违法发放贷款罪十篇

违法发放贷款罪篇1

[关键词]违法放贷；罪过形式；损失认定；立法完善

[中图分类号]D912.29　[文献标识码]A　[文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05

金融是高风险行业，金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。违法发放贷款表现为一种内部道德风险，其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。刑法设立违法发放贷款罪的目的，即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险，避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生，保证银行信贷资产的质量。但由于立法上的疏漏，司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧，导致法律适用不统一，出罪、入罪均带有一定的随意性，不仅没有实现本罪的立法目的，还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析，并指出本罪在立法上的缺陷，提出完善路径，以期对商业银行经营有所裨益。

一、违法发放贷款罪的历史沿革

1995年，堪称中国立法史上的金融立法年，“四法一决定”密集出台，为金融体制改革确立了制度上的保证。概言之，《中央银行法》解决了中央银行的相对独立性问题；《商业银行法》解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁，落实了各商业银行独立自主经营的法律地位；《担保法》则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用，行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。但是，由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡，金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝，致使不良信贷资产的比例居高不下，商业银行难以转变为真正意义上的商业银行，金融体制改革举步维艰。在此背景下，全国人大常委会于1,995年6月30日了《关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》(下称《决定》)，其中第九条即为本罪之规定，这是关于违法发放贷款罪的最初法源。

1997年修订《刑法》时，直接将《决定》第九条吸收改为《刑法》第一百八十六条的具体规定，并规定为两个罪名：违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪，前罪以“造成较大损失”为要件，后罪以“造成重大损失”为要件。比较《决定》与《刑法》的规定，《刑法》除在第二款的罪状中去掉“或者”外，二者并无区别。

《刑法》施行后，由于在司法实践中对如何认定损失争议较大，且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的，就应当追究刑事责任，立法机关总结了司法实践经验，在2006年6月29日《刑法修正案(六)》(下称《修正案》)第十三条对《刑法》第一百八十六条进行了修订：一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。这样本罪的罪名也相应整合为“违法发放贷款罪”；二是将违法发放贷款的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与“造成重大损失”标准并列；三是在罪状描述上将“违反法律、行政法规”修改为“违反国家规定”。

二、违法发放贷款罪的构成要件

本罪主体和客体方面的构成要件，刑法理论和司法实践中观点统一，但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧，因此，笔者本文仅就此进行探讨，并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。

(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额较大或者造成重大损失的行为。在司法实践中，关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题，只需协调统一标准，无更多探讨的价值，但在“国家规定”所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧，值得研究。

1、关于“国家规定”的范围

司法实践中主要有三种观点：一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定；二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章，具体为《商业银行法》、《贷款通则》和银行业监管机构关于信贷管理的规定；三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章，还包括商业银行内部规定。

笔者认为，厘定“国家规定”的范围，首先应当把握“国家”二字。我国商业银行采取总分支行制，实行一级法人体制，无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行，商业银行在法律地位上仍然是企业法人，与其他企业法人并无二致，将一个企业法人的内部规定视同为国家规定，无论从法理上还是逻辑上都是说不通的，因此，第三种观点是不可取的，实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定，如审贷分离制度、分级审批制度等，而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定，着重的是操作细则，是自己给自己施压。如果以商业银行内部规定为依据进行追诉，无疑会扩大追诉的范围，束缚商业银行及信贷人员的行为；其次，应当把握本罪的历史沿革。本罪的罪状在《决定》及《刑法》中均体现为“违反法律、行政法规”字样，而在《修正案》中却体现为“违反国家规定”，二者并非不存在立法技术上的差异。法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件，代表国家意志，而“国家规定”显然也应代表国家意志，但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件，国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志，因此，上述第一种观点亦不足取。

2、关于损失标准的界定

《修正案》增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件，与损失要件并列，意味着本罪为选择性要件，但并不是说损失要件已无意义，相反，在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下，尤其是行为发生在《修正案》之前的，损失如何界定的意义就更加凸显，它决定罪与非罪。

在司法实践中，关于损失时间界定的标准，有绝对损失说和相对损失说两种观点。绝对损失说认为，应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失；相对损失说又有两种观点，一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失，另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大。

持绝对损失说观点的理由无非有以下几点：第一，“损失”一词法律上没有严格规定，而现代汉语对“损失”一词的定义是“毁损或者灭失的东西”；第

二，根据罪刑法定原则，在法律没有明确规定的情况下，应有利于被告人。这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。刑法用语分为普通用语和规范用语，“损失”一词毫无疑问属于普通用语，但刑法中的“损失”这一普通用语与日常生活中的“损失”一词，其含义明显存在差异。面对这种差异，为了判断构成要件的符合性，司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。绝对损失说显然是一种静态的观点，按此观点，只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失，这在日常生活中不能被人接受。如一个人被诈骗后，他肯定会说自己有“损失”，但这只能说他所拥有的物或权利暂时发生了异位，他仍可以通过法律途径或其他途径主张。当他的权利得到救济时，他只能说自己的损失挽回了，而不能说自己不曾遭有损失。因此，第一种理由是将普通用语进行了普通解释而不是法律解释，不足取。至于第二种理由，所谓“有利于被告人”的解释原则只适用于事实判断而不是法律适用，更不足取。

持相对损失说第一种观点的理由是：贷款逾期没有归还不意味永远不能归还，并引用《贷款风险分类指导原则》(银发【1998】151号文件)做依据，该文第二章第四条规定的五类贷款的定义分别为：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分的，为损失贷款。这种理由不能成立。第一，所引用的文件已经被明文废止；第二，文件的实体内容是贷款风险的分级分类标准，实际是贷款的财务处理，是对非正常贷款如何分类的一种技术性处理，而不是针对信贷行为，不具有比对性。

论述至此，笔者倾向于认可相对损失说的第二种观点，这主要不是因为此种观点是最高司法机关的观点，而是在于上述两种观点的谬误，更在于这种有其深厚的法理根基及现实基础。

其法理根据在于：第一，这种观点符合犯罪构成要件的有责性基础。实际上，我们在谈论数额或损失时，永远不能忽略一点，那就是“违反国家规定”。如果行为没有违反国家规定，无论数额多么巨大、损失多么重大，均不具有非难可能性，应当是可容忍的市场风险。而只要行为违反国家规定，行为本身即为不法，就具有可责性；第二，这种观点符合刑法的解释原则。在法律解释原则中，目的解释占有重要的地位，刑法亦不例外。在其他部门法对违法发放贷款行为进行规制之外，另加刑法规制，主要是因为这种行为的社会危害性之严重，它不仅破坏信贷管理秩序，而且造成国家金融资产的损失，甚至滋生腐败等其他违法犯罪行为。在既有违规行为，又有贷款未能收回的情形，如果只有等待贷款确实不能收回之时，刑法才可介入，违背了刑法设立本罪的目的。那种认为采用绝对损失说有利于行为人积极挽回损失的观点纯属想当然，难道刑法的介入就不具有挽回损失的机能吗?刑法最根本的任务(目的)就是保护法益。

这种观点的现实基础在于：金融实践中，只要发生逾期贷款，而不管是否违规，责任人必须下岗(期间给予基本生活费)清收的做法已成惯例。贷款发生逾期，一般情况下即意味着贷款有发生损失的可能性，清收的目的是使“损失”降低到最低程度已成金融业的共识。基于以上两个原因，将刑事立案时贷款逾期没有收回解释为损失，并没有超过国民的期待可能性，不违反法的确定性原则。

3、贷款是否包括贴现

广义上讲，贷款、贴现、承兑、保函业务均属于商业银行的信用业务，所不同的是，贷款、贴现表现为银行表内资产业务，而承兑、保函业务属于银行表外业务，记入或有负债项目。对违法承兑、出具保函行为，刑法有专门的罪名规制，此不探讨，笔者想探讨的是违规贴现应否成为违法发放贷款罪的规制对象。

《贷款通则》第九条规定贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现，按《贷款通则》的定义，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款，如果进行语法分析，就会得出“贴现系贷款”的逻辑结论，但将贴现与贷款相联系，违背了票据的本质特征，混淆了贴现与贷款的概念。票据贴现实际是票据的转让行为，应当遵循背书规则，商业银行受让票据后，在其之前所有在票据上签章的前手均是它的连带债务人，也就是说受让人可以向前手中的任何人进行追索。但在借款合同中，银行只能向借款人或其他担保人追偿。贷款与贴现的法律调整是不同的，贴现归票据法调整，而贷款由合同法调整，因此，贴现与贷款是两个性质完全不同的领域，本罪并不能规制违法贴现行为，实践中对违规贴现以违法发放贷款罪进行追诉的做法是完全错误的，完全是因主管机关规章疏漏所引发的不必要麻烦。

(二)违法发放贷款罪的主观方面的构成要件

本罪在主观罪过方面是出自故意还是过失，抑或是故意、过失均可构成本罪，刑法理论和司法实践至今莫衷一是。一种观点认为本罪只能由故意构成。也有观点认为，本罪的罪过形式为过失，持这种观点的学者认为：“本罪的主观方面为过失，即行为人对其违法发放贷款的行为可能造成的重大损失处于过失，这种过失一般是过于自信的过失”。还有一种观点认为：“该罪的主观方面可能是故意，也可能是过失。具体的说，发放贷款主观罪过形式是故意，违法发放贷款的主观罪过形式是过失，但其违反法律行政法规则是故意”，这种观点与最高司法机关的主流观点基本一致。

上述各种观点均有其合理的一面，但又有其不足，难以符合司法实践中的各种具体情况。笔者认为：把握本罪的主观罪过形式，应从以下两个方面人手。

第一，应联系本罪的历史沿革，运用历史解释的方法进行把握。《决定》关于本罪主观罪状的描述是“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，或者”，对于和的罪过形式，刑法理论基本形成通说，罪是故意犯罪，罪是过失犯罪，因此，本罪最初在主观罪过形式上故意和过失均可构成。《刑法》删除“或者”字样，并非对本罪罪过形式的回避，也不表明本罪罪过形式发生了变化，所谓的立法原意无人知道，只能靠分析解释得出。

《修正案》在客观方面罪状中增设了“违法放贷数额”这一定罪量刑要件，不是简单的增删行为，而是表明本罪由单纯的结果犯变成了行为犯和结果犯并存，而且对行为的处罚优先。笔者认为，本罪规制的重点是违法放贷行为，因为结果只是行为的客观反应，遏制了行为自然不会有结果的发生。笔者继而认为，“造成重大损失”可作为客观的超过要素，不需要行为人具有希望或放任的心理态度，更不需要行为人对损失的结果是否有所预见。

第二，应根据刑法理论，从罪过的评价标准上把握。判断罪过，应当以行为人对其所实施的行为的危害结果所持的心理态度为标准，而不是以行为人对行为本身的心理态度为标准。就本罪而言，行为人违法国家规定显然是故意的，但其对贷款是否会发生损失既可能是故意的，也可能是过失的。如，对

不具备贷款条件的借款人发放贷款，损失的发生至少是可能的，那么，违法放贷的行为就构成故意；如借款人完全具备借款的条件，行为人只是违法了审贷分离或分级审批的程序规定而发放了数额巨大的贷款，那么，行为人的行为同样构成犯罪，但其对损失的发生就没有预见或轻信能够避免。因此，从罪过理论看，故意或过失均可构成本罪。

第三，故意是否包括直接故意呢?第三种观点认为故意可构成本罪难能可贵，但没有对故意的具体形态进行深入分析稍显遗憾。笔者认为，本罪的罪过形式不包括直接故意。所谓直接故意，在认识因素上，行为人已经认识到其行为可能造成危害社会的结果发生；在意志因素上，行为人积极追求这种结果的发生。如行为人对本身不具备借款条件又无可靠的担保的借款人发放贷款，并且认识到借款人根本不可能归还贷款，那么，其行为显然不是本罪所能解决的，其已经构成贪污或侵占或诈骗的共犯了。因此，本罪的故意形态只能是间接故意。

