违法建筑论文十篇

违法建筑论文篇1

随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。

（一）违章建筑的概念分析

1.违章建筑的定义。违章建筑（illegalbuilding）在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。

2.我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定；任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：

（三）不得兴建建筑物。部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。

（二）违章建筑的分类我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。

二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案

比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。

（一）比例原则下违章建筑的拆除按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的；占用水源为一级保护区的；占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的；严重影响土地总体利用规划、城镇规划的；破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。

（二）比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。

（三）比例原则下对小产权房的处理尽管现有法律政策禁止小产权房买卖,但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划,也没有上缴土地出让金等税费,但这些都已经是社会存量财富,而且不少小产权房已经出售,住满了居民,强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求,应当认可这些小产权房占有的合法性,但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转,其方式可逐渐从租过渡到卖,从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止,而对于占用耕地修建成的房屋,如果能够退耕的应当退耕,不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房,属于违章建筑,原则上应该拆除。

三、结论

违法建筑论文篇2

笔者以为，“由于人们在认识能力、认识水平上的差别，也由于人们利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解”{5}，引发纠纷的根源正在于人们对违章建筑这一术语的不同理解上，因此要从根本解决拆迁中的这一矛盾，就必须正确理解拆迁条例中所规定的“拆除违章建筑不予补偿”的涵义。

一、拆除违章建筑不予补偿涵义辨析

要正确理解《拆迁条例》中拆除违章建筑不予补偿的涵义，首先必须理解违章建筑的涵义。

（一）《拆迁条例》中违章建筑的涵义

目前对违章建筑涵义的理解上，学界主要有以下几种解释：

第一种观点认为：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑{6}.

第二种观点认为：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物{7}.

第三种观点认为：违章建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施{8}.

然而稍加分析，就可以看出上述三种观点均有不妥之处：第一种观点将未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，但非严重影响城市规划的建筑排除在违章建筑之外显然不妥。第二种观点中将违反各项制度所建造的建筑物纳入违章建筑的范畴，是用社会上对违章建筑的认识来定义法律概念，是社会理念替代法律概念的表现，是没有理论支撑的；其狭义的定义又将违反《村庄和集镇规划建设管理条例》等行政法规而修建的建筑物排除在违章建筑外，亦属不妥，故第二种观点的（广义）定义过于宽泛，其狭义上定义又过于窄小。第三种观点采用了列举加概括的方法来定义，但“等相关法律法规”中是否包括地方法规，从一般意义上理解应当包括地方法规，但为何又将地方规章排除在外？作者未能说明，故此观点是一种易引起争议的观点。

笔者以为，要理解《拆迁条例》中的违章建筑一词的涵义，当从国务院及其前身政务院所的行政法规、决议等文件中去寻找答案，其关键是找出违章建筑的涵义。

“违章建筑”作为一种法律术语何时出现，难以考证。根据笔者所查到的资料，“违章建筑”一词出现在国务院的文件中是1980年的事，在当年4月国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中明确：“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。”其后不久，在1981年8月国务院在《批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知》中指出：“必须严格禁止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。”但违章建筑的涵义，上述两通知并未明确。

“违章建筑”一词出现在国务院自身制定的行政法规中是1984年的事。国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”从上述条文的内容来看，此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为，即违反行政法规的行为。违反该条例所建设的建筑物（为简明起见，本文除引用的法律原文外，以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。因《城市规划条例》公布施行时，全国人大及其常委会所制定的法律尚未就此作出规定，因此在确定违章建筑的涵义时，应当以《城市规划条例》所确定的涵义为准。虽然当时已有部分地方法规或规章对违章建筑也作了一些规定，但就效力而言，应以行政法规为准。

此后国务院所颁布的一些行政法规中也涉及到了违章建筑，如1985年的《风景名胜区管理条例》、1989年的《石油、天然气管理保护条例》等。因此，我们可得出这样一个结论，在《城市规划法》出台前，国务院行政法规中的违章建筑就是指违反行政法规的规定所建设的建筑物。

1990年实施的《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里首次出现违法建筑的概念。1991年《拆迁条例》中并没有使用违法建筑而仍然使用的是违章建筑，这并不是立法上疏漏，而是违章行为可以指违反法律和违反行政法规的行为，同时为了强调在城市规划法实施前违反《城市规划条例》的违章建筑在城市拆迁中的地位，仍沿用违章建筑一词是有道理的，即这里的违章建筑既包括违反《城市规划条例》所建设的建筑物，也包括违反《城市规划法》所建设的建筑物。

由此，我们可以得出这样一个结论：1991年《拆迁条例》中的违章建筑是指违反法律和行政法规的规定，所建造的建筑物。2001年的《拆迁条例》中的违章建筑与1991年《拆迁条例》中的违章建筑相比，其概念并没有发生变化，只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富，如《电力法》、《公路法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等。

考虑到《立法法》已正式确立了我国的法律表现形式，一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定，故法律意义上的违章建筑可作两种理解：

一是狭义上的违章建筑，即为违反法律、行政法规的规定，所建造的建筑物。二是广义上的违章建筑，是指违反法律、法规和规章的规定，所建造的建筑物，这也就是我们通常所说的违法建筑的概念。

在这里要说明的是：违章建筑是一个专有名词，有着特定的内涵，它不是违章与建筑两词的简单组合，不能完全根据违章的涵义来推断违章建筑的涵义。其关键在于对违法建设行为，是应予以法律制裁的；而违反规章制度建设的行为除造成某种特定的后果外，是不应当受到法律制裁的。由于到目前为止，没有一部法律、法规、规章将违章建筑规定为违反规章制度建造的建筑物。故此，认为违章建筑是违反规章制度建设的建筑物或认为违章建筑就是没有相关批准手续的建筑物的观点只能是一种社会理念，其作为法律概念不仅没有理论支撑的，而且也没有实证依据。

笔者之所以认为拆迁条例中所述的违章建筑是狭义上的违章建筑，除了上述论据外，还有下面两个重要理由：

第一，这一判定符合《行政许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。

第二，这一判定也符合依法行政的基本要求。国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出行政机关不仅要合法行政，还要合理行政。由于建筑物的拆除不仅是当事人物质财富的损失，同时也在某种程度上减少了全社会的财富，其是否拆除与补偿多少涉及到当事人的根本利益。在法律上未对违章建筑作出明确的界定前，行政机关不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，同时应当遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的权益。故此，对拆迁条例中违章建筑应作严格意义上理解，而不应作扩大的解释。

（二）拆除违章建筑不予补偿的涵义

在法律上直接规定在拆迁过程中对违章建筑不予补偿，是上世纪八十年代的事。如1982年江苏省人大颁布的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法》第十五条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”此后各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。

笔者以为，此种规定是有其历史背景的。一方面当时的拆迁主要是政府行为，而非市场行为，对房屋的拆迁和对违章建筑的拆除主体实质上一致的，政府作为房屋的拆迁人同时又是对违章建筑实施管理的行政机关，有权决定违章建筑的命运。另一方面，在当时对违章建筑的处置没有补办手续一说，只有予以拆除。这在《城市规划条例》中可以得到印证。该条例规定对违反其规定进行建设的，对违章建筑的处置只有拆除，而无其他处置方法。

但2001年拆迁条例中的拆除违章建筑不予补偿的涵义已经发生了变化，其理由是两点：第一，1990年的《城市规划法》第四十条对违章建筑的处置除规定了拆除外，还规定了两种处置方式即没收及限期改正。即对违章建筑不再是一拆了事，而是分类处置。在这一点上，《城市规划法》比之《城市规划条例》有了很大进步。此后各地出台的办法中对限期改正进行了细化，限期改正实际上已成了补办手续的代名词。如2005年10月25日公布的《西安市城市规划管理条例》第四十一条规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划行政主管部门责令停止施工，限期改正，补办手续，并按下列规定对建设单位或个人予以处罚：……”第二，2001年《城市房屋拆迁管理条例》中对拆迁人有了新的规定，行政机关在一般情况下不再是拆迁人，而作为拆迁人的更多的是房地产开发商等企业，拆迁成为市场行为，拆迁人和被拆迁人是完全平等的主体。作为民事关系一方，在拆迁双方达成一致意见之前，拆迁人是无权决定是否拆除被拆迁人的违章建筑的。

据此，笔者认为2001年的《拆迁条例》中“拆除违章建筑不予补偿”的涵义是：在城市房屋拆迁过程中，拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的，不予补偿。

由此，我们可以得出结论：在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时，并非全部拆除不予补偿，而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。对依法应当拆除的，予以拆除并不予补偿；对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等，则应查明事实，妥善处理，应予补偿的则予以补偿。

以下将对在拆迁中如何处置违章建筑进行探讨。需要说明的是：1.本文以下所提及的违章建筑若无特别说明，是指广义上的违章建筑，即违法建筑。至于只是违反了规范性文件的规定，而不违反法律、法规、规章的建筑物，应为合法建筑并予以补偿，拆迁入或行政机关不应以其缺少规范性文件所规定的手续为由，拒绝补偿。故此类建筑物不在本文以下的研究范围之中。2.本文只涉及作为违章建筑业主的当事人，而不涉及违章建筑的施工方。因为对施工方只存在依法处罚的问题，不存在补偿的问题，故其不在本文研究范围。

二、拆迁中对违章建筑的处置原则及若干问题

根据上述对拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿涵义的辨析，我们就可以正确处理在城市房屋拆迁范围内的违章建筑问题了。这里有三种情形必须排除在外：第一，在拆迁公告之后所建设的建筑物等。对此类建筑因其违反了拆迁条例等规定，应无条件拆除，不予补偿。第二，行政执法机关已对违章建筑作出查处决定的。对此类问题在拆迁过程中就应按查处的结论去处置，若行政执法机关已作出拆除决定，但未执行的，不予补偿；如行政执法机关已作出没收决定的，但尚未没收的也不予补偿；对行政机关责令改正，补办手续的，但当事人尚未补办的，应督促当事人补办手续，对当事人不愿补办手续的，可参照合法建筑适当补偿。第三，拆迁人与被拆迁人已就违章建筑的补偿达成一致意见的，行政机关在拆迁裁决过程中不应以拆除违章建筑不予补偿为由，而否定拆迁双方已达成的拆迁安置补偿合同的效力。在此种情形中若是国家建设项目或市政工程拆迁，则另当别论。

（一）拆迁中对违章建筑的处置原则

笔者以为，国家建设项目、市政工程等公益拆迁行政机关在作出房屋拆 迁安置裁决时对违章建筑的处理应遵循以下原则。

1.实事求是的原则

这一原则也是《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋（包含违章建筑在内）的基本原则。故此，行政机关在处置违章建筑时应当查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，妥善处理。

2.合法行政、合理行政的原则

作为《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则，应当贯穿于行政机关处理拆迁问题的始终。由于最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释（2005）9号）进一步明确了拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，应当向行政机关申请裁决。故此，行政机关更应遵循公平、公正的原则，要平等对待拆迁人与被拆迁入及相关当事人，不偏私、不歧视，针对违章建筑采取必要、适当的措施和手段。

3.宽严相济、充分保护被拆迁人合法权益的原则

由于形成违章建筑的原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维持基本生活的保障。故此行政机关应当分门别类，宽严相济，针对不同的具体情况，采取不同的措施，充分保护被拆迁人的合法权益。

（二）处置违章建筑应当解决的几个问题

要在城市房屋拆迁中妥善处置违章建筑，就应当解决违章建筑的起因、违章建筑当事人在拆迁中的法律地位、当事人对违章建筑享有的权利、行政机关对违章建筑的追诉时效等问题。笔者现就上述问题作一初浅的探讨。

1.违章建筑形成的原因

尽管形成违章建筑的原因很多，但改革开放以来违章建筑的形成原因却可以归纳为三点：

第一点，计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间不适应是造成改革开放以来违章建筑大规模爆发的根本原因。

界定违章建筑的主要因素之一就是其是否违反规划，而城乡规划的编制是与人们对当时国民经济发展水平和城乡发展的认识水平分不开的。在改革开放初期，人们仍习惯于用计划经济思维方式来考虑和编制城市总体规划，其后果就是城市规划总是落后于城市发展速度，修编成为常事。在编制城市规划中最明显的失误就是对城市人口增长的估计不足，作为城市规划中最基本的元素，对人口规模的预测决定了编制城市规划的成败。但事实上，在当时很少有一个城市能正确地估计自己城市将来人口的规模，经济快速发展所引发的城市化进程远远超出了当初人们的想象。以北京市为例，改革开放前对城市人口规模的估计是到2000年城市常住人口将会达到1000万人，但是实际情况却是到了1990年时，北京常住人口就已经突破了这个数字{10}.一方面是大量外来人口的涌入，农业人口迅速向城市集中，对住房和就业用房等房屋的巨大市场需求在短时间内迅速形成；而另一方面是住房制度及房地产市场的改革相对滞后，原有的房屋远不能满足市场的需求。在巨大的供需差距面前，政府管理部门计划经济时代的指挥棒已失去了效用，而调控市场无形的手尚未形成，所实施的管理也只能是被动应付式、效用低下的管理，不能从根本上解决问题。巨大的市场需求与无序的规划管理的结合必然会导致房地产业的畸形发展，其后果之一就是违章建筑愈演愈烈，从而成为拆迁中的难点和焦点。因此有专家说：拆迁之痛，是伴随快速城市化和个人住房产权改革出现的阶段性矛盾{11}.

第二点，经济利益驱动是当事人敢于违法建设的主要原因，经营需要早已代替生活需要成为违章建筑的主要动机。

在计划经济时代，社会对个人的住房条件改善关注不够，有不少家庭的居住条件极差，一家数口蜗居一室甚至两家同居一屋都是常见的事，于是人们便偷偷摸摸地在自家院内搭建棚房居住，以解决家庭生活基本需要。可以说此时的违章建筑最主要的动因是人们解决生活特别是居住困难。但随着改革的深入，城市人口的迅速膨胀，对房屋巨大的市场需求产生了巨大的利润空间。违法建设从小偷小摸式迅速向大张旗鼓式转变，于是老百姓在违章建房出租，大公司在违章建房开发销售。就是党政机关也不甘落后，充分利用手中权力和地理位置优势（党政机关往往占居着城市的最好地段），在院前屋后违章建房，用于出租给他人营业和居住，借此改善小团体的福利待遇。受此影响，在农村人们也在圈地搞房地产开发。虽然法律禁止利用集体土地搞房地产开发，但基层党委政府却乐此不疲，大搞房地产开发，搞政绩工程，其所留下的众多问题一直在困扰我们的社会。上述现象的根本原因在于经济利益的驱动，据统计我国的房地产业被公认为是最大的盈利行业，企业利润一般都在15％至40％，远高于世界房地产业5％左右的平均利润率，在城市边缘，违规开发利润就更为丰厚{12}.

