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违法性范文10篇

时间：2023-03-25 03:15:02

违法性范文篇1

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

违法性范文篇2

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解：“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系：如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出：“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。

2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的：我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制：首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突：其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪；其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

(1)不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范；

(2)有利于被告人的类推制度得到肯定；

(3)不当罚的行为被禁止(包含两个方面：一是符合宪法规定的权利行为不得进行处罚，二是轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为不得处罚)。

在递进式的犯罪构成中：

(1)在递进式犯罪构成的第二要件即违法性上融人了实质的违法性概念，通过行为缺乏实质的违法性之违法阻却事由和欠缺可罚的违法性之行为两理论，将符合犯罪构成第一要件但欠缺实质的犯罪特征的(无实质的法益侵害性的)行为在犯罪成立上予以堵截；

违法性范文篇3

(一)可罚的违法性的理论基础

关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。

1．刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。

2．违法的相对性

如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况。与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性。比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾。这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。

3．实质的违法性

实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。

(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位

大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。

1．构成要件阻却说

构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。

2．二元阻却说

二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。

3．超法规的违法阻却说

把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果。虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位。可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地。

二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用

可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。

(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论在司法实践中的功能在于对轻微刑事违法行为的出罪功能。日本是一元的制裁体系，刑事违法与其他违法在行为类型上是分立的。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。因此日本特别需要可罚的违法性理论来对在量上非常轻微的行为出罪。如明治43年10月11日大审院关于一厘钱事件的著名判例。反观我国是二元的制裁体系，刑法与行政处罚的制裁在许多行为类型上有重合之处，因此我国的实践与日本相比有比较大的差异。就我国司法实际出罪的情况，笔者认为可以分为三类:第一类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定。如果行为轻微则在刑法上不具有可罚的违法性，如我国刑法中构成盗窃需要数额较大;第二类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定，基于特殊原因不具有可罚的违法性，如近亲属盗窃，考虑到近亲属特殊的家庭关系使得违法性较小而不可罚。第三类是刑法单独规定了一种行为类型，但由于违法性程度较低，而不具有可罚的违法性，如医生施加安乐死的行为。第一类行为在日本是需要可罚的违法性来阻却犯罪的，但在我国却不需要，直接用行政处罚来处理轻微的违法行为。第二类和第三类行为是可罚的违法性在我国的适用空间。对于后两类行为，可以细分为两种情况:一种是法定的出罪事由，如上述的近亲属出罪、非法种植原植物后自动铲除的行为;一种是超法规的出罪事由，比如同居者盗窃、司法实践中对安乐死的处理。对于法定的出罪事由不需要理论的解释，也不影响其实际运行;关键是第二种，没有刑法及司法解释的规定而出罪，这就要用到我国刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。情节显著轻微、危害不大，其本质就是判断实质违法性，因此但书的出罪意味着违法性轻微不可罚。可罚的违法性理论即在此种意义上在我国目前刑法的实际运行中有着适用价值。至于但书是否应得到理论上的承认则留在下文探讨。

(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我国是二元的制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行制裁的同时，还有着与刑法处罚范围近似的行政处罚。二元的制裁体系不仅在中国存在，德国、意大利、俄罗斯等国家也是采用的此体系，但与二元制裁体系的典范德国不同，行政处罚权限过大、处罚措施不当等问题已经严重影响了我国正常的司法运行秩序，侵犯人权的现象比比皆是，如早些年的孙志刚事件、重庆村官任建宇被劳教事件等，引发了社会上对于行政机关的不满并波及到对正常法律秩序的不信任。由此，对于行政处罚的改革成为紧迫任务。我国的治安管理处罚法在理论上称为行政刑法。在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。因此，行政处罚的改革与刑法的改革密不可分，当前我国行政处罚最大的问题在于处罚范围过大，处罚措施不当，而本文需要探讨的是从刑法角度解决处罚范围过大的问题。从刑法的视角来看，要限制行政处罚的范围，首要就是把同一行为交由单一法律处理，减少对同一行为交叉重合管理的现象。而要做到这一点，就需要减少刑法中的定量因素。为了区分刑罚与行政处罚的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法条中的“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这种在刑法中加入定量因素的做法是借鉴于苏联刑法，在目前世界范围内的刑法中极为少见。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明确而有违反罪行法定原则的嫌疑;定量因素并不能实现根本上区分刑事违法与一般违法的问题;存在着刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对于定量因素所产生的种种弊端，解决之道就是以行为性质作为刑事违法行为与一般违法行为区分的标志。如我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪都要求数额较大，而治安管理处罚中也对这几类犯罪规定了监禁的处罚方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得对盗窃、诈骗、抢夺不论数额一概由刑法制裁，那么既能从根本上提升国民对于此类犯罪的违法性认识，同时也能解决司法实践中数额认定的诸多疑难，同时还能控制行政处罚自由刑泛滥的问题，可谓一举多得。如果对刑法中的许多犯罪去掉定量因素，那么随之而来的就是轻微刑事违法出罪的问题。此时可罚的违法性便应作为出罪的重要手段，判断行为的实质违法性从而把违法性极其轻微的行为排除出犯罪的范围。通过可罚的违法性代替定量因素的意义还在于实现了与大陆法系“立法定性，司法定量”认定犯罪方式的接轨，有利于立法的明确和出罪体系的完善。此外的意义在于，由于定量因素的固定性无法适应现实社会的复杂性，我国刑法的但书提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但书的模糊性，使得出罪没有完善的理论作支撑，存在着出罪恣意的危险。可罚的违法性应当作为出罪的理论依据，从学理上完善出罪标准，使司法实务中出罪需要经过严格的论证，从而避免主观恣意，让出罪与入罪同样都能受到制约。