由上可见，笔者认为本罪在主观方面，间接故意和过失均可构成。

三、本罪的立法缺陷及完善建议

《刑法》第一百八十六条规定存在重大缺陷。

第一，该条款把“造成重大损失”作为构成要件之一，与本罪的罪过形式相矛盾。以“造成重大损失”作为构成要件，一般属于结果犯，而结果犯一般也只能由过失犯罪构成。但如上所述，本罪也可由间接故意构成，而本罪的罪状又没有以间接故意和过失分别表述，因此，再以“造成重大损失”作为构成要件，与间接故意的罪过形式是矛盾的、含混的。鉴于此，笔者建议对刑法第一百八十六条的罪状部分进行修改，要么分过失违法发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况分别叙述罪状，并相应修改其法定刑，以符合罪刑相适应原则。要么，删除“造成重大损失”的定罪标准，将“造成重大损失”作为量刑情节。

违法发放贷款罪篇2

一、发放高利贷款入罪的必要性

（一）发放高利贷款行为具有严重的社会危害性

1.发放高利贷款容易引发或助长多种刑事犯罪

无论是高利贷款的放贷一方还是借贷一方都容易走上犯罪道路，对于放贷者常因追讨钱款而采用非法的、暴力的方式，极易触犯故意伤害罪、非法拘禁罪等罪名。对于借款者一方常因为无钱还款为筹集钱款而触犯诈骗、盗窃、抢劫或者因为借款太多而触犯非法吸收公众存款罪等罪名，又或者借款用来进行等犯罪活动。此外，发放高利贷款行为容易助长黑社会性质组织犯罪，黑社会性质组织把违法所得的资金用于发放高利贷款或者强迫他人向其高利借款，亦或是以帮他人讨要高利贷款为业，以此作为聚敛钱财的手段，逐渐壮大其经济实力，扩大其势力。国家并非不允许民间资金以高于银行贷款的利率借给他人，但是放贷方严重违反国家规定，以超过规定的贷款利率来无限制地追逐利益，超过限度势必会引发犯罪。

2.发放高利贷款行为极易破坏和谐的社会秩序

第一，发放高利贷款行为容易造成借款者因还不上贷款被放贷者逼迫导致家破人亡、妻离子散的情况出现，破坏了和谐的家庭关系。第二，发放高利贷款行为对于作为企业单位或集体的借款者而言，会因为还不上贷款而造成借款企业破产及职工因工资拖欠而群体上访的情况出现，如2011年的温州“老板跑路”事件，势必扰乱正常的经济秩序和社会秩序。第三，发放高利贷款行为还会扰乱正常的司法秩序。司法实践中，一些发放高利贷款者常常为追讨钱款而隐瞒事实真相向司法机关报案，通过刑事诉讼诉讼活动追讨钱款，把司法机关当做高利贷放款者追讨钱款的工具，这一现象严重地扰乱了正常有序的司法秩序。WWw.133229.CoM

（二）缺乏有效的制裁手段

发放高利贷款危害性如此之大，但是却缺乏有效制裁的手段，当前对于发放高利贷款行为几乎没有法律、法规的强有力的惩罚规定。虽然我国《刑法》第一百七十五条规定了高利转贷罪，但这一罪名的设定对发放高利贷款的打击却很有局限性，仅保护了金融机构的信贷资金安全，从有限的角度维护了有限的金融秩序。有的地方即使对发放高利贷款行为进行打击，也一般适用《刑法》第二百二十五条，以非法经营罪进行处理。这种处罚方式一方面牵强的适用了刑法规定，有违罪刑法定的原则，另一方面即使以这种罪名进行处罚，对发放高利贷款行为的打击成效也是有限的。而且以目前的司法实践来看，对于涉及高利贷的款借贷双方，更多的是倾向于对借款方的制裁，这一点让人有些费解。我国应专门制定相关法律对造成严重社会危害性的发放高利贷款行为予以打击，而最有效的打击方式是将发放高利贷款的行为纳入到刑法制裁的范围，增设发放高利贷款罪。

二、发放高利贷款罪的认定

应当如何界定发放高利贷款罪，发放高利贷款罪的犯罪构成要件是什么？笔者以为，发放高利贷款罪应定义为以非法牟利为目的，以超过国家规定限度的高利率，将私款或公款借贷给他人或单位，从中牟取高额利息数额较大的行为。

（一）发放高利贷款罪的犯罪构成要件

1.犯罪主体为一般主体。自然人和单位都可成为发放高利贷款罪的犯罪主体。

2.犯罪侵害的客体为有序的社会主义金融秩序为主的市场经济秩序以及社会秩序。

3.犯罪的客观方面表现为违反《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，以超过国家法定利率四倍以上的利率发放贷款收取利息，牟取非法所得数额较大的行为。至于多少数额为较大数额，可以根据各地区的经济发展状况制定标准。笔者以为，非法所得数额超过5万元就可以认定数额较大。需要指出的是，非法所得数额的计算应当是超过银行法定利率四倍所获利息的数额，四倍利率之内的利息数额不计入非法所得。

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4.犯罪的主观方面为故意，而且必须具备牟利的目的。

（二）发放高利贷款罪与其他罪的区分

1.发放高利贷款罪与高利转贷罪的区分

两者发放贷款的来源不同，发放高利贷款罪是个人或单位的私有款项，而高利转贷罪是套取的金融机构信贷资金。只要是发放的贷款来源是套取的金融机构的信贷资金就应当认定为高利转贷罪，不适用“竞合犯”的处理规定。

2.发放高利贷款罪与黑社会性质组织犯罪等相关罪名区分

对于黑社会性质组织利用发放高利贷款获取非法利益的行为，应当单独认定发放高利贷款罪。对使用暴力手段或其他违法方式讨要所发放的高利贷款造成严重后果的行为，应当根据所实施的违法行为认定犯罪，构成何罪认定何罪，如果发放高利贷款行为构成犯罪则与发放高利贷款罪进行并罚，不适用“牵连犯”的处理规定。

3.发放高利贷款罪与挪用公款罪、挪用资金罪的区分

在发放高利贷款中，如果发放贷款的主体系国家工作人员，并且利用职务之便将本单位数额较大的公款借贷给他人或单位，从中牟取高额利息。对于这样的情况，应当适用“竞合犯”的处理规定，应当从发放高利贷款罪和挪用公款罪中择一重罪定罪。如果发放贷款的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员并且利用职务之便将本单位公款借给他人或单位，从中牟取高额利息的行为也同样适用“竞合犯”处理规定，应当从发放高利贷款罪和挪用资金罪中择一重罪定罪。

（三）发放高利贷款罪的刑事责任

违法发放贷款罪篇3

一、因贷前调查不尽职，贷后管理不到位被判违法发放贷款罪的案例

2011年12月，杭州某电子有限公司向某商业银行申请贷款500万元，企业是该银行的存量客户，并熟知银行对贷款资料的要求和审查要件。贷款发放前，对于该笔贷款的申请人及保证人杭州某贸易有限公司提交的交易合同，财务数据等材料客户经理余某和市场营销经理王某甲未进行实质性的调查审核，并以此形成调查报告，报告中称该企业的资产负债率逐年下降，但实际该公司自2008年起已年年亏损，资产负债率达85%以上，即将面临破产。

银行贷前审查人员未对贷款申请的资料进行实质审核，并且该笔业务中的交易背景虚假，调查人员在贷前调查时凭借经验轻信该笔业务真实，贷款发放后也未对该笔贷款进行实质性的跟踪调查，同时该部门经理孟某亮为该笔业务审查的主要负责人，未按国家规定严格履行贷款业务审查职责，未进行相应的贷前真实性调查，贷后也未对贷款资金流向进行必要的追踪调查。综上，法院判处三人犯违法发放贷款罪，判处王某甲和余某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元，孟某亮有期徒刑四年六个月，并处罚金3万元。

二、我国对违法发放贷款罪的规定

我国现行《刑法》第一百八十六条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”

对违法发放贷款罪立案追诉标准为：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家规定发放贷款，数额在一百万元以上的；

（二）违反国家规定发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

其中并未提到银行从业人员是否存在主观故意，只要金融机构从业人员违反国家规定发放贷款，同时贷款数额超过100万元或造成直接经济损失超过20万元即达到立案标准。

对违法发放贷款罪的风险提示

根据目前我国现行的法律规定和司法实践中的判决标准，违法发放贷款罪并未对银行从业人员的主观要件进行规定，当事人收受客户钱财与否与该罪名的成立并无直接关联，银行或其他金融机构的从业人员在发放贷款前未对客户提供的资料进行实质性审查，或贷款发放后未对资金流向进行实质性的追踪调查均属于违反国家规定发放贷款的情况。

面临经济下行压力的增加，企业出现亏损或资金链断裂的情况比比皆是，企业经营者迫于债务压力通过伪造资料向银行或其他金融机构申请贷款的情况随时可能发生，与此同时银行不良贷款劣变提速，剪刀差不断扩大，造成银行盈利能力下降，导致银行从业人员所面临的考核压力与日俱增，如相关工作人员法律意识不强，工作中出现疏漏，将会有极大可能造成贷款逾期形成不良，银行资产出现损失，甚至使自己身陷囹圄。

为了避免这种情况的发生，防止银行或其他金融机构的工作人员由于工作疏忽而触犯刑法，对相关人员进行风险防范建议如下：

纠正过去“不收受客户钱财就不会触犯法律，提供担保就不会造成损失”的错误观点，提高对当前经济下行形势下重点行业、重点企业的警惕，应对存量客户，尤其是属于钢铁、煤矿等行业的客户，进行更加严格的审查，防止出现由于经验主义，轻信客户资料从而造成不良后果的情况。

违法发放贷款罪篇4

论文摘要 导致民间金融高风险的主要原因不是放贷主体是民间机构或者个人，而是放贷时的畸高利率。这种畸高利率导致了一系列的社会问题，诱发了很多暴力犯罪。我国应当尽快在全国性的金融法律中规定法定最高贷款利率上限，并在刑法中设立放高利贷罪。只有这样才能有效降低民间金融风险，使民间金融走上法治化、规范化、阳光化之路。

论文关键词 民间金融 畸高利率 刑法规制 放高利贷罪

一、对“高利贷”的界定

本课题所指的高利贷不是指超出中国人民银行贷款基准利率的所有高利率贷款，而是指那些畸高利率的贷款。在将放高利贷行为规定为犯罪的国家，这种贷款就是指超过法定最高利率的非法借贷。这种贷款违背了经济规律，利息高到几乎必然损失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利贷。

二、民间金融“崩盘”的严重后果

从2011年开始，浙江省频现民间借贷“崩盘”事件。所谓“崩盘”是指民间借贷关系中的债务人由于还不起债务而导致一连串的借贷合同违约，最终酿成群体性事件。例如，很多企业主因为还不起高额的民间借贷本金和利息而逃跑或者自杀。他们逃跑、自杀后，当年筹集资金贷给他们的放贷人由于被“下家”（放贷人的集资对象）追债，也不得不逃跑、自杀。有些没有逃走的，被“下家”活埋以逼债的有之、被下家灌辣椒水以逼债的也有之。这两种人都逃走或者自杀后，那些将毕生积蓄借给放债人的真正的资金出借者也只能对天哭泣。有人因此被配偶赶出家门。很多企业主不仅借了民间贷款，还借了银行的贷款。其“跑路”后，银行的贷款也变成了呆账，无处追回。所以，民间资本“崩盘”的后果是极其严重的。其不仅会严重冲击金融管理秩序，还会影响中小企业的生存，诱发一系列暴力犯罪，导致很多家庭破裂。故，政府必须采取有效的措施防止民间金融“崩盘”。

三、浙江省民间金融频频“崩盘”的原因

关于民间金融“崩盘”的原因，众说纷纭。课题组经过研究认为：中国民间金融的实践证实真正导致民间金融出现大问题，导致大量的群众的资金不能得到归还的根本原因不是放贷主体是民间机构或者个人，而是畸高的利率。前几年，浙江很多地方的民间借贷年化利率达到120%，即月利率10%以上。一个正规经营的企业是无法获得这么高的利润的。但是，它又急需资金，而由于人性的贪婪，全社会的资金都是这个价格。于是，企业主不得不用这么高的利率来借款。而在借了大量不可能偿还的资金后，企业主当然只有逃走了——民间金融也就“崩盘”了。

