劳动立法论文十篇

劳动立法论文篇1

【关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……

差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。

一、劳动教养立法的基本形势

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：

命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性

基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑

从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：

（一）劳动教养法治化建构的基本框架

这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制

这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调

这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。

上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。

（四）劳动教养司法程序设计与论证

我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。

程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。

（五）劳动教养立法中的一体化问题

这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。

从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。

（六）劳动教养的具体管理和执行制度

这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。

劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。

三、劳动教养立法面临的主要任务

具体而言，我们认为应当包括：

(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；

(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；

(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；

(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；

劳动立法论文篇2

[摘要]劳动教养制度，为维护社会稳定发挥了重要作用，但在依法治国的法制背景下存在着严重不足，劳教工作实践者、领导者和从事劳教研究的法学家们推动劳动教养制度改革作出了不懈的努力，虽然四次列入全国人大的立法计划，但迟迟没有与大家见面。本文从现行劳动教养制度本身急需解决的问题、立法所遇到的障碍、立法时所持有的思路和定位等三个方面问题进行分析，对劳动教养立法提出一些建议。 [关键词]劳动教养 立法 执行 一体化 我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。 一、劳动教养立法最需要解决的问题 （一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。 （二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。 （三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁**嫖娼的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。 笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。 二、当前劳动教养立法的障碍 劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五” 立法规划，2009年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍： （一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间 《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯 罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。 （二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间 2009年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。 （三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑 劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、宪政学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1 （四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整 劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。 三、劳动教养的立法思路和定位 （一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位 现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的 ，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。 （二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化 笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。 另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击中国人权的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。 （三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维 关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。 四、对劳动教养立法的建议 （一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。 （二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在 拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

劳动立法论文篇3

(一)讨论的缘由与前提

用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系,相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态(即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”)入手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。

在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来,该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效”。

(二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系

在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此进行讨论。

(三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第2款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第82条第1款之规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(2)依本法第14条末款之规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月,故两者在1个月内的分离属于合法分离,超过1个月的分离则是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区别这两种不同的分离情况加以分析。

1.合法分离情形下用工与签约的效力关系

在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某年4月1日开始用工,并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4月1日双方建立劳动关系,4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是:4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力?

对此问题的认识,笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护。” [23]可以说,尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。

2.违法分离情形下用工与签约的效力关系

当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的,属于用工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处理,则应同时适用合同约定和法律规定。

附带应关注的是,《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 [24]

(四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定,这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过,对于这种现象的后果的解读,《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月15日起正式上班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读,对此应理解为:9月1日双方签约当日,劳动合同依法成立并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9月15日开始用工,则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读,则应理解为:9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并未建立;9月15日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出:9月1日至9月14日,双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。

众所周知,劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国《劳动法》第16条第1款即规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见,若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”,则劳动关系即是其“内核”所在,就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按《劳动合同法》的规定,劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生效,这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是:在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性?该合同应如何适用法律?若当事人因该合同发生争议的,对该争议应当如何定性和处理?鉴于这是全新的一系列话题,需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构,故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为:首先,应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力,若当事人违反的,亦应承担违约责任。其次,由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核,故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同,但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标,故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说,处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应,这种准劳动合同在法律适用问题上,也应具有自己的特色。有的学者认为:“在劳动合同订立后,实际用工之前,如果因劳动合同发生争议,适用民法有关规定,不适用劳动法律的规定。” [25]上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同,笔者对此不敢苟同。根据前文的分析,我们认为,准劳动合同既不应适用民法,但也不宜完全无条件地适用劳动法,而应采“有限适用”劳动法的原则,亦即劳动法(包括劳动合同法)中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定,原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同,其他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围,应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是:在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时,对这些问题作出特别规定。在具体适用时,应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如,国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》第5条规定:“自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。

值得一提的是,现行《劳动合同法》并未对先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言,似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过,从尽快促成劳动合同内容的实体化,避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑,《劳动合同法》的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议,应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度,具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。

余 论

应当说,本文所选择的论题,是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的,而是由《劳动合同法》人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此,本文在写作过程中,在涉及用工问题的核心内容方面,几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照,所有的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例,本文前半部分所引用的注释内容都是“”的,而非直接与主题相关的;而在笔者写作后半部分时,由于搜寻不到多少参考文献(能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物),致使该部分内容的注释屈指可数,从学术规范要求来看似有瑕疵。不过,尽管存在着写作上的这些挑战和难度,笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘,从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然,囿于本人学识与能力,笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”,文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索,建言献策,俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善,以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。

注释:

作者简介:许建宇,浙江大学光华法学院副教授,硕士生导师,中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会财税法学研究会理事,浙江省法学会劳动法学研究会副会长,主要从事劳动法学、经济法学研究。

[1]参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条的规定。

[2]有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状,可参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《劳动合同立法理论难点解析》,中国劳动社会保障出版社2008年版,第52—76页。

[3]董保华、陆胤:《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》,载董保华主编:《劳 动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第27页。

[4]Ian R.麦克尼尔:《新社会契约论》(修订版),雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。

[5]同上注,第45页。

[6]董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第238页。

[7]在《劳动合同法》施行后,“事实劳动关系”还是否存在,这是一个有争议的问题。有人认为,本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。笔者认为,本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围,但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围,此处不再展述。

[8]参见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第218页。

[9]参见王全兴:《劳动法》(第二版),法律出版社2004年版,第126—127页。

[10]参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。

[11]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第24页。

[12]参见《北京市劳动合同规定》(2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布)第9条第1款、《浙江省劳动合同办法》(2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布)第8条第1款的规定。

[13]A.E.奥斯特、L.夏莱特:《雇用合同》,王南译,中国对外翻译出版公司1995年版,第10—11页。

[14]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。

[15]黄程贯:《劳动法》(修订再版),台湾空中大学1997年印行版,第63页。

[16]参见吕琳:《论“劳动者”主体界定之标准》,《法商研究》2005年第3期,第34页;侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,《云南大学学报(法学版)》2006年第1期,第73页。

[17]有关“有利原则”的相关论述,可参见许建宇:《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》,《法学》2006年第5期,第90—98页。

[18]参见·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第48页。

[19]德国劳动法上有“雇佣请求权”的概念和相关的制度设计,参见W?杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第41—43页。该书使用的这一概念与本文所谓“雇佣请求权”在含义、适用条件等方面并不完全相同,但可资参酌。

[20]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第23页。

[21]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第29页。

[22]有的学者显然也注意到了这一条款中存在的表述不准确的问题,指出劳动合同的成立与劳动合同的生效是不同的概念,两者并不等同。参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第41页。[23]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。

劳动立法论文篇4

    关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”

    我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。

    第一部分 《劳动法》第31条的理论基础

    一、劳动法立法意义

    法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴

    二、《劳动法》第31条立法意义

    从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。

    1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶

    2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。

    3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。

    第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

    一、理论界争议的问题

    1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?

    一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。

    2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?

    《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。

    条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序,而非条件。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点,即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序又是条件”。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹,有权机关的解释尚且如此,司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。

    3.劳动者行使单方解除权有无限制条件?

    除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动法》第31条规定来看,无其它限定条件。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出,“除规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”

    但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适:⑺首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30 日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有确定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有确定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公允。4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任?

劳动立法论文篇5

关键词：劳动合同无效解除无效劳动合同可撤销劳动合同

中图分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0149-12

一、引言

1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章“劳动合同和集体合同”以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效―无效的二元制立法模式;①由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见;而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。②

2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效―无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳“可撤销劳动合同”这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的“突破”及“创新”之处则体现在“劳动合同无效解除”的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴;无过错当事人得享有“无效劳动合同”的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效―无效二元效力体制的前提下、依“解除无效劳动合同”的思路而实行的，其结果必然是扭曲了“劳动合同无效”与“劳动合同解除”的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。

二、劳动合同无效解除制度的含义及评价

（一）劳动合同无效解除的基本含义

《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓“特色创新”之处）主要包括以下两个方面的内容：

其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形③而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同;依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。

其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”，即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。“经劳动仲裁未引讼的，由劳动争议仲裁委员会确认;经劳动仲裁引讼的，由人民法院确认”。④

（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议

对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：

1 肯定说。

肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果;⑤意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的;对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效;《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用;《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当“褒可撤销合同而贬合同解除”;无效合同适用解除与民法原理并不相悖;⑥就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。⑦

2 否定说。

否定意见认为，《劳动合同法》试图通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清;⑧“无效劳动合同解除”制度在法理上存在着错误;如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。⑨

（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷

依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题;从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：

1 有悖合同无效与合同解除的一般原理

合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。⑩合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力;合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。

而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题;以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。

合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制;二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓“劳动合同无效解除”在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误;认为“无效合同适用解除与民法原理并不相悖”的观点难以成立。

2 存在结构性的疏漏

劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则” 系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。

实际上，“劳动合同无效由当事人确认”（《劳动合同法》第26条第2款），与“无效劳动合同由当事人解除”（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，“解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。

依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行政法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。

《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

以“杀人合同”、“贩毒合同”一类的极端例子来证明《劳动合同法》第26条与第28条的立法漏洞，似乎有小题大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）对此却有着相对合理的规定。该草案第18条第2款将劳动合同无效的确认权明确赋予劳动争议仲裁机构及人民法院。依据该草案第22条，“用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形”是用人单位向劳动者支付劳动报酬的例外情形。遗憾的是，这样的合理规定最终却未被《劳动合同法》所采纳，导致第28条存在着如此明显的逻辑漏洞。对于一部“后发型”的法律而言，这样的错误其实完全可以避免。

《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）关于劳动合同效力瑕疵规定（第18条、第19条、第20条、第22条）的优点在于：打破了有效―无效二元的效力体系，采纳了可撤销劳动合同这一中间形态，并对撤销权的行使期间作出明确规定;将劳动合同无效的确认权赋予仲裁机构或人民法院;在劳动合同被确认无效或被撤销的法律效果方面，并未一刀切地规定报酬请求权，而是作出了合理的区分，将具有严重可谴责性因素的劳动合同排除在外，否认劳动者的报酬请求权。但上述内容均未被《劳动合同法》采纳。

前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。

三、劳动合同无效解除制度的理论基础――“无效解除说”

“劳动合同无效解除”的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一“特色”制度的原因提供解答。

以笔者有限的阅读范围而论，“劳动合同无效解除”的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出：“劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理”。出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为“无效解除说”。

“无效解除说”的主要观点可以归纳为以下三个方面：

1 民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着“溯及既往”、“自始无效”，而“自始无效”的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计，不应“跟在民法后面亦步亦趋”。

2 民法上合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域。

3 立法不应当采纳可撤销劳动合同制度;劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是“从《合同法》简单照搬的做法”、“本身是有问题的”。

其中，第1项与第2项，可以视为“无效解除说”的核心观点，即对“自始无效”与“当然无效”的否定;第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了“自始无效”的思路）。持“无效解除说”的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的“突破”之处。依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题;其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。

四、“无效解除说”在立论依据方面的问题

（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差

1 无效解除说的逻辑矛盾

主张“无效解除说”的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：民法上的合同无效制度，可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;而民法上合同无效制度所具有的“自始、当然、确定、永久”的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张“无效解除说”的学者看来，所谓“民法上的合同无效制度”即等同于“自始、当然、确定、永久无效”：“合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的‘自始、当然、确定、永久’，如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了”; “大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的‘自始、当然、确定、永久’。否则，无效也就不成其为无效了”;“溯及既往”、“自始无效”就是被部分劳动法学者所尊奉的“民法公理”;以所谓“民法理论”来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着“溯及既往”、“自始无效”、“推倒重来”，是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。不仅如此，主张“无效解除说”的学者认为，所谓“民法上”的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力：“不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴”;“解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要”;对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计。

由是观之，所谓“无效解除说”的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着“自始无效”，意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于“自始无效”，那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以“具有劳动法特色的无效及解除制度”取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与“自始无效”划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。

主张“无效解除说”的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系“自始、当然、确定、永久”地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述;仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上“溯及既往”、“自始无效”的标签并作为供批判的“假想敌”，进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力;但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力;继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。如是观之，“无效解除说”的相关论点显然不够全面。

有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称“一次性给付合同与连续给付合同”），所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。

应当看到，“无效解除说”的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。

2 “自始无效”的例外――德国法上的事实劳动关系概念

德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为“实际劳动关系”）概念主要包括以下三个方面的内容：

（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解;因为合同缔结（Vertragsschluss）无论如何都是一个必备的程序;换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。

（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）;无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇员享有对约定报酬的请求权;如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律;特别是继续支付工资法（Entgeltfortzahlungsgesetz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。

“实际劳动关系”的译名，参见Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。

Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.

Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.

Preis，aaO， Rdnr 147.

Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.

前引， Rdnr 146.

参见前引董保华文，第28页。

（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形;承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系;相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。

德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓“自始无效”），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效;“视为有效”意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）;其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并“按照解除处理”，显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。

主张“无效解除说”的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者Immanuel Gebhardt与 Rotert Dübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证;但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。

即便仅就主张“无效解除说”的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现“劳动合同法特色”的概念体系。“事实劳动关系”的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认;但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套“劳动合同无效及解除”的概念取而代之。

（二）无效解除说对“当然无效”的反驳依据不足

如前所述，主张“无效解除说”的学者认为民法上合同无效即等同于“自始无效”，不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。“但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效;对劳工有利者，则为有效。……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定‘当然无效’。因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法;但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之”。

笔者认为，相关论者对“当然无效”的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的“当然无效”是指无效原因原则上“自动”产生效力;如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。易言之，“当然”一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张;法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持“无效解除说”的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便“当然”认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与“当然无效”的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非“当然”无效;判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了“效力性强制性规定”才能导致合同无效的后果。

可以看到，上述持“无效解除说”的学者实际上采取了“移花接木”的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能“当然”被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的“当然无效”（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳;进而认为合同无效确认主体意义上的“当然无效”不适用于劳动合同领域。既然合同“当然无效”的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的“特色”规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。

（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误

前已述及，“无效解除说”的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于“自始无效”，故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。

主张“无效解除说”的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为“这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的”。其具体理由为：

法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。古代法典所用概念多为单独概念，抽象性极低，由此构成的规则具有极大的具体针对性和刚性。其时的法典更像是具体案例的汇编。“例如，《萨利克法典》中有偷窃一头2岁的猪如何如何的规定;偷窃一头带着小猪的母猪如何如何的规定。至于偷一头4岁的猪该如何处置、偷一头不带小猪的母猪该如何处置，《萨利克法典》缄默不语”。不存在一般抽象法规的局面恰恰反映了当时人类思维能力以及立法技术的落后。只能为经验之内的事物立法，无法凭借抽象度高的规则来对经验之外的事物行使立法权，无法使法律保持足够的弹性以适应社会关系的不断变迁。参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第351页。

首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。“例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定”。

其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。“什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资政策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低”。

对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：

首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理;否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。“用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬”的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无“不确定”可言。

其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。

再次，持“无效解除说”的学者认为，可撤销合同制度中“重大误解”、“显失公平”一类的概念，属于“没有必要”的“抽象表述”。笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性;任何法律概念，必然属于“抽象表述”。从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。对法律条文中的“抽象表述”作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）;如果说，“重大误解”、“显失公平”属于没有必要的“抽象表述”，那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的“欺诈、胁迫、乘人之危”、“免除自己法定责任、排除劳动者权利”一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的“抽象表述”？单纯以某一概念是否属于“抽象表述”来判断其合理性的观点，恐难谓全面。

五、总结与思考

（一）应当在学理和立法两方面否定“无效解除说”

持“无效解除说”的学者认为，《劳动合同法》中解除无效劳动合同的制度设计，“是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。”（参见前引董保华文，第28页。）实际上，通过前文所作分析可知，无效及可撤销劳动合同制度自可达成排除溯及效力的目标，这种“无奈的选择”本来便是毫无必要的。

事实上，从劳动争议司法解释中关于劳动合同解除协议效力的规定，亦可获知司法实务中引入可撤销合同制度的实际需要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”易言之，劳动合同的“解除协议”是可以依据可撤销合同制度来处理的。依据该司法解释制定机关的观点，本条规定的解除协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，且在可撤销事由上与《合同法》存在一致性。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第140页。

如鲁迅所言：“譬如一个人，脸上长了一个瘤，额上肿出一颗疮，的确是与众不同，显出他特别的样子，可以算他的‘粹’。然而据我看来，还不如将这‘粹’割去了，同别人一样的好”。

前已述及，“无效解除说”的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效――无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“体现劳动合同法特色”的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的“一刀切”）。此外，“劳动合同无效解除”实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本;不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。因此，在学理上否定“无效解除说”，在立法上摒弃“劳动合同无效解除制度”，具有重要的现实意义。

（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度

在不改变有效―无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属“费力不讨好”的无谓之举。引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效――无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。

前文对“无效解除说”的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。

（三）不应急功近利地强求部门法“特色”

《劳动合同法》所采纳的“劳动合同无效解除”制度，的确是一项独具“特色”的制度，但“特色”却未必一定具有积极的意义。例如当年的《民法通则》便曾采取了极具“特色”的模式，即以“民事行为”的概念取代传统的、中性意义上的“法律行为”概念，将“法律行为”等同于“合法行为”（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）;由此在学理上饱受诟病。此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。

事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的;“民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作”;“由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平”。劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。

依笔者观点，尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）;无论所谓“民事合同”抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3―6条;《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）;二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”。只要不去试图否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对“跟在民法后面亦步亦趋”的学者，恐怕也难以断然拒斥“劳动合同的本质仍然是合同”这一基本判断。既然劳动合同与所谓“民事合同”的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。

前已述及，德国既没有独立的“劳动法”也没有独立的“劳动合同法”;规制劳动合同的框架性规范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域;可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的“寄生状态”却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的独立性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动;民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅;法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以独立的单行法――《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。

不论劳动合同法律规范是以所谓“社会法理论”、“劳动法理论”抑或“民法理论”为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓“劳动法”、“社会法”特色的宣言书，更不是“外人禁入”的独立王国或自留地。“劳动合同法具有不同于民法的特殊性”自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的“特殊”概念体系方能彰显自身的独立存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及独立的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值”。

而对民法的所谓“扬弃”或“超越”，必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。

（四）改进的基本面向

前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立法论的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效―无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中“自始无效”的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将“参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。

从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。

Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts

WANG Shuo

Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.

Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts

①《劳动法》第18条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

②《劳动法》对于劳动合同效力制度的设计过于僵硬，应当将劳动合同效力制度设计得更加精细且具有弹性。在我国合同法制度已实现多元制度安排的情况下，我国劳动合同制度却一直坚持着简单的有效抑或无效制度，并且体现出的倾向是“尽量无效”。 劳动合同效力制度的特殊性不应该是限制当事人特别是劳动者在效力选择上的发言权，而应该给当事人更大的选择自由。立法者不应越俎代庖，而应当将选择是否维持劳动合同效力的权利交给受侵害的当事人;应当确立劳动合同撤销制度，将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同归入可撤销劳动合同的范围，劳动合同作为合同的一种形式，自然也可以通过可撤销制度使受害方当事人利益得到充分的保护;建立起包括无效劳动合同、可撤销劳动合同、效力未定劳动合同在内的多元化的劳动合同效力制度。相关论述参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，载《法学》2003年第2期，第83―86页;喻术红：《我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善》，载《法学评论》2005年第3期，第128页;冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2006年第6期，第27页。

③《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

④关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第94页。

⑤参见王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破点和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期，第29页;洪宇光：《无效劳动合同的确认与解除》，载《中国社会保障》2012年第8期，第61页。

⑥参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第507―510页。

⑦参见林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第213页;前引⑤王全兴、黄昆文。

⑧参见许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，载《中国劳动》2011年第11期，第15页。

⑨参见谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第61页;王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第7页;杨彬：《劳动合同效力研究》，中国社会科学出版社2011年版，第139页。

⑩依崔建远教授的观点，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映;同时也是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。合同的效力作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：给予肯定评价，则发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务;予以相对否定的评价，则发生合同可撤销或者效力待定的效果，法律将最终决定权有条件地赋予特定的当事人，由其自主决定是否撤销或者是否追认合同;法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则合同无效，当事人各方仅能承受法定的权利义务。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第96页。

韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第168页。

参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第268页。

参见前引⑤洪宇光文。参见前引⑤洪宇光文。

上海市总工会劳动法课题组：《劳动法课题研究总报告》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第417页。有必要指出的是，此报告完成于1993年。

相关论述参见陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载前引董保华主编书，第208页;前引⑥，第499页;董保华：《口头劳动合同的效力研判》，载《政治与法律》2012年第12期，第27页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见前引⑥，第503页。

参见前引⑥，第498页。

王利明：《合同无效制度的问题――“民商法前沿”系列讲座现场实录第173期》，资料来源于中国民商法律网：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第209页;前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第205―208页。

参见前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第206页。

参见前引董保华文，第28页。

参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第479页。

参见前引，第482―483页。

参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第211页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第205―206页。

相关论述可参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14页;李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第20、197―198页;前引，第169页;前引，第86页。

参见前引，第109―110、118页。

必须特别指出，“对劳工不利时，当然无效”的相关表述，参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第20页，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第213页。

前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见[德]维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第663页。

参见前引⑥，第503页。

参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第303页。

学理上对于《民法通则》这一“特色性”立法模式的批评，可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66―78页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第179―180页;前引，第350页;尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第219页。

参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期，第88页。

杨通轩：《个别劳工法――理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第262页。

Richardi， Arbeitsgesetzgebung und Systemgerechtigkeit， NZA 2008， Heft 1， S5.