(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据

我国的四要件犯罪构成体系是耦合式的结构，因其没有体系化的出罪事由而饱受批评。刑法第13条但书规定情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。事实上，但书的规定是具有出罪意义的，只是由于同犯罪构成的整体结构不协调使得很多学者不认为该条规定可以作为出罪事由。我国四要件的犯罪构成无论在理论上还是在实践中都遇到了很多难题，在坚持我国犯罪构成基本体系的前提下，对犯罪构成进行理论改造可以说是实现新生的必由之路。而进行改造的一个重要方向，就是为传统的四要件犯罪构成增加出罪的事由，但书作为已经确立的刑法规范此时可以为理论的革新提供方向，即只要为但书寻找到其合适的理论空间，那么就能实现理论与规范的新的统一。对于犯罪构成理论的完善，学界有多种观点，基本思路是在犯罪构成这一个积极认定犯罪的体系之外加入消极认定犯罪的出罪事由。消极条件具体包括三类事由:行为的社会危害性没有达到犯罪程度、行为属于正当行为、行为不具有期待可能性。本文在这里不就犯罪构成理论的完善作进一步阐述，仅就消极条件中的第一种进行分析。行为的社会危害性没有达到犯罪程度是我国犯罪论中的传统表述，社会危害性大致相当于大陆法系中的违法性。第一种消极条件也即行为不具有可罚的违法性。可罚的违法性作为认定犯罪的消极条件加入犯罪构成体系中后，不仅为刑法第13条但书的适用提供了理论上的依据，同时为现存的许多出罪的刑法规范及司法解释提供了理论依据，如前述的刑法第351条第3款非法种植原植物后自动铲除的行为，司法解释中近亲属盗窃、已满14不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系的行为。为刑法及司法解释提供理论依据的意义就在于通过理论的研究为出罪事由建立起完备的体系，不仅对司法实践中出罪的方法提供指引，更重要的价值在于建立了解释刑法的方法论，使得对刑法的入罪与出罪的解释必须遵从理论，不能任意解释。当然，有学者反对但书的适用，其理由之一是司法人员既可以用情节显著轻微出罪，也可以用情节不够轻微入罪，于是，定罪与不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节轻微”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。这样的担心可谓并非无道理，因此我们就更需要运用可罚的违法性理论为但书等出罪事由提出理论上的限制，理论越精确，就越能弥补规范的模糊。可罚的违法性的标准也即什么样的行为其违法性值得处罚，实际是实质违法性的理解问题。在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点问题。可罚的违法性理论作为出罪最重要的理论，为了保证避免主观的恣意，确保出罪事由能够准确得到适用，应当综合结果无价值与行为无价值的双重观点。结果无价值体现在对法益的侵害，行为无价值体现在对社会相当性的逸脱程度。对社会相当性的逸脱程度表现为目的的正当性、手段的正当性等要素之中。因此，可罚的违法性的具体标准就是法益的侵害、目的正当性、手段正当性、必要性等要素的综合。这些要素并非出罪的必要条件，而是在判断一个行为的实质违法性时需要思考的方向。通过这样的标准，我们就可以认为近亲属盗窃侵害的法益相对轻微可以出罪，而使用暴力抢夺一本书的行为缺乏手段的正当性不能出罪。通过这样多要素的衡量就为但书的适用提供了标准和依据。

(四)三阶层体系下可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论是发源于大陆法系三阶层的犯罪论体系中，我国虽然是四要件的犯罪构成体系，但随着大陆法系理论的逐步引进，越来越多的学者开始主张用三阶层取代四要件作为认定犯罪的理论。理论的研究与引进需要具有前瞻性，可罚的违法性对于中国刑法的借鉴价值不仅在于当前，更着眼于未来。如果我国犯罪论演变为三阶层模式，那么可罚违法性相较于在大陆法系的三阶层体系的适用就需要根据我国刑法的特点做适当的解释与调整。如前所述，我国的刑法与德日刑法相比，很大的不同在于我国刑法在构成要件中规定了定量的因素，如果改造为三阶层犯罪论体系后，保留了定量因素，那么对定量因素的处理将不可避免涉及到可罚的违法性理论的适用。如我国刑法第264条规定普通的盗窃公私财物行为需要数额较大，根据司法解释，盗窃500元至2000元以上属于数额较大，那如果行为人盗窃了500元后退赃，还值得处以刑罚吗?为了解决定量因素带来的此种弊端，司法解释又做了灵活处理，盗窃公私财物虽达到“数额较大”起点，但情节轻微，可不做犯罪处理，后面列举了几种情节轻微的情况。由于我国刑法中定量因素非常多，因而类似情节轻微不作为犯罪处理的法条、司法解释也很多，这给司法实务和理论研究带来了诸多的困扰。这样的规定是基于四要件犯罪构成下没有出罪事由所作的无奈之举，当改造为三要件之后，违法性阶层作为重要的出罪环节，必然要改变这样的情况，可罚的违法性理论的适用便可以统一司法认定中的这种杂乱无章的做法。类型化是刑法重要的方法论，而类型化的基础是由理论作为标准，通过可罚的违法性对情节轻微的情况进行类型化研究，从而分类别地规定财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、经济类犯罪等之中的轻微情节，这样便可以实现出罪事由的体系化和司法认定中的统一。