需要指出的是：此时，真正受损害的并不是直接借钱给企业主的人，这些人一般是从其他人手里以较低的利率收集了资金，然后以更高的利率借给企业主。所以，企业主逃走后，真正受损失的是那些把钱交给中间人的普通民众。

我们认为，如果没有超高利率，那么即使不进行任何管制，民间金融也不会出现问题。因为在借款的人具有偿付能力的情况下，恶意逃债的现象是很少发生的。

四、设定法定最高贷款利率是否违背市场经济规律

很多人认为民间借贷是你情我愿的事情，政府不应当干预。在民间金融领域，应当充分发挥市场的调节作用，政府不应当设定法定最高贷款利率。我们认为这一观点值得商榷。

虽然国家允许民营资本进入金融领域，浙江也确实新成立了很多银行和小额贷款公司。但是，私人之间的借贷，而且是大额的、用于生产经营的借贷仍然将长期存在。在民间吸收他人资金，然后以个人名义转手放贷的私下借贷行为也仍然将长期存在。

在浙江，大量的放债人是很难被有效监管的个人，这些人一个人的放贷金额甚至高达数十亿。个人的放贷行为很容易盲目、不理性，这是由资本逐利的本性决定的。例如，即使大家都知道这个利率太高了，企业是赚不回来这么多钱的，但是，只要别人的钱是以这个利率借出去的，那么自己的钱也要按照这个利率借出去，没有人肯主动降低利率。由于整个社会的资金价格都偏高，企业主也不得不接受这种畸高的利率。这就为日后的“崩盘”埋下了种子。在这种情况下，单纯依靠借贷双方自律，希望他们自觉将利率限定在合理的限度内是不可能的。

设定最高贷款利率不仅不违背市场经济规律，而且符合市场经济规律。因为只有有可能偿还的借款才是真正能对市场的发展起到促进作用的借款。只有这样的借款才能让借贷双方获得双赢。

五、国外和香港地区对放高利贷行为的规定

课题组查阅了很多国家的法律，发现在允许借贷利息存在的经济体中，多数国家都通过立法规定了国家允许的最高利率，借贷超过法定最高利率就构成“高利贷”。高利贷属于非法，如果超出法定最高利率，则全部债务无效。如果利率超出法定最高利率很高则构成严重的刑事犯罪。在这些国家，超高利率的贷款被认为是掠夺性的、不正义的。美国、加拿大、德国、法国、澳大利亚、日本都有这样的规定。美国的一些州禁止高利率的短期紧急贷款（short-term emergency lending），如发薪日贷款（payday lending）。在佐治亚州，发行发薪日贷款被明确列入敲诈勒索罪的行为方式，可以被处以五年以下的监禁或者1万美元以下的罚金。另外一些州虽然允许短期紧急贷款，但限定其最高利率。在德克萨斯州，25万美元以下的贷款的年利率不得超过24%。日本《出资法》第5条规定，一旦行为人签约或领受超过法定上限利息，就要受到刑事处罚。2003年日本国会通过的《金钱借贷业限制法修改案》和《出资法修改案》中规定，对于一般私人贷款而言，最高的年利率为109.5%，超过该额度则合同无效，同时对高利贷黑店处以1亿日圆的罚金。

香港地区的《放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。任何人犯本条所订罪行─ （a） 一经循简易程序定罪，可处罚款$500000及监禁2年；（b） 一经循公诉程序定罪，可处罚款$5000000及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。

六、增设“放高利贷罪”的必要性

我国目前并未规定法定最高贷款利率。在我国，目前存在的问题是官方对正规金融机构的利率管制太严重，导致利率不能市场化。所以，2013年7月，中央人民银行宣布取消金融机构的贷款利率下限。浙江省制定的《温州市民间融资管理条例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超过48%的规定。据说，这是因为中央有关部门有明确的不同意见。我们认为这是很遗憾的。民间金融出现风险的根本原因就在于高利率。作为众望所归的第一部监管民间金融的法律却没有规定法定最高贷款利率，这可能会降低本法化解民间金融风险的能力。

我们认为，我国应当借鉴很多国家的做法，将放高利贷的行为规定为犯罪，并且在民法上规定：凡是签订了这种合同的，整个合同无效，且贷款人连本金都无权收回。因为该行为是犯罪行为。主要理由如下：

首先，这种高利贷会诱发严重的暴力犯罪。这种高利贷不是指比正常贷款利率略高的贷款，而是指畸高利率的贷款。例如温州原来拟规定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的贷款。这种贷款的利息高到几乎无法偿还的地步，如果再加上复利，很多借款人是根本还不起的。此时就会产生暴力犯罪。例如“活埋”债务人、非法拘禁债务人、故意伤害债务人等。

其次，按照非法经营罪来处罚职业放高利贷者违反罪刑法定原则。很多实践部门的同志认为：不必增设放高利贷罪，只要将职业放高利贷行为按照非法经营罪定罪处罚即可。但是，这是违反罪刑法定原则的。因为非法经营罪的处罚对象是违反国家规定的各种非法经营行为。例如未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。我国的金融法律并未规定合法放高利贷的条件，即放高利贷并不是一个需要经过国家批准的行为。那么放高利贷行为也就不是“违反国家规定”的非法经营行为。所以，将放高利贷的行为认定为非法经营罪并无刑法上的依据。

再次，只有设立独立的放高利贷罪，才能以刑法的威慑力遏制畸高利率的放贷行为。有学者一方面认为：高利贷的危害之大已经完全符合了犯罪的本质要件，应当用刑法加以规制。一方面又认为现有的非法经营罪已经足以涵盖放高利贷的行为。前已述及，这种观点没有考虑到放高利贷的行为并不满足“违反国家规定”的条件，因此是不足取的。刑法规定的现有犯罪中并无可以适用于放高利贷的行为的犯罪，因此只能通过修改刑法，增设独立的新罪的方式打击这种危害性极大的行为。很多放高利贷的人之所以肆无忌惮，就是因为刑法未将此行为独立成罪。所以，我们应当尽快设立放高利贷罪，以便运用刑法的威慑力打击此类行为。

违法发放贷款罪篇5

论文关键词 民间借贷 非法吸收公众存款罪 非罪界定 

近十数年来，我们国家社会经济特别是建筑行业的发展程度很高，组织与个人的金融活动呈现日益增多趋势，因而接连触发不同种类的民事纠纷以及刑事犯罪，严重的会形成恶性群体性事件，对健康的市场环境造成破坏。因为法律制定本身即具有一定的滞后规律，刑法对于处在社会转型期的民间借贷规范得不够清晰与详尽，有关部门在处理相关金融纠纷问题时，对罪与非罪的界限把握不清，容易造成罪名理解和运用时的误区。这种现象应当加以改观，民间借贷同非法吸收公众存款的行为要准确厘清，既要惩处金融犯罪活动，也要让正常民间融资活动得到保护。

一、罪与非罪认定问题的提出

近些年来，公诸媒体的很多非法吸收公众存款罪案例引起了人们的关注，笔者发现这个罪名呈现出了扩大化的趋势已经是不争的事实，有些地区的司法实践却同时将一些普通的民间借贷行为也看成是此罪，而不考虑行为实施主体吸收资金的目的是为敛财还是谋求主体发展，甚至不考虑借贷行为有否造成损害结果发生。这样的盲目处理办法使得金融市场正常竞争的平等化趋势受到阻碍，已经成为我国金融市场秩序规范化的藩篱。从本质上说来，将非法吸收公众存款罪定罪范围加以扩大，一定会导致金融市场出现更多不公平垄断，对于金融机构本身也是存百害无一利的。对于民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限进行明确划分，是时展的必然选择。

二、当前我国民间借贷的形势

（一）民间借贷没有显著可预见性

现在我国正处于经济社会快速发展的转轨期，相关法律法规对于民间借贷的保障规范不够明确，民间借贷随时都有可能遭到制裁甚至打击。民间借贷本身对于其所产生的后果不能正确估量。合法民间借贷同非法民间借贷一样具有融通资金及利益回报功能，当事人在一般的金融活动中，难以区分合法与非法，这是民间借贷的制度性风险。

（二）民间借贷范围与规模日益扩大

民间借贷这种商业行为已经为国际社会所广泛认同，一些企业与个人在进行融资时首先便考虑到此种途径，而普通社会大众也会从这种商业途径中收到利润。故而民间借贷从原来的地下活动转变为公开化活动，参与到其中的机构和个人数量越来越多，规模扩大化、用途丰富化、基数递增化，国家监管部门的态度则从严格控制转变为默许观望。

三、刑法中关于非法吸收公众存款罪的认定

我国的一九七年年刑法中，并未设立该罪。因为资本市场渐趋活跃，金融秩序混乱的情况一定要想方设法加以避免，所以一九九七年修订刑法时将该罪名入刑，列为其中第176条，是破坏金融管理秩序罪中的内容。

非法吸收公众存款，指的是没有经过中国人民银行的正式批准，不向固定社会对象吸纳资金，同时不具备出资凭证，不能在承诺期限内归还本息的活动。当然，这种解释显得过于粗略，很难进行具体操作，对此，我国给金融业提出专属特许经营框架，严格市场准入门槛，吸收公众存款一定要由得到金融业务经营许可证的商业银行等金融机构在允许的经营框架内依法实施，不然便属于非法。以下几个概念对于罪与非罪界定很有帮助。（1）非法：主体非法，意即没有吸收存款的主体资格却进行了此类业务；行为方式非法，意即内容上违反相关的国家规定，擅自将利率提高以达到吸收公众存款的目的。（2）公众：指的是多数人、不特定人、不特定组织。（3）存款：用户在犯罪主体设立的金融机构上存进的货币资金。要明确的是，国家法律法规允许正规金融机构以吸收存款的方式进行货币与资本经营。（4）变相吸收公众存款：没有经过中国人民银行等国家机关批准授权，便以投资、各类基金会、集资入股等名义或形式，向公众吸收资金。

非法吸收公众存款罪，主观方面乃是出于故意，且以非法盈利作为目的，虽然在具体的操作过程中，可能会存在弄虚作假等行为，但并非用诈骗手段实现公众存款的吸收，不然当以集资诈骗罪论处。

四、非法吸收公众存款罪同民间借贷的区别

为了让市场经营真正活起来，我们国家认可民间借贷以及募集资金等项活动，在有关的民法条文中有规定：建立于真实意愿基础之上的民间借贷是受法律保护的。但是这项规定的前提是，民间借贷必须要依法而行。法律上有明确规定：民间借贷行为在合法之列，但是却应当遵守民间借贷利率不超过同时期同类别银行贷款利率的四倍之规定。民法相关条文以及按照民法原则由相应管理部门制定的资金募集管理规定、办法、细则等项内容，也均表明法律以保护正常运行的资金募集为目标，民间借贷类资金募集活动需要依据法定程序及条件，用向公众发行债券、股票的方式、融资租赁的方式、合资联营的方式，得到生产经营所应有的资金。除此以外，则均是非法集资行为。

民间借贷行为同当事人的切身利益密切相关，一旦出现违法违规运行情况，则非常容易发生利益纠纷，严重的会造成人际冲突、强制伤害，甚至形成上访集会、扰乱政府办公等恶性事件，对于社会公共秩序产生极大冲击。因为有种种可能发生的不良后果，司法机关便会以非法吸收公众存款的罪名进行违法违规操作查外，继而造成罪名范围的扩大化。由此必然得到结论：明确非法吸收公众存款与普通民间借贷间的罪与非罪界定，乃是司法正确实践工作的必需研究内容。

非法吸收公众存款罪同普通民间借贷行为的不同之处，主要是行为目的同参与主体有区别。非法吸收公众存款罪，是用非法吸收或者变相非法吸收公众存款的方式，达到牟取个人私利的目标，其主要表现是货币和资本的经营活动，犯罪客观是不确定群体。而普通民间借贷则是正常民间资金调剂的行为，通常不仅仅表现为纯粹货币与资本经营活动，其借贷行为所牵涉到的客体也仅限于少数特定对象。