劳动立法论文篇6

论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期

劳动立法论文篇7

社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升,劳动法治的社会意义得以凸现,劳动刑法制度创生亦成为必然。其中,建构我国劳动刑法制度的核心命题在于,劳动刑法制度的客观性是在建构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后超越?推衍到具体确立实践中,可能形成这样的问题域之设定:刑法与劳动法治是如何接口的?它得以凸现的社会背景是什么?怎样使之向一个合理的向度发展?这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而,上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道,自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出,最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科)))劳动刑法学。于此要追问的是,这样的探讨究竟能对人与社会带来什么福利?这就涉及到劳动法治的问题,具体地说,就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。对此,我们应该意识到:第一,只有从认知与启示的视角,审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响,才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求;第二,只有立于功能与范畴的立场,把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视,才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力,从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学;第三,只有以诠释与激活的方法,汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验,并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上,才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式,而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角,试图提出劳动刑法制度创生的一般原理,并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。

一、认知与启示:劳动刑法制度创生的内在机理

与和谐社会同行,我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系,并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出,只有揭示劳动法治历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。

(一)劳动刑法制度创生的社会条件作为前提,这里需要强调指出的是,劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中,它们往往存在冲突。¹或如近来一位西方学者所妙喻的,工业化社会或早期资本主义是一种沉重的现代性,沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。[1](P9)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出,两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。[2](P18)这是因为,法是利益之器,如果没有法律、制度和规则的保障,劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中,其结果是两败俱伤,大家都受到损害。因此,劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序,那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄,体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻,并且缺乏多方有效的约束。因此,现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。这种做法不是对既定格局的一种清算,而是对一种可能理论空间的理解,[3](P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点,这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。首先,劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看,当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现,并非空穴来风,而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在:随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展,社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺,打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下,劳方与资方往往被比喻成拔河的双方,彼此较劲,争夺有效的社会资源,以至于劳资对立和冲突事件频发,强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生,就会撩起这种冲突的因子,使其表面化,从而演化成为劳动犯罪,并引起其他相关的犯罪。并且,在世界经济一体化的背景下,各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向:一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作,这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出;再一种是劳资的剧烈对抗,这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存,是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。[4](P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治,也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外,也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。其次,劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的勾连。劳动刑法制度出现的深层原因,是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代,并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中,劳动刑法就是国家、社会与民众之间关系和秩序,讲劳动刑法就必须讲国家与社会。2世纪5年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言,委于劳动法治这一硬壳之下,下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化:(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从,是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式,这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现,已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性,同时又是非行政性的国家干预)))刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下,劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化,刑罚手段必须介入。从这个意义上说,劳动刑法制度的兴起,就是时代变化的产物,也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行,劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下,国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间,刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力,并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下,西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段,并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此,劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于,2世纪5年代以来,无论是在法学界,还是在实务界之间,劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。最后,从直接原因上分析,劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物,是对福利国家实现方式的一种新发展,具有福利刑法的内在气质和制度品性。福利国家是工业化时代国家社会功能的具体体现,它突出地强化了现代国家的社会功能。[5](P96)2世纪以来,重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机,越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说,没有了敌人的国家的合法性,越来越取决于它们的管理风险的能力。[6](P8)在这一认识基础上,西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析,在不约而同地朝劳资协商,国家退位的劳动法治推进的同时,又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度,从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下,西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的两极分化现象,即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚,而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的两极分化,使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力,从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲,劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初,着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么,这个变革的法哲学基础是什么呢?

(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈,西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的,这一路径就是法哲学的路径,它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而,正是这一特殊的路径,又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质,并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言,从法哲学的视角来看,劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析,揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系,并在对这种社会关系的比较与抽离中,发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此,同时,劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,即必须符合社会正义性的要求。换言之,社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力,也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性,而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。很显然,这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解,我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道,罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献,就是划定了社会正义的界限,而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在5正义论6特别强调正义的至上性。他认为正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除。[7](P1)他同时提出了社会正义中的差别原则,他认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。[7](P96)总体地说,虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论,但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论,于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感,正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时,不论作出这种决定的程序是多么公平,它都会导致非正义。[8](P18)正是罗尔斯等关于社会正义的分析,为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。可以说,社会正义作为综合的价值观念,既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据,又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是:肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的担保,并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念,总是包含着普遍性的规定,这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖,因为社会正义既涉及制度选择,又关联着制度建构。这一价值观念,恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀。如果说,社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话,那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。[9](P65)也正因为如此,以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范,使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式,从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以,理解当代西方劳动刑法制度,既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域,又需将之置于更广阔的社会视角当中,它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上,先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望,并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证,现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实。这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景:劳动刑法制度是不可抗拒的,理性建构才是我们的重要选择。

(三)劳动刑法制度创生的先发经验尚须指出的是,前景明确之后,尚须追问的是,西方国家有哪些成功经验值得后发国家在劳动刑法制度创生中借鉴呢?不难看出,劳动刑法制度立足于刑法对劳动者合法权益的有力保护,以均衡社会利益分配,并对后工业社会、全球化时代的若干劳动犯罪问题进行了深刻的分析和探讨,从而成为工业文明向后工业文明转折时期的刑法表征。由于它诊断出了传统刑法制度带来的许多弊端,并开出正确的药方,因此,劳动刑法理论经过几代法学家的努力,逐渐发展为一个日趋完善的理论体系,特别是日本、法国、美国、英国更是把劳动刑法思想落实在一组明确而严格的法律规定上,使劳动刑法制度发展到相当完善的阶段。现如今,在西方刑法学界,劳动刑法以其逻辑推理严谨、罪刑配置合理而备受推崇,风靡一时。于是,劳动法治由法律对劳资关系的提升、扩展为一种价值观,再由一种价值观落实为一种法律观,并由此引导国家追求和建设一种全新的劳动刑法制度,就不仅具有逻辑必然性,而且具有客观现实性。[1](P3)此时,作为一个后发国家,应该借鉴西方国家的成功经验,结合本国劳资关系发展的实际,建构具有本土特色的劳动刑法制度。那么,先发国家建设劳动刑法制度的努力对后发国家有那些原理性、规律性启示呢?一是,应从法治建设高度审视劳动刑法制度建构。劳动刑法制度的建构首先是一个法治性任务,其目的是确立有利于实现劳动法治和社会进步的刑法制度。劳动法治不仅在它们的那个时代有其正当性,而且在我们的这个时代也会启发新知。如果说西方劳动刑法制度、劳动法治及其基本理念更新的相互关联是显而易见的,那么,我们建构劳动刑法制度,就必须把该制度的法治与理性、现代与传统纳入新的解释与方法互动的基础之上,融通而成我国劳动刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事实上,劳资关系中劳动法益的保护,究竟是由雇佣者决定?抑或双方协商处理?还是由国家统合?抑或刑法调控?乃是一国劳动法治理念的大前提,前提确定后演绎出来的法律体系,自然随其逻辑展开。值得注意的是,如果我们在谈论劳动刑法制度时淡化了其法治基础,那么对当今劳动法治任何有创意的现代性话语的建构都会无意识地成为现实的共谋。语言的游戏只能是语言的游戏,淡化了劳动刑法制度的法治基础,就会对我们真正的社会处境失去深刻的领会,任何存在论的言说都会重新陷入抽象的和非历史的危险,重新走上一种纯粹观念演绎的形而上学批判道路。这是我们要坚决反对的。与之对应,在这里,西方国家劳动刑法制度的建构及其发展给我们的启示是:劳动刑法制度研究的首要任务就是要求确立倾斜保护的理念,从而进而建构一种以促进人与社会的全面发展为主旨的全新刑法理论话语系统。与此同时,它还应构造出一整套符合劳动法治要求,有利于劳动者利益保障及劳资关系和谐,并具有预防与纠正劳动犯罪的罪刑结构体系。二是,劳动刑法建设应游离与附和劳动法治要求。劳动法治是一个包含着许多规定的、综合的和统一的具体范畴,但劳动法治总是与强力的、非自治性的、不假协商性的刑事法治不同,而是体现着与积淀着倾斜保护劳动者的本质、属性与活动的过程及其结果,是属于社会利益均衡保护的生存和发展方式。¹从劳动法治发展的轨迹上看,劳动刑法制度的萌芽与发展完善,最重要的意义可能就在这里。虽然劳动刑法制度本身并不能与劳动法治划上等号,但劳动刑法制度的形成与发展完善极大地推进了劳动法治的发展。事实上,劳动法治发展到今天,在全球化背景下其价值内涵也有了更为丰富也更为鲜活的表现形式,它同样标示着劳动法治未来发展的历史大趋向。理论一经掌握群众,也会变成物质的力量。[12](P9)一般说来,劳动刑法探索的主要方式是:从理论上界定什么是劳动刑法,给出衡量劳动刑法的标准,然后对劳动刑法所具备的现实条件做出理论性和实证性的探讨。然而,在社会巨变中的弱势群体,却并不必然因为自己是-弱势.而自动形成为阶级意义的行动者,[13](P124)所以,劳动刑法制度创生与发展在我国还缺乏强有力的法治基础和法律实践因素,只是沉溺于学术层面的话语体系之中,由此导致其法律实践也显得苍白无力。三是,建构劳动刑法制度须加强与先发国家对话。劳动刑法的中国建构虽然不是直接搬来,但却是外推式的,它显然是接着西方国家劳动刑法制度的开放性往下说的。如何完成这一双重任务,西方国家的尝试与经验也无疑可以提供极为重要的资源。由于社会实践的不断发展及其主题的快速转换,尤其在当今的全球化条件下,如果刑法理论还停留在满足于以往形成的研究手段与方法,那么它将难以向前发展了。这就需要创造新的知识工具和新的概念体系来理解和说明它。在这里,我们首先应借用西方国家劳动刑法概念来探讨和实践社会主义劳动法治,并努力在危机中寻求和建构适应全球化时代要求的社会主义劳动法治的理论与制度样态。除此之外,我们还需要区分劳动刑法中,什么是属于理念性质的和价值倡导性质的内容,什么又是制度性的和具有操作性的内容。这是因为,劳动刑法作为独立的法律制度,不能仅仅停留在口号式的理想主义层面,最重要的是要具有针对性和可操作性。明确这一点,对于彰显中国劳动刑法制度创生的特质是非常重要的。因此,就此意义而言,我们目前迫切要改变消化不良和缺乏对话能力的中国刑法学现状。众所周知从理论上界定和描述劳动刑法制度是重要的,但更为重要的是应该寻找到实现这些制度目标的路径。否则,劳动刑法理论的建构就只能陷入到文化意象中,最后只能达到一种伦理的或审美化的激进思路,而此,正是我们目前建构劳动刑法制度所要扬弃的东西。关于这一问题,有三点意涵值得关注:(1)法律文化之间的交流、嫁接、转化、借鉴是法律制度得以不断演变和完善的基本途经。(2)任何意识都是为了满足实践的需要才产生的,是现实本身趋向思想的结果。理论一旦产生就要为实践服务,满足实践的需要,力求成为现实。(3)我国已进入建设法治社会的关键时期,但劳动法治意识薄弱,长期积累的劳资双方矛盾和粗放型法律变革方式并没有根本改变,劳动者与雇佣者之间的利益分配极其不均衡,劳资关系也更趋复杂,处理好劳资关系的难度加大。正是在这样一个历史背景下,中国开始了劳动刑法制度创生的探索,并初步确立起中国劳动刑法制度的建构路向与文化身份。由此可见,中西劳动刑法制度的主流同属于一个一般性的本体诠释的网状体系之中。中国虽然没有劳动刑法制度但却必须要建构这一制度,根本原因就在这里。只有充分地领悟到这一点,才能为当代中国劳动刑法制度创生打开新的一页。综上,劳动刑法制度创生是一个由刑事法治向劳动法治,由自由协商向国家干预、由平等保护向倾斜保护转变的历史变迁。这一历史变迁表明:劳动刑法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。它的出现,在给传统刑法制度带来挑战的同时,也增强了传统刑法制度自身的解释力。那么,随之而来的问题是:我们又该如何认识劳动刑法制度创生的角色定位呢?