第三点，行政执法机关执法不公、处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。

由于判别建筑物是否违反规划（以下若无特别说明，所述规划包括城市建设规划、村镇建设规划、土地利用规划等规划），是否严重影响规划，是以详细规划即详规为标准判断的。而在当时，详规要么很粗糙，要么根本没有，人们特别是领导干部中不少人对城乡规划特别是详规的法律效力一无所知，随意变更规划是常见的事。由于没有详规，或虽有详规却得不到严格执行，这就给行政执法机关判定建筑物是否违反规划、是否严重影响规划留下了非常大的自由裁量空间，而对这一自由裁量权却无约束机制。于是在同一地段，对类似的建筑，对甲认定为严重影响规划，决定拆除，而对乙则认定不严重影响规划，不予拆除。此类执法不公现象，不一而足。

同时由于部分行政执法机关工作效率低下，对当事人刚实施违法建设行为时不能及时制止和查处，等到当事人建筑完工后才去查处，不仅加大了查处难度，也增加了执行难度。而此时的查处又有不少是以罚代拆，这又从一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。

2.违章建筑的分类

对违章建筑的分类最常见的是从表现形态上划分，如认为违章建筑主要包括：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；擅自改变了使用性质的建筑；擅自将临时建筑建设成永久性的建筑{13}.此种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法，如1987年的《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、1993年的《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》就有类似的规定。此外，还有以是否有土地使用权为标准划分、以被侵害对象为标准划分等分类方法。

笔者以为从有利于处理的角度出发，可分别按违法行为的构成、违章建筑对规划影响的程度、实际用途等为标准进行划分。

以违法行为的构成为标准，可将违章建筑划分为单一违法行为的违章建筑和数个违法行为的违章建筑。前者如居民在已有的手续齐全的二层楼上无证加建一层，后者如在公路红线控制区内未经批准占地建房。前者一般仅涉及违反建设规划，而后者除涉及到建设规划外，还涉及到土地、公路管理等，存在数个违法行为。之所以这样分类是考虑到对违章建筑是否可以补办手续及如何补办手续的问题。

转贴于

以违章建筑的对规划的影响可分作三类，一是严重影响规划，二是（不严重）影响规划，三是不影响规划。如广东省人大常委会颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》就采取了这一分类方式。此种分类是考虑到对违章建筑是否可以行政处罚及行政处罚的种类问题。

以违章建筑实际用途为标准可将违章建筑划分为生活用、生产经营用、其他用途。作这一分类是考虑对居住人的安置、补办手续时的税费等事项（经营用房是要缴纳营业税和所得税的）。

3.当事人对违章建筑享有何种权益

因《民法通则》规定了当事人的财产只能是合法财产，全国人大所公布的《物权法》草案也认为法律上所说的财产是合法财产，故可以确定的是：当事人对违章建筑不享有所有权。但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的，具有一定功效，当事人的违章建筑是有相应的权能的。

第一，当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。虽然违章建筑不具有合法性，但当事人对其建筑材料还是有所有权的，无论是自行拆除违章建筑的，还是强制拆除违章建筑，其建筑材料还是归当事人所有的。若行政机关对违章建筑决定没收的，此时没收的对象表面上看是建筑物，但所涉及的权利并不是当事人对建筑物的所有权，而是当事人对建筑材料的所有权。这在司法实践可以得到印证。人民法院在审理损害违章的民事纠纷中，屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任，其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权，但对违章建筑的建筑材料享有所有权{14}.

第二，当事人对违章建筑享有事实状态上的占用、使用、收益的权能。当事人对违章建筑的占有是客观存在的事实，但这里的占有只是一种事实状态而非一种法权，“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制……不管占有人对物的控制是否具有据为已有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有{15}.”“占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯{16}.”因占有而派生出来的是对违章建筑的事实上的使用和收益。当然这种使用和收益是受到法律限制的，与合法房产的使用和收益是有区别的，但并不是完全不受法律保护。最高人民法院1993年颁布的《全国民事审判工作座谈会纪要》明确规定：“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。”在这里特别要说明的是违章建筑的租金收入的属性，由于大量的违章建筑被用于出租，因此，其租金收入的法律性质应引起注意。目前对租金收入的看法有三种：违法所得，不当得利，合法收入。笔者以为，在法律未对此明确之前，不应当作违法所得及不当得利理解，而应视作合法收入。对当事人的收入在无相反证据的情况下视为其合法收入，并以课税，是我国所得税法的一项原则。

4.违章建筑的当事人在拆迁中的法律地位

若违章建筑的当事人在拆迁范围内无合法建筑，只有违章建筑，则当事人在拆迁中处于何种法律地位是一个值得研究的问题。根据2001年《拆迁条例》规定，被拆迁人只能是被拆迁房屋的所有人，故只拥有违章建筑的当事人由于不具有法律意义上的所有权，则不属被拆迁人。就是说只拥有违章建筑的当事人并不是拆迁法律关系的当事人，这将产生一系列的法律后果：首先无法进入拆迁裁决程序，因为《拆迁条例》规定的可以申请裁决的只是拆迁人、被拆迁人、房屋承租人（顺便说一下：建设部的《城市房屋拆迁行政裁决规程》所列的申请人只有拆迁人、被拆迁人，而将房屋承租人排除在外是没有道理的），违章建筑的当事人显然不在申请人之列，当然也不在被申请人之列，故无法进入拆迁裁决程序；其次将无法进入行政强制拆迁程序或司法行政强制拆迁程序，这是不能进入拆迁裁决程序的必然结果；再次使司法民事强制拆迁缺乏法律支撑，因为根据《拆迁条例》的规定，仲裁的被申请人、民事诉讼的被告人、先予执行的被执行人只能是被拆迁人或者房屋承租人，若违章建筑的当事人虽然与拆迁人订立了拆迁补偿安置协议，但其在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人将无法处置。

由此可以得出一个结论：由于违章建筑的当事人在拆迁中无相应的法律地位，不仅对违章建筑的当事人将产生重大影响，同时也对拆迁人的合法权益的保护产生重大影响。解决这一问题最根本的办法是对《拆迁条例》进行相应的修改和完善，但在拆迁条例修改前，最好的办法就是由行政机关先行对违章建筑作出界定，然后根据界定结论确定违章建筑当事人的法律地位。若认定为应拆除或没收的，则应依法拆除或没收，此时违章建筑的当事人是行政处罚的被处罚人，而不再是拆迁法律关系中的当事人：若认定为可补办手续的，则无论违章建筑的当事人是否去补办了手续，均应认定其取得被拆迁人的法律地位。

5.违章建筑是否存在延续状态

目前对违章建筑是否存在延续状态，并无相关规定，实践中对两年后发现的违章建筑的查处亦不尽相同。有人认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算，即违法建筑不存在延续状态，并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义{17}.

笔者以为，上述看法是片面的，其原因就是违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性，这是所有违章建筑都具有的属性；二是后果的违法性，这是一部分违章建筑存在的属性，即当其对规划产生影响时，就存在了这一属性，对规划不产生影响或者说符合规划的，就不存在这一属性。根据《城市规划法》的规定，对违章建筑的处理要考虑到两个因素，一是建设行为，二是建设结果对规划的影响。最高法院行政庭在《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（（1995）法行字第15号）中明确：“违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’，应从其违法行为的性质和后果来确认。”

故此，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违章建筑对规划的影响就始终存在，则应视为持继状态。这一点在涉及数个违法行为所建造的违章建筑中尤为明显。如在公路红线控制区内的违章建筑，水利工程管理范围内的违章建筑，其存在就是对道路交通安全、水利安全的影响，这显然是一种持续状态。事实上，最高法院于1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”

若当事人所建设的建筑物符合规划，则不存在对规划的影响，即此时无持续状态。事实上若当事人所建设的建筑物符合规划，则应当补办手续，确认当事人的产权，不存在拆除的法定理由。在拆迁时应作为合法建筑或参照合法建筑适当补偿。

若在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的，如何确定追诉时效的问题，本文将在对违章建筑如何处罚时进行说明，在此暂不涉及。

三、拆迁中对违章建筑的具体处置步骤

在拆迁中，行政机关应当查明事实，分门别类依法予以处理，其步骤如下：

（一）查明事实阶段

即查清违章建筑形成的时间、原因、结构、面积、用途，是否存在民事纠纷，是否存在同时违反两个以上的行政法律规范的情形，是否已经行政执法机关查处等。对已经查处的按查处的结论办理，对未经查处的，进入下阶段。

（二）处理和处罚阶段

1.处理和处罚的程序

第一步按时间分类分流。

原城乡建设环境保护部于1988年颁布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》从违章建筑形成时间、所处地域、产生的影响三个方面提出了“三从宽三从严”的方针，对现在处置违章建筑仍有参考意义。故此就应当以相关法律法规的颁布施行为依据，根据本地城市规划的具体时间合情合理地确定违章建筑的时间界限。具体可采取两段式或三段式。两段式即划定一个时间点，在此时间点之前形成的违章建筑（注：以下涉及到违章建筑的时间问题的，一般是指违章建筑的形成时间）可补办手续作合法建筑处置，在时间点后的作违章建筑处理。三段式是划定两个时间点，在第一个时间点前的一律补办手续，不予处罚，作合法建筑处置：在第一个时间点之后，第二个时间点之前的，从宽处理，能不拆除或没收，一律不处以拆除或没收；可以不予行政处罚的，一律不予行政处罚：在第三个时间点之后的要从严处理。笔者建议采取三段式，理由是城市规划是一个复杂的过程，应当有一个过渡期。

对可以直接补办手续的，直接进入补办手续阶段；对需进一步处理的则进入下一步。

第二步，按是否存在违章建筑的行为同时违反了两个以上的行政法律规范的情形为标准分类分流。

若不存在这一情形，则一般是只违反建设规划的，则交由建设规划行政主管部门处理；若存在这一情形的，则由一个行政主管部门牵头处理。

第三步，作出处理或处罚决定。

然后根据处理或处罚决定分别处置，对补办手续的，进入补办手续阶段；对处以没收或限期拆除的，进入执行阶段。

2.处理或处罚时应当掌握的几个原则

一是从旧兼从轻的原则。适用这一原则有两种情况：第一种是法律、法规、规章进行了修改；第二种是在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的。在第二种情况下计算追诉时效时，同样适用从旧兼从轻的原则。

二是优先从重处罚的原则。适用这一原则的前提是违章建筑的行为同时违反了两个以上的法律规范，可以由两个以上的行政执法部门查处的情况。对于有两个以上的行政执法部门对行政处罚管辖权发生争议的，可由牵头部门协调一个部门管辖；协调不成的，由相关行政执法部门报请共同的上一级行政机关确定，若其共同的上一级行政机关为当地政府的，牵头处理部门可直接报请当地政府确定。

三是正确适用没收和拆除的原则。对不违反法律和行政法规，而只违反地方法规及规章的违章建筑，一律不得处以没收或限期拆除。

四是正确认定违章建筑面积的原则。适用这一原则的前提是当事人擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑。在此情况下，大多为批少建多，行政机关在此情况下，应作出合理的认定。

（三）补办手续阶段

对依法应当直接补办手续或经过处罚后要求补办手续的，由违章建筑的当事人到相关行政部门补办手续。需要特别说明的是：无论当事人是否补办了手续，其对建筑物的相应权利已得到有权行政机关的认可，故当事人享有相应的物权，从而成为拆迁法律关系的当事人，其享有被拆迁人的权利，并承担相应的义务。当事人在补办手续后进入签定安置补偿协议阶段；当事人不补办手续的，可经拆迁人申请，进入行政裁决阶段。

在此阶段，相关行政部门应将当事人补办手续的情况及时通报给税务部门，由税务部门根据当事人建筑物的实际用途、时间等决定是否追缴营业税、所得税。

（四）签定安置补偿协议阶段

在此阶段，由拆迁双方自行确定安置补偿方案。对协商不成的，经一方当事人申请可进入行政裁决阶段；对达成协议后，被拆迁人拒不履行的，经拆迁人申请，可进入强制拆迁阶段，由人民法院依法强制执行。

（五）行政裁决阶段

对拆迁当事人经协商未能达协议，经一方当事人的申请行政裁决的，行政机关应予受理。行政机关在受理后，应及时将申请人的申请书及证据发送给对方当事人，并告知其权利与义务。行政机关在查明事实的基础上，在法定期限内就安置补偿作出行政裁决决定，并明确当事人搬迁的期限。

（六）强制执行阶段

对于被拆迁人（即违章建筑的当事人）不履行安置补偿协议或安置补偿裁决的，经申请，可由人民法院依民事司法强制执行程序或行政司法强制执行程序强制执行，亦可由人民政府责成相关行政部门组织行政强制拆迁，强制被拆迁人搬迁，并拆除其建筑物等。

因限于篇幅，且行政复议和行政诉讼不影响行政裁决的执行，故本文不再对当事人不服行政裁决提起行政复议或行政诉讼时如何处理展开讨论。

结束语

“随着地方经济自主权的扩大，在财税体制改革背景下，地方有着强烈要求扩大财源的动机，在征地、拆迁等过程中关心群众利益不够，影响到党和中央政府的整体形象{18}”。而“发展只是手段，人才是目的，发展必须服务和服从于人的需要。科学发展观之不同于传统的发展观，科学发展观之所以科学，就在于它强调以人为本。……‘以人为本’的主要内涵，就是以普通人的权利状况和幸福指数，作为衡量发展的尺度。……这应该构成评估发展是否正当合法的指标体系{19}”。在城市房屋拆迁中，如何保护违章建筑当事人的合法权益，保障社会基层群众的基本生活条件，充分体现党和政府对群众的关心，是一个值得认真研究的课题，它涉及到我们需要建立一个什么样的法律制度。“科斯认定：只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。……问题的解决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基本成本一效益分析选择的特定法律{20}”。本文是笔者根据建立和谐社会的要求，结合十多年来从事城市房屋拆迁工作的实践，所进行的浅薄探讨。笔者以为唯有实事求是，才能处理好违章建筑这一社会症结。

同时笔者也强烈呼吁，尽快修改《城市房屋拆迁管理条例》，完善拆迁法律体系，以便“在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展{21}”。

注释：

{1}宋振远、周国洪、崔砺金：《城市拆迁为何竟成群众上访第三大焦点》，载于新华网，2003-11—13，网址：WWW．xinhuanet．com

{2}刘志峰：《动迁是当前群众上访比较多的问题》，载于人民网，2003—09—18，网址：WWW．people．com．cn

{3}建设部总经济师兼住宅与房地产业司司长谢家瑾同志在缄市房屋拆迁工作新闻通气会上的讲话《解决房屋拆迁纠纷建设部下一步拟采取六项措施》，截于新华网，2004—01-02.