我国刑法里面虽然已经明确设立了非法吸收公众存款的罪名，但是却决非全面禁止普通意义上的民间借贷行为；生活中所普遍存在的民间借贷行为法律没有禁止的理由，也无法全面禁止，这在操作层面上来讲就是不现实的。国家司法部门把非法吸收公众存款当作犯罪行为来处理，其宗旨是维护正常金融经营的专属性，禁止普通公民与社会组织在未经批准的前提下从事有关金融业务，达到维护国家经济金融秩序的目标。民间借贷的方式有很多种，比如公民之间、公民同企业组织之间的借贷、资金募集；企业从职工处认购股份、筹措资金等。如此种种行为表面上虽然也表现为资金吸纳、利息计算、高额预期回报等特点，且没有经过金融管理机构授权，可是以上行为没有货币与经营资本的目标性，故而并不构成犯罪。可以说，是否具备货币与经营资本的目标性，是判别民间借贷与非法吸收公众存款罪区别的关键所在。

五、应当依法对民间借贷加以规范

（一）制定出单行性法规，对于普通民间借贷行为予以明确

政府所提出的对民间融资进行积极引导，使之持续健康发展，表明了政府能够正确理解民间融资行为：包括民间借贷行为在内的民间融资活动，添加了民情、亲情、传统文化、乡土信用等内容，是一种极具生命力的草根金融。在2008年中国人民银行所的中国货币政策执行报告里面，已经提出了要加快放贷人条例的实施进程，更进一步明确了普通民间借贷行为的合法地位，帮助其向规范化与健康化发展。所以要尽早制定出适应我国经济形势的放贷人条例，给放贷人义务、放贷人责任、放贷规则等内容以完善规范，让民间借贷行为早日进行规范化轨道。这项工作完全可以借鉴香港特别行政区早已经颁布的放债人条例，细化放贷主体、收贷对象、利息上限，对常规财务制度、风险防范制度、问题法律责任加以整理。

香港的放债人条例里面规定：任何人士，不论其是否属于放债人，如果其向他人提供贷款，实际利率超出银行年息的60%，便算违法，这完全可以引为借鉴。同时要继续研究其他有关法律法规对于民间借贷行为的管理作用，抓住修改与整理的时机，对借贷通则、违法金融机构与违法业务活动取缔条例、担保法等内容加以法理学上的连接，确保其协调统一性，为放贷人条例的制定实施提供先期软环境。

（二）政府积极配合民间形成借贷自律的机制，帮助民间借贷向良性健康方向发展

自律机制完全可以参照银行业协会一类的行业自律模式，形成系统的民间借贷组织行业自律制度。普通民间借贷协会可以由一般的民间借贷参与者自愿参加，形成良好的行业自律氛围，帮助民间借贷主体依法进行经济活动，依据法无明文规定不为罪的原则，实现规范自治，避免在民间出现罪与非罪认定混淆的局面。要多宣传法律与金融知识，比如借贷关系、借贷用途、出借双方协议、借款人资信情况等知识的普及，尽一切可能防止民间借贷异化为非法吸收公众存款。

（三）强化民间借贷监管、积极防止民间借贷异化

违法发放贷款罪篇6

在经济体制转轨过程中，经济犯罪，特别是金融犯罪非常严重。专门制定金融犯罪特别法不仅必要而且重要。伴随着经济形势的发展，金融犯罪不断出现新动向，要及时完善金融犯罪特别法，以维护金融秩序，保障金融利益。

「关键词金融犯罪 特别法

一、 一、金融犯罪特别法的概念和特征

金融犯罪应是指自然人或者单位，破坏金融秩序，侵犯金融财产利益，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。金融犯罪特别法在理论上就是指专门针对金融犯罪制定的、包含特殊内容的法律。它只适用于金融犯罪而不适用于其它犯罪。在我国现行立法上，金融犯罪特别法就是指刑法典分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪和第5节规定的金融诈骗罪。金融犯罪特别法具有两个显著的特征。

首先，金融犯罪特别法具有优先适用的法律效力。金融犯罪特别法是以金融犯罪一般法的存在为前提，是相对于金融犯罪一般法而言的。它们共同调整金融犯罪法律关系。这就出现了法律规范的冲突，或者叫法条竞合。在出现法律规范冲突的情况下，就会出现另外一个问题，那就是法律规范的选择适用问题。根据法律适用的一般原理，特别法的效力优先于一般法。那么，在我国现行的刑事立法中，哪些法律规范属于金融犯罪特别法呢？从理论上讲，金融犯罪特别法就是专门针对金融犯罪制定的法律，只适用于金融犯罪而不适用于其它犯罪的法律行，主要存在于《刑法》和其他刑事法律文件之中。我国新《刑法》分则第三章第四节规定的破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪的条款都是金融犯罪特别法。当破坏金融管理秩序罪与妨害社会管理秩序罪冲突时，优先适用破坏金融管理秩序罪的法律条款；当金融诈骗罪与诈骗罪冲突时，优先适用金融诈骗罪的法律条款。

其次，金融犯罪特别法具有特别的内容。从法律的内容来看，特别法一定要有特别的权利规定或者特别义务规定或者特别的法律责任规定。否则，就没有资格叫做特别法。金融犯罪特别法分为两类：一类是破坏金融管理秩序罪；另一类是侵害金融财产权罪，在现行《刑法》中，被称为金融诈骗罪。这两类金融犯罪特别法的特别之处表现在刑事法律责任的规定上。

和破坏社会管理秩序罪的一般法相比，破坏金融管理秩序罪的法定刑明显要重一些。破坏金融管理秩序罪共有伪造货币罪、洗钱罪等二十五个罪名。这些罪的最低法定刑是剥夺人身自由的拘役刑，没有罚金或者管制的刑罚的规定。作为一般法的妨害社会管理秩序罪共一百一十九个罪名，其中法定最低刑为罚金或者管制的有六十九个，比例超过百分之五十。可见，破坏金融管理秩序罪的刑事责任重于妨害社会管理秩序罪。

金融诈骗罪是诈骗罪的特别法。金融诈骗罪共有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪八个罪名。它们的刑事责任最低为拘役，其中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高刑事责任为死刑。而作为一般法的诈骗罪的刑事责任最低为罚金刑，最高为无期徒刑。显然，一般法规定的刑事责任比较轻。

二、金融犯罪特别法立法的必要性

为什么要制定金融犯罪特别法呢？这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后，随着市场经济的迅猛发展，由于种种原因，金融领域的犯罪呈现激增和蔓延之势以上海为例，根据权威部门犯罪资料的统计，自1998年以来的5年间，涉及金融犯罪的案件平均每年以4.8%的比例递增。目前，此类犯罪已经成为上海经济犯罪案件总量中，仅次于合同诈骗犯罪的第二大类案件。

上海的金融犯罪案件不仅逐年递增，呈现持续多发状，而且金融犯罪案件的犯罪主体与犯罪手段变得更加多维状。现在的金融犯罪主体出现多种层次的现象，既有单位，也有个人；既有境内人员，也有境外人士；既有业内人士，也有各类公司的人员。采用科技手段变造、伪造银行票据的，以及利用计算机技术作案等，犯罪手段越来越多。

从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看，如今的金融违反犯罪，具有以下几个鲜明的特点：一是犯罪点位普遍化；二是犯罪手段智能化；三是犯罪种类多样化；四是犯罪主体多元化；五是犯罪金额大额化；六是犯罪形式隐蔽化；七是犯罪方式团伙化。

从美国的金融犯罪实际看，情况也差不多。在美国，金融犯罪呈现国际化、高科技化、专业化、和智能化的特点。据美国联邦调查局介绍，美国目前金融犯罪主要分为三类，一是利用网上银行进行诈骗；二是盗取他人的身份资料或伪造他人身份资料诈骗金融机构；三是使用假支票、假信用卡诈骗。

美国的洗钱犯罪严重。根据美国有关方面统计，洗钱所占用的资金约为美国国民生产总值的2％至5％，对社会危害十分严重。为打击此类犯罪，1986年美国国会通过反洗钱法——《银行保密法》，即金融犯罪特别法，将130多种能够产生收益的犯罪列入洗钱的范围，从重处罚。特工局、联邦调查局、国税局、海关总署、缉毒局、邮政局、烟酒火器局、移民局等均对洗钱案件具有管辖权，上述执法机构根据对其洗钱行为的上游犯罪的管辖权来确定对洗钱案件的管辖。并要求银行及其他金融机构、零售商将一万美元以上现金交易往来情况进行报告，要求当事人填写法定表格，使调查人员可以进行资金追踪，从而提高控制洗钱犯罪的能力。

金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务，具有无穷的魅力，同时也产生了难以预见、难以控制的风险。从某种意义上说，我们已经进入“核金融”时代，所谓“核金融”时代，是指在当代社会，金融工具已经发展到有如核武器能量式的层次，具有毁灭性的杀伤力。例如，1997年3月，东南亚金融危机所造成的直接损失，要比当年“二战”时期美国向日本广岛投放原子弹所造成的损失大得多。由此可见，在这个“核金融”时代，在享受对外开放带来的利益的同时，必然承担相应的巨大风险。未来的世界大战很可能不是军事大战，也不是一般意义上的商贸大战，而是一场声势浩大、绵绵无期的金融大战。

法律是严惩金融犯罪锐利武器。国内和国际的金融犯罪实践充分说明，仅依靠金融犯罪的一般法是不够的。加强金融刑事犯罪方面的立法，制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。

三、现行金融犯罪的刑事立法

我国现行《刑法》规定了一系列金融犯罪的法律规范。对现行金融犯罪立法进行概括和分类是必要的，因为金融犯罪立法比较复杂，只有在分类的基础上，才能更准确的把握各种具体的金融犯罪的性质，制定或者调整相应法律，有的放矢，准确打击金融犯罪。

对金融犯罪可以从犯罪客体、犯罪主体、犯罪手段、犯罪目的以及违反法律等多角度进行分类。

首先，根据金融犯罪侵犯主要客体的不同，将其分为违反金融行政法的金融犯罪和侵犯金融财产权法的金融犯罪。

违法金融行政法的金融犯罪就是破坏金融管理秩序的犯罪，在理论上，包括一切破坏金融管理秩序的犯罪，既包括一般法规定的犯罪，也包括特别法规定的犯罪。在现行金融犯罪立法上，既有一般法，也有特别法。新《刑法》第二编的第三章的第四节的破坏金融管理秩序罪就是特别法。其对应的一般法是《刑法》第二编的第六章的妨害社会管理秩序罪。破坏金融管理秩序罪是从妨害社会管理秩序罪中分离而来，其犯罪客体是复杂客体，既破坏了社会管理秩序，同时又侵害了他人的经济利益。在立法者看来，这种犯罪侵害的主要客体是市场经济秩序而非一般的社会管理秩序，因此，将其作为特别法规定。次要客体是对他人经济利益的侵害，这并不决定犯罪的性质。破坏金融管理秩序罪共有伪造货币罪、出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、持有、使用假币罪、变造货币罪、擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、伪造、变造金融票证罪、伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、操纵证券、期货交易价格罪、违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、逃汇罪、骗购外汇罪和洗钱罪二十五个罪名。

侵犯金融财产权法的金融犯罪，在理论上包括一切侵犯金融财产权法的犯罪，既包括一般法规定的犯罪，也包括特别法规定的犯罪。在现行金融犯罪立法上，既有一般法，也有特别法。新《刑法》第二编的第三章的第五节的金融诈骗罪就是特别法。其对应的一般法是《刑法》第二编的第五章的侵犯财产罪。金融诈骗罪从传统诈骗罪中分离而来，兼具秩序犯罪和财产犯罪的双重属性，其侵犯的客体是复杂客体，一方面侵犯金融管理秩序，另一方面侵犯公私财产所有权。在立法者眼里，这种犯罪的贪利更明显一些，因此，在立法上把非法占有为目的作为构成金融诈骗罪的法定必备条件之一。金融诈骗罪共有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪八个罪名。