三、结语

违法性范文篇4

关键词:社会危害性;刑事违法性;刑事犯罪;刑法

一、社会危害性与刑事违法性的理论研究

（一）社会危害性的概念与特征。社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。所有的刑事犯罪都有社会危害性。社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。社会危害性主要有以下特征：1．易变性。随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。首先，就质变而言，在古代，并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。但在民主法治的当代社会，不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。至于量变，笔者以危险驾驶为例。在2008年以前，危险驾驶只是被列入《治安管理处罚法》中的一项行政违法行为。但在今天，危险驾驶被列入了《刑法》当中，足见立法者对其社会危害性的重视。2．模糊性。社会危害有两个评判标准：客观实际和主观个性。大众在判断一个行为是否具备社会危害性时依据的不仅是法律规范，还有道德规范。不同人对于社会危害性的评价有较大的分歧性和不确定性。（二）刑事违法性的概念与特征。刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性。在该说内部又有规范违反说和禁止规范违反说之分。规范违反说学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。禁止规范违反说学者则认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。刑事违法性具有以下特征：1．稳定性。所谓稳定性，就是刑事违法性在一段时间内的相对稳定性及不易变性。相对于社会危害性来说，刑事违法性的承载物，即《中华人民共和国刑法》是稳定的，为了让其有更大的社会公信力，刑法是不易变的。这直接决定了刑事违法性的稳定性。2．明确性。顾名思义，便是触犯刑事违法性以后判断标准的确定性。我国是一个依宪治国、依法治国的国家，任何侵害到人民利益的行为在刑法中都应有明确的定罪和量刑标准。这便是刑事违法性确定性的一个重要表现。

二、社会危害性和刑事违法性之间的关系

（一）社会危害性与刑事违法性之间的统一关系。学界内普遍认为社会危害性决定刑事违法性，社会危害性是第一性，刑事违法性是第二性，社会危害性是本质。但有学者就这一观点提出质疑。他们认为：第一，社会危害性是人们的社会评价，不具有规范性。第二，犯罪社会危害性的性质不足以区别于其他行为。一般的违法行为也具有社会危害性，只是相比犯罪行为来说，程度不同。第三，若单以社会危害性会作为判断的标准，会造成刑事类推的泛滥，加重个体负担，侵犯人权。笔者认为该学者的观点是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他们只批判了社会危害性，未论证刑事违法性的优越性，单从这样的观点出发，是无法论证刑事违法性系犯罪的本质，进而作为犯罪本质的。其次，若是规定一切被刑法规制的行为叫犯罪的话，那么势必会使得立法权被无限制扩大，造成社会问题。而刑事违法性是社会危害性的表现形式。一般的犯罪量刑过程是某一个体的行为造成了一定的社会危害性，构成了犯罪，法院依据其社会危害性量刑与判刑。所以说刑事违法性是社会危害性的表现形式，二者相辅相成。（二）社会危害性与刑事违法性之间的对立关系。首先，在司法实践中存在着一些个体行为虽有刑事违法性，却无社会危害性。前一段时间，天津大妈非法持有枪支案在网上掀起了热潮。天津大妈用玩具枪摆摊射气球，而所谓的玩具枪已达到国家规定的枪支标准。相对于其他非法持有枪支的罪名，大妈的行为不具备同等的社会危害性，但依然被判刑了。在我国，按照《中华人民共和国枪支管理法》的规定，如果枪支所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数），便达到了国家规定的枪支标准。大妈的玩具枪已然达到了这个标准，可在深入探讨时，我们却发现她所造成的社会危害性几乎可以忽略不计。这也体现了社会危害性与刑事违法性之间的矛盾。笔者认为，造成这种矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世间万物，无奇不有，无法将所有情况很好地考虑在内，从而造成这种局面。二是时代在变化，但是相关的法律没有相应的变化，导致了当前的情况不适用于过去的法律的情况。其次，在司法实践中也存在着一些个体行为虽符合社会危害性，却并未被《中华人民共和国刑法》规制。这是一个比较显著的社会问题。比如说，醉酒驾驶在刑法中有相应的量刑规定，但是吸毒驾驶却无相关的量刑规定。实际两者的危害后果是非常相似的，驾车人在吸毒后可能产生与饮酒后强度相似的幻觉，精神状态被麻痹甚至失常，进而成为威胁道路交通安全的重大隐患。由于吸毒驾驶并未被我国刑法体系吸纳，因此相关部门在面对此类案件时，仅能依据我国《道路交通安全法》第十九条、二十二条之规定，以驾驶人服用国家管制的精神药品或者麻醉药品为由，对其进行罚款的行政处罚。但这样的处罚相对于醉酒驾驶而言，显然是过轻的，不足以起到震慑违法者的作用。综上所述，犯罪行为的社会危害性与刑事违法性之间的相辅相成只是存在于一种理想状态当中。在实际生活中，二者依然有着显著的冲突与矛盾，这是我们的立法部门与司法部门，还有我们每一个公民应该重视的问题。

