制法学的统治，关于个人权利的法学理论未能占领法学领域意识形态的主导地位。(P29-30) (二)控权论形成的 基础。 控权论产生的原因之一，英美国家政治自由主义的特点。作为一种政治思潮和运动，以英国的洛克为代表人物的现代意义上的自由主义思潮对个人自由的非常尊崇，不仅在政治实践中留下了痕迹，法律领域中正在形成的英美国家行政法理论基础也受到它的影响。“政治自由主义思想的不断发展，为行政法控权理论的完善提供了源源不断的理论支持。”(P122)在公民个人与国家关系的问题上，自由主义认为个人自由至上和有限的政府权力，是一个问题的两个方面，在个人权利被赋予至上地位时，与之相对的政府权力被认为必然是有限的。新兴的英国资产阶级革命也得到两个教训:自由难能可贵;政府的权力必须受到限制。而美国宪政运动的整个过程始终贯彻的同样是两个主题，保护个人权利和限制政府权力。 控权论产生的原因之二，英美国家经济自由主义的特点。18世纪产生的古典经济自由主义思想是英美自由主义的重要内容。英美行政法控权理论的发展与这一思想的广泛传播密切相关，它们在对待公民自由与政府权力的关系问题上有着共同的立场。控权论主张行政法应当以保护公民权利为出发点，控制行政权力;经济自由主义主张安排经济是公民个人的自由，政府的过度管制只会构成对公民权利的威胁。在英美国家，强调个人拥有不受限制的选择自由的传统经济自由主义，是控权论的一个重要生长点。 控权论产生的原因之三，普通法系的法律传统。英美国家法律属于普通法系，由普通法院审理包括行政案件在内的所有诉讼案件。这种出于控权目的建构的英美行政诉讼机制，特别是普通法院至尊无上的地位和普通法院法官所受到的尊崇，进而为行政法控权理论的成长培植了沃土。普通法系不区分公法与私法，认为这种划分违背了法律的“平等对待原则”，依据此划分设置的行政法院则违背了“自己不得作自己的法官的原则”，不符合普通法的精神。单一的普通法院传统制度的继续存在，为传统控权观念的延续提供着温床。 (三)平衡论产生的基础。 “平衡论理论的产生，是世界行政法及理论发展趋势对中国行政法及理论的深刻影响的结果。”(P50)世界行政法的发展趋势主要表现在四个方面:第一，英美法系国家机关越来越重视并在一定程度上吸收大陆法系的行政法理论。英美新的行政法理论开始强调对行政的信任，要求司法机构在行政机关的专业领域充分尊重行政权力，放弃对某些领域的司法干预。 第二，大陆法系国家逐步吸收英美行政法的一些特点。司法权力对行政权力的制约，成为以往强调以公共利益为中心的国家保障个人权利的主要手段机制。 第三，现代行政的多样化促进了行政法理论的内容的转变。现代各个国家的行政法，都不仅局限于控制行政权力或管理相对方的范围和目的。相对方的权利和行为随着社会的进步日趋复杂化。一些新的行政内容拓展了行政法的内容和范围，行政法在积极行政和消极行政、负担行政和受益行政等不同领域的表现都有所区别。此外，由于行政手段的变化，也促进了行政法理论的丰富。一些非直接权力性的行政手段成为现代行政的主要手段，如行政指导、行政政策、行政咨询、行政契约、行政建议等，这些行政行为同样引起法律关系，而且将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。行政法走出控权或管理模式的框框，走向多样化、复杂化，是现代行政发展的需要，也是行政法发展的必然结果。 第四，公共利益与个人利益的冲突和协调成为各国行政法的主要问题。英美法等国和大陆法系国家行政法最根本的问题是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。而管理论模式以公共利益为中心，控权理论模式以个人利益为中心。从现代各国的行政法状况看，这两种传统模式都已被打破。无论是立法者、执行者还是司法者，都不再在两者之间发生冲突时，当然认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法，而衡量的结果，正是为了实现两者的平衡。从以上可见，不同的理论向平衡理论迈进的趋势，对于中国行政法模式的选择，具有深刻的意义。 :北京大学出版社，2000. 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社.高等教育出版社，1990. 罗豪才.行政法论丛(第1卷)[M].北京:法律出版社，1998

比较法论文篇4

关键词：中西；文艺批评方法论；比较

中图分类号：J05 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）03-0072-01

对于中西方的文艺批评方法论来说，因为国家之间的传统文化与创作形式都不同，所以两方在批评引上时都存在着因循守旧或者妄自菲薄的情况。中国与西方都应该结合相关的历史，对批评方法论做出正确的理解与思考，这样才能够使未来的文艺论坛更加的开放与全面。

一、中国文艺批评方法论的发展过程

由于中国古代的文艺批评方法很早就已经形成，已知的批评方法就有选本法、评点法、索引法等，适用于文艺批评的各种领域。从方法论的角度来看，虽然有多种不同类型的文艺批评方法，但是都只有一个理论核心，即需要从作家作品的实际出发，待深入的探究了其作品之后，才能够做出具体的评价，批评重点应该放在总结创作经验上，把史、论、评充分的结合起来。

我国从春秋战国时期就已经具有了文艺批评方法，代表性的文艺批评家是孔子，他创造了选本法。之后，孟子通过具体的实践，认识与理解了正确欣赏作品的方法，提出应该以知人论世与以意逆志作为基本前提，这样才能够从更加独特、正确的角度进行文艺批评。在魏晋南北朝，文艺批评得到了迅速的发展，逐步形成了史、论、评三方面相结合的文艺批评方法。到了隋唐至明清时期，文艺批评变得更加繁荣，也有越来越多的批评论著发表出来，最主要的有三种批评样式：诸家选本、大量的诗词话、小说评点方式。而到了时期，文艺批评就已经具有了现代批评的思想，受到了西方文艺观念的影响，迅速的趋于成熟。

二、西方文艺批评方法论的发展过程

西方文艺批评方法论应该从古希腊开始，因为古希腊人非常注重求知与抽象思维，对各种观念都有具体的分析，尤其注意等级观念，这就决定了西方文艺批评方法论是基于抽象思辨的理论之上的。亚里士多德是西方史上独立的阐明美学概念的第一人，能够运用严谨的逻辑方法做出文艺批评。他对艺术模仿所使用的各种媒介方式做出了详细的分析，得出模仿的具体对象不同，所使用的媒介材料与传达方式都不同，这就是艺术之间产生差异的原因。随着文艺复兴运动的开始，否定了西方的中世纪神学，打破了常规，使理性精神重现光明，重建与发展了批评方法和批评观念。到了18世纪启蒙主义时期，很多批评家开始反对古典主义的独断论与教条式的文艺批评方法，也新增了一些批评原则和标准。比如，英国就提出应该在衡量文艺作品时融入独创精神；法国伏尔泰则认为应该根据不同民族、不同国家的风格进行鉴赏与评价等。通过这一时期文艺批评理论与原则就能够看出，这一时期的方法论更加注重与探求和解释。在19世纪，西方的文艺批评方法论得到了飞速的发展，有越来越多的流派凸显出来，每个流派都具有各自的批评标准、批评方法，主要有浪漫主义批评、实证主义批评、唯美主义批评、印象主义批评象征主义批评等，对这些流派并没有绝对的划分标准。直至二十世纪，西方的文艺批评方法论才摆脱了全面依附的局面，把文艺批评归为了一种精神现象学。

三、中西方文艺批评方法论的相互比较

早在19世纪初，王国维先生就已经对中西方文艺批评方法论之间的差异做出了分析，指出中国人重视实践，而西方人重视思辨。中西方的这种差异是客观的存在的，在时期，受到了西方先进思想的冲击，中国的流行思想与传统文化就形成了彻底的决裂。在1985年再一次掀起来的新方法与新观念的热潮当中，又再一次的出现了对西方批评方法的盲目崇拜，这些都表现出了心态失衡。通过这些对比，就能够发现，中西方之间的批评方法论的比较，并不是一比高下，而是比不同的特点，主要应该从以下三个方面来进行。第一，文艺批评对象之间的差异。中国的文艺创作主要是寄托在抒情性的诗歌与散文之中，而西方主要是叙事性的史诗与戏剧，在批评与赏析时应该尊重批评对象，达到批评鉴赏的目的。第二，文艺批评使命之间的差异。中国在文艺批评上主要显示出的是理性精神与经验指导，而西方的文艺批评主要体现坚定性的理智。第三，理论模式之间的差异，西方人主要是把“我”和“非我”当作对立的依据，把整个世界一分为二，过度的强调了“我”的主体地位；而中国人在主体与客体的关系上就更加的融会贯通。

四、结语

总而言之，随着时代的不断发展，中西方的文艺批评方法论也在不断的完善，但是两方应该共同进步、互相促进，这样才能够使文艺批评方法更上一层楼。

参考文献：

[1]李鸿雁.历史的选择――新时期引入西方文艺批评理论的衡估[J].绥化师专学报.2000（03）：44-45.