{4}谢炜：《建设部：今年上半年征地拆迁上访超过去年总量》载于新京报，2004—07—05.

{5}沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第379页。

{6}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社：2004年版，第72页。

{7}王才亮著：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出出版社2005年版，第5、18页。

{8}陈昨丞：《违章建筑若干法律问题分析》，载于中国民商法律网，网址：WWW．civillaw．com．cn

{9}邹瑜、顾明总主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版。

{10}杨明炜：《京城违法建筑：怎一个“拆”字了得》，载于中国经济时报，2001-09-24.

{11}同注{1}

{12}方烨：《违章建筑成为房地产宏观调控盲区》，载于经济参考报，2005-8-30

{13}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第72页。

{14}许根华、傅国华：《损害违章建筑应承担民事赔偿责任》、张水萍：《损害违章建筑应否承担民事赔偿责任》，均载于人民法院报网站，网址：rmfyb．chinacourt．org

{15}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页，转引自注{8}.

{16}同注{8}

{17}彭于艳：《违法建筑是否存在继续状态之辨析》，载于法制网，网址：http：／／WWW．1egaldaily．com．cn

{18}《维护中央政令统一规范中央地方职权》，载于2005年12月初的《瞭望》周刊，转引自新华网，2005-12—09.

{19}笑蜀：《发展只有服从和服务于人的发展》；载于新华网，2005—12-15.

违法建筑论文篇3

关键词:城市规划 监督管理 管理体制 管理方式

中图分类号:TU98 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2012)04(c)-0235-01

城市规划与管理作为政府的一个重要职能,是运用行政管理学的相关理论对城市的规划进行管理,这是时代进步理论知识和管理实践相结合的典型应用。现在很多城市的发展离不开规划管理与监督管理,因此,本论文尝试从行政管理学的角度,从城市规划管理和监督管理的体制与方式入手,详细探讨城市规划监督管理的模式与方法,以期从中能够找到合理有效的城市规划管理的方法,并以此和广大同行分享。

1 城市规划监督管理的现状及其存在的问题

1.1 城市规划中存在的问题主要表现在以下几个方面

一是城市规划论证不充分、不合理。“规划规划,墙上挂挂”、“政府换届,规划改样”等问题并未得到根治。

二是高大全思想盛行,各地竞相攀比高、大、全。

三是建筑师缺乏话语权。建筑的决策权不在建筑师的手里,建筑师往往只能起到参谋、陪衬的作用。

四是非洋莫取。近年来,我们对外国人的建筑方案奉若神明,总认为洋和尚会念经,瞧不起中国建筑师。

五是被破坏的近现代建筑和被不断复制的假古董。在城市大发展中,不知拆了多少有历史意义的近现代建筑。相反,各地却热衷于造假古董,“明清一条街”等不一而足。

六是建筑质量问题。据有关资料介绍,国内建筑物的平均寿命只有30多年。

七是献礼工程、政绩工程、标志性工程仍大量存在。不少建筑缺乏充分的前期论证和准备,匆匆上马,刚剪完彩又花大钱改造,老百姓受不了,国家也受不了。

1.2 城市监督管理中存在的问题

一是我国城市管理相关法律法规尚不完善,出现了我国城市管理很多无法可依的现象。

二是我国城市管理“人治”现象较为普遍。

三是城市管理民生参与的途径和渠道十分有限。

四是城市监督体制沦为形式,城市的规划管理往往是个别领导个人意愿体现,而城市监督机制对于城市规划管理的监督则流于形式。

2 城市规划监督管理体制与方法探讨

2.1 城市规划监督管理完善建议与措施

(1)推行城市规划管理委员会制度

在现有的城市规划管理的基础上,逐步推行城市规划管理委员会制度,从各行各业、各行政管理部门抽调一部分人员组成规划管理委员会,任期3年或者5年不等,如要对城市规划管理做出修改,必须经过规划管理委员会的同意方可实施。这样,就最大程度的避免了个别领导随意修改城市规划管理的现象,真正发挥了城市规划管理的职能。

(2)进一步完善城市规划管理法律法规。

结合现有的城市规划管理法律法规,还需要进一步完善相关的法律法规,例如群众参与城市规划管理的办法,城市规划管理监督办法的落实等,只有把法律法规完善起来了,才有可能真正实现“法治”而不是“人治”,进而保障了城市规划管理的法律效应。

(3)拓展群众参与城市规划管理途径与渠道。

大力拓展目前人民群众参与城市规划管理的途径与渠道,例如可以开通市长热线,扩大市领导接待群众的比例和时间,设立百姓问题专栏等等。只有大力普及这方面的知识,才能够实现人民城市人民管。

(4)实施管治结合制度。

对于城市规划管理,一方面要加强管理,另一方面同时也要和治理结合起来,对于老城区的改造,污染工厂的取缔,农业用地的归还等等,都要依靠强有力的治理措施保障实施。治理与管理双管齐下,才有可能真正实现城市规划管理的良性运行。

2.2 规划审批后的监督管理具体措施与建议

(1)对于房地产公司违章建筑的监督管理措施。

随着经济发展迅速,开发力度加大,一部分房地产开发商缺乏法制意思,为利益驱使,加上有关部门执法力度不够不严,从而滋生了违法建筑的现象,严重破坏了城市规划,扰乱了正常的城市建设管理秩序。为此,可以从以下几个方面予以取缔制止。

①在依法打击和整治违法建筑行动中,做好法律法规和政策宣传工作,提高房地产开发商守法意识,使其知道违法建筑属违法行为,以及违法所应负的后果,积极引导违法房地产开发商主动拆除违法建筑。②加大打击力度,依法拆除违法建筑,统一执法尺度,一视同仁,坚决做到发现一间依法查处一间,并对违法建筑者处以重罚。③对违法建筑现象的监督和防范要持之以恒,执法切勿一阵风。有关部门可以公布举报电话,重奖举报者,以调动全社会力量共同监督和抵制违法建筑非法占地行为。

(2)对于社区个人和私宅违章建筑的监督管理措施。

对于社区个人和私宅的违章建筑,目前最常见的违章建筑是楼顶公共平台搭建和加层。为此,可将规划执法工作走进社区,结合社区管理工作一并纳入落实违章建筑的监督管理工作中。

①规划执法部门可制定方案,狠抓落实,遏制违建,严控到位,实施制度化、规范化。②与社区搭建服务平台,形成联动机制。通过举办现场咨询会,大力宣传城市规划相关法律法规,发放《社区居民公开信》,引导居民自律;与社区签订《共建协议》,同时做好办证、报批服务的引导工作,减少违法抢建行为。③将进社区工作向精细化推进:建立巡查制度,规定规划执法队员每周至少主动联系社区一次、定期开展巡查,并形成书面记录。④建立联席会议制度,由规划、城管、国土、居委、物业等部门定期召开联席会议,针对出现的问题共同探讨对策,提高工作实效。⑤建立督察考核制度,规划执法内部将队员进社区工作绩效作为队员考核项目,公开举报投诉电话,使“规划管理进社区”工作接受社区居民监督。

3 结语

城市规划监督管理是政府进行城市管理的重要职能之一,不仅要落实城市规划管理职能,而且也要从监督机制落实,只有管理与监督两手抓,才能实现城市规划管理的合理化、合法化实施。本论文就城市规划监督管理的体制问题,探讨了城市管理的模式与方法,给出了一些建议措施,对于进一步提高城市管理与监督管理的效率具有较好的指导意义。当然,更多有效的管理措施还有待于广大城市管理人员的共同努力,才能够最终实现城市规划管理的水平更上一层楼,也只有这样才能够最终获得广大老百姓的满意。

参考文献

[1] 陈峰.转型时期的城市规划与城市规划的转型[J].规划研究,2004(8):9～19.

违法建筑论文篇4

一、农村宅基地使用权的定义及其保护

农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。

宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护，任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。

根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准即行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。因此，抢占、多占集体土地或他人的宅基地的，一律无效；不按审批权限或程序划拨的宅基地，一般不予保护。

二、农村违法建筑的概念及其情形

违法建筑，有学者也称违章建筑，从严格的语意上讲，违法建筑物的范围应广于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同，可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。

所谓农村违法建筑，是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权，但不符合乡（镇）土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物，但主要是指住宅。农村违法建筑物的基本特征就是具有“先天违法性”。

农村违法建筑物依其“违法”的程度不同，主要可分为二种情况：一是建造人在他人取得合法土地使用权的土地上建造违法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅，即建造人不按审批权限或程序，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况，建造人在他人的土地上建造住宅，其行为不但违反了国家建筑的行政法规，也侵害了他人的土地使用权，建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权，使建筑物符合乡（镇）土地利用总体规划，否则，该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以拆除，能利用的归土地使用权人所有，由土地使用权人给予适当补偿；本文主要针对第二种情况予以分析探讨。

三、农村违法建筑的权属问题

农村村民若依法取得宅基地使用权，由于农村的房屋尚未建立起登记制度，故在宅基地上建房，与宅基地使用权同时受法律的长期保障，宅基地使用权人能自由行使权利。但是，若无法取得宅基地使用权，那么，建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢？司法界和理论界中主要有以下三种观点：第一种观点认为，依私法上“法无禁止即授权”的理念 ，仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被拆除，其使用权也就消灭。第三种观点则认为，对于违法建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法，大陆法系国家将之作为对法律的基本分类。一般认为，公法是指调整公共利益的法律，而私法则是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否定。我国对农村宅基地采取特殊的保护，而且农村的房屋尚未建立起登记制度，故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴，违法建筑行为因为违反了公法领域的《土地管理法》，因此，在公法领域，农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定，故建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。

四、农村违法建筑的归属和利用问题

农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此，我国法律、法规没有明文规定，司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）占有说，即建造人对违法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。

1、对动产所有权说的评述

违法建筑物是动产还是不动产呢？我国《宪法》与《土地管理法》都规定土地的所有权属于国家和集体所有，私人不享有土地所有权，但房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度，房屋被视为不动产。可见，确定房屋等建筑物是动产还是不动产，是以其物理属性为标准，建筑行为是否违法，并不改变建筑物的不动产属性。因此，违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的，并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成，但当建设完成后，这些动产也就失去了其独立存在的价值，而转化成为不动产性质的建筑物。

2、对占有说的评述。

占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立，必须至少具备两个要件：1、在主观上，占有人必须具备占有的意思；2、客观上，占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物，主观上具备了占有建筑物的意思，客观上，事实上已经管领该建筑物，完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛，规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态，可以有效的实现占有的保护功能，即占有是对物的事实的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未经法律的授权，不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护。因此，占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使用、收益的事实，应受到私法的保护，符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义，是可取的。

五、农村违法建筑纠纷的法律救济

《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见，对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的职责和权限。因此，各地法院大体认为，凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行政主管部门申请解决；因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人起诉的，可以受理。而对于非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度，认为，政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理，因此，应先由政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后，法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。

既然，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，那么，是否任何人都可以占有呢？笔者认为，由于农村违法建筑只违反公法领域的《中华人民共和国土地管理法》，而不违反私法，故仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等法律后果，是“公法对所有权之限制”。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有（如没收）或彻底消灭建筑物的存在（如拆除违法建筑）为手段的。已被拆除的违法建筑物在客观上已不存在；已被没收的违法建筑物，其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被拆除且为建造人所占有（未被没收）的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系，为民法所调整，属于私法领域。而且，建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外，任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下，为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此，笔者认为，对非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷，是平等主体之间的关系，为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，我们应分别不同情况妥善予以处理。

六、受理拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷的对策

虽然政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院难以较好地对民事纠纷进行审理，但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种暴力行为，防止恶性事件的发生，我们应分别情况给予处理：

1、如果未经政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理，当事人向法院起诉的，可告知先申请政府行政主管部门予以处理。

2、如果政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面（如涉及范围广、历史遗留等）的原因不予处理（或暂不处理）的，当事人持有这方面的证明向法院起诉的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。

3、如果当事人先申请政府行政主管部门处理，但政府行政主管部门不予受理，当事人持有这方面的证明向法院起诉的，法院也应受理后作为民事案件予以处理。

4、当事人起诉到法院无法提供已先申请政府行政主管部门处理的相关证明的，法院立案前可发函征询政府行政主管部门的意见。政府行政主管部门回复要处理的，可告知当事人申请政府行政主管部门予以处理；政府行政主管部门不予处理（或暂不处理）的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。

七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见

根据以上分析，笔者就买卖、拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见：

1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见

由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权，当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分，故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后，应当双方返还财产，但买受人一方返还给对方的房屋，是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。

2、拆除（或损毁）农村违法建筑纠纷案的处理意见

对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的法定职责。其他任何公民、法人都没有这种职责和权力，都不能以违法建筑不合法为由，故意实施毁损行为。这种违法行为的结果，给建造人的合法权益造成了实际损失，行为人应当承担相应的民事责任。考虑到建造人的擅自建房行为同样具有违法性，故对建造人“恢复原状”的诉讼请求一般不应予以支持，而是对行为人拆除（或损毁）违法建筑物造成建造人占有违法建筑物的实际经济损失予以评估后，判决由行为人予以赔偿。