三、如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系

面对社会危害性和刑事违法性矛盾时，社会公众和相关部门要积极面对。主要可以从以下几个层面努力：（一）立法层面。从立法的方面来讲，笔者认为有以下四种方法：1．坚持社会危害性为立法基础。社会危害性具有第一性，社会危害性决定刑事违法性。立法者应该充分考察一个行为的社会危害性的程度深浅，做好充分的调研工作，对一个行为的性质有准确的判断。2．不断完善立法。立法者应该对法律进行不断地补充和完善，避免法律上的一些漏洞。但是，不是说一个新的有社会危害性的行为出现，立法者就该将其列入法律法规中。立法者应结合犯罪统计学的相关知识和理论来分析这个行为的必然性和偶然性，结合社会危害性的大小，再做出合理的立法。3．限制“口袋罪”。口袋罪，是指刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况。对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。我们所熟知的寻衅滋事罪、非法经营罪、滥用职权罪都是典型的口袋罪。不可否认，设立口袋罪可以使立法效率化、简洁化。但是，我们更要看到它的弊端。首先，一项法律，一定是明确的、严谨的。如果口袋罪成为一种立法常态的话，法律的公众指引力会大幅度下降。其次，口袋罪无疑是法律条文空白不完整的产物。最后，口袋罪会造成司法工作人员曲解法律并且给了司法人员较大的裁量权，造成法律的不公正。4．立法应具有前瞻性。立法需要对行为的影响有准确的判断和预测。我们熟知的醉酒驾驶，在将这一行为的性质立为犯罪时，立法者应该考虑：是否有和酒后驾驶会造成类似危害的危险驾驶行为？如果有，是不是也应该列入刑法中呢？法律具有稳定性和滞后性，一条法律颁布后，需要有一段时间来使其稳定，还要考虑民众对法律的适应性。因此，立法者在事后匆匆立法来规范人们的行为，是远远不够的，立法必须要有前瞻性。（二）司法层面。1．树立将刑事违法性作为入罪必要条件的观念。司法机关，在定罪时，要以事实为依据，法律为准绳，秉承公平正义，无论在犯罪程序、犯罪实质上都要按照刑法的体系进行处理。2．必须发挥社会危害性的出罪功能。司法机关要结合犯罪行为的实质，来作出合理的量刑决定。法官在裁量量刑时，要结合法律、罪犯的实际情况、之前的办案经验等综合做出决定。我国《刑法》第13条的但书便是我国刑法以社会危害性作为量刑情节的最佳体现。

四、结语

违法性范文篇5

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

面对上述紧张甚或冲突，大陆法系诸国纷纷通过立法的革新来消解冲突。在西方大陆法系国家，囿于对罪刑法定原则的“钟情”与对规范的“偏爱”，犯罪社会危害性是作为刑事违法性的补充形式融合进犯罪的评价机制的。详言之，在大陆法系国家立法者力图通过相对的(软化的)罪刑法定原则和递进式的、次级结构的犯罪构成理论自身的架构和修正，从刑事司法指导原则与认定标准双重纬度来缓和这一冲突:在罪刑法定原则中:(1)不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范;(2)有利于被告人的类推制度得到肯定;(3)不当罚的行为被禁止(包含两个方面:一是符合宪法规定的权利行为不得进行处罚，二是轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为不得处罚)。在递进式的犯罪构成中:(1)在递进式犯罪构成的第二要件即违法性上融人了实质的违法性概念，通过行为缺乏实质的违法性之违法阻却事由和欠缺可罚的违法性之行为两理论，将符合犯罪构成第一要件但欠缺实质的犯罪特征的(无实质的法益侵害性的)行为在犯罪成立上予以堵截;(2)犯罪构成的第三要件即有责性中，通过期待可能性理论的运用将那些符合犯罪成立的前述二两要件而缺乏期待可能性之(无实质的法益侵害性的)行为排除犯罪圈。如此一来，社会危害性与刑事违法性便实现了从初始的紧张向一体的和谐的关系演进。而在苏中两国，对社会危害性与刑事违法性相统一的看法是一贯的，故而，在苏中学者倾向于这样一种理解:“立法中的犯罪概念体现为一个犯罪的本质特征(或社会属性)到犯罪的形式特征(或法律属性)的过程，而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征(或法律属性)到犯罪的本质特征(或社会属性)的过程。无论哪一个过程，犯罪概念都应当是本质特征(或社会属性)与形式特征(或法律属性)的统一。”然而应当看到，西方大陆法系国家犯罪构成理论本身对犯罪成立本身具有较大的消极性，且是一种递进排除式的犯罪成立认定模式，因而，社会危害性可以被较好地融人于犯罪构成当中。

违法性范文篇6

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

违法性范文篇7

论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

违法性范文篇8

关键词:转售价格维持/共谋/纵向限制/市场结构

一、转售价格维持规制：理论与实证之间的冲突

按照学理上的定义，所谓转售价格维持（ResalePriceMaintenance，又称为控制转售价格、纵向价格限制），指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。由于转售价格维持发生在产业的不同层面，不仅涉及生产商和经销商之间的关系，同时还涉及到生产商之间以及经销商之间的关系，使得转售价格维持所可能引起的竞争效果变得非常复杂。转售价格维持最初被认为违法是因为这一纵向限制方式使得生产商在产品所有权转移之后仍然保留了对产品价格的控制。当时的法院认为，处分权是构成动产所有权的一项基本权利，对于处分权的限制被认为是违反了保护交易自由的公共政策，而一切对于动产处分权的限制都是无效的。（注释1：Dr．MilesMedicalCo．v．JohnD．Park＆SonsCo．，220U．S．373（1911）．）这一被称为限制处分权的理论（Restraintonalienation）无疑忽略了契约内在的限制本质。并且，对于转售价格维持行为而言，其限制的是定价的机会，而不是转售本身，[1]（P278）因此，除了早期案件中还曾以限制处分理论来作为转售价格维持行为当然违法性质的理论基础外，没有基于此理论的司法实践。