比较法论文篇5

论文摘要:中国人民银行于2002年5月15日了《商业银行信息披露暂行办法》（以下简称《办法》)．其中对于风险信息披露作了专门的规定，标志着商业银行风险信息将正式对外公开并规范地披露。2003年是此《办法》实施的第一年，各国有商业银行的执行情况如何，《办法》中对于风险披露的规定又有哪些不足，本文将采用比较分析的方法，对这些问题加以分析和说明。

论文关键词：国有商业银行经营风险信息披露中国比较分析

一、国有商业银行风险信息披露制度的比较分析

由于历史和体制的原因．我国政府更看重银行业的稳定性，因而对于银行风险的信息披露一直比较慎重、敏感，相应的规范化制度与规则基本上是空白。在国际影响与金融改革的推动下，近两年来我国金融监管机构已经开始着手这方面的工作。国有商业银行风险信息披露的主要依据是《商业银行信息披露暂行办法》(以下简称《办法》)，对于上市银行，则还要遵循中国证监会特别制定的《公开发行证券公司信息披露编报规则》(以下简称《规则》)。下面主要从《办法》角度，对国有商业银行风险信息披露制度进行分析。

1．信用风险。中央银行可能考虑到国有商业银行资产质量普遍较差，不良贷款比例偏高，面临的主要风险是信用风险，因而在信用风险信息披露方面显得较为重视，列出了9项披露要求，较为全面。但是内容上比较笼统、不够具体，比如“信用风险集中程度”应该说明包括客户集中性风险，行业区域集中性风险等，但从实际披露情况看，各国有商业银行基本上都未披露客户集中性风险，而这在信贷质量信息披露中是较重要的信息。另外，与《规则》相比，《办法》中没有“银行的贷款准备金制度及目前准备金水平”的规定，缺少了信用风险防范措施方面的信息披露。

2．流动性风险。由于上市银行需要考虑在资本市场上筹集所需的资金，因而上市银行更注重流动性风险的信息披露。如果流动性不足．就会因存款人的利益失去保障而导致存款的流失．银行的筹资市场将会缩小或者说筹资困难。有关流动性风险，《规则》中列出了9项应披露的内容，较为全面。但是对资本充足性的信息披露不如《办法》中的要求高。《办法》第16条规定，商业银行应在会计报表附注中披露资本充足情况，包括风险资产总额、资本净额的数量结构、核心资本充足率、资本充足率等。

3．市场风险。目前，我国利率和汇率的确定还没有实现完全市场化，对资本项目的管制还很严格。因此，利率风险、汇率风险对我国银行业的影响还比较小。《办法》与《规则》的要求基本相同，《规则》还要求对利率风险的影响进行敏感性分析。

4．操作风险。与《规则》相比，《办法》要求对内部控制制度的完整性、合理性和有效性作出说明。操作风险产生的原因是多种多样的，如人员、技术、系统等原因，但最重大的操作风险在于内部控制及公司治理机制的失效。因此，内部控制体系是风险管理的基础，是不可或缺的一部分，风险信息的披露应该对内部控制体系的有效性加以说明。

二、国有商业银行风险信息披露的比较分析

我国的国有商业银行指国有独资商业银行，主要包括：中国工商银行，中国建设银行，中国银行，中国农业银行。截至2003年12月23日中国农业银行公布其2002年年报，四大国有商业银行2002年年报均已公开披露，而且都对风险信息进行了披露。下面通过对这四家银行的横向、纵向比较来分析我国国有商业银行风险信息披露的状况。

1．2002年年报中风险管理信息披露的比较。《办法》规定5类风险披露的内容总共是20项，四家银行中两家披露了10项内容，另外两家披露了8项内容，不到应披露信息量的一半。从总体上看，披露的信息量偏少。对于各项不同的风险，各家银行披露的质量也不同。下面进行具体分析：

(1)《办法》要求披露但各银行未披露的信息关于信用风险信息的披露，四家银行都未披露贷款重组、资产收益率等。贷款重组对于银行而言一般都有产生损失的可能性，如果银行有重组行为，则应当进行披露。收益水平的信息披露，有助于信息使用者对银行信用水平和所获得收益之间的匹配关系进行了解，进而能够更加深入地认识和客观地评价银行的经营能力。关于“产生信用风险的业务活动”，除了中国建设银行外其他几家都未披露。银行若能指明信用风险在哪些业务活动中产生，则可以使监督部门了解银行对信用风险的防范以及产生信用风险的银行经营活动。此外，四家银行都未披露“影响流动性的因素”及“汇率、利率的变化对银行盈利能力和财务状况的影响”等这些重要的信息。

(2)披露的各项风险信息中，各银行披露的质量也不一样。例如，虽然四家银行都披露了“信用风险分布情况”，但是中国工商银行、中国农业银行只披露了行业分布情况，没有披露区域分布情况，而另外两家则都披露了。中国银行、中国农业银行披露的“反映流动性状况的有关指标”，仅有余额贷存比率和流动性比率两个指标，披露的内容比较少，反映流动性状况的指标如备付金比率、资本充足率、中长期贷款比率、不良贷款比率等都是很重要的衡量流动性和清偿能力的指标。操作风险中四家银行都对其内部控制制度进行了披露，但均只对内部管理制度的有效性进行了说明，对完整性、合理性都没有加以分析。另外，对于各项风险信息的披露，四家银行里仅中国银行是按境内外或者本外币分开披露的。

(3)四家国有商业银行风险信息披露中的闪光点。市场风险中有关“市场利率变动而产生的风险”，仅有中国建设银行披露了，其将风险价值分析(VAR)和敏感度分析作为管理该风险的基本手段，并披露了利用这一风险管理系统分析的结果。风险价值分析法是在一定的置信水平下，某一项资产组合在未来特定的一段时间内，当市场利率发生不利变化时可能发生的损失。风险价值分析法是目前国际上较常用的衡量市场风险的方法，中国建设银行对该项信息的披露反映了我国国有商业银行的风险信息披露标准正在努力向国际标准靠拢，值得其他银行借鉴。中国银行、中国农业银行在流动性风险管理中，公布了反映流动性状况的有关指标。这些定量信息的披露，都大大提高了风险信息的客观性和可靠性。另外，各银行还披露了一些《办法》中没有要求披露的内容，比如资产保全措施、内部信用评级系统等信息，使得所披露的风险信息更为充足、完整。

2．各银行2001年、2002年年报中风险管理信息披露的比较。从时间比较上看，《办法》出台后，风险管理信息的披露就更加规范了。从披露的数量上看，2001年披露的风险信息普遍少于2002年。例如，中国农业银行2001年只披露了4项内容，仅占要求披露内容的20％，没有披露操作风险，信用风险也只披露了“信用风险管理和控制政策”这一项内容。中国工商银行2001年也只披露了6项内容，占应披露内容的30％，比2002年少披露了“信用风险分布情况”及“信用风险集中程度”。从披露的详细程度看，2001年有关各项风险管理政策的描述以及内部控制制度的说明，都不如2002年详细。

三、风险管理信息披露制度比较的启示

1．借鉴规则》的优点，对《办法》进行补充修改：比如客户集中性风险，对于市场风险的敏感性分析，可将“信用风险分布情况”与“信用风险集中程度”合并为“贷款重组的披露和分析”，这样更为准确、具体。此外，部分风险信息的披露比较分散如对准备金制度与状况的披露，中国工商银行在财务回顾中列示，而中国建设银行、中国银行在会计报表附注中列示；对资本充足率的披露，中国建设银行在财务评述中列示，而中国工商银行、中国银行在会计报表附注中列示。这样既不利于风险的管理，也不利于监管者和信息使用者的使用。笔者认为，应将与各风险相关的定量和定性信息都纳入风险管理下披露。

2．关注国际银行风险改革动向，找出差距，明确发展方向。以市场风险信息披露为例，国际上要求披露银行对市场风险的评估与管理，包括所采用的风险计量方法、对各类资产的风险状况和程度分析的结果等，而《办法》没有对国有商业银行市场风险评估提出定性披露的要求，也没有要求国有商业银行披露市场风险组合使用的方法。这降低了国有商业银行披露市场风险信息的质量和真实性。在信用风险方面，国际上提倡建立内部评级体系对信用风险进行计量，相应披露资产组合及其内部级别、内部测算模型和使用效果等定量和定性信息，而《办法》在这方面的要求尚是空白。改进这方面的要求将提高我国国有商业银行的风险管理计量水平。