违法建筑论文篇5

关键词：非法建筑；权利分析；居住权；救济

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0092-02

一、非法建筑的由来

从法律层面上看，“非法建筑”最早是以“违章建筑”形式出现的，在早期城乡建设环保部门的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》首次提到“违章建筑”一词，由于当时立法缺位，所确定的“违章建筑”，主要是指违反各级人民政府有关规章制度所建构的建筑物及其他设施。之后随着法制建设的进程，国家先后颁布了《城市规范法》及《城乡规范法》，确定了“违法建筑”这一概念，从而逐渐取代了之前所用的“违章建筑”一词。现实中不管是“违法建筑”“违章建筑”都是指违反法律、法规及政府规章制度的有关规定所建构的建筑物、构建物或者其他设施，其行为的特征具有一定的违法性。而我们这里所讲的非法建筑，不仅包括一些违反法律、行政法规、规章制度而建造的建筑物和构建物，还包括缺乏合法性要件建造的建筑物和构建物。因此，我们这里使用的既不是“违法建筑”，也不是“违章建筑”，而是用“非法建筑”。所谓“非法建筑”是指违反我国建筑物管理的法律、法规等规范性文件或者法律规制以外的、没有合法依据的建筑物和构建物。

二、非法建筑的分类

现实中，根据非法建筑的种类和性质的不同，对非法建筑进行不同的分类，行政机关根据不同性质的非法建筑对其采取不同的处理方式。

（一）已建成非法建筑和在建的非法建筑

已建成非法建筑，主要指在形态上非法建筑本身已经客观存在，并且符合一个建筑物的标准，只是由于缺乏合法性要件导致其非法性。在建非法建筑是指非法建筑在形态上处于一种未完成状态，客观上没有建成，不具备一个建筑物应有的结构。现实中，对这两类建筑物的处理态度截然不同，对于在建的非法建筑，行政机关是一经发现一律拆除，把非法建筑扼杀在萌发状态。而对已建成的非法建筑，行政机关只能依法作出处理决定，而不能直接采取强制措施，法律往往将对其采取强制措施的权力赋予了法院。

（二）程序非法建筑和实质非法建筑[1]

程序非法建筑是指没有经过法定审批程序，而缺乏合法性要件的建筑物或构建物，对于这类程序性非法建筑，我国的处罚力度并不是很大，而是给予其合法化的机会，如通过补办手续的方式实质合法化。实质非法建筑是违反实体性法律，如违背城市规划和土地管理的有关规定，对于实质非法建筑无法通过补办手续的方式来补救，对于此类非法建筑是一经发现一律拆除。

（三）农村非法建筑和城镇非法建筑[2]

农村非法建筑主要是指违反我国有关农村土地管理办法和农村土地总体规范的有关规定，没有经过合法的审批程序，擅自在农村土地上搭建的各类建筑物。城镇非法建筑主要是指违反城市土地管理办法和城市土地总体规划的有关规定，没有经过合法的审批手续，擅自在城市土地上搭建的各种建筑物。在我国城市化进程中，对非法建筑的处理主要是对于城镇非法建筑的处理，因此对城镇非法建筑的处理力度远远大于对于农村非法建筑的处理。

（四）居住性非法建筑和牟利性非法建筑

居住性非法建筑主要是指用于居住的非法建筑。搭建者搭建此类非法建筑的目的是为了满足居住需要，对于这一类非法建筑在拆除时，应该考虑到当事人的居住需要，在没有给予合理的居住安排情况下不得拆除。而牟利性非法建筑是指以牟取利益为目的而搭建的非法建筑。搭建者搭建此类非法建筑的目的是为了牟取非法利益，因此对于此类非法建筑应该严惩。

三、非法建筑中的权利分析

（一）非法建筑中权利存在的理论基础

近年来，我国学界对非法建筑上是否存在权利问题争议比较大，主要有四种不同观点。

1.不登记无所有权说

该观点主要是根据我国《物权法》和《城市房屋管理办法》的有关规定，我国房屋产权的取得、转移、变更，必须办理有关产权登记，否则不发生法律效力。因此，依此解释，房屋必须要登记才能取得所有权，未经登记一律不发生法律效力。

2.不动产所有权说

该观点认为，非法建筑是独立于土地之上的不动产，符合法律关于不动产的规定，不因其不能办理所有权登记手续，而丧失原始构建者对其所有权资格。认为房屋的建造属于事实行为，建造者自房屋建成之时即自动取得房屋的所有权，对房屋所有权的登记，只不过是对权利的一种公示和房产部门对房屋管理的需要，并不影响搭建者对非法建筑的权利主张[3]。

3.动产所有权说

该学说认为由于非法建筑的违法性，不能办理不动产登记，也不能取得不动产所有权，但如果非法建筑的建构者对建造非法建筑的材料是基于合法取得的，那么其就可以对非法建筑中的建筑材料享有合法的所有权。这观点将非法建筑同非法建筑的建筑材料分离，认为权利人对非法建筑的建筑材料享有动产所有权。

4.占有权说

该学说是对动产所有权说的一种否定，它认为基于《民法通则》第72条和《物权法》第7条规定有关财产所有权的取得必须合法，非法建筑既然被认定为非法的，那么当然不能取得不动产所有权。虽然建筑材料是基于合法取得的，具有合法性，但它已经被使用，同非法建筑合为一体，那么在此基础上再讨论其所有权已经没有意义[4]。

（二）非法建筑中的权利内容

虽然非法建筑缺乏一定合法性要件，但这并不能否认它的权利存在。笔者认为非法建筑中的权利主要包括以下内容。

违法建筑论文篇6

一、整治重点

（一）非法占用基本农田、集体土地、林地、河道和海域以及未批先用、批少占多、擅自改变土地用途的建筑物、构筑物及其他设施。

（二）符合城市土地利用规划但未取得合法建设用地手续、建设工程规划许可证、建筑施工许可证或未按照相关许可证核准内容进行建设的在建工程和已建建筑物、构筑物及其他设施。

（三）超过批准使用期限的建筑物、构筑物及其他设施。

（四）其他未按有关规定办理备案、批准、审批手续或违反法律法规建设的建筑物、构筑物及其他设施。

二、责任分工

各区政府（管委）：负责组织实施辖区内违法违章建筑查处

工作；负责及时恢复辖区内违法违章建筑整治后的市政园林设施；负责做好辖区内群众的疏导和矛盾化解工作。

市城乡建设委：负责对市级管理范围内符合土地利用总体规划但未办理建筑施工许可证、工程质量安全报监手续的在建工程和已建建筑物、构筑物及其他设施的查处工作；负责及时恢复市级管理范围内违法违章建筑整治后的市政园林设施；负责督导检查各区政府（管委）相关工作。

市规划局：负责对违法违章建筑的违法违章性质进行认定，并对合法取得土地所有权但未办理建设工程规划许可证的建设行为进行查处。

市国土资源局：负责对不符合土地利用总体规划的违法违规用地情况进行核查、认定和查处。

市林业局：负责对违法违章建筑违法占用林地情况进行核查、认定和查处。

市水利局：负责对违法违章建筑违法占用河道管理用地情况进行核查、认定和查处。

市海洋与渔业局：负责对违法违章建筑占用高潮线以下海域情况进行核查、认定和查处。

市住房保障房产管理局：负责配合有关部门对整治范围内既有建筑的权属登记情况进行核实；负责规范房屋产权登记管理。

市城管执法局：负责对合法取得土地所有权但未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设，并经规划部门认定属于无法采取改正措施消除影响的违法违规建筑，依法进行拆除；对未经批准或未按照批准内容进行的临时建设和超过批准时限未拆除的临时建设，限期进行拆除。

市公安局：负责查处阻碍国家机关工作人员依法执行拆除违法违章建筑职务的行为，依法对涉嫌犯罪的追究刑事责任。

市法院：负责指导协调基层法院根据行政机关的申请，依法对违法违章建筑非诉执行案件进行合法性审查，对查处工作中作出的没收实物和违法所得、罚款、拆除（行政机关具有强制执行权的除外）等行政处罚进行强制执行。

市财政局：负责协调落实市级管理范围内违法违章建筑整治所需资金及市区房屋建筑工程信息平台建设费用，并进行监督管理。

市监察局：负责对违法违章建筑整治进行监督，对涉及违法违章建筑的党政机关和干部，严格按有关规定进行处理。

市局：负责做好违法违章建筑当事人的来信、来访和疏导化解工作。

日报社和市广播电视台：负责对违法违章建筑整治活动进行宣传报道，切实做好舆论宣传、引导工作。

三、实施步骤

（一）排查摸底阶段。按照属地管理原则，由各区政府（管委）牵头，市城管执法局配合，组织国土资源、规划、水利、林业、海洋与渔业、住房保障房产管理等部门、单位进行调查摸底；市级管理范围内，由市城乡建设委牵头，组织相关部门、单位进行调查摸底。相关调查摸底情况于前报市城管办，由市城管办统一进行媒体公示，接受群众监督。结合违法违章建筑调查摸底情况，由市城管办牵头，整合国土资源、城乡建设、规划、住房保障房产管理等部门的信息资源，加快建立市区房屋建筑工程信息平台，有效实现违法违章建筑的快速查询、及时处置。

（二）集中整治阶段。在全面调查摸底的基础上，相关部门、单位要研究制定具体的工作方案。对确因政策调整造成的违法违章建筑，要按照尊重历史、兼顾现实的原则进行处理；对部分手续不全且政府承诺给予解决的重点招商引资项目，要从维护我市良好投资环境和招商大局的高度出发，积极督促协调完善相关手续；对其他违法违章建筑，要坚决按照有关法律法规予以查处。

1.自行整改。相关部门、单位研究下达《违法违章建设责令整改通知书》、《违法违章建筑限期拆除通知书》，明确告知需整改和拆除的内容、标准和要求，确定整改和拆除时限，对及时自行纠正的业主按规定从轻或免于处罚。

2.依法处置。对在规定期限内拒不整改、整改不达标或拒不按要求拆除的违法违章建筑，相关部门、单位按照责任分工，依法实施强制措施。

（三）巩固提高阶段。对前阶段整治工作进行梳理、总结，对遗漏或整治活动结束后接到群众举报的违法违章建筑及时进行追补处理。相关部门、单位进一步完善管理制度，加大监管力度，防止违法违章建筑死灰复燃、出现反弹。

四、工作要求

（一）高度重视，加强领导。市政府成立市城市规划区内违法违章建筑专项整治工作领导小组，全面负责整治活动的组织领导工作；领导小组办公室设在市城管办，具体负责整治活动的组织实施、协调调度和督导检查工作。

（二）依法行政，维护稳定。各相关部门、单位在整治活动中，既要各负其责，依据相关法律法规办事，又要讲究工作方式方法，做到文明执法、疏堵结合，正确处理依法行政与维护稳定的关系。要提前做好各项工作预案，对矛盾突出的案件要妥善处理，防止激化矛盾，杜绝发生。

违法建筑论文篇7

内容提要: 建筑物区分所有权剥夺是建筑物区分所有权法上的一项特殊制度，系现代各国和地区区分所有权法中对违反义务的业主采取的最为严厉的制裁措施。其中，德国法、日本法对实行此制度的实体要件和程序要件定有明文，并有案例的累积和类型化的实践。当业主严重违反所负义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体得经由业主大会的多数决决议而提请法院作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。《中华人民共和国物权法》尽管未认可建筑物区分所有权的剥夺，但现今的区分所有建筑物管理实践已产生了对此制度的需求，同时鉴于比较法经验的可借鉴性，未来立法或修法宜明文认可此制度。至于我国认可建筑物区分所有权剥夺的根据和界限，为保证严谨性和科学性，应理解为与德国、日本学界对建筑物区分所有权剥夺的根据和界限的考量相同。

一、问题的提出

建筑物区分所有权的剥夺，又称建筑物区分所有权的拍卖请求或建筑物区分所有权的转让（让与）请求，其本质上系将业主从建筑物区分所有权共同体关系中予以驱逐，为建筑物区分所有权法上的一项特殊制度。这种制度系现代各国建筑物区分所有权法中对违反义务的业主所采取的最为严厉的制裁措施。由于业主间形成的共同体关系不只是单纯的财产共同关系，而且也包含了相当程度的生活共同关系，因此如何维护业主间的此种共同体关系便成为各国建筑物区分所有权立法中的一项重要课题。wWW.133229.COm为此，一些国家和地区的立法设立了建筑物区分所有权的剥夺，即将业主从建筑物区分所有权共同体关系（或专有部分）中予以驱逐的制度。

在比较法上，自1948年《奥地利住宅所有权法》最先设立建筑物区分所有权剥夺的明文规定以来，[1]1951年《德国住宅所有权法》和1983年《日本建筑物区分所有权法》均就该制度定有明文。2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）并未规定此制度，其因由何在及是否正当，值得反思。在我国，自上世纪90年代进行住房的商品化改革以来，区分所有建筑物（商品房住宅）在实务中也出现了业主严重违反义务的情形：（1）业主对自己专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用，尤其是违反全体业主的共同利益，经管理人或业主委员会制止其行为仍然不停止；（2）擅自变更共有部分的构造、使用目的及为其他类似的行为，经管理人或业主委员会制止其行为仍然不停止；（3）其他严重违反法律或管理规约的行为等。[2]尤其值得注意的是，在实践中甚至有业主任意变更自己专有部分的构造，从而对建筑物造成不当毁损，如将阳台或庭院扩充为内室、擅自添设铁窗栅栏、改变建筑物的外貌，或为整修内部、抽梁换柱以致影响建筑物的安全结构等，或随意改变建筑物中铺设的管线致使危及整栋建筑物的安全和便捷利用等。毫无疑义，这些行为均严重违反了业主所负有的确保建筑物安全和完整的基本义务，有必要经由一定程序，提请法院通过判决而剥夺其建筑物区分所有权。唯有如此，方能遏制此等恶劣的业主损害其他全体业主共同利益的行为，维系安全、舒适、安宁的居住环境。由于建筑物区分所有权剥夺制度于建筑物区分所有权法上的特殊地位，笔者拟对认可该制度的典型国家———德国和日本———法律上的建筑物区分所有权剥夺制度予以分析、考量，期冀借他山之石，以从解释论和立法论角度完善《物权法》的相关规定。