1960年，芝加哥学派学者特尔赛在其所发表的一篇具有开创性的文章中提出，发起转售价格维持行为的是生产商而不是分销商，其目的是克服分销商之间的搭便车现象。[2]（P86－105）这篇文章的发表，使得理论界关注到转售价格维持行为内在的合理性，并促使法院采用合理原则去分析转售价格维持案件。按照这些文献的观点，转售价格维持的合理性至少包含了以下几个方面：首先，转售价格维持可以防止服务和信誉方面的搭便车效应。其次，转售价格维持能够消除上、下游的双重加价效应。转售价格维持可以通过生产商来限制经销商的垄断力量，消除双重加价。最后，转售价格维持可以提供在市场不确定情况下的风险分担机制。Rey和Tirole是这一理论的提出者。[3]他们认为在不存在不确定性时，零售商按生产商生产的边际成本购买中间产品，内化了整个纵向结构（生产商和零售商）的目标，零售商就会做出可以获得纵向一体化利润的那些决策，这些利润最终由生产商通过特许费形式收回，这种情况下，无论施加排他性经营区域还是转售价格维持的约束都不会损害生产商的利益。

尽管越来越多的理论研究都倾向于说明转售价格维持“可以”具有促进社会福利提高的效果。但是，与理论研究结论相悖的是，大量的实证调查却发现，转售价格维持引发产品价格上升，损害消费者的利益。美国联邦贸易委员会（FTC）曾经对实施转售价格维持的生产商进行过一系列的调查。[4]在调查中，转售价格维持实施的比例和生产商的利润基本上呈正相关的关系，即实施转售价格维持的比例越高，往往利润也越高。日本公正交易委员会对化妆品和一般医药品的转售价格维持行为也进行过实证调查。在该调查中公正交易委员会发现，缩小转售价格维持指定商品的范围后，最初的零售商的价格并没有出现激烈的变化，对消费者的服务也没有下降。并且，由于允许转售价格维持商品范围的缩小，在成为禁止转售价格维持的商品后，这些产品降价的比例增加，价格层面的竞争加剧，和一般商品之间的差别也逐渐减小。

在认识转售价格维持的竞争效果上，主流理论研究和实证调查存在一定程度的背离。理论上倾向于肯定转售价格维持行为的合理性；而实证研究却发现，现实中的转售价格维持程度上弱化了竞争，损害了消费者的福利。之所以造成这样的困局，部分原因在于，经济学理论研究往往依赖非常严格的前提假设，使得结论仅仅在特定的条件之下成立，不具有普遍性。如果从可能性角度来分析反垄断中的行为形态，几乎所有的行为都具有促进和限制竞争的双重效果，即便被反垄断法严厉禁止的价格卡特尔行为（这也是横向限制竞争协议规制中不断增加豁免内容的原因所在），也是如此。（注释2：有学者认为，尽管美国最高法院曾假定诸如固定价格、市场划分、联合抵制、搭售等限制违反《谢尔曼法》，但目前最高法院在决定运用任何一个反托拉斯准则前都将评估一项限制所具有的潜在的竞争性质。（参见PeterW．Bellas，NCAAv．BoardofRegents：SupremeCourtInterceptsPerSeRuleandRuleofReason，39UniversityofMiamiLawReview，at544（1996）．））因此，仅仅说明特定条件下的可能性对于需要进行普遍性规制的反垄断而言还不够，还需要从规范意义上来对待转售价格维持行为的竞争效果。这一层面的思考要求反垄断法规范应当能够最大限度地将转售价格维持中的提高效率部分和限制竞争部分加以区分，并只针对限制竞争部分加以禁止。因此，在这一意义上，探求转售价格维持构成违法限制竞争的条件是对其进行规制的前提。这首先需要看到转售价格维持抑制竞争效果产生的原因，进而对这些因素进行进一步的分析，找到最大限度规制转售价格维持负面效果的条件，最终确保反垄断法规范能够有效地实现竞争秩序。按照上述思路，由于转售价格维持行为本身的特殊性，其限制竞争的负面效果应当从纵向和横向两个角度进行分析和解释。

二、纵向限制的解释：品牌内竞争的弱化

按照营销理论的观点，生产商和经销商既是利益共同体，也是利益的冲突方。经销商的存在对于生产商来说具有很重要的地位，因为他们是生产商进行产品销售的有效渠道，而产品销售是生产商获得利润的唯一方式。与此同时，经销商通过提供销售服务，在出售生产商的产品中获取利润。因此，二者之间存在利益上的相互依赖性。按照学者的总结，生产商之所以不自己发展销售渠道，而需要经销商，是基于专业分工、规模经济和效率等方面的原因。[5]（P110－112）

但是，生产商和经销商之间也存在利益上的冲突。生产商和经销商都通过产品的最终销售获得利润，但在总销售量一定时，利润需要在二者之间进行分配，从而产生了利益上的冲突。因此，在产品销售中，单个经销商或生产商的利润最大化决策就未必是整体利润最大化的合理决策。如果生产商有较强的市场控制能力，必然会要求经销商按照整体产品销售利润最大化（生产商利润最大化）的方式来确定产品的零售价格。因为从生产商的角度而言，在特定价格上会使得产品销售数量和利润率有一个最佳组合，并形成此价格下的最大总利润。如果经销商不按照这一价格方式进行销售，要么单品利润上升使得销量下降，要么销量上升单品利润下降，而二者最终都无法实现最佳总利润。因此，生产商需要抑制品牌内的竞争，以使自己获得产品销售的最佳利润。