比较法论文篇6

关键词: 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析 内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， 并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 一、公司设立无效诉因的比较法考察 公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。 （一）公司设立无效诉因的比较分析 就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有： （1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。 （2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有： 其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。 其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” 《意大利民法典》第2332条将“在设立文 件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” 其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。 其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” 欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11] 其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13] （二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度 在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在： （1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。 （2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商 事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。 （3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。 公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。 （三）我国法现状及立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。 因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。 二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察 公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。 （一）公司设立无效之诉中当事人的确定 一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20] 日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面： （1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21] （2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设 立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。 （3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。 （4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。 关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。 那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。 国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。 但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。 （二）公司设立无效之诉中诉求的建立 在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。 然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。 （三）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。 在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。 笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。 三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察 诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。 （一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较 目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27] 与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。 （二）法院管辖权与提诉期间 公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。 对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。 （三）公司设立无效判决的既判力 > 与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二： （1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。 （2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果： 其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。 其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29] （四）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。 借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。 注释:从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。 我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。 参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。 前注，[韩]李哲松书，第202页。 不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。 前注，卞耀武主编书，第228页。 [11]前注，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。 [12]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [13]参见前注，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。 [14]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。 [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [17]前注，卞耀武主编书，第598页。 [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。 [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注，卞耀武主编书，第104、227、318页。 [20]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [22]参见前注，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。 [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注，卞耀武主编书，第318页。 [24]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。” [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。 [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。 [28]前注，[韩]李哲松书，第78页。 [29]《德国股份公司法 》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注，卞耀武主编书，第228、318页。

比较法论文篇7

论文关键词 法律文化 法的本位 法治

法律文化有多种含义，一般认为，法律文化是指以一定的社会物质条件为基础，国家政权所创建设立的法律制度、法律设施以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情及理论学说的复合有机体。由于历史背景和社会发展不同，造成了中西方在政治、经济和文化各个方面都存在着很大的差异，所以，中西方的法律文化有着各自不同的特点。

一、法的本位不同

中西方法律文化的差异之一是法的本位不同，中国传统的法律是以集团为本位的 ，而西方法律则是以个人为本位的。无论东方还是西方，在远古社会最基本的单位是“个人的集合” ，我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。

从法的本位来说，中国古代法是部族集团本位法，后期逐渐演变为宗族集团本位法。在中国社会自然经济条件下，中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成。春秋战国之后，具有血缘关系的宗法家族统治的局面被打破了，儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。首先，儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释，弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。而法家的国家主义政治法律观，是以国家为主位的，由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触，最终没有成功。儒家吸收了法家的国家本位思想，创建了家族本位与国家本位共存的理论。由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。而且，从汉代以后，中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位。在清末“变法修律”之后，随着近代西方法律文化的影响逐渐增加，家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化，由于社会历史文化传统的影响，其后的法律中深刻体现着集团本位。集团本位法的实质是义务本位法，这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯，而公民个人利益受到限制。作为中国法律传统的集团本位，产生于特定的自然环境和社会环境中，它适应于中国社会的需要，平衡了社会的发展，世界著名的比较法学家威格摩尔说过：“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织。”

在西方法律史上，古罗马法通过塞维阿·塔里阿改革由氏族法过渡为家本位法，后随着经济社会发展，建立起了以个人为本位的法律制度。以氏族为本位的罗马法是以维护氏族利益为目的的，随着罗马氏族的解体，罗马法中的氏族本位也瓦解了。作为农业罗马社会的产物，家本位的法律填补了这个空缺，家本位法表现为以男性为中心的父权至上及夫权主义。罗马不断对外扩张，由于社会性质的转变，以个人为本位的法律制度取代了家本位法，表现为罗马万民法的产生和发展，其意义“是在于它对‘个人’的重视，它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。” 罗马的个人主义法律观是现代西方法律个人本位的思想渊源。日耳曼人建立国家以后，所设立的日耳曼法是以氏族集团为本位的法，同时其制度法又以上帝的意志为指导，即上帝本位。文艺复兴通过古典自然法学说提倡反神权的个人本位法，批判神本位的法律思想。人权开始取代神权成为自然法的基础，思想家们认为人权是人的基本权利，是与生俱来的，不是上帝赐予的，是不可剥夺的，这种思想使得西方的个人本位法有了重大发展。个人本位法从其本质上说是权利本位法，注重于对个人权利的保护，强调个人利益。

二、法的学术传统不同

法的学术作为人们对法的经验和理性的概括总结，表现为不同的类型。中国传统的法律学术是“律学”而不是“法学”。中国的法只是作为由国家制定认可的成文法出现，而没有独立的法学家从理性的角度用学说及判例来支持的法律现象，现代意义上的法学是在清末才从西方引入的。中国传统的法律学术是对制定法进行讲解、注释，即为“律学”，而不是对学理的探究。中国的律学传统缺少那些不受实在法约束的法学家以自己的学说去创设的法学理论及其体系。律学的根本特征是对制定法的文字和逻辑进行阐释，而不去探究学理，缺少百家争鸣、流派纷呈的情形，表现出明显的重“术”轻“学”的特点。在封建体制下，皇权专制和中央集权逐渐走向极端，不具备“法学”学术发展的条件。中国律学传统缺乏普遍正义和个体权利内涵，并且缺少了逻辑学在法律知识体系构造中的作用。

法学学术的形成需要很多的社会条件、文化条件、政治条件及经济条件。首先，要在社会中普遍存在着正义与个体权利的法律观念，而传统中国的法律观念是以秩序、义务和控制为核心的。另外，还必须存在真正的学术自由。在中国几千年的封建专制中，真正的思想言论自由几乎是不存在的。在政治层面，要具有民主性的政治背景。因为民主与法治是分不开的，专制社会不会重视法律学术，法律学术只会成为维护统治秩序的附属工具。在经济层面，法学要求商品经济的高度发达，因为民主政治是与商品经济相适应的政治形态，没有高度发达的商品经济就不会有高度发达的民主政治。在中国传统的小农经济条件下，法学很难发展起来。

西方的法学十分发达，从罗马法学开始至今形成了众多的法学流派、名家。例如，近代以来的古典自然法学派，其代表人物有格老秀斯、孟德斯鸠、卢梭等人；实证法学派，其代表人物为奥斯汀；纯粹法学派，其代表人物为凯尔森，等等。西方法学所涉及的范围广泛，其理论博大精深。在西方的文明史中，受到商品经济和民主政治的影响，西方的法律观念是以正义和权利为核心的，促进了法学的传统和发展，并且西方的学术自由，学术独立的传统也推动和保障了法学的发展进步，在西方法学家的眼里，法不仅仅是控制社会的工具，而是与社会发展及社会主体的行为密切联系在一起的。与中国传统的律学不同，西方法学具有极强的批判性，包括对制度的批判和对法学本身的批判，在批判中，社会制度得到了改进，法学理论的得到了进一步的发展，这种建设性的批判对西方的法治进程起了积极的推动作用。不同的法学流派对法律发展起着各自不同的影响，借用西方学者的话说，在过去的二千年里，它制造出来一套规范行为的规则体系，在很大程度上保护了个人的生命、自由和财产，使人们能和谐地生存。

三、法的精神不同

法的精神最本质的表现为人治与法治。人治是对“为政在人”和“贤人政治”这种理想的治国理念的概括，人治的前提是社会上存在着为政治所需的德行兼备的贤者，其在理论上是虚幻的，是对现实统治的美化。统治者的统治行为具有随意性，因此，人治必然会向独裁暴政转化。中国数千年的人治统治形成了深厚的人治传统和官本位的特权等级观念。法治来源于西方的法律文化，亚里士多德曾给“法治”下过定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。” 法治的基础是民主政治，并且与宪政有密切的联系，没有宪政就没有法治。法治是以实现“法律面前人人平等”为目的的，法律高于当权者的个人意志。

对于传统中国法的人治精神，可以从以下方面来理解分析。首先，从立法权方面进行分析，中国自古是皇权至上，没有独立于皇权之外的立法权，所制定出来的法律反映的是皇帝及其所代表的统治集团的意志。另外，从司法权和行政权进行分析。在中国没有独立的司法权，司法与行政是合一的，皇权就是最高的行政权。从皇权与立法权、司法权、行政权之间的关系体现出了传统中国法的人治精神。传统中国并没有分权，皇权控制着立法、司法及行政，所有的法律制度都体现着皇权的意志。在封建君主专制的制度之下，随着中央集权的不断强化，传统中国人治的趋势也随之加强，君主具有至高无上的统治国家的权利，这种权利超越了一切法律。