二、建筑物区分所有权剥夺的比较法考察（一）：以德国法上的转让请求制度为中心

（一）基本概要

德国法称建筑物区分所有权为住宅所有权。1951年《德国住宅所有权法》即为规范建筑物区分所有关系的专门性法律，并于2007年作了最新修改。2007年《德国住宅所有权法》仍然维持了1951年《德国住宅所有权法》有关剥夺严重违反义务业主的住宅所有权的规定。

根据2007年《德国住宅所有权法》第18条的规定，一个住宅所有权人严重违反对其他住宅所有权人的义务致使其他住宅所有权人无法继续与其维持共同体关系时，其他住宅所有权人可以请求转让（让与）违反义务之住宅所有权人之住宅所有权；此转让请求，得由业主的过半数以决议为之。根据2007年《德国住宅所有权法》第19条第1项的规定，要求（请求）严重违反义务的业主转让其住宅所有权的判决使每个其他业主均有权依据《德国强制拍卖和强制管理法》第1章的规定请求强制执行。要求转让的请求被认可时，违反义务业主的住宅所有权即被剥夺。因此，在德国法上，住宅所有权转让请求制度，又被称为剥夺制度或没收制度。[3]

依据2007年《德国住宅所有权法》第18条的规定及审判实务，在德国构成建筑物区分所有权剥夺的主要原因为：业主对自己所负的义务有重大违反，以致无法期待继续与其维持共同体关系。具体而言，业主如果不听劝阻，继续严重违反法律所课加的义务，或业主对应分担的费用迟延给付达3个月以上且数额超过其住宅整体价值的3％时，即视为违反义务，且无法期待继续与其维持共同体关系。[4]剥夺的方法是，根据有表决权的业主的半数以上的多数决为之。被选定的住宅所有权的受让人可请求违反义务的业主将其住宅所有权转让。该业主不为转让时，被选定的受让人可依诉讼方式，请求管辖法院将该业主的住宅所有权拍卖。[5]至于剥夺原因是否以当事人的主观过错为要件，德国理论界和实务界皆认为不以可归责于义务人的原因为限。业主因为酒精或药物中毒而丧失自主意思致有引起火灾的危险，或罹患恶性疾病，或有侵害他人的精神病等，均可构成剥夺的理由。[6]此外，德国实务界还认为，业主若使用自己的专有部分卖淫时，也可构成剥夺的理由。[7]

须指明的是，住宅所有权转让请求制度在德国较早的法制中是不予认可的。具体而言，德国于1896年制定的民法典主要是针对旧时代的楼层所有权制度的，并不认可这样的权利剥夺。也正因如此，它成为很多纷争产生的根源。德国现今占据支配地位的民法理论认为，某业主由于实施了重大的违反义务行为，其他业主不能容忍与其继续维持共同体关系的情况发生时，将不能被其他业主所容忍的业主自共同体关系中驱逐出去就是必需的、必要的，并应为法律所支持。由此，在业主共同体关系中存在纷争和对立时，作为对大多数业主进行法律救济的手段或措施，德国法上的住宅所有权转让请求制度遂得以被认可。[8]

（二）要件

关于住宅所有权转让请求制度，2007年《德国住宅所有权法》第18条第1项规定了一般性的要件，第2项规定了要件被满足的具体情形。其中，规定一般性要件的第18条第1项规定，认可住宅所有权的转让请求须符合两个要件：（1）业主严重违反对其他业主所负有的义务；（2）由此使其他业主难以期待以后继续与其维持因建筑物区分所有权所产生的共同体关系。[9]

须注意的是，上述第一个要件所述的严重违反义务，其无论系经济上的还是其他种类的，皆属之。违反义务的业主尽管违反的是对业主共同体的义务，但就具体情形而言，并不限于违反者以外的其他所有业主。也就是说，即使对业主共同体中的任何一个业主违反义务，住宅所有权转让请求也是被认可的。并且，所谓违反义务，必须是严重违反义务。违反义务是否严重，应在考虑具体事例的所有情况后作出判定。[10]至于第二个要件，须是其他业主以后不能继续期待与违反义务的业主维持共同体关系，此即“期待不可能性”要件。换言之，若有继续期待与其维持共同体关系的现实可能性，像存在期待可以解决存在问题的措施时，住宅所有权转让请求是不被认可的。之所以如此，主要是因为住宅所有权转让请求是对业主住宅所有权的重大干涉，是在使用其他所有手段后仍然不能解决问题而最后不得已所采取的措施。对“期待不可能性”要件进行判断时必须考虑的是，如果通过排除妨害就可以使其他的业主不受妨碍（或侵害），则违反义务的业主就应继续保有自己的住宅所有权，即其住宅所有权不得被请求转让、不得被拍卖，进而不得被剥夺。[11]

（三）住宅所有权被剥夺的业主受业主大会团体决议（决定）拘束的根据和界限

在德国，认为住宅所有权系一种团体性权利的所谓“团体法的进路”的主张者认为，应将住宅所有权的转让请求制度与团体的除名制度同等把握。所谓团体的除名制度，即依《德国民法典》第737条的规定，于存在重大理由时可以将团体成员除名。也就是说，依德国团体法的规则和法理，当构成团体的成员之间的相互信赖关系发生问题时，将破坏成员之间信赖关系的人予以除名被认为是必要的。团体的除名制度是排除破坏信赖关系的人的手段，而《德国住宅所有权法》之所以认可剥夺住宅所有权制度，其法理基础正在于此。但是，此一见解的主张者因全面认可对住宅所有权的使用、收益及处分的自由予以团体的拘束，将住宅所有权不是作为所有权而是作为团体性权利而构造，因此在理论上受到强烈批判。故在今日之德国学界，对于住宅所有权转让请求制度，多数学者不再将其与团体的除名制度作同等的看待和把握。[12]

此外，在德国，将住宅所有权理解为共有权的所谓“共有法的进路”的主张者认为，住宅所有权中的特别所有权在经济上姑且不论，于法律上只不过是形成作为土地的共有份额权的某住宅所有权的附属物，住宅所有权的核心权利始终是土地的共有份额权。与《德国民法典》中的一般共有不同，住宅所有权系土地和建筑物的共有份额权，是一种不能解除各业主之间的共有关系的共有。[13]正因为它是一种不能解除的共有关系，依共有人应受共有关系拘束这一一般原则，设立保护其他共有人免遭违反义务人的妨碍（或侵害）的规则也就非常必要了。可见，住宅所有权转让请求制度是基于不能解除业主之间的共有关系而作为解决纷争手段存在的。此见解由于有助于防止对多数业主住宅所有权行使自由的侵害，因此被认为是剥夺违反义务业主的住宅所有权的必要理由。对违反义务者住宅所有权的剥夺，由于不可能获得其本人（被剥夺者）的同意，因此只能采取多数决的方式决定。[14]

综上所述，住宅所有权转让请求制度在德国，采“团体法的进路”的见解者认为应与除名制度作同样的考量，而采“共有法的进路”的见解者认为它是解决纷争的手段。可见，两种进路在寻求住宅所有权转让请求制度的根据上是完全不同的。尽管两者存在不同，唯持两种进路的主张者皆认为，基于业主共同体关系是持续性的、不能被解除的，因此住宅所有权转让请求制度作为其他业主防止自己住宅所有权的使用、收益及处分的自由不被侵害的手段乃是必要的。[15]

须指明的是，《德国住宅所有权法》上的转让请求制度不能认为得依多数决的方式而无限制地加以适用。理论界和实务界均认为，对之须作如下必要的限制：[16]

（1）住宅所有权被剥夺的业主须严重违反对其他业主所负有的义务，以至于共同体关系继续维系对其他业主来说已经不能忍受。没有严重违反义务就剥夺业主住宅所有权的行为，是不会被认可的。是否严重违反义务，对有关业主来说，系依与妨害人（违反义务的业主）的共同体关系之继续维系是否已经不能忍受而判定。此种判定，应就具体案件情况作综合考虑后确定。由于违反义务须以“严重”为要件，因此可以说，严重违反义务之业主的权利就不再值得保护。总结德国的司法判例，可以把业主违反义务之行为概括为以下几种情形：第一，出租的房屋被作为卖淫的房间使用，而出租人予以默认，其他业主持续地毁损出租人的名誉，该出租人对其他业主实施暴力的情形，可经业主大会过半数决议而剥夺其住宅所有权。[17]第二，业主无视警告，反复、严重地违反2007年《德国住宅所有权法》第14条规定的义务，经业主大会过半数的决议而剥夺其住宅所有权。第三，违反2007年《德国住宅所有权法》第16条第2项和第18条第2项第2句的规定，业主超过3个月不履行费用分担义务且数额超过住宅所有权总价值的3％的，经业主大会过半数决议而剥夺其住宅所有权。

（2）住宅所有权的转让请求，以在业主大会上经多数决议而定之为必要。由于法律设有反对决议的少数业主之表明意见的机会的制度，由此正当的程序得以保障，从而满足了保障正当程序的要件。

（3）由于将引起违反义务业主的住宅所有权被剥夺这一重大后果，因此业主大会议决的生效不是以过半数的出席者同意为条件，而需以过半数的有表决权的业主同意为条件。也就是说，较之关于其他管理措施的议决，其生效要件被严格化了。并且，根据2007年《德国住宅所有权法》第18条的规定，请求严重违反义务的业主转让其住宅所有权，须以提起诉讼并获得法院的支持为必要。也就是说，是否剥夺，最终须由法院来判定。经由此种程序上的严格化，以贯彻保障所有权自由原则。

综上所述，在德国法上，由于贯彻了保障所有权自由原则和正当程序原则，因此关于住宅所有权转让之请求受业主大会团体决议贯彻（决定）的拘束，自然也就被认为是正当的。

三、建筑物区分所有权剥夺的比较法考察（二）：以日本法上的拍卖请求制度为中心

1983年《日本建筑物区分所有权法》规定了建筑物区分所有权的拍卖请求制度。根据1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条第1项的规定，业主为对建筑物的保存有害的行为，或其他有关建筑物的管理或使用违反业主共同利益的行为致业主的共同生活发生显著障碍，而难依其他方法除去障碍，以谋共用部分的持续利用或其他业主共同生活的维持时，其他业主全体或管理团体法人得基于业主大会的决议，以诉讼方式请求拍卖与该行为有关业主的建筑物区分所有权和基地利用权。现具体分析如下。

（一）立法旨趣

如前所述，1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条第1项系规定业主严重违反义务，业主间维持共同生活发生困难而并无其他的方法加以救济时，其他业主得以诉讼方式请求拍卖该违反义务业主的建筑物区分所有权和基地利用权。此即对违反义务者的建筑物区分所有权的剥夺制度。[18]

1962年《日本建筑物区分所有权法》曾持观望态度并最终未作规定。1962年《日本建筑物区分所有权法》第5条第1项规定：“区分所有人不得为对建筑物的保存有害的行为，或其他关于建筑物的管理或使用不得为违反建筑物区分所有权人的共同利益的行为”。这是对业主间权利义务的规定。当时的立法者认为，由于日本此前并无关于这一点的明文规定，而建筑物区分所有权人的权利受该法第5条第1项的限制乃是建筑物区分所有权在性质上的当然之事，因此无须透过明文规定使之明确化。根据此项规定，业主中的一人为违反第5条第1项的行为且不能被阻止时，其他业主即可以诉讼方式请求停止该行为，在紧急情况下，也可请求法院作出命令其停止行为的假处分。[19]

与上述第5条第1项的规定相关联，1962年《日本建筑物区分所有权法》在制定过程中对于是否设立拍卖违反义务业主的建筑物区分所有权，是否规定认可强制性地把违反义务者从专有部分中退出的措施存在争议。经过讨论，立法者最终放弃了在立法中设立明文规定的主张。[20]因为在日本的风土人情之下，法律界担心该制度会被滥用，从而造成大量建筑物区分所有权被剥夺的后果。由于当时存在尽管是少数但却是强烈的反对意见，加之设立此制度的必要性还主要停留在观念层面，因此1962年《日本建筑物区分所有权法》最终并未规定剥夺建筑物区分所有权的拍卖请求制度。[21]

然而，随着日本区分所有建筑物的广泛建造，随之而来恶劣的义务违反者逐渐增加，要求剥夺建筑物区分所有权的呼声变得日益强烈。在这样的动向和背景下，1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条从日本社会的现实需要和必要性出发确立了建筑物区分所有权的拍卖请求制度。拍卖请求制度，被认为是为了维持业主之间圆满、持续的共同生活的最后手段，因而具有重要意义。

（二）拍卖之诉的要件

1．实体要件

对违反义务的业主提起拍卖其建筑物区分所有权诉讼的实体要件包括三项：（1）业主为对建筑物的保存有害的行为，或其他有关建筑物的管理或使用违反业主共同利益的行为，或者有为这些行为之虞；（2）由于前述行为致使业主间的共同生活关系的维系发生显著障碍；（3）难以依其他方法除去此种障碍，以谋共用部分的持续利用或其他业主共同生活关系的维持。须注意的是，日本法上建筑物区分所有权的拍卖请求制度，仅在为了维持业主间的共同生活而无其他的方法可以实现时，才作为所能采取的最后手段或措施。[22]

2．程序要件

请求拍卖建筑物区分所有权的权利，属于除违反义务者以外的其他全体业主，即属于团体。同时，拍卖请求是以诉讼的方式，即必须通过裁判行使，且以业主大会先期作出决议为必要。也就是说，管理人或于业主大会被指定的业主，得依业主大会的（拍卖）决议为其他全体业主提起拍卖的诉讼。并且，考虑到永久将违反义务者从业主共同体中排除后果的重大性，1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条第2项又同时规定，若没有业主及表决权的各3／4以上的多数赞成，不得向法院提起诉讼，而且还应给予违反义务者辩明自己主张的机会。关于得提起诉讼的人，业主管理团体具有法人资格时，由管理团体法人提起诉讼；业主管理团体未取得法人资格时，考虑到诉讼上的方便，由管理人或业主大会指定的业主为除违反义务者以外的全体业主提起诉讼。