二、功能与范畴:劳动刑法制度创生的角色定位

劳动刑法在社会发展中应该扮演什么角色以及如何扮演,是劳动法治领域中的一个根本问题。无论如何处理,都会产生全局性的影响。尤其是在劳资关系冲突激烈的时代现实里,劳动刑法是否能够构成一种规范的、有效的、持重的和坚实的力量?这始终是我们迫切需要弄清楚的问题之一。对此,大致可以化解为两个基本命题:一为劳动刑法制度创生的基本功能,一为劳动刑法制度创生的学科范畴。

(一)劳动刑法制度创生的基本功能不难想象,兼容了社会变迁、理念更新和制度建构的劳动刑法,必将大大增强其创新力和解释力。诚如哈贝马斯所说,那些自认为是现代的人,始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象,即便如此,现在一种已经具有反思性的现代性,也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证,并自己为自己建立起完备的规范。[14](P179-18)刑法在打破旧有刑法框架的同时,也使自身的功能明显增强。这是因为,在崇尚法治的现代社会,个人地位的获得已不再依赖于社会的赞助,而更多的依靠个人自身的资本(并非金钱意义上的)、努力和成就。[15](P43)这样,劳动刑法制度就更加突出它的一个非常重要的功能)))平等化的功能。由于存在种种社会差别,劳动者与雇佣者不可能处于同一水平的社会位置上,而必然形成各种高低有序的社会层次(即社会学所谓的社会分层)。而在开放的社会,劳动刑法制度能够促使处于弱势状态的合法权益得到保障,从而增进社会的平等和促进社会的稳定。从这个角度而言,劳动刑法制度就是弥合社会分化与差异的规则安排。为此,劳动刑法制度只能立于实质劳动法治之上。实质劳动法治是正在发生的现代劳动刑法制度中的一个核心概念,它是劳动刑法制度的理论基础。实质劳动法治从总体上研究和回答了劳动刑法的立法目的、建构路径以及建构依据等事关劳动刑法制度建构的根本问题,深刻揭示了劳动刑法制度目标、制度模式和体系结构。实质劳动法治的本质特征在于它摒弃了劳动者与雇佣者绝对平等是唯一刑法立法载体的认知模式,强调劳动者与雇佣者的刑法保护是平等保护与倾斜保护的良性互动,是两者的最佳状态。所以,实质劳动法治不仅仅是劳动法治的一种状态,更被视为劳动刑法的理想状态。在实质劳动法治之下,劳动法治的目标就是社会正义,它基本上涵盖了法治、平等、均衡、公平、和谐等价值性要素。这些价值性要素正是我国构建劳动刑法制度所要追求的目标组合和应树立的价值理念。因此,它又是未来指导我国劳动刑法制度建构的世界观和方法论。现在回到中国劳动法治实践的求证历程中来。改革开放以来,劳动法治作为劳动刑法制度建设的内核,在中国也经历了一个历史的发生、发展和演变过程。一方面,随着5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国劳动法6、5中华人民共和国工会法6、5中华人民共和国矿山安全法6、5中华人民共和国职业病防治法6、5中华人民共和国安全生产法6、5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国就业促进法6、5中华人民共和国劳动争议调解仲裁法6等法律、法规的相继出台,这为劳动刑法制度创生及其规范选择提供了制度保证。另一方面,在推行依法治国的进程中,劳动法益的保护和社会公平得到相当程度的体现,唤醒了劳动者维护自己合法权益的意识,这又为劳动刑法制度创生与发展提供了良好的社会环境。于是,2世纪以来,劳资纠纷解决的法律模式开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定劳动政策实现的目的,对劳动犯罪进行的规制;私法上的限制主要体现为劳资纠纷完全适用民法规则限定了契约自由的外部边界。对于建设我国的劳动刑法制度来说,这种求证的积极意义是不可忽视的。然而,国内学术界目前对劳动刑法的认识基本上还处于空白状态,劳动刑法还不是一个非常清晰和有公认的定义边界的概念。其结果是,即使在权威的文献编集中,劳动刑法作为一个独立关键词的地位也并不明确。在最新出版的刑法术语词典中,甚至查不到劳动刑法这个词条。这已经成为制约我国劳动刑法制度建设的学术羁绊。2世纪5年代以降,虽然西方学术界对劳动刑法是否是刑法学的研究对象还存在争议,但比较公认的是,刑法学研究在不断扩展和深化,超越了原来放任劳资关系协约自治的传统范式,转而对劳资关系冲突实行适度地管制,刑罚干预的属性越来越明显。与此同时,刑法学研究的跨学科特点越来越突出,劳动刑法已经可以成为刑法学研究中一个具有相对独立性的次领域。其实,劳动刑法具有很广的问题领域,比如,我国台湾学者就将劳动刑法分为四大类:一是逮捕劳动者之刑罚,比如初期压制劳动者之法规,其中包括团结力之禁止;二是劳动保护之刑罚,例如,违反劳动者基本工资之保障的刑罚等;第三类是保障团结之刑罚,如阻碍保障团结权之刑罚等;第四是规制团结活动之刑罚,即对于劳工运动为刑罚法规之介入。[16](P39)笔者认为,在目前的社会背景下,劳动刑法制度创生不再是建构的必要性问题,而是刑法介入劳资关系的方式和方法了。因此,劳动权的刑法保护内容必须被改写和重估。劳动权的刑法保护之所以必须改写和重估,进而建立起劳动刑法制度的深层次原因还在于:劳动法治永远都是现在时的,而劳动法治的标志就是劳资关系的和谐。劳动刑法制度就形成于劳资关系调整之中,并成熟于劳资关系和谐之时。这又是因为,冲突与均衡是劳资关系的基本构架,而劳资关系和谐是劳动法治的本质属性。劳资关系和谐的核心是社会利益关系的和谐,霍布斯说,人是自然的动物,他们需要人身保护,需要为了利益而和其他人打交道。在社会中,每个人都应当力图使自己适应其余的人,社会就是私利协调和汇总的场所。[17](P115)然而,过去我们对这种利益关系的理解,主要是指经济、政治、文化等方面的利益关系。应该说,这是不全面的,法律上的利益关系也是很重要的一维。人们往往从自身利益出发,结成社会,设立国家,制定法律,从而变成社会动物,产生共同意志。这正好印证了卢梭的社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利的著名论断。[18](P8)劳动刑法制度本身就是一个非常复杂的利益结合体,它在某种程度上已经塑造了一种包含了各种利益的新的法律制度。