比较法论文篇8

合同的法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有完全履行以前，当法定的条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同关系消灭的行为。一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况。例如，由于对方当事人严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用，甚至常常会损害合同双方的利益，特别是在一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行的情形时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。鉴于以上考虑，对非违约一方的法定解除权，各国均规定了十分严格的条件和限制，但由于各国合同法律制度的不统一，各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析，以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。（一）英国 英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类，一类是条件条款（conditions），也被称为主要条款；另一类是担保条款（warranties），也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定：违反主要条款的，将会产生一种权利解除合同；违反次要条款的，将会产生损害赔偿请求权，而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重，显得过于僵硬，在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势，即具有确定性，双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。如果一项条款未被制定法加以分类，法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款，还是一个次要条款，其检验的标准是，是否一项特定的许诺涉及事情的根基，以至于如果不履行这项许诺，就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如，同样是由于生病不能按时履行合同中的义务，在Poussard v. Spiers(1876) 一案中，歌手违反合同未能如约参加演出，使整个合同无法履行，被告有权解除合同，另找他人代替原告，而Bettini v. Gye(1876) 一案中，歌手未能如约参加排演，并不影响合同如约履行，原告仍然可以按约参加演出，所以被告不能解除合同。另外，当事人也可以在合同中对条款进行分类，指出某些条款是主要条款，另一些条款是次要条款，这与（1979年货物买卖法）中的分类具有相同的含义。但在一些情况下，当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言，只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果，法院就愿意判决当事人的分类是有效的。自从1962年的一个案例 之后，英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款，法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的，从而决定非违约方是否有权解除合同。但是，在英国法院的实践中，还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款，再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确，则再无必要考虑后者。英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况：一是预先违反合同；二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分；三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性，只是影响了合同的商业盈利性。在第一种情形中，一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务，或者使自己处于一种不可能履行合同的状况， 那么，对方当事人有权解除合同，并且可以立即向法院起诉，请求赔偿；也可以等待合同的履行期限届满时，再看对方当事人是否准备履行合同，如不履行的，再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行，此时合同依然有效，而非违约方为了履行自己的义务，可以产生一些合理的费用，在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国 的学术界与法官们有很大的争议，因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，履行合同显然是不必要的，由此而产生的费用也完全浪费了，而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时，他自己可能会违反合同，反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。对于分期履行的合同，当事人违反其中一次履行的行为，是否能够授权对方当事人解除合同，其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的，这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中，法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例，还要结合具体情况决定该种违反的后果，从而判断是否构成了根本性的违反合同。 除此之外，还可能出现一种法定解除的可能，一方当事人履行了他的主要义务，只是在次要的方面违反了合同，其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性，只是在商业上，这样做不太合理，以致在事实上根本违反了合同。 （二）美国 英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》（下称U.C.C.）并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济，其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济，并明确规定：“一批或多批货物，如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低，即构成违反整个合同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此， “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件，而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题，需要法官在个案中依据具体情况做出决定。就合同的履行，依据不同程度通常可分为三种：（1）完全履行；（2）基本履行；（3）严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此，决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务，仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论，如果（1）违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和（2）此种轻微背离非为恶意，则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实，判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据：（1）受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失的可信度；以及（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 美国法中没有“迟延履行”的概念，因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件（condition precedent）。一般来说，美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下，只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要，即“time is of the essence”，则按时履行是一项先决条件，违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定，在违约一方仅略迟于约定日期履行时，美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同（option contract）的情形，一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定，但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性，如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。 美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利，而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约，U.C.C.第2-609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30 天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方将不履行或不能履行合同，美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提，消除了主观“预见”所带来的随意性，限制了对合同解除权的滥用，因而更为合理，值得我国借鉴。 （三）德国《德国债法现代化法》于2009年1月1日生效，是自《德国民法典》问世以来最重大，最深刻的一次改革。 新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则，它适用于双务合同中一切违反义务的情形，包括不给付、迟延给付和不良给付，且不再限于牵连性主给付义务，亦应适用于从给付义务或者其他附随义务， 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中，第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间，并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件；在第2款规定了一些免于指定期间的情形； 第3款规定了以警告代替指定期间的情形；第4款规定了预期违反时的解除；第5款规定在单纯一部给付的情形，债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时，其才可以进行总体解除。在不良给付的情形，以违反义务为不显著为限，债权人不得解除合同；第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时，或者在债权陷于受领迟延时，排除解除的权利。 新文本第324条规定，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同，必须具备以下几个要件：一、必须为双务合同；二、必须违反新法第241条第2款的保护义务；三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付，并使给付不能依约履行时，适用新法第323条。新文本第321条规定了不安抗辩权制度，在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时，先为给付义务人可以解除合同。在此情形上，准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”，借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提，也与第323条所规定的预期违约制度相照应。新文本第326条第5款规定：“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的，债权人可以解除合同；对于解除，准用第323条，并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”，即根本就不能够履行给付的情形；第2款调整的是所谓“事实不能”，即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形；第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。（四）CISGCISG的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形：（1）“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在卖方不交货时，买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限，而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地，CISG的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件，列举了以下两种情形：（1）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在买方没有按合同规定的日期履行时，卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限，而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务，包括不接收货物或不支付货款。另外，CISG的第72条规定了在履行合同日期到来之前，当事人构成预期根本违约的条件，可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约，另一方当事人可宣布合同对该批货物无效；若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约，可宣告解除整个合同。 综合以上条款可知，CISG中规定的法定解除条件大体可分为两种情形：一是一方当事人根本违约（分为实际根本违约和预期违约），二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法，而是通过确立根本违约这一制度，将合同后果与合同目的实现结合起来，以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，这里所述的损害(detriment)是广义的，包括了商业利益损失，标的物损坏，商业机会损失等多种情况；第二，“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西” 。此处所称“实质上”，意味着对当事人重大合同利益的剥夺，因此表明了一种违约后果的严重性；“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系；第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里，CISG为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。 CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成，但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。本来违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见性”要件，使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护非违约方。 第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同，在执行中更应慎之又慎，既要“明显看出对方当事人将根本违约”，又要履行该条第2款规定的通知程序，否则属不适当地解除合同，导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约，同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定，大致相当于U.C.C.第2-610条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证，而并未如同美国法那样，将其列为其它救济手段的前提，这就可能会导致解约权的滥用。按照CISG第47条和第63条的规定，对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利，从字面意义上讲，他可以不利用宽限期程序，直接宣布解除合同，也可以给出一个宽限期，逾额外期限不履行，再解除合同。而从功能上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约，从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。（五）中国我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其它情形。 从这个规定可以看出，我国《合同法》主要参考了CISG的作法，规定法定解除的条件主要为预期根本违约，实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形，采用“不能实现合同目的”的说法，抛弃了预见性理论主观标准，减少了因此而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。