3．拍卖请求权的性质和内容

拍卖请求权具备实体要件后，须以诉讼的方式行使，即该请求权属于须通过裁判行使的形成权。并且原告的胜诉判决一旦确定，即产生《日本民事执行法》上的拍卖请求权。拍卖请求权的内容，是在法庭上请求拍卖违反义务者的建筑物区分所有权和基地利用权。[23]

（三）法律效果

1．拍卖请求权的发生

基于1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条而作出的判决，是宣告原告（其他全体业主）有拍卖违反义务者的建筑物区分所有权和基地利用权之请求权的判决。由于此判决的确定，原告即享有拍卖请求权，得依《日本民事执行法》的规定向法院申请拍卖。[24]

2．拍卖的实行和买受人的限制

依据《日本民事执行法》第44条的规定，原告应向执行法院提出拍卖申请。而又依据1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条之规定，此项申请须于拍卖的判决确定之日起的6个月内为之。由于此拍卖制度是以全面排除违反义务者为目的，因此被申请拍卖的业主或为其利益而欲承买的人不得申请承购，即不能成为拍卖中的买受人。1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条第4项对此作了规定。

3．拍卖价金的交付

从拍卖所得的价金中扣除拍卖本身所需的费用后，剩余金额交付给违反义务的业主（被申请拍卖的业主）。[25]

（四）建筑物区分所有权被拍卖的业主受业主大会决议（决定）拘束的根据和界限

一般认为，区分所有关系是非常密切的、多数人的共同生活关系，违反1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条规定的行为影响是重大的。为谋求业主之间圆满的共同生活的维系，作为法律上的手段，拍卖请求制度就是必要的。另外，从理论上看，作为对建筑物区分所有权这一具有特殊性制度的内在性制约，应当容许拍卖请求制度。[26]在日本法上，从在建筑物区分所有权法上被规定的体系位置来看，认可拍卖请求本身的根据应该是义务违反行为无法制止时的一种替代手段。与德国法相同，在日本法上，业主也是共同所有建筑物区分所有权共有部分和基地利用权的，在不能解除（废除）存在共有关系的区分所有关系上，为保有其他业主对建筑物区分所有权乃至共有份额权侵害的妨害排除手段，拍卖请求方式就尤为必要。也就是说，拍卖请求作为为防止违反义务业主对其他业主所有权侵害的手段，乃是必要的、也是必需的。[27]

另外，在日本法上，拍卖请求权是在违反义务业主的行为对其他业主共同生活造成严重侵害而又没有其他方法加以排除时才产生的。此时，由于赞成拍卖请求的多数业主的所有权被侵害，因此反对者以自己的所有权被剥夺为由进行反对是不成立的。也就是说，拍卖请求制度满足了保障所有权自由的要求。而拍卖请求须在业主大会上通过多数决决议为之，由此也满足了保障正当程序的要求。并且，建筑物区分所有权是否被拍卖须要由法院作出的判决来决定，此与德国法的要求相同，从而对所有权自由的保障也是周全的。概言之，在日本法上，建筑物区分所有权被拍卖的业主受业主大会决议（决定）拘束的根据是正当的。[28]

从司法实践来看，日本法院拍卖违反义务业主的建筑物区分所有权的案件主要包括如下三类：（1）涉及暴力团而认可拍卖请求的案件。[29]例如，暴力团头目将自己享有所有权的公寓作为暴力团事务所使用，大多数暴力团成员出入此房间，与其他暴力团之间发生争斗时造成公寓中的其他业主受到惊恐和不安。（2）涉及管理费的滞纳而认可拍卖请求的案件。（3）因噪音、振动、恶息等“安居妨害”而认可拍卖请求的案件。[30]

四、建筑物区分所有权剥夺的比较法总结：寻求共识

综上所述，我们不难看到，德国法和日本法上的建筑物区分所有权剥夺制度在基本点上是相同的，或者说日本的建筑物区分所有权剥夺采取了与德国的住宅所有权剥夺相同的步调。[31]但是，为了使剥夺的基准或要件更加明确，《德国住宅所有权法》第18条的规定尤其值得参考。2007年《德国住宅所有权法》第18条第1项尽管系有关得请求转让住宅所有权的一般规定，但在紧接着的该条第2项中列举了剥夺住宅所有权的具体情形：第一，某一业主不顾其他业主的提醒仍然多次严重违反该法第14条规定的义务；[32]第二，业主超过3个月迟延履行其负担和费用，并且数额超过其住宅整体价值的3％。此外，除前文所述外，德国理论界和司法实务界还认为，业主向第三人中伤住宅所有权共同体中的其他成员，或者对管理人采取的措施并无根据地持续反对、抵制，或者对其他业主、管理人持续性地表示不信任、侮辱、暴行，或者对业主为持续性的名誉毁损，或者因获有罪判决而使自己的名誉丧失抑或有不道德的态度等，均可构成建筑物区分所有权剥夺的理由。[33]

反观日本法，尽管其建筑物区分所有权法也定有剥夺建筑物区分所有权的实体要件和程序要件，且也有一些建筑物区分所有权剥夺的类型化整理，但与德国的情况相较还有待于进一步加强。因此，应对法院认可剥夺建筑物区分所有权的判决进行类型化整理，找出每种案件类型下剥夺建筑物区分所有权的裁判标准。但是，相对于德国法上的住宅所有权剥夺不以违反义务者是否具有可归责性而一律加以剥夺的立场，日本是否需要加以借鉴，采取类似措施，应持谨慎态度。因为将业主共同体中的违反义务者予以“驱逐”的决定必须慎重。[34]

另外，对建筑物区分所有权的所有和处分自由进行重大限制的拍卖请求，根据业主大会的多数决决议来为之的根据就成为一项问题。德国学界认为，基于业主共同体关系是持续性的、不能被解除的，因而此转让请求制度作为其他业主防止其住宅所有权的使用、收益及处分的自由不被侵害的手段乃是必要的。日本学界现今的主流学说认为，拍卖请求的根据，应该是在义务违反行为对建筑物不当毁损、不当使用，请求禁止实施这些行为无果时的一种替代手段。尽管存在这样的差异性理解，但德国和日本学界均认为，拍卖请求作为为防止违反义务的业主对其他业主所有权侵害的手段，乃是必要的、必须的。此点系两国学界的共同认识，值得注意。

德国法和日本法均认为，由于满足了保障所有权自由的要件和正当的程序的要件，因此这两国法律关于转让请求的业主大会团体的决议（决定）可拘束违反义务者的根据就是正当的。

五、建筑物区分所有权剥夺制度对我国的借鉴：检讨和建构

建筑物区分所有权的剥夺，是区分所有建筑物管理中重大问题之一，涉及被剥夺业主的切身和最重要的财产利益———建筑物区分所有权，因此必须慎重。环视当今世界，尽管还有一些国家的建筑物区分所有权法并未明确认可这一制度，[35]但德国法和日本法的肯定立场不容小觑，值得我们认真对待和重视。[36]

在《物权法》于1998年起草之初，由梁慧星研究员主持起草的《中国物权法草案建议稿》第104条第2款曾设有建筑物区分所有权剥夺的规定，该条款的规定系来源于1983年《日本建筑物区分所有权法》第59条和我国台湾地区所谓“公寓大厦管理条例”第22条。[37]但是，该条建议最终未为《物权法》所采纳，以至于我国现今法律体系中并无建筑物区分所有权的剥夺制度。此种局面无疑值得反思、检视。

其实，在区分所有建筑物上，各业主的专有部分均通过共同墙壁、地板、天花板等共有部分相互连接，结构上像火柴盒一样，密不可分。各业主为实现使用专有部分的目的而必须使用共有部分；各业主在行使专有部分权利时，不得妨碍其他业主对其专有部分的使用，不得违反全体业主的共同利益。此种在建筑物的构造和权利归属乃至使用上的不可分割的相互关系，使各业主在事实上“总有”一栋建筑物共同使用的建筑空间，[38]进而使全体业主之间形成一种共同体关系。为维持该共同体关系的存续，尤其为管理相互间共同事务及共有部分的使用、收益，乃不得不结成一团体组织，并借该团体组织的力量共同管理共用设施等共有部分及其他共同事务，维持区分所有关系的持续存在。并且，业主之间的共同关系，除基于建筑物的构造和权利归属以及使用上的不可分割而形成的相互关系外，还更多地渗入了业主在整体生活中必须履行的建筑物存在和生活秩序维持的义务。从现今各国和地区建筑物区分所有权制度的发展状况来看，此种义务有进一步强化的趋势。需特别指明的是，对区分所有建筑物而言，管理是最重要的。[39]在今日，强调对区分所有建筑物的管理以维系全体业主的共同体关系并建构安全、舒适、安宁的生活品质，系建筑物区分所有权制度所彰显的一个重要趋势。[40]

综上所述，笔者认为，我国将来修改《物权法》或制定民法典抑或制定单行的建筑物区分所有权法时，宜明文认可建筑物区分所有权之剥夺。其剥夺的实体要件和程序要件的厘定则应借鉴前述德国法和日本法的经验而为之，即当业主严重违反所负的义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体得经由业主大会的多数决决议而提请法院作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。同时，鉴于剥夺业主的建筑物区分所有权因系区分所有建筑物管理中最为严厉的制裁措施，违反义务的业主在感情上很难接受，因此应当十分慎重。仅在业主严重违反其负有的义务且没有排除因业主违反义务而造成的妨碍（或侵害）乃至没有恢复原状的其他方法时，方能经由业主大会的多数决决议，并向法院提起以严重违反义务的业主为被告的诉讼，于获得法院允许拍卖的判决后，由法院执行拍卖。并且，拍卖的请求作为最后不得已而采取的措施，应直到采取该措施的最后前的时刻，都应冷静、客观地为解决纷争作出必要的努力。此在比较法上采取的方法是：邀请法律专家、相关业主、有经验的人士以及有关组织（如居委会、人民调解委员会）等参与，并由这些人和组织组成调处严重违反义务的业主与其他全体业主之间纷争的临时机构。[41]这种尽可能限制适用建筑物区分所有权剥夺措施的方法很值得我们重视。至于我国将来的立法之认可拍卖请求的根据和界限，从严谨性和科学性而论，应解释为与前述德国学界和日本学界对建筑物区分所有权剥夺的根据与界限的考量相同。

注释:

[1]《奥地利住宅所有权法》第10条规定：“住宅所有权人有下列情事时，得由其他住宅所有权人以诉请求 将该住宅所有权人从共同关系中驱逐：（1）未履行对共同关系的义务并且对自己的支付义务未于法院第一次直接先行审理的裁判终结前履行。（2）在自己的住宅所有权（专有部分）或供共同利用的不动产部分（共有部分），对其他的住宅所有权人为重大的损害。（3）因疏忽、粗野或其他重大的不正行为使共同居住的人产生厌恶，或于自己的单独所有权内为应受处罚的行为，情节重大的。判决效力发生后满三个月时，原告得依强制拍卖不动产执行法令的规定，请求拍卖违反义务的业主的共有部分的应有份额及与其相结合的住宅所有权”。

[2]参见齐恩平、徐腾飞：《论成员权的限制与剥夺》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）2009年第6期。

[3][8][9][11][12][14][15][16][19][21][26][27][28]参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（2），爱知学院大学论丛《法学研究》第51卷第2号（2010年），第291页，第291—292页，第292页，第292—293页，第293—294页，第294—295页，第294—295页，第295—296页，第297页，第298页，第300页，第301页，第308页。

[4][33]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第31卷2、3合并号（1975年），第50页，第49页以下。

[5]参见［日］远藤厚之助：《楼层的区分所有权的系谱》，《东洋法学》第4卷第2号（1961年），第69页；《德国住宅所有权与长期居住权法》第18条第1—4项。该法的最新译本参见《德国住宅所有权与长期居住权法》，胡晓静译，载张双根、田士永、王洪亮主编：《中德私法研究》第5卷，北京大学出版社2009年版，第163—164页。

[6]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第31卷2、3合并号（1975年），第51页。唯对此点存在不同的解释意见，即认为上述的违反义务，须以有“过失”为必要。而所谓过失，系指一般性的生活态度的责任。例如，某住宅所有权人由于酒或麻药中毒而导致的无责任能力的状况下，属于有引起火灾的危险的情形，应认为有过失。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（2），爱知学院大学论丛《法学研究》第51卷第2号（2010年），第296页。

[7]参见何明桢：《建筑物区分所有之研究》，硕士学位论文，台湾政治大学法学院，1983年6月，第104页。

[10]vgl．heinrich　kreuzer，in：staudingers　kommentar　zum　bürgerlichen　gesetzbuch，weg　band　1，bear　13．aufl．，2005．，§18rdnr．13（s．521f）．

[13]参见《德国住宅所有权法》第11条。

[17]vgl．brmann／pick，wohnungseigentumsgesetz　kommentar，18．aufl．，2007，§18rdnr．2（s．349）．

[18][22][23][24][25][31][41]参见［日］水本浩、远藤浩、丸山英气编：《公寓法》，日本评论社2006年版，第106页，第106—107页，第107页，第107—108页，第108页，第107页，第108页。

[20]参见［日］末川博、石田喜久夫等：《关于建筑物区分所有的法律》，《民商法杂志》第46卷2号，第50页；［日］我妻荣、星野英一等：《关于建筑物的区分所有》，日本《法学家》第46号，第6页。

[29]参见日本札幌地方法院判决1986年2月18日，载《判例时报》第1180号，第3页；日本名古屋地方法院判决1987年7月27日，载《判例时报》第1251号，第122页。

[30]一般而言，不能认为违反义务的业主侵害了其他业主的建筑物区分所有权和共有份额权的使用、收益及处分的自由，就由此当然认可拍卖请求具有正当性。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（2），爱知学院大学论丛《法学研究》第51卷第2号（2010年），第291页。

[32]《德国住宅所有权法》第14条第1句规定：“每一个住宅所有权人有义务：对特别所有权范围内的建筑物部分保养、使用以及对共有财产进行使用，但不得超出在正常的共同生活中不可避免的限度给任何其他住宅所有权人造成不利影响”。