尽管芝加哥学派的学者强调转售价格维持对防止经销商搭便车、双重加价等具有积极的效果，可以促进品牌之间的竞争。但是，市场竞争无疑是由品牌之间的竞争和品牌内的竞争共同构成的。在转售价格维持下，品牌内的竞争无疑是因此而被削弱了。而品牌内竞争对于消费者福利的提高同样具有非常重要的意义。按照学理上的界定，品牌内竞争（intrabrandcompetition）是指企业所生产的同一品牌产品在下游企业之间的竞争。在单一品牌产品中，如果生产商的产品由多个经销商分别销售，那么经销商之间会形成对与这一产品销售上的竞争。在竞争中，经销商会以价格、服务等作为手段，来增加销售量，并进而增加总的销售利润。而品牌间竞争（inter-brandcompetition）是指同一产业之中数个产品之间的竞争。和品牌内竞争不同，当多个生产商有不同品牌的相似产品时，品牌间竞争就会发生在生产商和经销商层面上。

部分经济理论认为，品牌内的限制竞争的结果会增强品牌间的竞争。但这一观点的问题在于，它忽略了品牌内竞争与品牌之间竞争的关联性。品牌内的竞争在资源的配置上具有相当的优势。有学者指出，品牌内竞争对于判断纵向限制的竞争性非常重要。品牌内竞争能够反映出上游市场力量在下游市场的表现。品牌内竞争的优点包括：[6]（P299－300）1.套利功能。如果消费者的需求集中在某一品牌，套利者就能够在市场上发挥关键性的角色。品牌内竞争套利，就是将产品的买卖在没有受到限制的情况下调剂供给与需求。套利功能能够促使产品的有效率分配。如果受到欢迎的品牌供给短缺，经销商获得产品的价格就会提高；如果产品供给充足，有效率的经销商会使得销售利润接近销售的成本。这一机制能够将产品有效率地分配给消费者。提供最低消费价格的有效率的经销商将得到更多的销售量，而消费者也能够以尽可能低的价格得到产品。2.维持经销效率和创新。品牌内竞争有助于经销商之间进行有效率的配置。有效率的经销商能尽可能地降低销售价格而增加销量，而无效率的经销商则会被淘汰掉。3.降低滥用信息不对称的风险。经销层面的限制会提高经销商的利润以促销特定的品牌，这会增加经销商盘剥消费者信息缺口（consumerinformationgap）的风险。而品牌内的竞争会降低这一风险，因为更有侵略性的经销商（aggressivedealer）会降低获利，来争夺市场。特别是在实施价格歧视的领域，这一领域中买方通常缺少信息，力量较弱，而获得优惠价格的经销商会扮演套利者的角色，低买高卖，降低滥用信息不对称带来的风险。

正是因为品牌内的竞争与品牌之间的竞争存在关联性，当品牌内的竞争减弱后，品牌之间的竞争在很大程度上也会被削弱。特别是因为转售价格维持限制了价格竞争，而在对价格竞争非常敏感的行业中，更会使得整体的竞争水平下降。实际上，已经有学者证明，如果没有纵向限制，由于零售成本的差异，生产商无法向所有消费者索取最优的零售价格。而如果转售价格维持是允许的，生产商就能向所有消费者索取统一的最优零售价格，从而提高生产商和经销商的利润。转售价格维持帮助高成本的零售商在市场上生存，并向消费者提供更多的销售，因而提高了社会总的销售成本。这意味着品牌内竞争程度的降低不仅损害了消费者的利益，最终也不利于社会的整体利益。[7]

三、横向限制的解释：便利共谋

尽管通常将转售价格维持行为作为一种纵向限制的形式，但是，因为最终结果是造成产品零售价格被固定，或者仅在特定范围内浮动，因此，转售价格维持也可以成为掩盖生产商或者经销商之间卡特尔协议的“遮羞布”。经销商为了避免相互之间的竞争，共同实施横向限制竞争协议，同时为了避免因共谋而受到反垄断法的严厉制裁，转而向生产商施加压力，以生产商的名义来制定转售价格维持协议，最终达到固定价格的目的。

当产业中的所有企业像一个垄断者一样行动时，它们就能使联合利润最大化。[8]（P52）当然，转售价格维持下的卡特尔的形成和成功实施都和一般卡特尔面临相同的问题。这种内在的一致性决定了任何形态的卡特尔所具有的共同特点和分析思路。而卡特尔通过转售价格维持的方式不仅是对其实质行为的“掩护”，更重要的是，它可能为卡特尔的实现提供更好的便利条件。