比较法论文篇9

[内容摘要]：理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。所以在康德的《永久和平论》中，他主张，要走向永久和平，首先，每一个国家都要成为共和制，然后，由这些共和制再订立世界公民法，达成一个"自由国家联盟"。这条道路总体而言，可以称之为对主权的"非干涉主义"。而国际海洋法之父格老秀斯创立国际法学说的直接动因就是为了解决当时荷兰与葡萄牙之间围绕海洋自由而引起的争端。现代国际法的渊源、主体、国家主权与人权等理论均有时代性、现实性。本文分三个部分比较论述理性设计出的“世界法”与现实意义上的现代国际法。 [关键词] ：国际法的主体 国家主权与人权 永久和平论 伟大的德国哲学家康德他出于对人类命运的关怀，针对国与国之间的关系提出了一个理想。这个理想显然不同于前人对和平的论述，前人的所谓国与国的"和平状态"在康德看来不过是把战争的现实性转为了战争的可能性，因为这样的一种和平状态只是一种无声息的备战，是暂时的停战状态，是一场临时战争的结束和另一场战争的开始。而康德所主张的乃是一种永久的人类和平，它要远离一切战争！而1609年发表的《海洋自由论，或论荷兰从事东印度贸易的权利》，这一现代国际法学世上最初的文献包含了许多后来成为国际法的原理。也许我们现在研究学习的国际法只是现实意义上的国际法。 一．现代国际法的主要主体与康德的共和制主体 现代意义上的国际法的主体，如同民法首先涉及“人”或具有“人格”的“人”，即民事关系的主体。国际法也有“国际人格”或“国际法律人格”（international legal personality） 。而现在我国国际法学界一般认为，作为国际法上主要主体的国际必须具备三个条件（1）独立参加国际关系的能力：（2）直接承受国际权利与义务的能力；（3）独立进行国际求偿的能力 。这实际上实质作为国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”而“权利能力”实质现代意义上的国际家，在国际法上应具备的四个要素，即，人口、领土、政府、主权。亦可以用民法上的“人”来解释这个问题，因为民法和国际法在研究问题、解决问题的许多方面有着相同或相似的方式，我们可以用下面这个图表来说明问题 主 体 承载权利义务的方式 调整的关系 客 体 民法：平等主体（自然人、法人、及其他组织）民事法律关系的主体必须具有“行为能力”和“权利能力”合同等方式（当事人之间可以自行决定） 平等主体之间的权利、义务关系，主要集中于财产关系和一部分的人身关系 物，权利，实施知识产权等的智力成果 国际法： （1）独立参加国际关系的能力：（2）直接承受国际权利与义务的能力；（3）独立进行国际求偿的能力。即国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”和“权利能力”。 《联合国宪章》第38条第1款制定了国际法的渊源，其中包括了，国际条约、国际习惯、一般法律原则与作为辅助资料的司法判例以及权威的国际法学说 国际法是调整国际关系的法律制度，(国际关系包括了国际军事关系、国际外交关系、国际法律关系等) 国际法发上的领土、海洋、空间、环境等一切可以国际法上主体之间权利义务所指向的对象 而康德在<永久和平论>，《历史理性批判文集》对国家的要求则不仅仅限于此。康德对“社会--法治”状态进行了描述，他认为一切合法的体制都是：国家公民权利的体制（民法）：“每个国家的公民体制都应该是共和制”。 康德认为，共和制的逻辑产生基于三条法则：第一是“依据一个社会的成员（作为人）的自由原则”；第二是“根据所有人（作为臣民）对于唯一共同的立法的依赖原理”；第三是“根据他们（作为国家公民）的平等法则而奠定的”。依此三项原则--本质核心是权利原则--所产生的原始契约必然是共和制。因为只有共和制才能真正的确保人民作为国家公民的平等权利。 这里所说的共和制并非现在的英美法治社会，在康德看来其远未达到普遍法治的公民社会。同时康德提醒我们不要把共和制与民主制--康德所说的民主制是古希腊意义上的民主制--相混淆。康德认为首先国家依统治的形式可以分为：专制政体、贵族政体和民主政体三种，相应于君主权力、贵族权力和人民权力；其次依政权的形式，国家可以分为共和与专制二种，前者“共和主义乃是行政权力（政府）与立法权力相分离的国家原则”，而后者 “专制主义则是国家独断地实行它为其自身所制订的法律的那种国家原则，因而也就是公众的意志只是被统治者作为自己私人的意志来加以处理的那种国家原则。” 康德的第二种分类颇令人深思，因为依此分类，没有分权的民主制度同样也是一种专制主义，其政治恶果就是多数人暴政，从而与“公意”相违背 。康德否定一切没有代议制的政权形式，因为“在同一个人的身上立法者不可能同时又是自己意志的执行者” ， 在这个意义上，民主制度由于“所有的人都要做主人”，人民也不会自己推翻自己，所以向共和制的改革更为困难，康德认为只有通过暴力革命，显然康德更为欣赏开明式的专制，即君主立宪制度。因为君主立宪制度还为代议制留有余地。康德强调，“唯有在代议制体系中共和制的政权方式才有可能，没有代议制体系则它就是专制和暴力的。--古代所谓的共和国没有一个认识到这一点的，于是它们就势必会都解体为专制主义。” 由此我们不难看出一个在国际法上主体标准认定的问题，即，在现代国际法上只要是具备了“行为能力”和“权利能力”的国家在不违反国际既有的法律规则、原则的情况下通过同他国缔结双边的或是多边条约，并在条约规定的范围内享受权利履行义务即可以成国际法上的主体，而随着国际关系的发展，国际法的主体也有所变化。在WTO种的单独关税区以及其政府属于国际法的特殊主体，还有政府间的国际组织，非政府组织(NGO)，甚至个人。随着国际人权法的发展，个人渐渐地可以通过国际性组织，如欧洲人权法院，直接引用过国际条约，保护自己人权 。 显然不同于二百多年前德国哲学家康德的观点，也可以说比康德的观点中的要求低了许多。 二. 国际体系与“自由国家联盟” 康德认为，国家之间相互关系的国际权利（国际法）：“以自由国家的联盟制度为基础”。康德认为国与国之间的战争只能决定谁是胜利者，但无法决定谁有权利。为了脱离这种战争状态，使各民族之间的契约建立并得到保障，那就"必须有一种特殊方式的联盟，我们可以称之为和平联盟；它与和平条约的区别是和平条约结束一场战争，而和平联盟却要永远结束一切战争。“同时，这个在于，后者仅仅企联盟不是积极意义上的世界国家或世界政府，它不要"获得什么国家权力，而仅仅是要维护与保障一个国家自己本身的以及同时还有其他加盟国家的自由”，所以不“需要他们屈服于公开的法律及其强制之下” 。所以，这个联盟是消极意义上的联盟。国家是一个抽象物，一个概念 国家是一个概念，但是，它反映了现实。某个国家，比如阿尔及尔或西班牙，意味着，包含着界定的领土、人口和由一个政府管理的组织化国内政治社会 。 国际体系也是一个概念，但是，它反映现实了。一个基本的事实是其作为分散的、独立的国家的特点。如果没有大量分开的国家，如果各国没有来往，就不存在国家间关系，就不存在国家间体系，也没有国家间政治，没有国家间（国际）法律。假如存在一个世界政府，就可能会有世界法，但不会有国家间法律。如果世界在一个单一霸权之下——罗马式和平，或其他什么“和平”——就会只有一个单一的统治性“国家的”法律，甚至政府如果是非中央化的，占统治地位的法律也会调整下属分支机构的关系。国际体系也反映了其他各种现实。很久以前，这成为欧洲中心和基督教，并维持相当时期，然后又是“资本主义”和殖民主义者。该体系的哲学和语言早已是欧洲的。“国家”也是欧洲的术语和概念。国际法上的其他许多术语和概念也是欧洲的。国际政治制度与国际法的许多方面仍然反映着其起源，即便在30多年前随着殖民主义的结束，开始有了转变。总之，国际法——国家间法律——是各国相互交往，并存在各种关系的国际政治体系的法律。根据定义，国际法是各民族、各国之间的法律。而且，根据假定，法律是在国际政治体系中制定和维持，并隶属于其政治的“法律”。各国的政治体系是由若干基本原则支配的。有些是公理，是国家作为其基本单元而组成的体系所具有的。有些也许不是固有的，但已具有了基本的性质。在这样的国际体系之中存在的主要的国际法上的主体具有以下四种权利：1.独立权，每个国家有权自由行使其一切合法权利，包括其政体制选择，不接受他国的命令。这是主权的首要内容，对内独立的处理本国事物的权利，对外平等交往，主权国家之间没有在上者。在各自分开的实体这一意义上，人是各自独立的。君主将他们的人格独立扩展到其统治的国家身上。而后，君主的独立就成了国家的独立。作为该体系内核心实体的国家，其独立性是其定义和性质的组成部分。实体之间 的分离性、区分性决定了作为国家的实体之特点，并造就了我们所知的国家体系这一政治世界。在实在的和政治的意义上，某一个本质上没有从另一国家实体中独立出来的实体，本身不是国家，虽然可能是该国家实体的一部分，或者两者合起来组成一个国家。如今，国际体系禁止一个国家侵犯另一国家的独立，并拒绝承认任何这种侵犯的结果 。2.领土管辖权，每个国家对其领土以及域内一切人货物具有管辖权。3.平等权，各国之间在法律上平等。这是独立权对外时的具体表现。主权国家之上无命令者，相互间就存在平等关系。如同民事关系主体的平等性一样。