[34]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第31卷2、3合并号（1975年），第70页以下；［日］丸山英气：《修改的区分所有权法的秩序维持》，《法律时报》第55卷第9号，第26页以下。

[35]例如，法国即否定区分所有权的剥夺。参见日本土地法学会编：《集合住宅与区分所有法、固定资产税违宪诉讼》（土地问题双书19），第68页。

[36]除德国、日本外，奥地利及我国台湾地区也都认可建筑物区分所有权的剥夺。

[37]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第297－299页。

[38]参见戴东雄：《论建筑物区分所有权之理论基础》（ⅱ），《法学丛刊》1985年第3期。

违法建筑论文篇8

摘要：在当代，我国的城市化进程取得了举世瞩目的成就，但同时也出现了负面现象，有的人不经依法审批就把老房子进行翻新加高、违章搭盖，有的人在宅基地上抢“种”房屋，本文则主要针对这种在城市改造中进行违建抢建，以期获取政府高额补偿款现象的原因和影响进行分析，以期提出相关的治理对策。

关键词：城市改造投机建房现状影响原因治理对策

一、国内外研究现状

西方发达国家在土地和规划方面的立法研究要比我们早，法律比较健全，国民的法律意识比较强。简・雅各布斯从社会经济学角度对大规模改造进行了尖锐批判。她认为，指导现代城市更新运动的那些形体规划思想实际上都是“反城市”的（Anti-city），“大规模计划只能使建筑师们血液澎湃，而广大群众则总是成为牺牲品”。中央民族大学的潘峰（2007）博士认为，激烈的建房行为是村民在城市扩张中,使用经济投资的策略向制度理性发出的一种抗议,是集体土地使用者获取讨价还价筹码的各种努力。李海彦（2009）说：“别墅违法扩建屡禁不止，利益最大化是最大诱因。”

二、城乡结合部潜在拆迁户投机建房的现状分析

（一）违建的相关数据及分析

1、相关资料显示的客观数据

一份资料显示，南京市“已确认的违法搭建”为200多万m2；乌鲁木齐市的各种违法违章建筑达320余万m2；据深圳市的一次相对比较全面的摸底调查，截至2000年底该市各类违建达1. 21亿多m2，目前已经大大超过了这个数字，且自其建市以来先后出现过多次抢建高潮，尽管每年都拆除临时性违建300多万m2，但拆除速度远远跟不上抢建速度；厦门市村镇违建面达到总户数的50%以上，部分村达80%以上。

另外，让人们更为担忧的不止是投机建房的现状的严重程度，而且是现象的愈演愈烈，以上海市闽行区为例，违法建筑随着控违、拆违的力度的加大，违法建筑增加的势头得到了一定程度的有效遏制，但总量仍呈现出增长趋势。

表1 闵行区违法建筑存量对照表 （单位：万平方米）

2、对客观数据的分析与总结

从以上数据来看投机建房问题的现状主要呈现以下几个特点：

一是违建规模大，这一点无论从接触过违建抢建现象的人群比例来说，还是从资料显示的各大城市的违建的绝对数字来说都印证了这一点。

二是抢建速度快，在城市即将扩展到的区域，被拆迁户的投机行为已经达到了近乎疯狂的地步，这一点从已经屡见不鲜的“隔夜楼”的现象中不难发现。

三是清理违建难，这一点可以从上海市闵行区的对比数字中看出，虽然每年清理的违法建筑逐年增加，但是却赶不上每年的新建量，治标不治本不能从根本上清除这种投机行为。

（二）投机建房行为的影响分析

1、投机建房行为对社会的影响

（1）造成了社会财富的巨大浪费

第一，违法建筑物要花费高额的建造成本。有的往往是倾其所有投入，一旦拆除而又无赔偿，成为废砖烂瓦，另外建造违法建筑还会耗费大量的人力和物力。

第二，违法建筑整治也需要很大的费用。整治违法建筑时，往往需要动用诸多部门数百人到场，一般来说，拆除违法建筑的费用不会低于建造费用。

这就直接造成了我国的城市化进程在一种“违建―治理―再违建―再治理”的反复循环中度过，这对于社会财富的浪费程度是很难估量的。

（2）破坏了社会的和谐和城市的形象

由于违法建筑没有严格按城镇建设规划实施，难免影响邻居的采光、通行，从而引发邻里之间的矛盾与纠纷。而且强拆造成被拆迁户血本无归又很容易引起其激烈抵抗引发社会矛盾。而且，大多数的违法建设设计水平低、品味差，与整体环境不相协调，不符合城市总体规划要求和城市容貌标准，影响城市整体形象。破坏一个区域内建筑物的整体性。

2、投机建房行为对经济发展的影响

首先，投机建房行为影响了国家的财政收入，主要表现为以下两个方面：

第一，既属于违章建筑,它就不具备合法纳税人身份,税务机关也就很难对其进行依法纳税, 使国家的税收系统出现了一定程度上的紊乱，也就直接影响国家的财政收入；

第二，违法建筑增大了城市发展和建设的成本,无论是从多给予被拆迁户拆迁补偿还是从花费大量人力物力角度都是第二次导致了国家财政收入的流失。

其次，财政收入的减少增加了城市基础设施负荷,造成基础设施不足，不能满足人民日益增长的物质文化需要，从而提高生活水平。而且，财政收支的减少扰乱了国家正常的经济秩序,使国家宏观调控的政策不能顺利实施。

3、投机建房行为对市场的影响

第一，违法建筑也损害了以公平为本的市场环境,颠覆了市场公平公开公正的基本法则，扰乱了市场正常的发展秩序。

第二，日益增长的成本使得开发商从中的获利逐渐减少,使其无奈退出开发市场转向其它方向,这也就无疑影响了一个国家的产业分布。

四、被拆迁户违建的原因分析

（一）政府方面的原因

1、相关政府部门的管理疏漏

一是管理上的“中心观”，即把城市管理的注意力指向市中心,总以为边缘地带无伤大雅。

二是规划中的“短视症”, 只见“树林",不见“森林”，不用发展的观念看待问题,从而所做的努力都近乎于是杯水车薪。

三是行为上的“临时主义”,有的甚至为政绩突出拆迁,重堵不重疏，得过且过，缺乏持久力，不能从根本上抓住问题的根源。

2、法律法规的疏漏

（1）缺乏操作性

《城市规划法》第四十一条涉及的“违法建设严重影响城市规划的”和“响城市规划，尚可采取改正措施的”两者的处理方法和惩罚程度是有很大差别的。这就给人们留下了一个问题“究竟什么程度才是严重影响了城市规划呢”，在这点上，法律规定的太过于原则，缺乏实际操作性。

（2）缺乏针对性

《城市规划法》所设定的法律责任，大多都是针对违法建筑物而言的，而针对行为主体的仅有“可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”。这就意味着违法的“人”来讲，至多也就是受个行政处分。而这些投机者大部分都是“小投资―大回报”模式的，他们可以再寻找投机的机会，只要成功的钻了一次空子，他们所得的回报是相当丰厚的。因此法律这样的规定不具有约束力。

（二）居民方面的原因

1、经济利益的驱动

北京等大城市专家估计违建的平均成本约为700元／m2，在城郊结合部建简易民房只需90元／m2（甚至更少） ，而所得的补偿一般均为几千甚至上万元，而一些开发项目及市政建设项目为了抢工期、赶进度，为了便于做通被拆迁户的工作，对违法建设也给予了200元／m2―300元／m2的补偿款，建设一处1000平方米的房屋，很快便可赚到十几万到二十多万元。而且在这些外来务工人员聚集的地方，租金也使一笔不小的收入，据调查一间6、7平方米的房屋月租金约为80元，这样算来一年的租金有可以达到二几十万元，这种做法的“投资―回报比”如此之高，一些人正是从中看到了巨额的利益诱惑而动起了建房的念头。由此可见经营违建的利润如此之高且稳，是城市违建屡禁不止的根本原因。

2、居民对补偿制度的一种激烈响应

一项制度的实施，其最终会不会得以长久发展关键是在于其是否考虑到为大多数人民谋福利，如果不是，甚至破坏了一部分人的利益，那么这部分人必定会用自己的方法对这种制度理性的发出一种抗议。

现我国规划管理的政策偏重于规定城市某一区域的未来状态, 而忽视了生活在这一区域的居民的现实需求。居民想改善生存条件, 因受到规划的严格控制而得不到批准。如果规划控制时间很长, 有可能居民一生都无希望。规划控制区的居民想建房需求得不到正常的解决, 便只有寻求非正常的渠道, 利用违法建设投机的做法被迫而生。

五、预防和制止被拆迁户投机建房行为的建议及对策

（一）从思想意识层面来说

1、加强学习来不断改善行政执法队伍的执法策略

第一，严格执法决不允许出现“拆小不拆大、拆民不拆官、拆软不拆硬、拆明不拆暗”的现象，切实做到统一政策，坚决拆除，一律不予补偿。

第二，以耐心细致的思想工作引导违法建筑整治。对违法建筑整治重点对象，执法人员要做好他们思想工作，同时尽力帮助他们解决一些实际困难，做到晓之以理、动之以情，力求让他们主动理解和支持违法建筑整治的必要性。

2、加强法律法规的宣传提高市民的法律意识

违法建设之所以屡禁不止，与市民法制意识较为淡薄有关系，特别是对城市规划、建设等在内的法律法规更是不为民众所知。因此我们必须做到以下两点：（1）利用各种途径和形式对城市规划和建设等方面的法律法规进行宣传。不仅发挥广播、电台、报刊等媒体的优势，而且要针对不同场所和对象制定宣传品，加大《城乡规划法》等法律、法规的宣传力度，提高市民的法制意识和法制观念。

（2）通过有代表性的人物如干部党员等进行实地知识渗透。充分发挥党员和相关干部的模范带头作用，深入群众进行法律知识和相关厉害关系的渗透，晓之以理，动之以情，逐步渗透，日渐巩固，最终达到全社会共同遵纪守法的理想目标。

（二）从实际操作层面来说

1、疏堵结合长效管理

违法建设之所以形成“一抓就见效、一松就回潮”、“前拆后建、前清后乱”的局面，根本原因就在于违法建设拆除之后，长效管理措施没有及时跟上。因此要从根本上解决违法建设，必须做好以下两点：

一是加强巡查，对违建坚决打击，并且一律不予补偿。治理违法建设，重在预防，必须加强巡查，一旦发现违法建设迹象就立即进行宣传教育和制止，情节恶劣的坚决拆除。

二是发动群众，加强监督。法律规定任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。在当前的条件下，城管执法部门的人力、财力、物力都有限，单靠一个或几个部门的力量是难以遏制违法建设。因此，要充分发挥广大市民的最基层、最前沿的优势。

2、提高法律的操作性和针对性

在法律法规的疏漏方面，首先要提高法律的可操作性，对于一些如“严重影响城市规划的违法建筑”之类的问题给予相应的界定方法。对于我国《城乡规划法》见“物”不见“人”这个问题，要明确规定对违法建筑主体的详细处罚方法，以起到警示作用。另外在违法建筑整治工作中要实行属地管理、分级负责、以块为主、以条保证，形成政府统一领导、执法主体组织实施、各相关单位密切配合、上下联动、全民参与和社会监督的工作格局。

六、参考文献

［1］代明.厚利驱动下的城市违建市场化治理对策，商业时代,2006（14）

［2］成洪潮.违法建设成因分析及拆违对策探讨［J］.城市管理，2006（10）.

［3］黄祝山.坚持在城市管理中严格执法、公正执法、文明执法［J］.城建监察，2007（03）

［4］黄握瑜，违法建筑诱发因素及其整治对策的探索――以长沙市为例，城市问题，1999（2）

［5］吴明、谢凯桐，从法律角度论违法建筑的查处，规划师，2004（5）

违法建筑论文篇9

一．指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，树立和落实科学发展观，以法律为依据，采取坚决有力措施，用三个多月的时间大力开展村镇违法建设集中整治百日行动，促进村镇建设规范、有序发展。

二．目标任务

全面清理各类违法占地建设、违法建筑，并根据不同的情况做出相应的处理；加大执法力度，严肃查处超红线、超楼层、超强制性规范行为，坚决拆除存在重大安全隐患的违法建筑；进一步完善和规范建设管理体制，提高全镇建设管理水平。

三．工作措施

（一）加强组织领导

经政府研究决定，成立集中整治违法建设工作领导小组，镇长周杰文同志任组长，副镇长何海祥同志任副组长，政府办、镇纪委、派出所、司法所、建管所、国土站、水管站、财政所、广电站、工商所、地税所、供电所为成员，负责这次整治工作的统一指挥，统一协调。

（二）整治的主要内容

1．未按建设程序审批的违法占地、违法修建房屋的行为；

2．未经建设行政主管部门审批的超红线、超楼层、超面积、超强规的违法建设；

3．存在质量安全隐患的违法建设；

4．影响我镇城乡规划的违法建设；

5．法律法规禁止的其它违法建设。

（三）明确职责任务

这次集中整治行动，由镇人民政府牵头组织实施，实行各成员单位分工负责制，相关部门全力支持配合。

建管所：负责提供业务指导，负责规划和建设行政执法，对违法建设依法做出具体行政行为。

国土站：负责全镇违法占地的调查、处理。

派出所：负责整治行动的安全工作，对暴力抗法行为实施打击，为整治行动保驾护航。

财政所：负责整治行动的经费保障。

镇纪委：负责对违法建设中违纪问题的调查处理。

地税所：负责违法建设中偷漏税行为的调查处理。

场管办：负责违法占道建设的处理。

水管站：负责违法建设工地的停水和违法占用河道的查处工作。

电管所：负责对违法建设工地的停电工作。

工商所：负责整治违法中的非法经营行为。

广电站：负责整治行动的新闻报道工作。

司法所：负责指导和监督各部门在整治行动中的依法行政工作。

以上各单位要相互配合，服从指挥，切实抓好违法建设整治工作。

（四）加大宣传力度

充分利用标语、墙报等各种宣传手段，发挥舆论引导作用，强化依法建设意识，坚决打击“两无”、“三超”的违法建设，形成良好的舆论氛围。

四．方法步骤及时间安排

（一）宣传发动阶段（10月10日—10月30日）

1．成立领导机构，召开动员大会，进行宣传发动；

2．全面摸底排查，对全镇的违法建设情况进行分类汇总上报；

3．制定本镇开展大力整顿村镇违法建筑行动的具体措施。

（二）组织实施阶段（11月1日—12月15日）

对本辖区内的违法建筑情况将积极配合县规划和建设局以及相关执法部门，集中力量进行。

1．对已完工的违法建筑物，不影响村镇规划，未造成质量安全影响，符合房屋变更设计要求和国家强制性规范要求的，对业主依法实行处罚，补办国土、建设手续；对严重影响村镇规划，无法采取改正措施消除影响，存在安全隐患的，依法予以拆除。