第二，根据金融犯罪主体行为时是否要求一定身份条件（金融机构的工作人员），即特殊主体或者一般主体，可分为金融职务犯罪与金融非职务犯罪。金融职务犯罪是目前我国职务犯罪的重中之重。2001年4月最高人民检察院确定将金融证券、国企、海关、税务、建筑、工商、司法、医药等八个在国民经济和社会发展中处于重要地位，权力相对集中，职务犯罪多发的行业和领域作为开展预防职务犯罪工作的重点。不幸的是金融职务犯罪“荣登榜首”。金融职务犯罪既有一般法的规定，又有特别法的规定。一般法规定的金融职务犯罪比较多，这些犯罪由于是一般法的规定，所以，不仅适用于金融领域，同时也适用于其它领域。例如贪污罪、职务侵占罪、玩忽职守罪等。现行金融犯罪特别法中属于金融职务犯罪的有金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、逃汇罪九个罪名。其它二十四个金融犯罪属于非职务犯罪。金融非职务犯罪也存在一般法规定与特别法规定之分。一般法规定的金融非职务犯罪也很多，比如盗窃罪、抢劫罪、非法经营罪等。当然，这些罪名同样适用于非金融领域。

第三，根据金融犯罪主体的自然属性，可分为单位犯罪和自然人犯罪。除诈骗贷款罪、有价证券诈骗罪和信用卡诈骗罪只能由自然人实施之外，其余的三十种金融犯罪都是既是可由单位实施也可由自然人实施。这些规定都是金融犯罪特别法的规定。凡是发生在金融犯罪领域的犯罪，首先根据金融犯罪特别法的规定定罪量刑，特别法没有规定的，适用金融犯罪一般法的规定。

第四，从金融犯罪的目的来分类，可以将金融犯罪分为以非法占有为目的的金融犯罪、以牟利为目的的金融犯罪和以扰乱金融秩序为目的的金融犯罪。在现行金融犯罪特别立法上，以非法占有为目的的金融犯罪特别法规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪八个罪名。以牟利为目的的金融犯罪和以扰乱金融秩序为目的的金融犯罪金融犯罪特别法规定了伪造货币罪等二十五个罪名。

第五，从金融犯罪的法律来分类，可能将金融犯罪分为违反银行法的金融犯罪、违反货币法的金融犯罪、违反证券法的金融犯罪、违反票据法的金融犯罪、违反保险法的金融犯罪和其它金融犯罪。

在现行金融犯罪特别立法上，属于违反银行法的金融犯罪有擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪十一个罪名。

属于违反货币法的金融犯罪有伪造货币罪、出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、持有、使用假币罪、变造货币罪五个罪名；

属于违反证券法的金融犯罪有伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、操纵证券、期货交易价格罪、有价证券诈骗罪八个罪名；

属于违反票据法的金融犯罪有伪造、变造金融票证罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪五个罪名；、属于违反保险法的金融犯罪有保险诈骗罪一个罪名；

属于其它金融犯罪的有逃汇罪、骗购外汇罪、洗钱罪三个罪名。

第六，从金融犯罪的手段来分类，可以将金融犯罪分为伪造、变造型金融犯罪、渎职型金融犯罪、欺诈型金融犯罪、其他类型的金融犯罪。

此外，金融犯罪全部为故意犯罪，没有过失犯罪。

四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议。

（一） 增设骗贷罪

必要性：1 现行贷款诈骗罪立法不足以应对现实生活中有关贷款方面的犯罪。

根据我国《刑法》第193条的规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，采用编造引进资金、项目等虚假理由的；使用虚假的经济合同的；使用虚假的证明文件的；使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的等欺诈手段骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。该条款存在若干不足。

首先是把犯罪目的列为犯罪的必备构成要件之一。规定贷款诈骗罪的目的，则主要是为了区分贷款诈骗罪与一般的贷款纠纷及贷款欺诈行为的界限。这就使那些不以非法占有为目的，但又采取了虚构事实、隐瞒真相的手段获得贷款，由于种种原因不能归还，而使金融机构遭受重大损失的行为逃脱了法律的制裁，金融秩序遭到了严重破坏。查处该罪重在认定非法占有的目的。无证据或难以证明行为人有此目的的骗贷行为，不宜认定为犯罪。骗贷后无力偿还的，如查明行为人系挥霍、转移贷款或携贷外逃的应认定为本罪；如因经营亏损或失误导致无力还贷的不宜认定为犯罪。于是，法律漏洞就出现了。

其次是把单位犯此罪排除在外。　这不符合我国当前经济犯罪的特点。“犯罪主体层次高、范围广，团伙犯罪突出，单位犯罪突出，涉案金额大幅上升，侦办查处难度大。经济犯罪的主体，往往有一定的身份、地位，精通一定的专业和技术，有相当一部分是受过正规教育的专业人士，具有经济、金融、财税、会计、法律等方面的专门知识，有的具有硕士、博士学位，他们借助职业权势和专业技术优势肆无忌惮地作案，使侦查工作难以展开。从经济犯罪的主体来看，有政府工作人员、企业职工、银行职员、下岗工人、税务干部、证券管理部门人员、涉外人员及经济管理部门的人员，其范围比以往更广，尤其是在人、财、物大流动的情况下，犯罪分子单独作案已难以满足其最大利益，更多地结伴一起作案，单位犯罪更为突出。从当前侦办情况看，单位犯罪占相当大比重（约70％），严重的金融”三乱“几乎全是单位所为，制贩伪劣商品犯罪形成制、贩、销一条龙作案。经济犯罪的涉案金额由原来的上百万、上千万向数亿元发展，尤其是偷漏税、制贩假冒伪劣商品、”地下钱庄“、虚开增值税票，制贩假币等犯罪显著增加，涉案金额比以往成倍增长。”（张宁《警惕经济犯罪新动向》，2003年6月8日《法制日报》）

按照现行立法，任何单位不以非法占有为目的骗取巨额贷款，均不能构成此罪。从贷款业务上讲，申请贷款的大多是公司、企业等单位，一旦发生单位贷款诈骗，法律立刻黔驴技穷，束手无策。那些犯罪单位也就钻这个空子，逃避了打击。通过司法解释扩大贷款诈骗罪的适用主体范围十分必要。

最后是对此种犯罪的打击力度不够。贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高刑事责任为死刑。刑事责任的轻重要与犯罪行为的社会危害性成正比，这样才符合罪、责、刑相适应的刑法原则。从犯罪的社会危害性上讲，贷款诈骗罪并不亚于集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪，贷款诈骗罪的犯罪数额有的可能比集资诈骗罪等罪还要大。

2 现行贷款诈骗罪立法在司法实践中难以操作。

由于《刑法》对贷款诈骗罪的立法必须以非法占有为目的，司法机关必须提供足够说服力的证据证明行为人主观上是“非法占有为目的”。否则，即使行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为获得了贷款，并且给金融机构带来了较大的损失，也不能以犯罪论处。显然，证明非法占有为目的这些证据的取得又只有通过客观外在的侵权行为来推定，司法机关不能主观臆断。最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确列举了几种情形，诸如明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；……。虽然这对于司法部门认定贷款诈骗罪提供了比较明确的标准，但是，由于许多罪犯是熟悉银行业务知识、工作程序和管理法规。掌握计算机技术等高科技技能的智能化、专业化人员，几种简单的列举式的概括实难应对纷繁复杂的实际情况。造成一方面犯罪分子疯狂的实施该种犯罪；另一方面司法部门还没有良策来遏制该种犯罪的被动局面。刑事实体法与刑事程序法相龌龊， 刑事程序法不能准确、到位地服务于刑事实体法。

3 增设骗贷罪是与世界惯例接轨的需要。在德国、美国、法国等其他国家和地区的立法例中，将那些危害严重的、不具有非法占有目的的金融欺诈行为纳入刑法的调整范围，对贷款犯罪的规定采取了行为犯的模式，不同于我国的结果犯模式，其规定范围明显大于我国的有关规定。他们的贷款欺诈犯罪采取的是虚假陈述的构成规定，即只要行为人在向银行或其他金融机构申请贷款时做了虚假陈述即成立犯罪，而不要求一定要有非法占有为目的。在这种情形下，对于一个仅仅有虚假陈述而没有非法占有目的的贷款欺诈行为在德、美等国必将受到法律的惩治，而在我国却可以以贷款欺诈的民事违法简单处理，如此的法律，如何体现WTO的国民待遇精神？

立法建议：将非法骗取、使用贷款的行为规定为骗用贷款罪，并规定相应的法定刑。骗用贷款罪因没有非法占有为目的，主观恶性相对较小，可作轻罪处理，但仍然隶属于金融犯罪特别法。

立法条款的具体设计：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法。由于骗贷罪的犯罪主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，因此，应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪 之一。可以这样表述：以虚构事实或隐瞒真相的方法向银行或其他金融机构申请贷款，造成巨大损失的， 处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二） 完善银行卡犯罪的刑事立法

必要性：中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示，中国外卡偷换欺诈率为0.038%，相对于亚太地区0.010%的比率来说，中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。

电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时，也为非法活动创造了机会，数据可以被篡改或破坏，安全系统可以被变换，偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地，转移资金只需几秒钟就可以完成。

在我国的金融实践中，常见的涉卡犯罪有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；银行卡代扣公用事业费用形成风险；内外勾结、协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金。

在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能，把多种涉卡不当行为规定为犯罪，能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。

立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪 之一在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡行为，有上述行为之一的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（三）非法金融中介罪

必要性：1、最近几年，中国证券市场出现了吕梁（中科创业案）、罗成（亿安科技案）、“东方不败”（东方电子案）为代表的惊天大案。重要原因之一就是中国的证券市场有着强大的“庄股”支撑体系，是庄家的天堂。非法金融中介是“庄股”支撑体系不可缺少的一环。在吕梁案中，中介机构帮助庄家创造两个月内“融资”54亿元的奇迹。在亿安科技案中，罗成自炒本公司股票投入股市的资金中，19亿元来自证券公司的“融资”安排。在“东方不败”（东方电子案）中，东方电子开出了1509张进账单和对账单，让17亿元非法所得获得了合法性。如果没有非法金融中介的“功劳”，是不可能发生如此大案的。

违法发放贷款罪篇7

【关 键 词】高利转贷/“高利”标准/转贷牟利

我国刑法中的高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷罪是我国1997年刑法设立的罪名，1979年刑法并没有规定此罪。改革开放以后，随着国民经济的高度发展，各行各业扩大再生产中需要大量资金周转，但由于受国家宏观经济指导对信贷资金的使用规模、方向等方面的控制，在局部范围内出现了信贷资金供需不平衡的矛盾。一些不法之徒为了牟取暴利，利用信贷资金紧张之机，采用各种手段套取银行等金融机构的信贷资金后高利转贷他人。这种行为严重扰乱了正常的金融秩序，破坏了我国金融业的健康发展。但是，由于我国刑法中缺乏相应的刑事惩治规定，致使这种危害金融秩序的行为得不到有效遏制。刑法修订时，针对实践中大量存在的其他滥用贷款的行为，许多有识之士提出应在我国刑法中增设滥用贷款罪。但是，考虑到金融领域犯罪圈不宜过分扩大，我国1997年刑法只将高利转贷这一滥用贷款行为作为犯罪规定在条文之中。本文仅就高利转贷罪司法认定中的一些疑难问题展开讨论。

一、“套取”行为的认定

刑法有关本罪的规定明确将“套取金融机构信贷资金”作为构成犯罪的前提条件，也即高利转贷罪的客观行为构成要件之一是套取金融机构信贷资金。对于何为“套取”行为？理论上有不同的意见：有学者认为，套取金融机构信贷资金，是指行为人不符合贷款的条件但以虚假的贷款理由或贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。① 也有学者从文义上对套取进行了分析：何谓套取呢？“套”，在字典中解释为“以计骗取”之意，套取就应是施以某种计谋骗取。根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。②