君主在权力、财富和领地范围上不都是平等的，但是，起初的国家间体系在法律与权利上将他们视为平等的。作为该体系的核心实体，国家的现代概念也包含着——或者说已被认为包含着——国家的平等。国家在财富、权力和影响上也不是平等的，但是，在法律的概念上，它们的地位、人格、法律能力、权利、义务和责任是平等的。各国可以决定给予其他某些国家不平等的，优惠的待遇，比如，正如他们已经做的，给予联合国安理会常任理事国的权力 。 4.自卫权，在遭武力攻击时，各国可单独或集体自卫。一个主权国家是不可能隶属任何其他权威，甚至是根据它自己签订的协议，或者根据它帮助或同意制定的法律。如果现在再也听不到这种论点，那么国家则继续论证，有些法律或协定，某些制度，对于“主权国家”是不可能或不合适的，是与其主权相抵触的。 三.国家主权与人权：理论与现实 我个人在学习了许多有关国家的主权与人权的著作之后，我个人更倾向于从民法上研究国家的主权问题。首先，国家的主权作为国家存在的内部条件，是国家的根本属性。主权属于国家这一拟人的权利，如同个人具有人权一样，所以，国家无疑拥有主权。其次，一个国家作为国际法上的主体而存在，具有对一定的地域内人民行使有效管理的权利。主权就是国家这个拟制人的权利。这是国家自存在之日起就有的，一旦这种独立存在的国家与其他国家交往，具有了行为能力，通过缔结条约等，便取得了与一定义务相适应的权利。最后，主权是国家对内对立行使的最高管理权。即就是，在国际关系上，平等国家之间只有权利与义务，没有权力。如果存在权力，那就是“强权” 。 “治国之上权，谓之主权。此上权或行于内，或行于外。” 而对于一过的对内主权，“在内之主权，至于自主之权行之于外若，则必须他国认之，始能完全 。 关于人权（Human Right）的概念是西方文化，尤其是文艺复兴之后，西方文化的产物，其本意是指个人享有生而平等自由的自然权利。人权的概念经过了多年的演变，经历了几次世界大战的硝烟之后，被赋予了新的内容。《联合国宪章》规定了国际人权的宗旨以及国际合作的原则，随后，联合国于1948年又通过了《世界人权宣言》。在1996年《经济社会于文化权利国际公约》，《公民及政治权利公约》。我们可以出国际社会逐渐认识到人权保护需要具有重要的国际法约束力的专门公约或条约。而在康德的观点中世界公民权利的体制（世界公民法）：以普遍的友好为其条件。在这里友好“并不是一个仁爱问题，而是一个权利问题”，因为友好是指，“一个陌生者并不会由于自己来到另一个土地上而受到敌视的那种权利。” 康德乐观地想象，“相距遥远的世界各部分就可以以这种方式彼此进入和平的关系，最后这将成为公开合法的，于是就终于可能把人类引向不断地接近于一种世界公民体制。” 人权与主权在康德眼里应是统一的，因为国家是人格化，是个人的扩大化。“康德希望保障国际间永久和平的设想，基本是将现代主流政治哲学从国家范围扩大到国际范围。基本原则依然是个体性原则，只不过在国家范围内，个体是个人，而在国际范围内，个体是主权国家。在国家范围内，个人权利神圣不可侵犯；同理，在国际事务中，国家主权神圣不可侵犯。” 所以人权作为一个人的权利是不可放弃的，那么主权同样对于一个国家而言也是不可放弃的。除非这个国家还不能被称为一个国家，那么也就可以因此说没有主权，比如“如果一个国家由于内部的不和而分裂为两部分，每一部分都自命为一个单独的国家，声称代表全体”，那么“援助其中的一方不能就认为是干涉别国的体制”。问题是如果人权与主权发生的冲突又怎么办？是否像哈贝马斯所认为的，此时就需要这样的公开法律，并应当使其具有强制性和可执行性，从而对主权（国际权利）进行限制和制约，并据此来保障人权。总 结 关于现代国际法的基本内容同康德永久和平论的比较，其实可以 更简单的比较一下哈贝马斯的观点与康德观点的异同即可。一方面康德主张人权的本源性，另一方面又把人权限于主权范围内--康德认为，在现实政治中，主权是对人权进行保护最可靠手段--而没有像哈贝马斯所说的那样把人权拓展到世界公民权利之中。事实上这种理论的两重性，关键乃是在于对走向永久和平道路的两种不同设计之上，关键在于是否尊重主权。依康德的解释，“一切国家并且导向永久和平的联盟性观念，其可行性（客观现实性）是可以论证的。因为如果幸运是这样安排的：一个强大而开明的民族可以建成一个共和国（它按照自己的本性是必定会倾向于永久和平的），那么这就为旁的国家提供一个联盟结合的中心点，使它们可以和它联合，而且遵照国际权利的观念来保障各个国家的自由状态，并通过更多的这种方式的结合渐渐地不断扩大。” 在这一现实过程中，有三种与理性具有天然的和谐关系，除了上述所及的共和制和平天性之外，还有世界贸易的联合力量、政治公共领域的功能 。 但是，哈贝马斯指出，这三种可能性具有一定的积极因素，但在19世纪与20世纪的发展过程中却遭到了否定。博登海默在评述自然法派时指出，“他们常常是以非历史的简单程式和任意假为特点的，例如，他们毫无根据的认为，理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。然而，即使如此，古典自然法也不应受到过分的责备。他们也完成了一项重要使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。”所以也许我做的这篇论文没有太大的学术启迪，但是我至少是研究了前人对于国际法问题的思考。有比较才有鉴别，通过这次的论文，我得出的因为现代国际法产生的目的就不同于“永久和平论”，所以在以后的现代国际法的发展之中，也就不可能归结于这一主题，也因此形成了现代意义上的国际法仍然是各国在国际舞台上国家综合国力的较量，同时也在一定的范围内存在了“强权”与“霸权” 。相较与康德的永久和评论的理想，我想作为一名法学院的学生，经过一次这么正式的论文写作，感悟国际法和“永久和平论”，我一定会保持对于《国际法》高昂的学习热情，“追随”康德的永久和评论的理想继续前进的！一种理想的可欲性及其所产生的力量并非在于完美的论证，而恰是对理想本身的直观叙述，正是在这种叙述中可以产生出行动的激情。 张乃根：《国际法原理》 中国政法大学出版社2002年12版，第31页。王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第64页。参见[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第98~103页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第108页。依康德解说，公意不是多数人暴政的理由，而恰恰是期限定型条件。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第108页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第110页。参阅 张乃根：《国际法原理》 中国政法大学出版社 2002年12版，第44页至第45页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第112至113页。比较美国首席大法官约翰.马歇尔所说的另一普通概念——公司：“这是人拟制的、无形的，只有在法律的预期中存在。”“达特茅斯村庄托管人诉伍德沃德案”，载《美国最高法院判例》（惠4 ）(1819年)，第17卷，第 518页，第636页，在国际体系中，国家存在于政治与法律的预期之中。比如，见《国家的权利与义务蒙特维的亚公约》第1条。《联合国宪章》禁止使用或以武力相威胁侵犯另一国的政治独立或领土完整。《联合国宪章》第2条（4）。见以下第7章。早期，一个国家的独立往往是由条约明文保障的。比如，见1919年圣杰曼条约，在“德国与奥地利的海关制度案”中的讨论，《常设国际法院汇编甲/乙》，第41号（1931年）。被选入安理会的国家具有联合国其他会员国所不能享有的权力。《联合国宪章》第5章。在安理会，有5个国家具有永久会员资格。同上，第23条。常任理事国可以对程序之外的问题行使否决权。同上，第27条。张乃根：《国际法原理》 中国政法大学出版社 2002年12版，第46页至第49页。[美]惠顿：《万国公法》Elements of Internatio nal Law，世纪出版社、上海书店出版社 ，2002年1月版，第12页。[美]惠顿《万国公法》Elements of International Law，世纪出版社、上海书店出版社 ，2002年1月版，第13页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，兆武译，商务印书馆1990年版，第115页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第116页。张汝伦：<恐怖主义的本源>，载《读书》2001年11月，第13页。[德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第113页。[德]哈贝马斯：《论康德的永久和平观念》，下载于http://www.cc.org.cn.[美]E.博登海默：《法理学--法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