2．对正在修建的违法建筑物，采取停电停水等方式，实行全面停工整治。一是符合规划和强制性规范要求，经有资质的鉴定机构鉴定，无质量安全隐患的，依法实施处罚后，在规定时限内补办、完善国土、建设手续后方可继续施工；在规定时限内不办理、完善国土建设手续的，将其占用的土地和建筑物依法予以无偿收回；二是严重影响村镇规划，无法采取改正措施消除影响，超强规、超楼层或存在安全隐患的建筑物，依法予以拆除。

3．违法建筑物是否符合规划和强制性规范要求，由县规划和建设局依法依规做出认定；是否存在安全隐患，由建设业主在规定的时限内自行聘请有专业资质的质量鉴定机构做出书面质量鉴定予以认定。

4．凡需拆除的建筑物，可以动员建设业主在限时内自行拆除。限时不拆除的，依法。需的，要做好强拆具体方案和应急处理预案。

5．公安部门要严厉打击暴力抗法行为；监察部门要对整治行为中发现的具有违法行为的国家工作人员依法依纪严肃处理。

（三）建立长效管理机制阶段（12月16日—12月31日）

1．建管所、国土站要制定具体的措施，并形成制度，从即日起，新建的建设工程项目（含自建住宅）必须完善国土、建设手续后方可动工建设。

2．建立《巡查与监督检查制度》。国土站、建管所组织专人巡查，对违法建设行为一经发现，坚决依法予以制止和打击。

3．国土站、建管所等相关执法部门要落实好《行政执法错案责任追究制》和《限时办结制》，提高执法实效。

4．畅通违法建设投诉热线。专人值班，定人登记，做到礼貌待人，文明服务，认真及时处理投诉。

五．组织纪律及安全工作

（一）在集中整治违法建设行动期间，相关工作人员必须严格遵守保密制度，不得擅自透露对行政管理相对人的处置方案，违反者按相关规定严肃处理。

（二）执法人员在办案过程中必须公开、公正执法，不得接受当事人的吃请和贿赂，严禁办人情案。

违法建筑论文篇10

对本案的处理存在两种截然相反的意见。

一种意见是赞同规划局的观点，认为原告起诉规划局行政不作为缺乏法律依据，其请求应予驳回。

另一种意见认为，该房原先虽有合法的产权证，但此证现已作废。既然其已被纳入拆迁红线范围内就理应拆除，否则就属违章建筑。《规划法》对此所作规定虽然不太明显，但根据《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》（以下简称《江苏规划办法》）第三十八条第五项之规定，规划局应将其作为“其它违反城市规划进行建设的”违章建筑来查处。鉴于规划局未履行该法定职责，故原告的起诉理由成立，其请求应予支持。

笔者同意第二种意见，探讨本案需要解决以下两个问题：

一、开发公司未拆除配电房的行为是否属于违反《规划法》的“违法建设行为”？

根据《规划法》的规定，查处“违法建设行为”是规划局的一项法定职责。从中可以看出，本案被告履行这一职责必须以开发公司的行为属于“违法建设行为”为前提条件。笔者认为，“违法建设行为”是行政违法行为的一种具体表现形式，结合行政违法的四个构成要件（1、主体要件；2、行为要件；3、后果要件；4、主观要件）来谈，能够认定开发公司未拆除配电房的行为确系违反《规划法》的“违法建设行为”。其中1、4要件不难分析，关键在于对2、3要件应如何正确理解。下面针对这两个问题分别进行阐述。

（一）、开发公司具有违反《规划法》的行为。

本案中配电房的性质比较特殊，《规划法》确实未将这样的建筑明确界定为违章建筑。故规划局认为其对该房已履行了规划拆除的职责，而责令拆除该房的义务应由房屋拆迁主管部门（以下简称拆迁办）来履行。但《拆迁条例》亦未明确规定拆迁办可对此进行查处。这样一来该配电房在法律上似乎处于真空地带，既然规划局和拆迁办都管不到它，那它便能得以“合法”存在，而这样的推断结果显然不合情理。笔者尝试从不同的法理角度比较《规划法》和《拆迁条例》之差异，可以揭示开发公司的行为违反的是《规划法》，而非《拆迁条例》。

1、 二者在立法目的、立法内容和立法技术方面的比较。

《规划法》的立法目的在于通过运用法律手段，对城市总体规划和建设进行宏观调控和微观调整，使之适应城市发展的要求；而国务院制定《拆迁条例》是为了“加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益”。立法目的不同决定了二者立法内容也不一样：前者主要是对城市规划的制订和实施作出规定（见《规划法》第二~五章，全文共六章）；后者则对房屋拆迁的法定程序和补偿、安置办法进行了阐述（见《拆迁条例》第二~四章，全文共六章）。而立法内容的不同又导致二者在立法技术上必然存在偏差：前者侧重于对行政主体的权利和义务作出规定，对行政管理相对方的权利义务涉及不多；后者则强调行政管理相对方（特别是拆迁人）应履行的义务，对行政主体的权利义务规定极少[1].通过比较可以看出，拆迁办的主要职责是审查拆迁人的拆迁程序是否合法，是否对被拆迁人进行了合理的安置和补偿，并在此基础上督促被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除。本案中拆迁办已经依法履行了上述管理职责，至此房屋拆迁管理法律关系中的法律目的已然得到实现。此后实际拆除配电房的权利便由拆迁人获得，而其怠于行使该权利的行为无需由拆迁办来监督。因为该行为既未妨碍城市建设顺利进行，也未侵害被拆迁人的利益，根本就不属于违反《拆迁条例》的违法行为。事实上在《拆迁条例》的罚则中，确实也找不到拆迁办可对该行为进行处罚的相关条款，原因在于拆迁办根本就不具备此项管理职能。

同一行为当由规划局来处理时，其行为性质便发生了根本转变。首先规划局虽然已将配电房纳入了拆迁红线范围内，但这并不意味着规划局已经履行了其全部的规划职责。因为该地块上原有建筑被拆除后，规划局还要对新建工程制定规划方案，此时若原有的部分建筑仍然存在显然不符合新规划方案的要求。本案中遗留的配电房破坏了新建住宅小区的整体规划，与《规划法》的立法目的背道而弛，所以应认定其性质为违反城市规划的违章建筑。其次从立法技术来看，《规划法》着重要求规划部门去主动履行其管理职责，而管理相对方则应被动地接受管理，严格按照规划部门制定的规划方案进行施工建设，即“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务”。一旦发现管理相对方履行该义务的行为不符合规划要求，规划局就必须对该行为加以纠正。这就是说，规划局不仅要负责规划的制定，而且更要监督规划的实施，否则再完美的规划方案也只能是一纸空文。本案中开发公司的违法行为发生在对规划方案的具体实施过程中，所以规划局对该违法行为是负有查处义务的。

2、 二者所调整的权利关系的性质比较。

《拆迁条例》调整的拆迁人与被拆迁人之间的私权关系（即与私人的直接利益有着联系的那些关系形式）；而《规划法》调整的则是国家管理城市建设的公权关系（即关系到公共关系的那些关系形态）[2].所以二者所针对的被管理对象其法律性质亦不相同：前者针对的行政相对人较为特定，仅指拆迁人和被拆迁人；而后者针对的行政相对人具有不特定性，任何违反城市规划建设的单位或个人，都会成为被管理的对象。虽然对于管理相对方来说，搞施工建设是其私权，该权利的行使不一定会直接侵害其他私人或集体的利益，但很可能会对“城市经济和社会发展”造成妨碍，这时它侵犯的就是一种社会公共利益，即公权利。本案中开发公司未按规定拆除配电房的行为，侵害的显然是一种潜在的社会公共利益，而非被拆迁人的直接私人利益，所以从这一点来分析，开发公司的行为违反的也是《规划法》，而不是《拆迁条例》。

（二）、开发公司违反《规划法》的行为造成了侵害后果。

行政法意义上的侵害后果是指对行政法所保护的客体造成损害或消极影响。《规划法》所保护的客体是国家对城市规划的管理关系，对被管理人而言，就意味着其行为必须符合城市总体规划的要求，不得损害社会公共利益。首先本案中配电房的继续存在不仅与居民小区的整体风格极不协调、有碍观瞻，而且位置正好在小区的出入口处，妨碍居民出入及过路人的正常通行，明显侵害了大多数人的共同利益。其次以长远的眼光来看，该房亦与城市建筑的主流发展方向不符，不能适应今后城市现代化建设的需要，届时其侵害的可能就是全体市民的公共利益了。再次该房的存在还间接地侵害了原告的私人利益，因为开发公司将其出租给他人经营饭店，该店产生的油烟和噪音不可能不对原告个人的生活造成影响。基于上述理由，笔者认为开发公司违反《规划法》的行为侵害了公私两方面的利益，其造成的侵害后果是客观存在的。

本案中规划局对配电房这一违章建筑放任不管的行为危及的主要是社会公共利益，尽管它也间接地影响到了原告的个人利益，但该利益与公共利益相比是极其微小的。可见原告起诉的主要目的是希望保护因规划局的行政不作为行为而受损的公众的利益，所以该诉讼符合行政公益诉讼的特点，其实质为诉讼主体动用私权的力量来制约行政权之行使，从而保护各种公、私利益[3].有权利必有救济，有侵害也必需救济，这是法律的一般理论，所以规划局应对城市建设中的这类违法行为采取相应的措施，当其不能依法作出回应时，寻求司法救济理应成为原告最终的维权机会[4].二、原告要求规划局履行法定职责有无法律依据？

以上论证从法理角度证明了开发公司的行为系违反《规划法》的“违法建设行为”，根据规定规划局对“违法建设行为”是负有查处义务的。不过此处的“义务”仅仅是一种抽象的法律概念，不能将其与行政主体的法定义务混为一谈。法定义务是指行政主体在实际行政活动中应当要履行的具体义务，其特征为该义务必须要在相关行政法律规范的法律条文中有所体现。所以原告起诉要求规划局履行行政职责，应有具体的法律条款为依据，否则其起诉理由依然无法成立。因为本案系行政案件，而非民商案件，前者定案的证据标准远比后者要严格，通过法理分析得出的这一结论不足以给本案定性。

在《规划法》中，我们确实找不到规划局的这一法定义务，但在《江苏规划办法》中，这一义务却是客观存在的，只是在法律条文中体现得不太明确而已。该办法第三十八条规定：规划部门对于五项违法建设行为应予查处，其中一至四项违法行为所指对象均系新建筑，其行为性质为管理相对方用积极的方式故意违反规划规定以完成新工程项目的建设（如在未取得规划许可证或该证失效等情况下违规进行建设的行为）。而本案的配电房属于旧建筑，开发公司未将其拆除的行为与上述任何一项违法情形都不相符，该行为性质为管理相对方以消极的方式阻碍规划方案的实施。笔者认为，“违法建设行为”既可由积极的行为方式构成，也可由消极的行为方式构成，尽管本案中开发公司的行为其行为方式较为特殊，但究其本质仍应属于“违法建设行为”。因为城市建设有建就必有拆，新建项目怎么建固然应符合规划要求，但旧房若不拆除新房永远只能是空中楼阁。而且类似配电房这样应拆而未拆的旧房还可能由其它的一些客观原因而形成，如因开发公司资金不足或公司被依法注销等原因。此类情况在现实生活中发生的概率虽然较小，但在理论上我们无法完全将其排除，若规划部门对此放任不管，那么这些产权证已被注销的旧建筑将会长久存在，这样的建筑难道不属于违章建筑吗？

可见，《江苏规划办法》第三十八条第一至四项规定涵盖不了现实生活中的诸多“违法建设行为”，针对实践中“违法建设行为”的多样性、复杂性及不可预见性，该条款增加了第五项规定：规划部门对于“其它违反城市规划进行建设的”行为也应查处。笔者认为，本案中开发公司的行为应归类为“其它违法建设行为”，规划局对开发公司的这一违法行为理应进行查处，所以此项规定正是判定本案被告负有行政作为义务的直接法律依据。这一兜底条款从其文字表述内容来看确实不很明确，甚至可以用“模糊”来形容，但在具体适用时，其法律效力却毋庸置疑，这是立法上有意采用“模糊技术”而产生的一种神奇效果。

此外探讨本案时不可避免地要提到《镇江规划规定》，该规定第七十三条列举了“违法建设行为”的九项情形，其中第五项规定：“临时性建设工程逾期未拆除或建设用地范围内应当拆除的建设到期未拆除的”属于“严重影响城市规划的情形”，规划部门应予查处。依照此规定，配电房当属违章建筑无疑，这一规定也是原告起诉时援引的直接法律依据。不过由于镇江市不属于经过国务院批准的较大的市，并无制定地方性行政规章的立法权限（江苏省内仅南京、苏州、无锡、徐州等四城市有此立法权），故其制订的《镇江规划规定》不能作为法院审理行政案件时的参照依据。但该规定第七十三条第五项的内容不仅对于解决实际问题具有积极的意义，而且与《规划法》及《江苏规划办法》的立法精神也相一致，所以它在帮助我们理解“违法建设行为”的丰富内涵时不无裨益。

以上论述证明，本案被告规划局对于配电房这一违章建筑负有责令开发公司限期拆除的行政职责，由于行政权属于法定权，具有不可自由处置性，亦不能自由转让[5]，所以规划局怠于履行其法定职责的行为构成了行政不作为行为。

[1]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第58-59页。

[2]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第60页。

[3]强雨、周刚：《构建我国行政公益诉讼的理论思考》，载《人民司法》，2002年第9期，第56页。