（一）横向共谋成立的一般条件

卡特尔是竞争者之间的联合。而作为竞争对手之间的联盟，卡特尔天生就具有不稳定性。因此，在行业变化较快的今天，要长期维持共谋非常困难，在绝大多数时候，瓦解卡特尔并不需要法律的直接介入，时间就可以解决一切。不过，尽管如此，卡特尔也并非不能够成功，只是需要从以下几个方面满足其成立的条件：1.协商成本要足够低。一般而言，市场上生产商的数量越少，越有利于卡特尔的形成。因为在一个市场上生产同类产品的企业的数量极少，或者有较多数量的企业，但在规模上少数几家企业占支配性地位这样的市场结构下，企业之间结成和维持卡特尔的交易成本相对较低。2.能够及时发现和惩罚作弊的参与者。例如，卡特尔成员可以暗中增加产量，并通过给予顾客价格折扣的方法以扩大自己的市场销售量，从而谋取更多的利润。卡特尔成员的作弊行为使相关行业的实际产量突破了卡特尔的产量控制限额，卡特尔所确定的价格也会因为产量的上升以及卡特尔成员的秘密削价而难以维持。因此，不具备发现和有效惩罚成员作弊的机制的卡特尔具有更大的脆弱性，无法长期存在。

（二）转售价格维持形式对共谋的促进

转售价格维持首先可以将一个经销商之间的横向共谋转变为一个看起来是“纵向”的关系，从而避免受到严惩。而事实上，通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉地禁止是有成效的。美国反垄断法的历史表明，过去90年中转售价格固定均被作为违法行为看待，但对于纵向的价格固定行为的刑事指控几乎是不存在的。从1974年到2003年，美国司法部仅对1起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。（注释3：UnitedStates．V．Cuisinarts，Inc．（1981））同期，司法部对超过1000起的横向规定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格固定被广泛视为与横向固定价格行为同样有害，司法部就会对纵向价格固定行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格固定的案件，州政府成为对于转售价格固定行为进行调查的主要发起者，大概每年宣布1起新的转售价格固定的同意裁决。[1]（P284）

转售价格维持还可以实质性地促进经销商之间的共谋。普通的共谋是完全水平的方式，而转售价格维持下的共谋则引入了一个第三方。这一微小的变化，对于卡特尔组织的成败具有非常大的影响，并在一定程度上构成了转售价格维持行为实施的原因。

1.协商机制上，生产商可以从供货的角度为经销商提供更多的信息沟通渠道。作为产业链的上、下游，生产商随时都在和经销商打交道，随时就产品的数量、价格等交换信息，借由生产商来传递协商信息，不仅成本更低，而且也更为有效。2.发现和惩罚机制上。转售价格维持通过导致统一的零售价使得销售商的价格削减更容易被发现，从而可以促进销售商卡特尔的稳定。在没有转售价格维持的情况下，零售商要相互监督是否遵守了共谋协议需要比较大的监管成本，背离通谋的行为有时很难被察觉。如果没有生产商的介入，经销商发现有作弊的参与者之后，能够进行的惩罚措施通常只能是降价。但这一方式局限非常明显。会给参与者造成损失。而生产商的介入，却可以很好地解决惩罚问题，因为经销商往往拥有更为有力的惩罚工具：停止供货，即取消作弊者的经销资格。在这种情况下，共谋的参与者不需要承担降价带来的损失，而是通过“绕道”经销商，来实现直接、迅速、有力的惩罚。

实证的调查结果，也能够对转售价格维持下的经销商横向竞争问题提供有力的支持。日本公正交易委员会在平成3年7月发表《关于重新认识独占禁止法适用除外制度》的报告，成为日本公正交易委员会就转售价格维持除外适用制度决策重要的参考依据。[9]（P74－75）从这一组调查数据可以看出，销售的层级越多的产业，相关企业越是认可转售价格维持和参考价。而通常来说，销售的层及越多的产业，竞争也越是激烈，越是希望通过一定的方式来降低竞争，因此，经由生产商而限制横向竞争的转售价格维持行为能够达到横向价格卡特尔同样的效果。

四、市场结构：损害形成的前提

从经验的角度而言，市场的参与者喜欢的肯定不是竞争，而是更多的利润。因此，如果能够弱化相互竞争来获得更多利润，则不会有谁去单纯地为了竞争而竞争。对转售价格维持而言，纵向和横向两个角度都可以产生抑制竞争的效果，并因此损害消费者的利益。但是，转售价格维持构成对整体竞争的损害仍然存在一定的前提条件，对这一前提的满足，是反垄断法介入的必要条件。

从纵向关系上来看，转售价格维持抑制品牌内竞争，反映的实际上是生产商的控制能力。也就是说，只有当生产商能够占据市场支配地位时，才可能产生通过转售价格维持控制经销商并获更多利润的情况。因此，纵向方面造成竞争损害的前提在于生产商具有市场支配地位，即在市场结构上是必须是有利于抑制竞争效果的实现的。Hovernkamp就认为，满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：（1）转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；（2）实行转售价格维持的生产商比例较大。[10]

同样地，简单地说转售价格维持是为共谋服务也不准确。市场结构仍然是一个前提条件。卡特尔成立的条件已经表明，当市场集中度大，卡特尔成员的数量较少，可以降低交易成本和发现作弊的成本。潜在竞争者的很小，可以增加卡特尔持续的可能性和利润。从经验的角度而言，如果经销商市场不是寡头市场，则各经销商通常会面临非常激烈的竞争，此时要推动卡特尔，不仅协调的成本非常高，而且背叛的可能性也同样很高，根本无法最终形成将利润保持在竞争水平之上的目的。当然，共谋的脆弱并不意味着不能够成立，以及成立后危害变小。这里要强调的仍然是市场结构前提下的损害可能。如果上游厂商实行转售价格维持，无形中将剥夺下游厂商自由决定价格的权利，就会产生限制销售阶段厂商价格竞争的效果，对市场竞争将有不利影响，在产品差异化程度高或具“寡占”地位的产品为主的市场中尤其如此。