比较法论文篇10

一、民主与司法独立之基本内涵近现代以来,民主的出现和自由密切相关。一般认为,自由乃是一种人的状态,在这一状态下,一些人对另外一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度。[1]笔者以为,自由乃是一个价值问题,而自由的价值就在于承认每一种价值的合理性,政治权威既无职又无权去给予某一个价值,例如给予诗歌以高于另一价值如针戏的特殊照顾,哪怕人们,甚至是选民中的大多数都认为两者之间以诗歌更为可取。[2]这事实上要求政治权威必须保持价值上的中立。当然,一个尊重自由的国家在价值上保持中立,并不是说它在针戏和伟大的艺术之间是毫不敏感和无所谓的。只不过是说,在道义上,国家不应该将自己的偏好通过强制性的手段付诸实现论文。然而,保持价值中立从而不能对任何价值给予特殊的照顾,看来是禁止了有轻重高低之分。但由于合情、合理的价值的数量是无限多的,国家将面临两难困境。如果国家对各种价值完全秉持一种不管、不顾的态度的话,各种价值选择之间一旦发生利益冲突,而又通过个人的自由谈判和协商无法解决的时候,社会矛盾必将丛生。为了避免以暴力的方式导致共同灭亡,国家将不得不作为第三方对这些冲突进行解决,并且往往不得不在冲突的价值之间做出选择。选择保护其中任一种价值,显然有违国家价值中立地位。但如果对每一种价值都予平等的照顾乃至扶持,甚至扶持到同等昌盛的步的话,则又恐其会像个无底洞一样吸尽国家所资财也不能达致理想的目的。由此可见,保持价中立的自由的实现并非易事,事实上人们经常会临在相互冲突的多种价值之间进行选择。历史上解决价值冲突的规则大体上有四种,专制、惯例、契约和民主表决。第一种是专制的式,由个别人或少数人说了算。但由于专制对于护自由的好坏依赖于决策者的仁慈与否,而决策的仁慈与否不具有任何确定性,极易发生侵犯自的后果,故与自由原则相悖而为现代国家所抛弃第二种是惯例,它通常被理解为一种非正式的无契约,它是一种能够实现帕累托改善的规则,受影响的人当中一部分人欢迎,另一部分人也不反或没有反对的理由,因此通常能够得到较好的行。[3]但是,惯例非短时间可以形成,因此契约则,就成为人们处理价值冲突的基本手段。通过判,各方能够找到彼此利益的契合点从而达成约,就其最终结果而言,也是一种帕累托改善。论是惯例还是契约都能够产生可由大家共享的处,而且基本上纯出于个人的自由选择,因此并会对于个人的自由造成损害。然而,契约和惯例非能够解决所有人与人之间的价值冲突。假设种冲突仅仅发生在两个人之间,彼此找到利益的共同点并达成契约并非难事(但也并不绝对),因为两个人之间的交易成本并不会太高,但是假设所需通过契约解决冲突的人非常多的时候,由于大量的交易成本的存在,达成契约的可能性就会大为降低。所以,要找到一种能够为众多的人都接受的利益契合点(可以称其为共同利益或共同自由),就必须面临众多人参与的集体选择,而目前最常见的一种集体选择方式就是民主。民主是同专制相对应的。人们对于民主的经典表述通常是在民,由此衍生出来的意义就是只有人民自己才能决定自己的事情。民主的具体形式在实践中主要有三种,即谈判民主制、全民民主制和代议制民主制。谈判民主制是所有民主形式的逻辑基础,分别在其他两种形式中体现。在谈判民主下,个人之间可以达成一致意见,订立并执行某一契约。这其实是将前述契约归为了民主的一种形式。全民民主的基本形式是所有利益相关人都参与对某个问题的解决,解决冲突的理想方式是全体一致同意规则,这样能够最大限度实现自由。另外一种全民民主形式是多数表决制,即当无法由所有人达成一致意见时,按照少数服从多数的原则决定事情。但是因为全民民主的成本太高,而且往往难以最终形成决议,所以代议制民主就成为当下各国采用的最普遍的民主形式。它是由选民自愿选出其代表,然后由这些代表来选民进行选择,但在进行选择时仍然坚持少数服从多数的原则。谈判民主制和全民民主制属于直接民主制,代议制民主制属于间接民主制,是建立在选举基础上的民主。司法本质上是一种定分止争的利益裁判机制,法官对提交其解决的纠纷居中做出权威性判决结论,与司法相对应的概念是调解、仲裁以及和解等。司法独立则是指法官依法独立审判案件,不受任何干涉。具体包括三层含义:第一、司法组织独立。现代国家已经基本上脱离了以往各种国家机关不分的体制,实现了立法、行政和司法机关之间以及司法机关相互之间的分离和独立。第二、司法审判独立。审判权依法区别并独立于其他国家权力,司法审判仅依据宪法和法律,不受任何非法干预。第三、司法人事独立或者叫法官独立。法官通常有其独立的产生程序,并且一经任命,非因法定原因和经过法定程序,不受弹劾。法官独立既强调独立于其他职业的公民,又特别强调法官与法官之间的主性,法官独立可说是司法独立的最高形态。二、现代民主下之司法独立应当说,司法的概念和现代民主本身是没有么关系的,因为显然司法活动的产生远远早于现民主(之所以说“现代民主”,是与自古希腊始的代民主相对应的)的产生。人类社会在几千年就存在着司法活动,而现代民主的产生也就是新几百年的时间。但是,司法独立制度的真正确立是在现代民主制度下实现的。在专制社会,西方主要由君主或是教会负责决人们之间的冲突与争议,尽管也有法院和法官但是因为没有建立起权力制衡制度,事实上法院法官的独立性并不能得到肯定。而在中国,长期封建社会中司法和行政乃至立法混合的体制,使法官和行政长官为一体,在履行司法职能的同时还要履行行政甚至立法职能,因此司法独立也根不可能。在资产阶级革命胜利之后,为了保障由,防止专制,资产阶级确立了在民的民主度。如前所述,现代民主是建立在解决价值冲突维护与保障自由的基础之上的,在民可以确权力掌握在人民手中,而全体一致同意或少数服多数的具体民主形式则可以确保自由不受少数个别专制独裁侵害。但因为在大规模的社会共体中实行全民民主式的直接民主很难,所以代议的间接民主就成为现代各国的主要选择,与这种择密切联系的概念就是“权力的让渡”。人们把自由的选择权委托给议员、官僚当然也包括法官行使。但是为了防止这些人滥用权力,西方家的人们设计了权力制衡的政治结构,其中首先括司法权和行政权以及立法权的相互独立,因为互独立是相互制衡的前提。我国实行的人民代大会制度严格地讲也是代议制民主政体,但是在制度下的权力分配与西方有所不同。在人民代大会制度中,司法机关和行政机关都由立法机关生,向立法机关负责,司法与行政机关根据分工同,相对独立。应当说当下流行的各种民主制度,不论是西还是我国,包括在民的民主原则的确立和具的民主形式都是为了达到保障自由的目的。在样的目的下,西方国家讲三权分立,司法权与立权、行政权相互独立,相互制约,其司法独立程度比较彻底的。我国讲人民代表大会制度,司法权隶属于立法权,只是在立法权下与行政权相对独立。看起来,我国的司法独立比起西方国家不是很充分、彻底。这也是我们很多学者对于在我国是否能够推行司法独立的主要争议。为此需要我们首先探讨一下民主与司法之间究竟是一种什么样的联系。诚然,司法的产生与民主没有什么直接关系,除了因为司法先于民主产生之外,还因为专制体制下也有司法。但是要注意到的是在专制体制下的司法与民主体制下的司法是有区别的,这个区别之根本就在于两种体制下对于法律采取的不同态度。在专制体制下,尽管也有司法,但是其司的法律是体现保障少数独裁者利益的法律,尽管独裁者有时为了巩固自己的统治,也会在其制定的法律中体现一些民意,但总体来讲法律只是一种工具,一旦与独裁者的利益发生冲突,体现民意的法律将面临被消灭的危险,因此其司法活动的独立性也就无从谈起。相反,在民主体制下,法治被认为是高于民主之上的原则。或者说,民主必须在法治的前提下展开。这是因为民主尽管主张在民,但是现有的民主制度的具体运行毕竟还存在一些不可避免的缺陷,为了克服这些缺陷,需要一些更高的规则来制约民主制度的运行,这些规则就是宪法和法律。当然宪法和法律本身也是民主的产物,只是它一产生就会回过头来指导和制约民主。这也是现代国家不管是西方的三权分立制度还是我国的人民代表大会制度都承认必须服从宪法和法律的原因。这意味着民主制度是一种在法律治下的制度,而不像专制政体下法律是专制权下的法律。因此作为以执行法律为己任的独立的司法活动因为与遵守法律的民主制度具有一致性,从而得到了保障。在这里,笔者无意比较西方的民主制度与我国的人民代表大会制度的优劣,因为它们已经客观地被西方与我国进行了选择,并且各自发挥着相互不可替代的功能。