(二)劳动刑法制度创生的学科范畴众所周知,一个全新的刑法制度必须有相应的理论与规范体系的支持,劳动刑法制度亦是如此。劳动刑法制度并不满足于在具体的研究领域和议题上进行修修补补,从一开始它就认定了刑法学的传统是工具本位主义中心导向的,因此它最终的目标是要以权利本位主义为中心,适当改变传统刑法学的现有模式和框架,从而建构一种介于刑法学与劳动法学之间的独立学科)))劳动刑法学。因此,它在核心理念、研究范式、方法论与思想基础等方面都不同于传统刑法学。只有将这些区别点论述清楚,我们才能在描绘出一幅关于劳动刑法制度创生的完整画面的同时,体味到劳动刑法制度的功能扩展所带来的理论与实践效应。第一,劳动刑法有自己的核心理念。建构的中国劳动刑法制度的原创性叙事,不管是经过反思之后接受西方国家的刑法观,还是结合历史传统提出一种有自己独见的刑法观,都需要在劳动刑法上抱有一种核心理念,以作为立法者驾驭和处理劳动刑法、法学家思考和界定劳动刑法的根本见解。立法者在这种根本见解之下书写出的中国劳动刑法,自然就会以一种独特的面貌呈现出来了。星野英一先生曾指出:毋庸赘言,立法必须是为了达到某种目的,是基于某种理念展开的。但是,一方面应该看到,在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面;另一方面又要看到在理念上也有几个层面。[19](P35)笔者认为,倾斜保护是劳动刑法学理论的核心概念,也是劳动刑法制度创生过程中一个清晰可见的印记。劳动刑法作为劳动法治的产物,它奠基于一种弱式意义上的平等观念。现代意义上的平等原则在侧重强式意义上的平等保护的同时,更加也逐步重视兼顾弱式意义上的平等保护。¹从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化,出现了某些社会群体之间的分化和对立;其中作为明显的表现就是企业主与劳动者之间的分化和对立。[2](P24)面对企业主与劳动者之间的分化和对立,弱式意义上的平等保护日渐受到重视,并且由于采用弱式意义上的平等保护,符合劳动刑法强制性的要求,这又使立基于弱势平等基础上的倾斜保护原则成为了刑法面前人人平等原则的必要补充。从倾斜保护原则出发,劳动刑法现在已经超越了保障个人自由的目标,而要服务于社会正义的实现。这样,对公民生存的确保和对弱者的保护,也就成了劳动刑法制度研究中的核心理念。哈贝马斯指出,社会正义的视角要求对形式上平等,但实质上有差别的种种法律关系做重视分化的诠释,从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。[21](P496)因此,与传统刑法制度的平等保护理念特征相联系,劳动刑法的核心性的理念是倾斜保护,这就是弱式意义上的平等保护。从理论渊源上说,倾斜保护理念始于劳动法学,它在劳动法学中掀起的革命性浪潮影响到了传统刑法理念,并逐步嵌入劳动刑法理念之中。这主要表现在:一方面,刑法学对本研究领域中的刑法理念重新予以审视,试图挖掘该理念的深层更新;另一方面,刑法学也从倾斜保护理念在劳动法学领域中大获成功而受到启示,着手思考劳动刑法的涵义以及劳动刑法与劳动法治、劳动刑法与劳资关系和谐之间的关系,并在此基础上构建出合法的、有效的劳动刑法制度,以期与劳动法等一道推动劳动法治向纵深方面发展。很显然,这里的倾斜保护的理论意义不仅在于打破了平等保护的传统刑法观,而且极大地冲击了刑法介入劳资关系的传统地位,从而用劳动刑法这一全新的、独特的刑法规范形态抑制了劳资关系中的排异性反应。而正是这一打破,已经使劳动刑法制度成为近代劳动法治理论的转折,也成更为劳动者群体提供了最后的安全网。第二,劳动刑法有自己的研究范式。在倾斜保护理念之下,劳动刑法学还试图建立自己的研究范式。劳动刑法学是对传统刑法学与劳动法学研究的继承以及对私法自治的反思而形成的一种刑法学研究范式。主要的体现有:(1)它廓清了西方劳动刑法思想的源流和谱系,我们之所以这么说,是侧重于劳动刑法出现之后对整个劳资关系的影响。实际上,在劳动刑法出现之前的启蒙时代,就已经有了给予社会弱势群体特别保护的刑法思想,但这还主要是一种假设。劳动刑法出现之后,刑法就被认为是对倾斜保护观念的支持,这就更确定了这一观念由一种假设变为规范内容的可能。因此从那时起,倾斜保护和区别对待就成为劳动法学界和刑法学界共同使用的一个关键用语。(2)它对人们认识劳动刑法的制度基础和价值边界开辟了一条新路。劳动刑法在反思私法中契约自由给劳动者保护所带来问题的基础上,提出了公法干预主义,并用了这个公法干预主义的命名,为劳动刑法的研究提供了一个框架、一个方法和一个平台。(3)劳权本位理念的引入将在劳动刑法制度研究方面开辟一个新天地,它将产生另一个学术研究的高峰,并形成新的研究范式。不难看出,劳权本位提出了一个很好的方案,就是我们要尽量去研究劳动者与雇佣者之间的社会关系的属性与特点,并把握好两者之间的关系,以建构出合法的、有效的劳动刑法制度。总之,劳动刑法学建立自己的研究范式不仅可能,而且必要。第三,劳动刑法有自己的研究方法。以劳动刑法制度的追求为指向,劳动刑法的研究方法具有多样的形态。正如徐杰舜教授所指出:人文社会科学有两个翅膀,一个是它的理论框架,一个是它的方法。任何一个学科都有自己的理论,每一个具体学科的理论是不同的,,当然方法有很多种,,无论是讲范式,还是讲假设、假说、预设等等,都是在讨论方法论的问题。[22](P6)就劳动刑法研究的方法而言,它首先意识到单向度的或统一的方法论的危险,因为劳资关系不是单向度的和统一的,这就要求劳动刑法应在制度上形成一种包容性、区别性的罪刑结构,让作为社会弱势群体的劳动者和作为社会强势群体的雇佣者共同用一部统一的法律维护自己的合法权益。职是之故,劳动刑法研究特别强调方法论的多样性,这不仅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技术(比如,轻轻和重重、定性和定量、客观的和主观的;等等),而且包括对作为其研究出发点和研究基础的劳动秩序的多元性和复杂性的重视;不但重视国家、社会秩序的保护,也要重视雇佣者生产、经营秩序的保护,而且更要重视劳动者权利的保护,也就是将国家秩序、社会秩序与个人自由等因素交叉起来考虑。更为重要的是,这些方法遵从了一个简单的逻辑:尽管存在着复杂的干预手段和复杂的法律体系,劳动刑法制度终究要表现为通过消除劳资关系的冲突,以达到劳资关系的和谐,而这是可以直接观察和十分容易度量的。因此,对于劳动刑法制度来说,如果刑法介入加剧了劳资关系冲突,而不是促进了劳资关系和谐,则意味着法律与社会产生了严重的分割效应。这是劳动刑法制度研究坚决反对的。第四,劳动刑法有自己的思想观念支撑。劳动刑法还有一层意思,那就是有深邃的思想观念支撑。事实上,没有一定的思想观念支撑,人们就无法识别潜伏在当代刑法制度的合理性外衣下的某些积极的价值倾向。在更大的意义上,劳动刑法制度的出现,已初步形成了一种具有现代性意义的劳动法治形态观念:法律不是由社会关系决定的,而是由利益决定的,无论是法律观念抑或法律制度都要求还原为相应的利益关系,社会发展的动因归结于利益增长与利益整合,而整个劳动法治系统的变革与发展,也都是利益增长与利益整合的必然要求。在劳资关系中,雇佣者基于自身的经济实力,占有更大的个人化利益空间,而劳动者虽然数量庞大,但所享有的个人利益空间十分有限。这就是劳资双方利益关系的本质。也正因为如此,如果没有一个合法化的制度保障,劳资共同体就很难在新的社会经济环境中找到平衡。搞清了劳资关系的本质与特征,劳动刑法的制度框架也就自然而然地呈现出来:接受现代雇佣社会时代已经形成的阶层分化的社会系统,并形成一套规范化的和制度化的利益分配与保障系统。在利益的分配与协调中,国家处于核心的主导地位,即劳动法治的实现不能过度私营化,而应适时进行国营化,以矫正失衡的劳资关系。劳动刑法制度则在区分经济、政治与文化等社会领域的基础上,建立起了包括区别对待、倾斜保护、轻轻与重重、集体维权免责等规范要素及其辩证关系的规范体系,从而直接确立起倾斜保护劳动者合法权益的罪刑结构。这实际上深刻地揭示了中国劳资关系在二元社会结构中的制度秘密,也是我国劳动法治建设的安全阀。值得注意的是,上述观念已经显示出一定的规范化与制度化特征,并在当代中国社会转x型以及劳动法治形成中发挥了观念支撑与功能整合作用。这是中国劳动刑法制度得以创生和发展的观念基础。李培林教授指出,在社会科学中,社会学的追求-协调.,经济学的追求-均衡.,法学的追求-公正.,政治学的追求-合作.,这都是一贯的学科理念。[23](P4)这种定位基本上是合理的。在这四种区别因素中,观念的更新最为根本,它既最富活力,又变幻不定,跨越了巨大的时空连接与重组。在具体到劳动刑法制度创生的过程中,观念的更新又进一步萌生了倾斜保护、社会正义、社会优位、实质法治等劳动刑法的基本理念,它们复杂勾联在一起形成了劳动刑法制度独特的研究范式,促成了劳动刑法制度研究方法的多元化,并激发了劳动刑法制度创生的动机与力量。正在这种思潮的引领下,发源于西方国家的劳动刑法制度焕发出了巨大的生命力。审慎地说,劳动刑法制度在某些方面正曲折地沿着社会发展和劳动法治所示的方向发育成长。法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想,从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。[24](P4)通过上述分析,我们阐明了以制度与观念意义实践、事实与规范、观念与技术之统一作为整体的劳动刑法制度之理论依据。而此统一还呼唤着一种具有更高的综合能力的劳动刑法制度的出现。在其中,劳动者与雇佣者、区别性与统一性、倾斜保护与平等保护、实质劳动法治论与形式劳动法治论,如此等等,都被置于一种整体互动的方式中加以思考。既如此,劳动刑法探索的认知向度与诠释向度就能够彼此相容互摄,真正成为一个多元开放的制度整体。因此,运用劳动法治这一理论范式来分析当代劳动刑法制度的角色定位,能使我们在准确把握当代劳动刑法制度创生及其社会意义的同时,也为劳动刑法制度创生的模式选择提供了诠释与激活空间。

三、诠释与激活:劳动刑法制度创生的模式选择

应该说,建构劳动刑法制度在中国有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的挑战是在罪责模式选择上,而最大的成效也是在罪责模式选择上。[25][26]然而,建构中国劳动刑法学的命题,首先必须读作建构劳动刑法学的中国类型。这意味着,劳动刑法学在中国有着一个科学化、制度化的任务。对目前中国来说,虽然现代化还远远没有完成,但劳资关系危机已经日益深重,劳动法治的共同性和规律性日益显现,如何化解这种危机已经成为法学研究中的新课题。其中,对劳动刑法学作为一门科学的学科认同,是承担这一艰巨任务的前提和基础,而深入研究这些具有共同性和规律性的问题诠释与激活劳动刑法制度创生的罪责模式与中国出场形态,就是这一任务的主要内容。因此,对劳动刑法制度创生的法治基础内在机理及角色定位有了清楚的认识之后,如何甄别与选择劳动刑法制度创生的责任模式选择便成了一个目标明确的努力方向。