笔者认为，这里所谓套取金融机构信贷资金，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法取得的贷款。判断行为人的行为是否是套取，关键是看行为人对于贷款的实际用途，事实上借款人不按照正常的贷款用途使用贷款，就证明了其贷款的理由和贷款的条件均是虚假的。根据相关法规规定，行为人申请信贷资金，必须有正当的用途，符合贷款条件。本罪行为人由于目的是高利转贷他人，所以套取金融机构信贷资金是构成犯罪的必要要件。

1996年《贷款通则》规定了借款人的义务，即：①应当如实提供贷款人要求的资料，应当向贷款人如实提供所有开户行、账号及存贷款余额情况，配合贷款人的调查、审查和检查；②应当接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督；③应当按借款合同约定用途使用贷款；④应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；⑤将债务全部或部分转让给第三人的，应当取得贷款人的同意；⑥有危及贷款人债权安全情况的，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施。显然本罪的行为人也违反了上述法定义务。

行为人往往在《借款申请书》和《借款合同》中虚拟不真实条款，掩盖其贷款真实目的，并通过各种手段蒙蔽贷款人的调查、审批和检查套取信贷资金。因而“套取”有一定程度的欺骗性。

二、“高利”标准的确定

本罪的客观方面必须是套取信贷资金，高利转贷他人。如果仅仅有套取信贷资金后的转贷行为，但其转贷利率并非属于“高利”，则只属于一般违法行为，仍不构成本罪。对于何谓“高利”学界存在争议。

有一种观点认为，“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人。③或认为“高利”是指行为人将套取的金融机构信贷资金转贷他人所定利率远远高于其从银行或其他金融机构所套取的信贷资金利率。根据有关司法解释（即最高人民法院于1991年通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条），民间借款合同中所约定的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。因此，在确定高利的标准时，可参照该司法解释进行。④ 另一种观点认为，“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。⑤ 笔者同意后一种观点，理由如下：

首先，从法律规定看，我国《刑法》第175条并没有指出本罪必须以行为人以高出金融机构贷款利率较多的利率转贷给他人才构成，而只是指出高利转贷他人就可能构成犯罪。本罪中的“高利”与民间所称的“高利贷”，虽然都是“高利”，但具体要求是不同的。因为民间高利贷的资金是不属于金融机构的，而本罪的资金是属于金融机构的；民间高利贷的高利贷者是不负责资金使用的，而本罪的资金本应该属于专款专用的，行为人却擅自改变资金的用途，侵犯了资金的使用管理制度；民间高利贷侵犯的仅仅是利率方面的管理制度，而本罪不仅侵犯了利率方面的管理制度，而且还侵犯贷款的发放和使用管理制度，所以，不能要求其高利率的标准适用民间高利贷中“高利”的标准。

其次，从司法实践看，如果以民间高利贷的标准作为衡量本罪的“高利”标准，就可能导致对大多数转贷行为无法追究刑事责任的情况出现。因为，金融活动中一般人不会愿意付出如此高贷款利息接受转贷款的，借款者如果真的愿意完全可以向民间贷款，又何必接受这种风险很高的转贷款呢？由此分析，以民间高利贷的标准作为衡量本罪“高利”标准的观点，似乎有违立法初衷。

最后，从本罪的立法宗旨看，立法者之所以要将高利转贷行为规定为犯罪，是因为行为人通过转贷行为而谋取非法利益。法律明确规定，行为人是出于“转贷牟利为目的”。行为人非法谋取利益，并非只能通过高出银行法定标准的利率来实现，只要行为人以高于贷进利率的贷出利率进行转贷赚取差价，就是谋取了非法利益。这种赚取差价的方式与行为人以高于银行法定标准的利率进行转贷牟利，其危害性并无本质上的差异。如实践中，有的单位编造借口，以较低的利息套取银行贷款，然后，再以银行规定的法定利率转贷他人，但数量巨大的，仍能谋取到较大的非法利润，应该认定为构成本罪。按照前一种观点，仅仅因为行为人没有以远远高于银行法定贷款利率进行转贷就不能对此种情形予以定罪处罚，显然是不利于惩治犯罪，不利于维护我国金融管理秩序的。实践中，行为人可能以高于银行贷款利率十几倍、二十几倍的利率转贷信贷资金给他人，但因转贷额小，其违法所得仅几百元，或因行为人意志以外的原因，实际所得几近于零，这种情况属“高利而违法所得较少”；行为人也可能以高于银行贷款利率一点的利率转贷信贷资金给他人，因转贷额巨大，其违法所得有数万元之巨，这种情况属“低利而违法所得较大”。如果按贷款利率较高才能认为是高利，则对后一种情况就无法定罪。这不利于犯罪惩处。

综上所述，笔者认为，高利转贷罪中“高利”不能以民间高利贷的标准作为衡量标准，而应以金融机构同期贷款利率为标准，只要高于这一标准进行转贷，即可视为高利转贷。

三、“转贷牟利目的”的认定

根据刑法规定，构成高利转贷罪，行为人必须以转贷牟利为目的。由此可以看出，本罪属于目的犯，即行为人在主观方面表现为直接故意，且要求以转贷牟利为目的，间接故意和过失都不能构成犯罪。行为人只有在这种目的支配下实施转贷牟利行为才能构成犯罪。如果行为人将从金融机构贷取的信贷资金转贷他人，但不具有转贷牟利的目的，如帮助他人摆脱困境等，则不构成犯罪。需要指出的是，尽管本罪构成中行为人必须以转贷牟利为目的，但是，这一目的是否达到，不影响犯罪的成立。

对于行为人转贷牟利的目的产生的时间是否影响本罪构成的问题，理论上有较大的争议。有学者认为，转贷的目的如产生于套取金融机构信贷资金前，符合本罪的构成特征，应认定成立本罪。如果产生于套取信贷资金之后、高利转贷之前，虽然在行为表现上与产生明确的转贷牟利目的后实施套取资金转贷牟利行为相同，但其实施转贷牟利行为的目的并不及于套取资金行为。这种目的是一种事后故意，在我国法学理论和实践中都不承认事后故意的效力。⑥ 有学者则认为，实施这种行为的故意应包括实施套取信贷资金行为和高利转贷两部分。在实施套取信贷资金行为时，行为人目的是获得信贷资金；高利转贷时，目的是获取非法利益。这两部分必须密切结合在一起，套取信贷资金时，行为人已具有通过转贷牟利的目的了。否则，不符合本罪主观方面的要求。⑦ 有学者还认为，行为人主观上的故意，须是实施本罪中的故意，而不是事前故意或者事后故意。若行为人套取信贷资金前有转贷牟利的目的，而获取贷款后用于自己的生产、经营活动，则属于事前故意，不以犯罪追究；若行为人在申请贷款时并没有转贷牟利的目的，且符合贷款条件，但获取贷款后为牟利而将贷款转手出贷，则属于事后故意，不符合本罪的犯罪构成，不以本罪论处。⑧

笔者认为，行为人转贷牟利目的产生的时间不应该成为影响本罪构成的因素。即如果行为人在套取金融机构信贷资金前就产生转贷牟利的目的，自然可以构成本罪；如果行为人在套取金融机构信贷资金后产生转贷牟利目的，同样也可以构成本罪。这是因为，首先，行为人转贷牟利目的产生的时间其实很难加以确认。如果我们强调在套取金融机构信贷资金后产生牟利目的，就不构成本罪，就会导致行为人以此为借口而逃脱刑法的制裁。特别是在司法实践中，要准确证实行为人转贷牟利目的产生的时间，不仅会徒增司法成本，且实际也无法做到。其次，转贷牟利目的产生的先后，对于套取金融机构信贷资金行为的认定并不会产生实质的影响。正如前述，所谓套取金融机构信贷资金，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法获得的贷款。由于高利转贷行为本质上属于滥用贷款的一种行为，行为人在获取贷款后产生转贷牟利目的，实际上就证明了其获取金融机构贷款的行为就是一种套取，因为，将贷款用于转贷牟利绝对不可能成为行为人向金融机构申请获得贷款的理由。最后，本罪中行为人是否有套取的行为，在很大程度上是由行为人对贷款的实际用途决定的。行为人在获取贷款后又加以转贷，足以说明其之前获取贷款理由的虚假性，从而说明行为人实施了套取金融机构贷款行为。

司法实践中，对于行为人用到期贷款进行高利放贷牟利行为的定性也有不同意见。笔者认为，这种情况虽然与上述行为具有一定的差异，即行为人开始获得金融机构贷款使用权时是合法的，因主观上并无转贷牟利目的，所以其获取金融机构贷款过程中确实不存在有套取贷款的行为。但是，这种情况与上述相关行为并无本质的区别。因为，行为人出于高利转贷的目的，在获取金融机构贷款到期后，仍故意不归还并用于高利放贷，此时行为人已经不能合法使用贷款，到期不还无异于套取。也即在行为人转贷牟利目的产生时，其到期不还贷款的行为与上述套取贷款的行为实际上并无本质区别。在转贷牟利目的支配下，行为人继续拖欠金融机构贷款不还，实质上也是套取资金行为。就此而言，对于行为人用到期贷款进行高利放贷牟利行为，我们同样也应当以高利转贷罪追究刑事责任。

四、利用自有资金高利放贷行为性质的认定

需要指出的是，高利转贷罪是由行为人套取金融机构信贷资金，高利转贷他人的行为。如果行为人利用自有资金高利放贷给他人，属于正常借贷或拆借行为，当然不应构成本罪。但是，如果行为人先将自有资金高利放贷他人牟取非法利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，或套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，该如何认定？对此，理论上存在以下两种不同的观点。

一种观点认为，这种行为是在规避法律，从实质上只是颠倒了套取行为与转贷行为的顺序，而且货币是种类物，因此这种情形应以本罪论处。⑨

另一种观点认为，这种情况不宜认定为犯罪，理由是：其一，行为人用以高利放贷的资金确是自有资金，且行为人的借款确系按借款合同的约定用途和数量使用；其二，行为人按借款合同的规定使用信贷资金，从宏观上不会破坏国家的信贷政策、产生信贷资金投向上的偏差，从微观上看，也不会影响贷款的偿还能力，这种行为与非法拆借行为没有实质差别，所以不应构成犯罪。⑩

笔者认为，上述行为实际上是一种变相的高利转贷行为，理应按本罪处理。理由如下。

其一，行为人向金融机构贷款行为与其实施的放贷行为是一种相向行为，无论在行为人的主观上，还是在资金的实际走向上，均是不一致的。按照一般常识，行为人向金融机构贷款是在自有资金不足的情况下才会发生的，即既然有自有资金放贷给他人，行为人就不需要也不应该向金融机构申请贷款。除非其中存在利益问题，否则行为人不会实施这些思路不一致的行为。

其二，上述行为实际上只是在资金上做了一定的处理，但在本质上与高利转贷的行为并无不同。分析上述行为，我们不难发现，无论行为人是将自有资金高利转贷他人牟取利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，还是套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，其行为都是在以转贷牟利为目的的主观意志支配下实施的，由于资金本身属于种类物，实际上很难具体分清放贷给他人的资金与从金融机构中获取的贷款是否是同一笔资金。因此，上述行为实质与套取信贷资金后直接高利转贷他人并没有区别，同样也会给金融机构的信贷安全带来危害。

其三，如果对于上述行为不以高利转贷罪处理的话，完全可能引导行为人利用这种具有很大隐蔽性和欺骗性的手段，实施高利转贷的行为，并规避法律的制裁。这种显失公平的做法，必然导致刑法有关高利转贷罪的条文形同虚设。

五、将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益行为性质的认定

司法实践中，对于行为人在贷款使用过程中，将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益的行为，应如何定性，有不同的意见。理论上有学者认为，这种情况是否构成本罪，关键在于行为人主观方面的故意内容为何。如果行为人确实将贷款余额高利转贷，在认定上还要结合主观方面分析有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时，对申请贷款的项目需要资金量有明确的认识，故意借机多报致使申请数额超过实际资金量，而又有将多余资金用于放贷意图的，则符合套取信贷资金的构成条件，是套取信贷资金行为，之后又高利转贷的，可以构成本罪。如果行为人在申请贷款时，按实际资金使用量如实申报的，取得贷款后，由于情况发生变化，实际使用资金额远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的行为，所以，虽是高利转贷行为，也不构成本罪，可以按一般金融违法行为处理。(11)