但仅就司法权在两种不同民主形式当中的配置而言,它仅仅是体现了两种制度在国家权力的分配上采取的不同方式而已。问题在于司法独立是否有必要以及是否要在一种国家权力一分为三的前提下才能实现。在西方的三权独立中,人们尤其重视司法独立,因为在分权制度下司法权独立是制约其他权力,从而确保民主政体所追求的在民不会演变成专制独裁的最为重要的手段。而独立的司法权达到其目的的基本途径是通过执行体现民主的宪法和法律。在人民代大会制度下,司法独立没有明确提出是对于其他力的制约,但是考虑到在法治社会,司法活动的一依据是宪法和法律,其唯一目的也是执行宪法法律,那么实际上只要其他权力也承认必须遵循法和法律,则尽管人民代表大会制度并没有明确三权分立,司法活动的独立性也就无可置疑,因其他权力包括立法权和行政权不能超越法律去预司法活动。其实我国的问题不是现有的人民表大会制度的政体允不允许司法独立的问题,而在现有的人民代表大会制度下如何建立司法独制度的问题。例如人大对司法的监督问题、法官产生和任期以及待遇问题、法院的财政经费问题独立审判问题等等都可以通过改革现有制度,强司法的独立性而得到解决,关键在于贯彻真正的治精神。综上,司法独立是在现代民主下的一种体制度安排,其直接目的在于执行宪法和法律,终极目的在于通过维护法治以保障自由。三、独立司法下之现代民主独立司法下的现代民主,这一命题听起来好有点关系错位。因为前面我们才讲到司法独立现代民主政体下的产物。在解释这个命题之前,们先要明确的是,司法独立尽管是在现代民主政下才能够获得实现的,但是毕竟司法和民主之间是存在着许多的不同。首先司法的本质是理性,律推理是一种理性过程,裁决者不能有利益、感牵涉,中立是最基本的要求。民主的本质是人民上,作为一种决策体制,它讲究多数原则,尊重人情感与利益。[4]其次,评价司法活动的唯一尺度宪法和法律,对多数人和少数人的利益,法官必一视同仁。而评价民主的唯一尺度是民意,民主序作为竞选者争取选票的一种竞争机制,竞选者尽量迎合大多数人胃口,以最大限度地争取选票审判实践中,经常会出现法院的判决与民意相背的现象,就是由司法与民主的不同评价标准所造的。[5]正是由于司法和民主之间的评价标准不同所以司法本身并不依附于民主,相对有着相当大独立性,甚至两者之间还可能发生冲突。而一旦生冲突的话,就必然需要寻求一个二者利益的契点,而不能完全地舍弃任何一方,毕竟司法和民两者都是我们所欲的。这个契合点的寻找其实们已经讲得很清楚,那就是司法所要遵循的宪法和法律本身也是民主的产物,而宪法和法律一经产生之后,就同样成为指导和约束民主活动的尺度,这意味着遵守共同的宪法和法律就是司法和民主的利益契合点。而司法以执行宪法和法律为直接目的,在其独立执行的过程中必然要对具体的民主活动施加约束,所谓独立司法下的现代民主即是此义。那么,在独立司法下约束现代民主什么,以及如何约束现代民主呢?如前所述,民主是在解决人们之间的自由冲突的过程中所发现的一种做出选择的手段,但是这本身并不意味着民主是十全十美的。相反,民主的决策机制也有着许多无法避免的缺陷。第一,民主决策机制在通常情况下能够形成某种决策,但是有的时候并不能够形成,从而导致很多问题不能解决,阿罗不可能定理是分析这种可能性的基本工具。[6]第二,民主从理论上来讲能够反映民意,但是反映全体人民的共同意志的机会往往并不多,在现有的民主选举决策机制下更多的时候体现为大多数人的意志,但是这又往往以损害少数人的利益为代价。而这种结果并没有任何天然的正当性,因为有时对某一个问题强偏好的少数人所承受的损失很容易大于消极的多数人所享有的利益,但在少数服从多数的规则下少数人却会失败,这样的集体选择往往就是无效率的。[7]可见,在民主制度下很容易产生为人们所诟病的多数专制,少数人的利益很容易被忽略。这实际上是人为地剥夺少数人的自由,和人们选择民主的初衷多少有些相悖。第三,民主只是在理论上认为通过全民民主的方式或代议制民主的方式能够实现人们的共同利益。但是这必须以满足两个基本条件为前提。首先,必须各种分化的社会利益集团没有谁可以保证长久地占据多数地位,否则,前述多数专制的后果将不可避免。而如果现时的少数有足够的机会成长为多数的话,则尽管现时受到多数的欺压,但是从长期来看,却是公平的。其次,必须保证所有的人至少是大多数人都有足够的热情愿意参与民主决策活动。就第一个条件而言,我们几乎没有把握。而第二个条件我们非但同样没有把握,反而担心会出现少数专断的结果。因为民主决策过程存在高决策成本和参与者搭便车的心理,事实上多数人都不愿意参与决策,而乐于接受少数人作出的决策。而这些少数人总是由同一群人组成,他们奋追求的政治权力或公共品对他们来说价值不菲,使由他们支付所有的参与成本,其个人收益也将过其付出。因此,决策将始终由同一个少数人集作出,从而形成所谓的寡头决策,甚至专断。[8]四,在代议制民主下,民主决策的实施通常通过府官僚来进行,而除了领导层官僚要受民主选举一定约束之外,大量的一般官僚并不受民主机制约束,而且因为在官僚与代议机构之间存在的信偏在,代议机构基本上无法实现对执行决策官僚有效监督,民主的意愿很容易落空。民主制度因为其存在的上述固有缺陷要求们必须通过其他的手段来加以弥补。之前我们到法治是高于民主的价值,民主必须在法治的基上进行,而作为以执法为己任的司法(当然必须一种能够独立执法而不受任何非法干预的司法就当然地能够在弥补民主缺陷方面发挥作用,这是司法独立在民主制度下仍然需要强调的重要因。具体而言,针对民主的上述缺陷,独立的司可以发挥如下弥补功能。就民主制度经常面临难以作出决策的弊端言,采取独立法官制的司法活动通常可以在某种度上予以避免。例如当符合经济社会要求的立因为立法机构陷入民主决策困境,久拖不决时,官就可以通过创造性的司法活动,进行法官造法获得对现实问题的解决。但要注意地是,民主决的领域毕竟与司法决策的领域并不完全相同,按各国体制的安排,二者的职能一般有着各自工,彼此并不能够轻易代替。因此,在很多时候,管某些事物的处理运用民主手段难以形成决策,并不意味着就必然可以交给法官来决策。所以,当说民主决策困难的弊端的解决恐怕主要还是要依靠其他手段,独立的司法在这里的缺陷弥补能其实范围有限。针对民主制下多数专制的问题,司法能够作的贡献就是独立的不受选举制度约束的法官可不顾民主不能不考虑的民意,而只考虑宪法和法的因素,从而维护比民主本身更高的价值,例如由、公平、正义等。实践当中很多时候民意与当的法律是相违背的,如为民除害杀人的情形,多民意可能认为不用治罪,反过来,又有的时候多民意认为某人罪大恶极,不杀不足以平民愤,但法律却持相反立场。此时,以法律为准绳的司法然能够充分遏制体现多数民意但与法律不符的民主决策。同时,司法可以根据宪法和法律对在民主决策下其利益受到损害的少数强制性地要求多数给予补偿,使得一个社会所有人的利益都能获致平衡。至于民主导致的寡头决策和执行官僚的问题,独立的司法活动则可以通过其严格执法,将寡头决策和执行官僚的弊端所带来的后果限制在一个能够为人们所忍受的范围。例如司法可以通过审查寡头或官僚是否,其决策是否违反宪法和法律来对其加以控制,从而避免少数寡头将其意志强加给大众,以及避免代议制民主下执行官僚不受控制的情形。四、结论综上,如果没有独立的司法,要完全实现对民主固有缺陷的弥补是不可能的。然而,民主尽管有其固有缺陷,但并不意味着我们可以抛弃民主,毕竟民主已是我们当下所能作出的最好也是最能为大众所接受的选择。独立的司法尽管对于弥补民主制度的缺陷有其功能,但并不表明司法可以代替民主,也不表明司法是弥补民主缺陷的唯一有效的手段。相反在现时,没有民主,是不可能有独立的司法的,而且司法如何在独立前提下保证其公正性,防止法官独立演变成法官专权,也离不开民制度的监督。[参考文献][1][美]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译,北京:联书店,1997.3-4.[2][英]安东尼,德雅.塞.重申自由主义[M].陈茅等译北京:中国社会科学出版社,1997.18.[3][英]安东尼,德雅.塞.重申自由主义[M].陈茅等译北京:中国社会科学出版社,1997.103-104.[4]陈端洪.司法与民主———中国司法民主化及其批[J].中外法学,1998,(4).