(一)劳动刑法制度创生的罪责模式历史表明,中国法制现代化的思想资源,不能纯粹源自于西方,但又要求具有西方形式;不能直接源自于自身的文化传统,却又要充分考虑到文化传统及其现代转换的内在要求,具有吸纳和超越的双重任务。[27](P17)这正是中国建构劳动刑法制度的历史背景。因此,一方面,劳动刑法制度的降生过程是十分痛苦的,但这种特殊制度又是人类不得不接受的;另一方面,劳动刑法制度不是一个新的刑法制度,而是对我国传统刑法制度自称拥有的一些特征的重写,从而在劳动权的刑法保护领域里造就了一种新的轻轻、重重的罪刑结构。那么,这项重写的任务应该如何勾画呢?为了更好地规划这种路向,我们首先来看看国外研究者有关劳动刑法制度的论述。国外有关劳动刑法制度的研究始于上世纪中期。根据国内外刑法学家的有关论述,可以把西方劳动刑法制度的特点概括如下:(1)确立了倾斜保护的刑法立场。倾斜原则是指当劳动权与资本权利发生冲突时,倾斜保护劳动者。这里提出了一个重要的理念,在调整劳动关系的时候,法律应当倾向于保护劳动者的利益而不应保持中立。中立虽然符合刑法面前人人平等原则的要求,但却使一种制衡的力量付诸阙如。(2)采用以附属刑法为主的立法模式。我们并不否认,一些国家的劳动刑法制度在刑法典中有所体现,但在劳动者合法权益的刑法保护上,附属刑法模式在西方国家劳动刑法体系中居于重要地位,美、法、英、日等国有关侵犯劳动者法益的犯罪大都体现在劳动法律之中,刑法典或单行刑法则成为了补充模式。(3)强调实质正义目标在劳动刑法制度创生中的主导作用,由此带来了劳动刑法制度的另一个重要特征,即利益分析方法的广泛应用。事实的确如此,西方刑法学家在认识劳动刑法制度时的一个主要特点,就是特别强调劳动刑法在保护劳动法益中的重要功能。他们认为,劳动刑法在认识和介入劳资纠纷时只能依靠运用抽象法建立的区别对待理论模型,强调运用轻轻、重重的罪刑结构来规范各种劳动犯罪,从而形成劳动法益的刑法保护中的实质保护主义。告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观,而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中,,它并不要求自主的、彻底的反思,因为不论是在西方还是东方,直观经验本身才是赋予自然之-道.、-逻各斯.或上帝以最高立法权的直接证据。[28](P11-12)在我们建构劳动刑法制度之时,西方国家的劳动刑法制度实践不仅为我们提供了经验与教训,而且这种关于劳动刑法制度本真的认知和罪责模式的建制,也为我们提供了新的图景。在西方劳动刑法学的发展过程中,庄子邦雄是一个系统强调分析与建构劳动刑法制度的刑法学家。1981年,庄子邦雄以5劳动刑法6为毕业论文获得了法学博士学位,这也是他在劳动刑法研究中的重大成功。庄子教授的劳动刑法理论,是在2世纪6、7年代工人运动高涨、劳资关系激变和社会治安受到严重挑战的背景下提出的,对日本的劳动刑法体系形成有重要影响,庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员,正是得益于他在这个领域的有效研究。其主要观点有:(1)劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规,包括刑法典中可适用于劳动关系的条款,也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。(2)劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权,与国家对工人运动的态度关系密切。(3)判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理,劳动争议等行为原则上应当具有合法性,是正当的,此时其违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时,才能将劳动行为认定为犯罪,而且要十分慎重,以免对劳动权利形成不当限制。同时,在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时,要考虑侵害法益的程度(可罚的违法性),并且根据具体案情来确定。[29]应该说,庄子邦雄的劳动刑法理论虽然在社会形态和刑法体系等问题上存在着许多可议之处,但其不少论述颇具卓识与慧眼,为理解中国劳动刑法制度创生的行程和特质提供了一系列发人深省的见解。换言之,庄子教授的劳动刑法理论在很大程度上为解决劳资关系冲突,特别是为我们在现实劳动法治语境中合理界定劳动刑法制度创生的边界及内容,提供了一个有益的认识进路)))合理定位劳动刑法的罪责模式。那么,在劳动刑法制度创生之时,我们又应该如何选择其罪责模式呢?劳动刑法在劳动法治中的天然在场将不断地给我们以启示:劳资关系不同于一般的社会关系,它是一种不对等的社会关系,劳动者处于这种社会关系网络中的弱势一方,其合法利益很容易受到雇佣者的侵害;雇佣者处于这种社会关系网络中的强势一方,其在人力、财力和物力上均具有明显的优势。既然如此,只有通过法律限制雇佣者权力的进一步蔓延才是维护劳资关系和谐的理论与现实逻辑。具体说来,劳动刑法是这样界定刑法介入劳资关系的范畴边界的:首先,劳动刑法以其相对强制性规范和轻轻、重重的罪责模式,化解劳资纠纷,并最大限度地保障劳动者的合法权益不受雇佣者的侵害,以缓和劳资冲突。其次,劳动刑法以自己独特的罪刑结构破坏了刑法面前人人平等原则。在劳动刑法之下,人们不再崇拜形式上和强式意义上的平等,实质上和弱势意义上的平等构成了劳动刑法的基本观念。最后,劳动刑法的唯一目的就是不断实现自身的社会价值,不断地把保护社会弱势群体的社会呼声转化为实在的规范和制度,以实现劳动法治。并且西方国家的先发经验表明,劳动刑法制度创生的这一理论逻辑已经必然能使劳动刑法制度和劳动法治的实现成为现实,从而促进劳动刑法制度在后发国家的萌生与发展。现如今,这一趋势已为历史所证成。因此,劳动刑法制度创生其实是劳动法治发展的历史产物。当我们力求从劳动法治上去理解劳动刑法制度创生时,劳动刑法制度研究也就可以成为揭示劳动法治性质的一个新的学术生长点。这样,劳动刑法就超越了劳动法学的视域,进入了刑法学的视野,并对整个劳动法治产生了广泛的辐射效应,并成为劳动法治研究中的一个普遍而又重大的理论与实践命题。此时,如果一定要为劳动刑法制度创生寻找一个涉及实质的原理,那么这个原理也只能是:劳动刑法的基本理念和劳动刑法罪责模式的选择,归根到底决定于劳动犯罪形成的原因与劳动法治的状况。一方面,当代大量的劳动犯罪问题,从表面上看是劳动者与雇佣者利益冲突的结果,但深层地看,劳动条件恶化、利益分化加剧和生产方式粗放等客观因素是造成劳动犯罪的直接原因,劳动犯罪的刑法惩治不力又是劳动犯罪猖獗的法律原因。由此决定,劳动刑法制度创生不只是法律问题,它还是社会问题、政治问题和价值观念问题,是一个涉及法律和经济、政治、文化、社会等各个领域的综合的系统工程,因而是一种具有劳动法治意义的制度行为和制度建设。另一方面,单就劳动刑法的基本理念来说,相对于整个中国劳动刑法制度创生的整体使命而言,我们已有的劳动刑法理念还只是初步的,它还需要历史性地拓展和提升为面向劳动法治的并全面发展的深度启蒙活动。劳动法治作为一种新的社会治理理念,为建立和发展劳动刑法制度提供了广阔的路径视野。随着劳动法治理念的日益深入人心,刑法在劳动法益的保护体系中将发挥越来越重要的作用,行政、经济和刑事的保护手段三者之间的良性互动不断凸显,并正在形成一种分工合作的新型保护结构。在此语境之下,作为其他法律保障法的刑法必将继续发挥无可替代的作用,并在某些领域拓宽了自己的规范领域。同时,由于刑法提供了劳动者在政治生活和经济生活之外表达自己和实现自我的最强大屏障,提供了维护自己合法权益、与他人联合而采取集体联合行动的渠道,因而它与劳动法律、行政法律一道,共同形成了互动回应的法律保护网络系统。如果我们忽略不同时期的细微差别,而把注意力集中于劳动刑法的本质特性,那么,作为规范劳资关系中的一整套规范和行为模式,西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上,绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断:一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益,使刑法发挥王牌法的功能;二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动(如怠工、联合抵制等),是否运用、如何运用刑法调整,即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。[3](P7)在这里,劳动刑法调整的范围和功能与刑法调整的限度和方法呈现不一致的格局。相对独立的罪刑结构、规范形态以及区别对待的逻辑存在,决定了劳动刑法制度的理论逻辑性。同时,这也意味着劳动刑法制度并不单纯地属于总体刑法制度中的零件,而是有着自身的目标、追求与价值,最终发展成为在刑法格局中有着自身的发展路径、作用的刑法学分支学科。由此,劳动刑法学开始作为一种独立的、甚至并行于传统刑法学的研究领域而出现,并逐渐提出了自己的学科建制诉求。这不是本文论述的重点,故不具论。回到本文的主题,我们应该如何建构劳动刑法的罪责模式?不难看出,劳动刑法的罪责模式是一种法律屏障,它意味着刑法介入劳资关系的二重性。从本原意义上说,劳动刑法是将其倾斜保护的价值理念,通过高级的法律智慧和精巧的法律技术,换算成为轻轻、重重的罪责模式,并在现实的劳资关系领域里加以运用,以约束雇佣者的自命不凡,保护劳动者的合法权益。很显然,在这一话语形成的过程中,轻轻、重重的罪责模式已然成为了一个关键词,有给予特别解释的必要。以劳动法益为纽带,我们可以看出,劳动刑法并不是一个简单的概念,它是一个逻辑紧密的概念群,它大致区分出四种类型的劳动犯罪,并对每种劳动犯罪设计了不同的罪刑模式。(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的所构成的犯罪,对此,强调重重的罪刑模式;(2)单纯型劳动者犯罪,即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益或其他利益的犯罪行为,须以正常的法定刑定罪判刑;(3)维权型劳动者犯罪,即劳动者为了维护自己的合法劳动权益实施单独的或集体的维权行动而触犯更重要法益的,对此,强调轻轻的罪刑模式;(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪,即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行动导致的犯罪,对此,亦强调重重的罪刑模式。四种不同的犯罪类型及刑法奠基于此的类型化处理,正是劳动刑法建构的规范基础。[31](P115-116)轻轻、重重的罪责模式亦构成现代了劳动刑法制度的基本内容,其犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的劳动刑法制度建构的起点和归宿。[32](P14-15)因此,劳动刑法制度的建构只能由关涉劳动刑法基本内容的罪责模式来实现,并且无法从其他实践形态那里找到与劳动刑法制度相对应的理论体系。当然,劳动刑法制度的使命指向的是改变劳资关系,而绝不仅仅满足于维护劳资关系,而改变劳资关系,并不能由刑法孤军奋战,事实上也不可能,它从根本上依赖于劳动法治的倡扬与实现。在这里,我们可以把劳动法治比作是一台精巧的机器,它通过一系列的制度、规范,协调着劳资关系。同时,它又是一台传达信息的机器,能把千百万不同劳动者的利益诉求汇合在一起。置身于如此复杂的机器之中,刑法只能有所作为,方可实现自己的价值目标。反过来,也正是劳动法治这种对刑法作为的时代要求,使轻轻、重重的罪刑结构视角的复活变成了一个新发现,使轻轻、重重的罪刑结构已成了解答劳动刑法制度之迷的钥匙,[33]又因为它可以解决刑法调整与规范劳资关系两张皮的天然失衡现象,因而是一个值得肯定的罪责模式。劳动刑法何以会有如此逻辑呢?在笔者看来,劳动刑法的逻辑它建立在劳动者与雇佣者之间的力量差异之上,力量差异并非人们的想象,而是支配着现代劳资关系的现实。在力量差异的情境下,劳动者成了劳资关系中相对的弱势群体,其人身、财产权益很容易受到雇佣者的侵害。因此,在劳动刑事政策的选择上,主张弱势群体能分享经济发展的成果,以减少贫富差距,也即劳动刑事政策所关注的是对劳动者与雇佣者之间利益的均衡,在目的上是为了平衡经济发展带来的负面影响。在这种劳动刑事政策之下,刑法不仅不应该退出,反而应该主动调整与社会、经济发展不相适应的劳资关系,通过轻轻、重重的罪责模式来纠正这种失衡的劳资关系。杀了上帝,仍然按上帝活着时候的安排秩序的制度倾向,这是劳动刑法研究极力反对的,也是劳动刑法制度创生中应该避免的问题。只有这样,我们才能为认识和建构我国劳动刑法制度提供了一种全新的思路和路径。就此而言,劳动刑法制度创生并非仅仅是一种单纯的制度行为,而是一开始就具有普遍的社会意义。

(二)劳动刑法制度创生的中国形态建构劳动刑法制度是我国劳动法治自身演进、自我超越的必然结果,是建设社会主义法治国家的新要求,是顺应民心民意和改善民生的迫切需要,它代表着劳动法治发展的方向和刑法现代化发展的大趋势。周汉华教授曾指出,立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆。[34](P12)事实的确如此,建构劳动刑法制度就意味着为一个既定社会的规范结构重新设计一个发展模式并且来证实这个发展模式。[35](P29)以至于劳动刑法制度创生不仅应适应了社会主义初级阶段劳动法治发展变化的新挑战,而且还须体现了社会主义公平正义、社会和谐的本质属性,还体现了全面建设和谐社会目标战略的整体性、协调性。因此,我们必须倡导与劳动法治相适应的劳动刑法的新理念,建立起对劳动者权益倾斜保护的刑法立场,形成以附属刑法为主导的劳动刑法体系,并把以轻轻、重重的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态,从而使劳动刑法成为劳动者的最大福利。这是中国劳动刑法制度创生与发展中的核心问题。如果说借鉴是对劳动刑法制度的现身说法,那么重构就是对劳动刑法制度勇往直前的追求;借鉴是不断提示路标,重构就是不断提出目标。借鉴与重构的关系,就像左手和右手,都共有一个大脑,那就是劳动法治。无论是雇佣者劳动犯罪惩处的适当严厉,还是一定条件下的劳动者集体维权行动的刑事免责,都可以归结为实现特定劳资关系和谐的要求。事实上,劳资关系和谐除了作为劳动刑法制度、基本正义观念的价值外,还只不过是法律调整劳资关系的一个调节器和控制器,而且是极其重要的调节器和控制器。唯其重要,那么劳动刑法在中国应如何出场呢?借鉴西方发达国家劳动刑法制度建设的成功经验,并结合中国的现实,规划劳动刑法制度重构之路向,我们主要应实现两大转变。一是立法理念的转变。即把倾斜保护理念植入刑法之中,这种新的立法理念是在社会和谐中追求社会正义,在个别中追求整体,在同化中追求差别,在差别中追求共性。其核心理念是倾斜保护的立场。突出倾斜保护应该说触及了劳动刑法的精神实质,而且也兼顾了劳动刑法规范全部社会与部分社会的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。因此,这是一种全新的刑法理念。二是规范形态的转变。劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范)))相对强制性规范,它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范与自治性规范溶合后的表现形态。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是作为或不作为的规定,但制裁手段上则比较复杂,如果出现了作为或不作为,就需要从有利于弱势群体保护的角度进行分析。如果有利于弱势群体的,国家会不制裁或减轻制裁;如果不利于弱势群体的,则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的倾斜保护原则的典型形式。[36](P5)这两个转向共同构成了2世纪劳动刑法制度创生与发展的清晰脉络,它们表明了劳动刑法制度从理论形态向制度建构的一种转变。正是在这种转变之中,劳动刑法制度逐步得以形成、发展和完善,亦附带性地揭示了传统刑法中的理念基础与规范形态的转换,促成了劳动刑法在制度建构中呈现出明晰的目标和定位,这又使我们对劳动刑法的罪责模式乃至整个劳动刑法内容体系的认识向前迈进了一步,意义重大。要理解这种转变的逻辑和要素,还应该能够找到以国家行动推动刑法转变更有效的着力点和推动制度变革的方向和顺序。对此,我们可以将着眼于立法理念的转变而注重规范形态的转变视为一个特定的视界,而将强调立法理念的意义而用力于立法结构之诠释作为另一视界,进而在一个融合两者的整体视界中考察它们:既然立法观念上的变化是劳动刑法制度创生的起点,那么国家所推动的立法就应该把立足点放在以有助于刑法实现对劳动者合法权益的保护为目标的立法目的和规范形式的转变上;劳动刑法制度创生的重点应当放在以法治形式推动私力救济所不能左右的一般性刑法罪责模式的设置上。按照这一视界设计,劳动刑法既能够让劳动者更充分地分享市场化利益,又能够让国家实现劳资关系和谐的目标,还不会窒息企业发展的活力,因而是一举多赢之策。这一视界中的大智慧,正是我们面向劳动法治,融会中西,理性建构我国劳动刑法制度的出发点和奠基石。劳动法治就是这样由劳动法学家和刑法学家共同写成并不断改写和重估的。在这种重估和改写中留下来的,就是真劳动刑法制度,也是真正有生命力劳动刑法制度。从一定意义上说,这就使劳动刑法成为劳动者利益或劳动者集体利益表达的载体,客观上在社会发展中充当了保护劳动者利益,尤其是保护劳动者集体利益的利器,从而对社会利益均衡起到拾遗补缺的作用。事实上,也正是因为劳动刑法制度吸取了传统刑法在劳动法益保护上的精华,剔除了其糟粕,因而正在明显成为劳动者群体表达社会愿望的重要规则安排。而当代中国劳动刑法制度的建设,也亟待从劳动法治的立场接纳劳动法益、区别对待和劳动者的集体正当维权,并进行制度整合和施之于用,这已经成为迫在眉睫的问题。这样一种劳动刑法制度当然有理由成为当代中国劳动法治的实践目标。值得注意的是,这一认识是通过将劳资关系冲突纳入劳动法治视野才明确的,因而劳动法治的分析决不是无益的,相反,它是劳动刑法制度创生的前提和基础。把握这一点,无论是对于理解劳动刑法制度的西方发展,还是正确定位劳动刑法的中国出场形态,抑或对于把握劳动刑法制度的精神实质,都是极为重要的。