对于上述观点，笔者不能苟同。笔者认为，只要行为人产生转贷牟利的目的，并将贷款余额用于高利转贷，达到犯罪程度，均可以高利转贷罪定性处罚。正如前述，行为人转贷牟利目的产生时间的先后，并不应该成为影响行为人是否具有套取金融机构贷款行为认定的因素。对于行为人是否实际实施了套取金融机构贷款的行为，在很大程度上取决于行为人是否产生转贷牟利的目的，以及是否实施了高利转贷的行为。据此分析，即使行为人在向金融机构申请贷款时具有正当的理由，或按实际资金使用量如实申报，取得贷款后又将贷款高利转贷出去，只要行为人产生了转贷牟利的目的，并实施高利转贷行为，即可认为行为人之前获取金融机构贷款的行为是套取行为。所以，依笔者之见，对于行为人将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益行为的定性，只要违法数额或者违法次数达到构成犯罪程度，即可以高利转贷罪定罪处罚。

六、内外勾结高利转贷牟利行为的定性

司法实践中，经常发生借款人与金融机构工作人员勾结，利用金融机构工作人员的职务之便，为借款人获取低息贷款，并高利转贷给他人的案件。在这些案件中，金融机构工作人员常常因为自己所起的作用而以各种名义分获一些利益。对于这种内外勾结的行为应该如何定性？理论上与实践中颇有争议。

有学者认为，金融机构工作人员与借款人应构成高利转贷共同犯罪。因为他们在主观上具有套取金融机构信贷资金高利转贷牟取暴利的共同故意，并在共同故意的支配下内外勾结一方申请、一方放贷，共同实施套取无息或低息的金融机构信贷资金，再高利转贷牟利的犯罪行为，从而形成了共同犯罪行为。

因此，金融机构工作人员和借款人共同构成高利转贷罪。然而，由于金融机构工作人员的身份特殊，在这类案件中，又表现为利用职务之便用贷款的合法形式掩盖其挪用公款（或挪用资金）进行转贷牟利非法活动的性质，行为同时又触犯挪用公款（或挪用资金）罪，是想象竞合犯，应“从一重”处断，定挪用公款（或挪用资金）罪，所以，对这类案件，应认定为共同犯罪，但由于犯罪主体的身份不同，在罪名上有所不同，对借款人定高利转贷罪，金融机构工作人员定挪用公款（或挪用资金）罪。(12)

笔者认为，对于内外勾结套取金融机构贷款并高利转贷的行为，应该根据具体案件的情况予以定性。

如果借款人利用金融机构工作人员的职务之便，在套取金融机构贷款后，实施高利转贷行为，金融机构工作人员虽然获取了利益，但并未参与实际转贷行为，对于金融机构工作人员应以受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）论处。因为在这种情况下，金融机构工作人员完全是因为自己利用了职务之便为借款人套取了贷款，而接受了借款人的财物，其行为特征符合受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）的构成要件。对于借款人则应以高利转贷罪追究刑事责任。

如果金融机构工作人员与他人事先约定高利转贷事宜，然后利用第三人名义套取贷款，并实施高利转贷获取转贷利益，对于金融机构工作人员也应以受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）论处。因为在这种情况下，尽管金融机构工作人员在形式上获取了高利转贷的利益，但是，实际上则是其在相关金融业务活动中收受他人财物。其中的第三人完全是金融机构工作人员实施行为的工具，通过第三人名义的贷款，金融机构工作人员才能获得所谓“转贷的利益”。由此可见，在这种情况下，金融机构工作人员的行为性质应该是以获取转贷利益的名义实际收受他人贿赂。

如果借款人与金融机构工作人员事先通谋，利用金融机构工作人员的职务之便，共同套取贷款并转贷牟利，对于金融机构工作人员及借款人均可以高利转贷罪定性处罚。因为在这种情况下，借款人与金融机构工作人员具有共同的故意和共同的行为，他们的行为特征又完全符合高利转贷罪的构成要件。虽然金融机构工作人员的行为在形式上也符合挪用公款（或挪用资金）罪的某些构成要件，但是，由于他们的行为毕竟均发生在申请贷款和使用贷款过程中，显然与利用职务之便挪用本单位或者客户资金的行为有很大区别。

应该看到，在高利转贷罪中，套取金融机构信贷资金的行为人必须同时也是高利转贷给他人的行为人，即套取者与转贷者是同一人。如果金融机构工作人员将本单位或者客户资金以个人名义借贷给他人，由于金融机构工作人员不能成为申请贷款的主体，因而其行为完全属于挪用性质而不存在有所谓套取贷款的性质，由此，对金融机构工作人员的行为就应该按挪用公款罪（或挪用资金罪）论处。

注释：

① 王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第126页。

② 张惠芳：《高利转贷罪有关问题浅析》，载《河北法学》2000年第1期。

③ 张国轩：《试析套取信贷资金转贷牟利罪》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版。

④ 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第373页。

⑤ 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第265页。

⑥ 丁天球：《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第203页。

⑦ 薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第101－102页。

⑧ 王玉珏、杨坚研：《对高利转贷的刑法分析》，载《上海商业》2002年第11期。

⑨ 赵秉志：《破坏社会主义市场经济秩序罪》（上），法律出版社2001年版，第275页。

⑩ 薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第103－104页。

违法发放贷款罪篇8

    本节包括的罪名有:伪造货币罪;;出售、购买、运输假币罪;金融工作人员购买假币、已假币换取货币罪;持有、使用假币罪;变造货币罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪;高利贷罪;非法吸收公众存款罪;伪造、变造金融票证罪;伪造、变造国家有价证券罪;伪造、变造股票、公司、企业债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;编造并传播证券交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券罪;操纵证券交易价格罪;为法向关系人发放贷款罪;违法发放贷款罪;用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪;非法出具金融票证罪;对违法票据承兑、付款、保证罪;逃汇罪;洗钱罪。

    例:以假币换取假币的行为如何定罪?2001年9月,被告人张某向钟某透露有一些假币需要脱手,钟某带领张某找到刘某。张某称有假美元5000元,提出以3万元人民币出售给刘某,刘某提议以2万元人民币的价格购买,张表示同意。当张某将5000元假美元交给刘某时,刘某将2万元人民币交给张某。张某接过钱后,感觉不对,便问刘某是否是假人民币,刘某未作声,便又取出2万元假人民币交给张某。后来事发,张某供出此事。

    处理结果: 张某、刘某的行为分别构成出售假币罪,钟某行为构成共犯。

违法发放贷款罪篇9

关键词：网络借贷；民间借贷；刑法规制；非法吸收公众存款罪

中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0024-07

网络借贷是新兴的一种借贷方式，是对传统民间借贷的颠覆或者称为对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷即线下交易，而网络借贷则突破线下交易这一局限将交易扩展到虚拟的网络中。通过网络平台的借贷方式不再是局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围是所有可接触到网络终端的任一社会个体或组织。无疑，信息科技发展的结果极具效果性的扩展了借方与贷方的“主体”范围，但网络虚拟世界中面临的各种风险也不容忽视。网络借贷是线上交易，交易双方不需要“面对面”交易，一旦交易成功，资金交割完成后某一方毁约对于缔约相对方而言会带来经济损失，且网络交易的必然难题是难以找到真实的交易双方。如果将争议诉至法院，网络借贷条约的合同效力以及各种借贷的证据，其法律效力在现有的法律框架下不能得到充分的认可。这对于追究毁约方的法律责任带来巨大风险。同时，网络借贷属于“灰色地段”，网络借贷平台一旦超出合法经营范围就将面临法律的责难。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，该罪规制的是非法吸收公众存款行为，面临时代的发展，法律应当作出与时代相应的进步，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。法律条文是死的，但是对于法律条文的适用与解释应当是活的。本文通过分析新兴借贷手段的各种特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在新型借贷方式中运用，以发挥刑法与时俱进的应对问题的能力，化解社会风险。

一、网络借贷缘起与问题

借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过“贷”把多余的资金借给资金需求者，而资金短缺者通过“借”获取己方所需求的大量资金。借贷双方之间通过借贷行为满足了各自的需求，同时也带动了经济流通，甚至一定程度上促进了经济的发展。传统的借贷方式有民间借贷与官方借贷，而官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。《规定》颁发后，民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言，线上的网络借贷仍面临较大的法律困境。

（一）网络借贷的缘起

网络借贷是民间借贷的网络化，《规定》中对于民间借贷的定义为：“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上为民间借贷，形式上采用了互联网平台，故而其概念可作如下定义：是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家・尤努斯有着密切的联系。被称为“小额贷款之父”的尤努斯创立的格莱珉银行开启了“乡村银行”的风暴，并因其借贷银行被授予“诺贝尔和平奖”。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，2005年一个被称为Zopa网络借贷平台在英国诞生，这是世界上最早的网络借贷平台。其后2005年11月美国最早的借贷平台Kiva诞生，其是非盈利性的，2006年美国最大的借贷平台Prosper诞生。2006年，唐宁创办了“宜信”，最早将P2P网络借贷概念引入国内。但宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出“宜信P2P信贷服务平台”。而在此之前中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前，我国法律、法规对网络贷款尚无明确规范，网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其风险令人堪忧。2011年8月23日，银监会办公厅了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），首次对P2P贷款平台的风险作出提示。

网络借贷平台英文表示为P2P即peer to peer或者person to person其意为：人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上得自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的“乡土气”被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了“关系”而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯碎的金钱交易，没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时，产生了新的特点与问题。

（二）网络借贷的特点与问题

线上的网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，信息时代互联网的普及性难以想象，中国的网民达到了世界之最。这当然有人口基数的问题，但不能否认中国互联网大国这一现实。互联网时代公民的生活离不开网络，手机等易携带、便捷性用户终端被普及。普通民众可以很廉价地获取互联网，并利用网络与生活进行深层次的交流：网上聊天、网上购物、网上订餐。网络借贷也是顺应这一潮流而产生的，在2015年的“双十一”中仅阿里巴巴一天的营业额为912亿人民币，京东商城的营业额也是再创新高，阿里巴巴旗下的“蚂蚁花呗”与京东商城的“京东白条”亦为一种网络借贷平台。在各种网络借贷平台充斥的社会中，相关的法律、法规还未健全，催生了许多问题引人深思。

网络借贷本质上属于民间借贷，只不过其利用了互联网技术。也正是因为其利用网络的优势导致网络借贷相比于传统的线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷“膨胀了”线下民间借贷所包涵的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂时的金融风险。一旦吸金人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不在是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014 年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、P2P平台和借款公司陷入危机。这都要求通过刑法规制网络借贷。

（二）网络借贷中刑法应当有所作为

借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年银监会颁发的《通知》中列出人人贷中介业务的七大风险与问题：（1）影响宏观调控效果；（2）容易演变为非法金融机构；（3）业务风险难以控制；（4）不实宣传影响银行体系整体声誉；（5）监管职责不清，法律性质不明；（6）信用风险偏高，贷款质量差；（7）其他风险隐患。七大问题中所显现网络借贷的风险必然带来对金融秩序的破坏，其中（1）将是对宏观金融秩序的威胁；（4）（5）项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构整体声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；（3）（4）（7）项的隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络平台借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以承受的；（7）项则涉及到非法金融机构的设立与网络平台非法借贷公众资金业务，这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。

刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律没有对相关违法行为规制之前应当保持应有的克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的“补充性、不完整性和宽容性”。补充性指称刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法“无能为力”“有所漏洞”时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默不干涉，这样刑法能够所规制的行为范围是有限的、不完整的；宽容性似乎是对前两个内涵的升华，刑法应体现人性，具备人道主义精神克制自己的犯罪圈，“有所为，有所不为”。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的前进而是保持冷静的有限度的进攻。正如有学者所言：我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。肯定刑法谦抑精神无可厚非，但是刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能药水，不能在任何场合都倡行刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而我国国情表征着犯罪化的需求强于非犯罪化。特别是在金融犯罪领域，我国刑法体系不够严密，立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪现象，给国家金融秩序造成无可挽救的破坏，甚至带来局部性的金融塌陷等社会问题。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应该在现有刑法体系内对犯罪行为以有力打击，这也符合储槐植教授所提倡的“密而不严”的刑法理念。正视刑法谦抑“是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重”。故而，网络借贷中涉嫌犯罪行为时，刑法应当有所作为。

刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一条文是对罪刑法定原则的具体规定，正如条文所言刑法规制某种犯罪行为必须以某种犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。网络借贷这一名词在所有的刑法条文中都没有规定，属于“法律没有明文规定的”，但刑法是否一定不能处罚该种行为？答案是否定的。网络借贷的实质是民间借贷，只不过是民间借贷利用了互联网这一虚拟环境通过新型的手段完成传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其平台范围经营提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。刑法第176条非法吸收公众存款罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众存款行为，而第174条非法设立金融机构罪规制的未经国家机关批准擅自设立金融机构的行为。前罪与后罪有牵连关系或者手段关系，非法吸收公众存款的机构或个人其在吸收公众存款时，通常会通过一个外化的金融机构，并通过该金融机构以获取存款人与借款人的信任，因而在具体案件基于牵连关系或者结果行为，吸收手段行为的考量可以把非法设立金融机构罪的行为因素加入非法吸收公众存款行为中。因而，网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷的行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。

三、网络借贷中刑法如何为：刑法第176条的展开

网络借贷中刑法应当有所作为，但不是任意而为。罪刑法定原则所要求刑法对某一行为的刑罚规制需要以法条的明文规定为准，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二线”。这必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地规制犯罪行为。网络借贷是民间借贷的一种新型形式，则民间借贷的犯罪特长被网络借贷所承袭，并且在互联网平台中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解释论的视角将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。

网络借贷中是否会扰乱金融秩序？换言之，网络借贷中非法吸收公众存款行为是否侵犯了刑法第176条保护的法益？网络借贷平台在超出其合法服务范围之外自主提供资金借贷业务，其行为特征符合《解释》的四项规定应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。行为符合了条文所规范的行为类型其必然侵犯了规范所保护的法益。详言之，某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是“合法的”即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即“构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型（违法类型），同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。”故而网络借贷中的行为符合《解释》中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其他违法阻却事由，如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。

四、总结

网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下，民间借贷网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此时刑法当然可以介入。刑法第176条非法吸收公众存款罪对于非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中国存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在《解释》中规定的四个特征，再无其他违法阻却事由时，应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法借贷行为。

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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending

――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

LI Xueliang

（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）

违法发放贷款罪篇10

关键词：违规披露、不披露重要信息罪；可能性失灵；收益权凭证交易；资产证券化；信息披露

中图分类号：DF624 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.13

信息披露是投资者获取金融产品信息的主要途径，信息披露制度对于维护金融市场透明度、确保金融市场的健康运行有着不可替代的重要作用，信息披露制度是金融监管法律制度的核心内容。为了确保信息披露制度的落实，从各国立法例来看，均倚重刑法的规范机能，将信息披露失范入刑。金融市场诡谲多变，金融活动具有高度复杂性和专业性特征，失范的金融活动损害投资者利益，必然具有信息披露失范的共同特征，追究失范金融活动的信息披露责任往往成为监管部门和司法部门选择的突破口。以美国次级住房抵押贷款危机为例，造成全球金融市场巨烈震荡的资贷危机发生的原因是多方面和多层次的，多种失范市场行为叠加最终导致危机发生，但美国司法部是以“虚假陈述”罪对贝尔斯登、高盛等金融机构及其责任人展开刑事司法调查。 鉴于《刑法》相关规定对保护信息披露制度和调整失范金融活动的重要性，必须防止刑法的可能性失灵。

一、信息披露制度的刑法保护 随着我国金融领域改革的持续推进，失范金融活动频发。为推进金融市场的平稳发展，维持金融秩序的稳定，我国对金融犯罪采取了较为严厉的刑事立法政策，主要是以扩大犯罪主体范围、修正犯罪客观要件、降低入罪标准的方式扩大犯罪圈，增加金融犯罪的覆盖范围[1]。信息披露制度的刑法保护在我国体现在《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”，该条的修订完善与我国近年来推行的严密金融犯罪刑事法网的刑事立法政策相适应。

原《刑法》第161条规定了“提供虚假财会报告罪”，对上市公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为予以打击，但该规定存在着主体要件、客观要件过于狭窄的弊端，与金融市场的发展不相适应，不利于保护信息披露制度。2006年《刑法修正案（六）》修改了《刑法》第161条，将原“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”，将公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的行为规定为犯罪。从法律条文来看，“违规披露、不披露重要信息罪”规定更趋完善：（1）从犯罪主体上看，犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，这包括依据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司、公司企业债券上市交易的公司企业、银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。（2）从客观行为要件来看，客观行为不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，对“依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的行为”也在犯罪之列。“依法应当披露的其他重要信息”包括《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》及行政法规对于应当披露的信息事项作出的规定，还包括国务院证券管理机构、银行业监督管理机构依据授权对信息披露事项的具体规定，这些具体规定有《信贷资产证券化试点管理办法》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法、《规范信贷资产证券化基础资产池信息披露的公告》等等。（3） 从客观行为结果上看，不仅包括严重损害股东或者其他人利益，也包括有其他严重情节的行为。所谓其它严重情节，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项，多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反等情形[2]。

西南政法大学学报易 明：论违规披露、不披露重要信息罪的可能性失灵——以收益权凭证交易为例证虽然“违规披露、不披露重要信息罪”在原“提供虚假财会报告罪”的基础上对主体、客观行为和行为结果都进行了相应完善，且该规定使用了具有高度包容性的法律语言，但由于金融产品的推陈出新以及金融犯罪的“二次违法”金融犯罪属于法定犯，凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为，其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为，只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任，且在《刑法》中又予以规定的行为，才能被认定为金融犯罪。 要求，“违规披露、不披露重要信息罪”仍然出现了漏洞，面临可能性失灵的现实问题，与严密金融犯罪刑事法网的刑事立法政策相违背。

二、收益权凭证交易实践 2011年7月，重庆市金交所首批1亿元的小贷公司收益权凭证上线交易。据重庆市金融办统计，2011年重庆共有16家小贷公司在重庆金交所发行收益权凭证，金额达5.23亿元。重庆市小贷公司收益权凭证上线交易被看作是信贷资产证券化的破冰之旅而备受关注[3]。小贷公司收益权凭证交易是指小贷公司以金交所为平台，通过承销商将贷款的收益权分割成小份，卖给市场投资者，小贷公司到期收回贷款后再将收益权凭证回购的交易行为。举例来说，A小贷公司自有资产1亿元，利率为基准利率的4倍（25%左右），全部放贷后预期收益为2500万元。小贷公司将其中2000万元的收益权以收益权凭证的形式卖出，约定到期后小贷公司以15%的收益率回购小贷公司通过在重庆金交所发行小贷资产收益权凭证需出让的收益约15%-17%，其中三个月期约为15%，一年期约为17%，半年期则介于两者之间。 ，小贷公司获得了2000万元资金，并将这2000万元再以4倍基准利率的利率放贷出去。在金交所平台，收益权分割成小份，卖给投资者，投资者买了这些收益权后，可以获得8%的收益。重庆市渝中区某小贷公司的2011年第一期小贷资产收益权凭证，该凭证分为三档，即优先A03档（3个月）、优先A06档（6个月）和普通级档凭证，分别是2500万元、2000万元和700万元。A档是公开发行，普通级采取定向发行方式。其中，优先A03档和优先A06档的票面预期收益率分别为6.6%和7.5%，普通级档凭证则无票面利率。 到期后，小贷公司从贷款者那里将2000万元贷款收回，获得的本金及利息是2500万元，然后以2300万元回购2000万元收益权，投资者总共获得160万元收益，另外140万作为费用支付各交易参与方。通过收益权凭证交易，小贷公司的资产规模从1亿元扩大到1.2亿元，实现了融资目的。

四、防止“违规披露、不披露重要信息罪”可能性失灵的法律应对 我国金融改革持续推进，金融产品推陈出新较快，与快速发展的金融市场相比较，金融法制还很不健全。正如有学者指出，我国金融法制不健全，使我国金融刑法处于一种尴尬境地，金融刑法难以对一些金融活动进行预防性，遏止性的事前规制，结果陷入事后主义的泥潭[5]。更为严重的是，由于刑法谦抑性理念的树立，金融犯罪以“二次违法”为前提的刑事司法理念得以承认和贯彻，金融法制的不健全，将会导致金融刑法的可能性失灵。

在资产证券化领域，金融法制不健全这一现象显得特别突出。资产证券化作为一种金融创新产品，具有高度复杂性、灵活多变性的特征，综合目前资产证券化的行政监管法规，可以发现我国借鉴了其它国家和地区的做法，在单行立法中分别界定各自所调整的“资产证券化”业务。中国人民银行和银监会制定的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》和《信贷资产证券化试点管理办法》调整的是银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券的信贷资产证券化活动。中国证监会制定的《证券公司专项资产管理办法的通知》调整的是证券公司作为管理人，以企业能够产生现金流的特定财产或财产权利为基础资产发起设立资产证券化专项资产管理计划的企业资产证券化活动。这种立法模式主要是考虑到资产证券化范围广泛且不存在统一概念，以条文的形式确定法规的适用范围，保证法规的准确适用[6]。这种立法模式带来的后果是每一类监管制度的弹性不够，适用范围相当狭窄，新的资产证券化产品可能面临着无法可依的状态，小额贷款公司发起收益权凭证交易的实践就是例证。该类实践显现出资产证券化监管制度对新型金融机构法律地位的认识不足以及对新型资产证券化产品的监管真空，从而对“违规披露、不披露重要信息罪”提出了严峻挑战，使该条规定面临着可能性失灵的现实问题。要防止“违规披露、不披露重要信息罪”的可能性失灵，必须从完善相关金融法制入手。

资产证券化是金融市场的一种发展趋势，具有广阔的市场前景，在经历几年的沉寂之后，资产证券化重获政策层面的鼓励和支持，资产证券化操作将会转入常规发展阶段，产品类型将会不断扩充。为了推进资产证券化市场健康有序发展，维护金融市场安全，资产证券化过程中夯实信息披露制度这一金融市场基石就显得愈发重要。笔者认为，创新每一种资产证券化产品，监管部门都要依据其交易特征，出台相应监管规则，为刑事法律的介入提供基础性法律依据，相关监管规则要从维护金融安全的高度完善信息披露制度，防止“违规披露、不披露重要信息罪”的可能性失灵。以小贷公司发起收益权凭证交易为例，完善信息披露制度要从两方面入手。第一，研究资产证券化的新动向，总结规律，借鉴国外先进经验，本着实需原则、简单产品原则[7]，出台相关监管制度来规范合成型资产证券化交易，针对此项产品不转移资产、无风险隔离的特征，详细规定信息披露内容。第二，明确小贷公司属《商业银行法》等一系列法律规章制度所规范的金融机构的法律地位上海杨浦区检察院今年4月审查了全国首例被害单位是小贷公司的骗取贷款案，杨浦区金融办、区检察院联合举办“新型金融机构法律保障”研讨会，对该案件进行深入剖析，并依据小贷公司《企业法人营业证照》、金融业机构代码、上海市金融服务办公室关于同意设立该小贷公司的批复、《金融机构编码规范》等证据，证实小贷公司系依法从事发放贷款业务的金融机构。目前该案已得到法院有罪判决。 ，从而把小贷公司纳入本文前列的一系列信息披露制度的规范范畴。明确小贷公司的金融机构法律地位既有利于保护小贷公司，也有利于明确小贷公司的作为义务，促使其在金融创新中规范操作。

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