劳动立法论文篇8

「正 文

拙文“论教养处遇的合理性”（载1999年6月3日《法制日报》）提出了这样的看法：劳动教 养制度保存论

虽不否认其运作过程中出现的种种问题并进而设计诸多补救措施，但对劳动教 养制度的合理性这一核心问题未有深层阐明因而其主张缺乏有力的理论支持；合理性的论证 ，是立法的首要前提。该文受到多方关注。由于刊载报端，篇幅所限，论点难以充分展开， 因而有的问题可能引起误解。该文标题下有两部分内容组成，一是“劳教制度存在的合理性 ”，是从实然即现实状况角度讲的；二是“劳教制度运作的合理性”，是从应然即目标追求 角度讲的，其前提条件设定在“三改”（改名称，改期限，改程序——关键是裁决权改由法 院行使）基础上。如果从实然角度观察，现行运作机制是不合理的，此乃该文的言内之意。 显 然，文中小标题“运作合理性”是被误读的集中之点。存在与运作的关系问题也可能被质疑 .存在离不开运作，运作不合理可否径直推导出存在不合理的结论？存在与运作不可分，但 并非同一。运作是存在的形式，存在是运作的本源。在社会领域，有些制度本身只能要求一 种运作方式与之相配，因而运作不合理与存在不合理便联成一体，否定其运作方式同时便否 定了它的存在。例如我国五、六十年代出现的一切属于公有的人民公社制度，必然要求“共 同劳动、一起吃饭（即平均分配）”的运作方式。有些制度本身可以有多种可供选择的运作方 式，因而运作不合理与存在不合理并无必然联系。随便举一身边事例，评审（诸如职称评审 ，学位论文评审等）制度，在人情社会中以实名评审操作方式进行，其弊病众所周知， 但能否据此废弃评审制度？如果操作方式改为匿名评审，弊端大大减少，则制度存在的合理 性不会被置疑。其实，存在与运作是不同层次的问题，需要分别观察。鉴于此，关于劳动教 养的合理性问题有必要再加讨论。

一、进一步申述劳动教养存在的合理性

什么是“合理”？字面意思是合乎道理。中国古代哲学里，道与理是密切相关的两个范畴。 道指事物发展的普遍性规律，理指特殊性规律。在社会学中，合理就是符合社会常理，首要 标准是符合最大多数人的最大利益，价值基础上的功利与公正相统一。法学中所说的合理， 源头上是借引哲学和社会学中的概念，并保持基本相同的涵义。

社会领域里，一项制度的存在是否合理，评判基准盖为特定时空条件下是否符合最大多数 人的最大利益。

（注：1]最大多数人的最大利益，是指社会价值评判，这种制度并不保证任何时候任何情况下都 不可能被误用甚至滥用。尽管如此，在总体上也不会改变该制度的合理性。一些国家刑法领 域 的保安处分制度便是最好例证。）在我国，劳动教养制度自50年代中期最初成立至今已近半个世纪。共和 国建立初期，新政权对旧社会的公职人员采取包下来的政策，一部分被继续留用；另一部分 除因反革命罪行被判刑（从死刑到徒刑）以外，由于政治上不适宜继续留用，放在社会上又会 增加失业的，实行劳动教养，集中起来给国家做工，由政府发给一定的工资。是大革命胜利 后的一项政治性措施，是稳定新的政权和稳定社会秩序的需要。劳动教养初期的特点是：收 容对象的特殊性，即仅限于国家机关和企业事业单位内部清理出来的不够判刑又不适宜继续 留用的反革命分子和其他坏分子，劳动教养具有明显的安置就业性质。50年代后期至1966年 “文化大革命”前为大办劳动教养的时期，1957年8月1日第一届全国人民代表大会常务委员 会第78次会议批准《国务院关于劳动教养问题的决定》，这是劳动教养发展史上第一部专门 法律，收容对象由原先2种人扩大到4种人，其共同点是有危害社会的行为，屡教不改，但不 够追究刑事责任，生活没有出路。这一时期劳动教养的社会功能，除保留安置就业外，日趋 显现维护社会治安的需要。1966年5月至1976年10月“文化大革命”期间，劳动教养处于停 办 状态。1976年以来，为劳动教养的第四个阶段。1979年11月29日第五届全国人大常委会第12 次会议批准《国务院关于劳动教养的补充规定》，该补充规定对劳动教养的管理机构、收容 的地域范围、期限以及法律监督作了明确规定。这是关于劳动教养问题的第二部专门法律。 1982年经国务院同意批转的公安部《劳动教养试行办法》，明确其性质是对被劳动教养的人 实 行强制性教育改造的行政措施，工作方针是教育、感化、挽救，把劳动教养场所办成特殊学 校。在共和国这片土地上生长起来的劳教制度，近半个世纪以来累计教育改造了300多万有各种违法犯罪行为的人，对满足社会治安需要功不可没。（注：关于劳动教养发展的简要历程，请见“中国劳动教养工作的历程”，载《犯罪与改造研 究》，1998年第10期。）维护社会治安秩序，符合最大 多数人的最大利益。这是劳动教养存在的合理性的基本缘由。

随着2000年7月1日《立法法》的实施，劳动教养制度的合法性出现危机。《立法法》规定 ，只有法律才能设置剥夺和限制公民人身自由的处罚。作为劳动教养的主要法律性依据《国 务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》虽经立法机关批准， 但毕竟是行政机关规定的行政法规，至多是准法律。

劳动立法论文篇9

关键词：劳动合同；劳动关系；劳动合同无效

一、我国现行劳动合同无效制度及其存在的问题

（一）适用面太广，范围不够明确

依据我国相关法律规定，我国劳动合同实行的是“有效-无效”的二元化设计。这一设计在《劳动合同法》中被进一步细化为第二十六条的规定。据此，我国劳动合同无效制度的适用面过于宽泛：

首先，将以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危手段订立的劳动合同一律认定为无效，过于严苛。这种尽量无效的倾向性制度设计模糊了劳动关系立法的价值取向，与尊重合同的意思自治、以保证稳定的劳动关系，并督促相关当事人行使权利的立法原则相悖。同时，这也使劳动者失去了最终决定合同效力的机会，容易导致劳动合同资源被大量浪费。

其次，如果劳动合同违反法律和行政法规等强制性规定，那么所签订的劳动合同无效，然而对于强制性规定的认定标准没有详细规定，在现行劳动合同法律制度中也没有明确规定。传统理论上，法律规范只有“任意性规范”和“强制性规范”的划分，这是否意味着劳动合同只要违反强制性规范，就一律无效？显然，从法的效率和保护劳动者权益出发，这样的观点是难以立足的。

（二）无效制度与解除制度存在逻辑矛盾

根据《劳动合同法》及其实施条例的规定，使导致劳动合同无效的情形代入了劳动合同的解除，规定出现“以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”等情形，劳动者可以解除劳动合同。按照传统的民法学理论，合同无效应是“自始、绝对、当然”无效，即当事人所缔结的合同严重欠缺生效要件从行为一开始就无法律效力，无论当事人是否知道、主张，行为均无效，并且不能通过当事人的行为补正合同的效力。而合同的解除需要至少当事人其中一方作出表示，使得双方的劳动关系消灭，其前提是合同有效。我国《劳动法》虽规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。但在相关法律法规中却将其作为劳动合同解除的情形，这是一种内在的结构冲突。

此外，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同无效的确认成为当事人的权利，如果当事人不主张，那么相关机构和法院不能主动表示劳动合同的无效。当事人既有使劳动合同无效的权利，又有使劳动合同解除的权利，因此出现了逻辑矛盾。当事人确定合同无效的权利与《劳动法》第十八条第二款的规定出现了悖离。

（三）劳动合同无效的法律后果设定模糊不清

根据我国相关法律规定，如果确定劳动合同无效，然而劳动者具有实际工作行为，则用人单位需要根据劳动者工作情况支付相应的报酬。显然，合同无效制度只针对以后还未发生的时间段产生效果，而对于已经履行的部分和时间段则不能产生效果。因此这种情况主要是通过事实劳动关系进行处理。可见，我国劳动法制度更加侧重实际合同关系的解决，而并非针对无效合同。因此，我国劳动法在针对这种情况时，劳动合同无效制度和劳动合同解除制度就没有明显的差别，从而致使劳动合同无效制度没有存在的意义。

二、现行劳动合同无效制度的反思

（一）劳动合同理论基础薄弱

我国劳动合同法律制度构建基本上是在没有理论指导的前提下进行的，尤其缺乏民法契约法的理论支撑，导致在概念的界定和体系的协调上均存在较多问题。例如，我国《劳动法》对于“劳动合同”与“劳动关系”的概念表达就不够明确。虽然有些描述性的界定，但并不严谨，也难以据此厘清这两个概念，进而在劳动合同无效制度设计时难免出现偏差或疏漏。

对于事实劳动关系，在法律层面也缺乏设计。这一概念在行政法规《工伤保险条例》中被作为一个法律概念得到普遍接受，2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》更明确了实践中对事实劳动关系的认定条件。但在法律层面至今也没有明晰。一般认为，事实劳动关系包括劳动者与用人单位未签订劳动合同或合同期满没有续约的情况，但事实上如果合同无效，劳动者进行了实际工作行为，也可以形成事实劳动关系。显然，劳动合同法律对事实劳动关系的回避或否认，将使劳动合同无效制度理论失去相应的基础。

（二）过于强调部门法特色

劳动法强调维护社会弱势主体的生存及其福利，兼具公法与私法的双重属性。但在对公力与私利的立法权衡之间，劳动法过于强调特色。从我国现行劳动合同制度不难看出，其理论基础仍根源于合同制度，但在劳动合同立法中突出了国家本位，限制了劳动者的选择，制约了其私权利的行使。这种立法倾向，容易导致行政权力的扩张，借“提高标准”通过“放松执法”进行权力寻租，反而损害了劳动者的利益。而且，劳动法过于强调部门特色，也难免造成法律体系中的理论冲突和司法适用中的混乱或闲置。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成基本，最多只换来一点精神胜利，实在不值”。

三、劳动合同无效制度的重构

（一）引入劳动合同可撤销制度

借鉴合同法中的可撤销合同制度，对劳动合同法中的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的制度进行细分设计。如果用人单位或劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的劳动合同损害了国家利益，则劳动合同无效；否则即为可撤销劳动合同，赋予当事人撤销权。这样在当前劳动力市场供大于求的就业形势下，对劳动者的利益是更大的保护，同时也有利于实现劳动法鼓励就业、避免浪费、维护劳动关系的稳定性的立法目的的实现。

（二）对违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效情形，限缩“强制性规定”的范围

我国《合同法》司法解释（二）将“强制性规定”明确为效力性强制性规定，如果劳动合同违反这些规定，那么所签订的劳动合同无效，如果合同违反了管理性强制规定，人民法院应当根据具体情形认定其效力，此种情况下实质是一定程度上赋予当事人补正合同效力的机会。

对于强制性规定的范围，我国劳动法律制度中并没有做出明确规定。对此，笔者认为，可以参照合同法中的规定予以规范、限缩。如果当事人订立的劳动合同为法律、行政法规明确禁止或者虽未明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效，但合同的继续履行，将损害国家利益、社会公共利益或第三人重大利益的，例如用人单位在进行招聘时，要求劳动者从事贩毒、等违法犯罪活动，或为规避课税，或限制了劳动者人身自由和择业自由等，这样的劳动合同当然、绝对无效。而对于只是破坏了国家对交易秩序的管理规范，劳动合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，行政管理机关应依法予以行政制裁，但从鼓励交易的角度，不妨给当事人补正劳动合同效力的机会。

（三）明确劳动合同无效的确认原则

如前文所述，劳动法和劳动合同法在劳动合同无效的确认之法律规范的表达上出现了差别，相应也就出现了绝对确认原则、有限确认原则和确认原则不明等不同理论观点，进而导致了适用中的一些乱象。因此，我国劳动法律制度需要加强明确劳动合同无效的确认原则。为了保证劳动合同资源不被浪费，当事人双方建立和谐的劳动关系，国家公权力不必积极主动的介入劳动合同，而是应更注重对于劳动者意思自治的尊重，在某种程度上这也有利于促进就业。例如，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动争议仲裁机构或法院不必主动先确认劳动合同无效，完全可能通过劳动监察机关的行政处罚、管理行为纠正。

（四）确定合同无效的效力

劳动合同无效制度首先要修正自始无效的规定，并明确合同无效前后，当事人的权利义务。

此外，在前文已述的引入可撤销劳动合同制度的构想下，可以实现劳动合同效力体系的多元化，进而可以彻底废除劳动合同无效解除制度，解决劳动合同无效和劳动合同解除的结构性冲突。（作者单位：天津交通职业学院）

参考文献：

[1] 王硕.劳动合同无效解除制度的理论反思.北方法学，2015年第2期

[2] 李亚男.劳动合同无效的反思与重构.中国社会保障，2015年第3期

[3] 娄琴.我国劳动合同违约金制度的反思与重构，湘潭大学，2013年5月

[4] 刘玲.劳动合同效力制度的审视与重构.西南交通大学，2014年6月

[5] 立花聪.《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度研究―以公法介入和交易成本为视角.华东政法大学，2013年5月

[6] 苏永钦.《寻找新民法》.元照出版有限公司，2008年版

[7] 董保华.劳动法的国家观――劳动合同立法争鸣的深层思考 当代法学，2006年11月

[8] 高凌霄.论以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的劳动合同的效力―兼论《劳动合同法》相关条款的矛盾及解决.湖北警官学院学报，2010年9月第5期

劳动立法论文篇10

关键词: 用工;用工请求权;签约;劳动关系;劳动合同

    一、问题的提出

    在劳动合同的订立问题上,1994年7月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第16条第2款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,第19条第1款又规定“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见,《劳动法》是把“签约”作为判断当事人之间是否建立了劳动关系的标志的。这一规则自从被确立以来,无论学术界还是实务界对之一直颇多争议,其原因在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之间实质上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的这类情形。于是,原劳动部在1995年8月4日的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中使用了“事实劳动关系”的概念,以因应这种立法缺失。 [1]但是,由于作为上位法依据的《劳动法》的局限性难以克服,有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题,始终游走于法律的边缘地带。 [2]这种立法上的模糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性,由此引发了执法上的诸多困惑。

    令人欣慰的是,2007年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此规则进行了重大修改。该法第7条明确规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同,只要有用工行为发生,法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之,该条规定的新意,即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。笔者认为,无论从理论上分析还是从实际需要来看,对这一修改的意义我们都应予以充分肯定:(1)它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中,双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。 [3]众所周知,劳动合同是一种继续性合同,当事人双方的权利义务必须随着时间的推移,在实际劳动过程中才能最终确定之。美国学者麦克尼尔曾说:“我认为,所谓契约,不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。” [4]“的确,如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系,我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用,而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。” [5]董保华教授对此观点又作了引申:“在第三法域,契约在法律关系中只具有‘片段’的意义。进一步推敲,可以看到,这种‘片段’往往可以采用‘事实过程’来取代。” [6]换言之,劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性,这是实际履行原则的要义和精髓所在。《劳动合同法》的上述规定,正是这一原则的体现。(2)它增大了对劳动者权益的保护力度。《劳动合同法》实质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系,并纳入本法调整,这就大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关系的范围。 [7]而劳动法律关系范围的扩大,使得劳动者的合法权益能够最大限度地受到本法的保护。(3)它增进了劳动关系的实体化程度。《劳动合同法》作出上述修改后,将使以往实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在,而“做实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系中的“水分”,增强劳动关系的确定性以及法律上的可保护性,这对于整个社会而言其实是有益的。如关于多重劳动关系的现实形态,劳动法学界以往一般认为包括“并列衔接”、“主从衔接”、“虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系,一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。 [8]而按照《劳动合同法》的规定,没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的,故今后只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将会减少劳动关系领域中的某些混乱现象,更便利于对多重劳动关系实施法律规制。

    值得注意的是,《劳动合

同法》在作出上述重大调整的同时,仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要求(第10条第1款)。不过,签约的效果则与以往《劳动法》的规定迥然不同,即其后果乃是使劳动合同生效(第16条第1款),而非建立劳动关系。由此可见,围绕着劳动合同的订立,《劳动合同法》总共规定了两种产生不同法律后果的行为:一是用工,其后果是使劳动关系建立;二是签约(即当事人经协商一致,在劳动合同文本上签字或者盖章的行为),其后果是使劳动合同生效。需要说明的是,本法并不要求这两种行为必须同时发生,而允许当事人在法律允许的期限内把它们进行适当的分离,亦即可以让这两种行为先后发生(第10条第2、3款)。故而,在《劳动合同法》施行后,在实践中当会出现“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种现象,其中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合法分离、违法分离两种状况,情形颇为复杂。

    细察《劳动合同法》现有条文,可以发现,本法在重新设计劳动合同订立制度的同时,并未对此作出进一步的细化规定,而是给我们留下了诸多值得深入研究的课题,其中最为重要的是:如何从法律上准确地界定“用工”的涵义?如何把握“用工”的构成要件?如何确认“用工之日”?当事人是否享有用工请求权?如何理解“用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系?对这些问题如何合理地作出解答,直接关系到本法许多相关问题的适当解决,实有深究之必要。为此,笔者不揣粗陋,试对“用工”所涉及的这些问题进行一番初浅的法理探讨。需要预先申明的是,关于书面形式是否有必要作为劳动合同的一种法定强制性形式,这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的问题。 [9]本文因主题所限,不拟对此展开讨论。为能够实际解决问题起见,本文只对《劳动合同法》已定框架内的用工与签约关系进行阐析。

    二、“用工”的认定

    (一)用工的内涵

    “用工”一词在实践中一直被广泛使用,但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用,《劳动合同法》尚属首例。由于“用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的惟一前提,而本法目前并未对之作出明确的界定,立法起草机关也只是把它极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”, [10]因此从理论上厘清“用工”在法律上的准确含义,当属首要问题。

    在界定用工的内涵时,笔者认为应当把握如下几个基本出发点:(1)用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签约二者在《劳动合同法》中已被相对分离,因此若仅有当事人意思表示的合致(如签约),而无当事人具体实施的客观行为(如劳动者开始上班),尚不得认定用工已经发生。(2)用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为,但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等,整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为,亦不能认定用工成立。(3)用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立,因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素(如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等)在主要方面保持同质性。换言之,我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发,来把握和衡量用工应具备的构成要件。(4)用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容,又是对劳动关系进行的一种法定确认,在“先签约后用工”的情形下还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设”。 [11]所以,“用工”作为“建立劳动关系”的下位概念,其内涵界定同样应与《劳动法》关于劳动合同的定义保持一致。

    基于上述考虑,本文认为,用工是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。

    (二)用工的构成要件

    根据上面的分析,笔者以为,从法律上说,判断和认定用工是否成立,应考察其是否符合如下几项构成要件:

    1.双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄(我国规定为年满16周岁)、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者,使用劳动者的劳动能力,并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定,用人单位的外

延范围,包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织(如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织)等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格,即:用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。 [12]

    2.有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面:(1)劳动者一方有提供劳动的行为,亦即有劳动力的使用行为。(2)用人单位一方则有招收录用劳动者为其成员,接受劳动者的劳动给付,并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是:用工的构成是否须有双方的合意?对此,我们认为,用工的成立尽管不需以签约为要件,但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人,则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意,既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致,也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认(如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议)。不过,在个别情形下,当事人的合意会受到一定的限制,亦即劳动者或者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权,譬如根据行政方式所确立的某些用工关系(诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等等)。

    3.双方关系符合“从属性”标准要求。依通说,“雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。” [13]因此,“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体(特别是民事主体)身份的最重要标准。细言之,其内容主要包括如下两个方面:(1)人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中,成为用人单位的一名成员,在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动,用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。 [14]例如:用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额;有权确定劳动者的工作地点