台湾公平交易委员会曾经在《公平交易法》实施之后的1994年对转售价格维持行为的相关问题进行了问卷调查。（注释4：该调查选取和消费者日常生活有关的行业，按照市场占有率的高低以及营业额的大小，从上、中、下游市场中抽样较为有代表性的厂商作为调查对象，抽样的样本数约为200余家厂商。其中，上游厂商所在行业部分包括：汽车整车、汽车零件、食品饮料、服饰、家电、化妆品、图书文具、家庭清洁用品等；中下游部分包括：百货公司、大型超市、便利店以及传统经销商、零售店等。该调查共发出200份问卷，回收87份，其中85份为有效问卷。）[11]（P74）从这些相关行业的调查中可以发现，汽车行业和食品饮料行业中，认为生产商可以限制转售价格的比例高于整个调查的平均值，这两个行业在台湾公平交易法实施后仍然有转售价格维持行为存在，台湾公平交易委员会也多次查处这些行为。而服饰行业尽管远远高于调查的平均值，并且没有一个问卷同意由经销商自由定价，但在公平交易委员会处理的案件中，却没有一个该行业的案件。也就是说，该行业对转售价格维持行为有高度一致的认可，但却并没有实施转售价格维持行为，非常特别。当然，与这一调查结论相对应的是，服装行业由于产业特性，进入门槛相比汽车等行业较低，竞争非常激烈。因此，激烈竞争之下，通过共谋以抑制竞争的愿望无疑会更为迫切，但产业的结构却有无法有效支持转售价格维持的实施。

从上述理论和实证的调查都可以看到，抑制品牌内竞争会对整个产品竞争造成负面的影响，转售价格维持的确在很多时候能够为生产商带来更高的利润，而特定的市场环境下，这一利润是伴随着更高销售价格实现的。因此从生产商到经销商都希望通过转售价格维持来降低竞争强度，从而确保自己的利益。特别是在生产商占据市场支配地位，或者行业中大多数厂商都采用转售价格维持。而当市场结构条件满足时，生产商和经销商都会倾向于、并能够通过转售价格维持来限制竞争，以实现自身在竞争水平之上的利润。因此，从反垄断法规范意义上来说，以市场结构符合一定条件作为认定转售价格维持违法的前提是具有非常重要的意义的，一方面，可以最大限度地将具有危害性的转售价格维持筛选出来加以规制；另一方面，可以利用市场自身的约束条件，使得转售价格维持的不具有市场结构的条件下更多地发挥促进竞争的效果，使得反垄断法的规范更具有合理性和可预期性。

实际上，从反垄断法规制方法上来将，对转售价格维持规制强调市场结构前提还有另一个方面的意义。正如前文所分析的，转售价格维持既可以作为纵向限制协议，同时也可以作为横向限制协议来看待。而前者通常适用合理原则，后者则是当然违法原则。如果适用合理原则，则必然产生一个激励，使得经销商通过转售价格维持的方式来掩盖横向共谋，并最终使得同样的行为因为这一方式而受到不同的处理。而现实中往往很难区分转售价格维持行为是横向的还是纵向的。例如，美国反垄断法历史上非常著名的孟山都案（注释5：MonsantoCo．v．Spray－RiteServiceCorp．，104S．Ct．1464（1984）．孟山都公司是美国的生物技术巨头，它生产包括农用除草剂在内的化学产品。原告斯普瑞－莱特从1955年至1972年从事家用化学药品的批发业务，其经营特色是打折销售，先大批量地购买，然后以低价出售。从1957年到1968年，这一家用化学药品的批发商也以折扣方式销售孟山都生产的农用除草剂。1968年10月，孟山都拒绝与斯普瑞－莱特续约，原因是其私自降价。）中，孟山都公司自己认为，其它经销商反对斯普瑞－莱特降价，从生产商方面看，是自然的，也是必然的，经销商的不满与指责，特别是孟山都采取的限制方式，发生于一个正常的商业过程，并不表明它是一个非法的“一致行动”。而且，经销商正是生产商获得信息的一个重要源泉。为建立和保持一个有效的经销系统，生产商与经销商必须经常协调他们的行为。这是确保产品能够较快地为消费者接受与培养消费者对品牌忠诚度的重要因素。毫无道理地阻止生产商根据一部分经销商对竞争对手的定价行为的抱怨的行为，会导致经销市场的无序。案件上诉过程中，美国联邦最高法院也认为，本案与其它终止分销资格有根本的不同：终止行为是一致行动还是独立行为，法院和各方当事人常常难以对此做出泾渭分明的划分。《谢尔曼法》第1条规定要确认行为违法，生产商与其它经销商之间必须存在着“合同、联合或共谋”。无论是生产商还是经销商，其独立的行为都不在禁止之列。一般而言，生产商当然有权选择交易对象，自由地与他人交易，也可以拒绝与他人交易，条件是他是独立自主地做出这样的决定。在经销商抱怨之后终止其他经销商的资格本身不能认定为一致行动，即限制竞争协议。

正是基于这样的原因，如果严格禁止转售价格维持实际上是将转售价格维持认为是横向限制竞争协议来对待了，其不合理性也由此而产生。因此，结合前文的分析，我们可以认为，由于反垄断法所需要干预的行为是那些对市场竞争整体构成损害的行为，而转售价格维持不管是从横向理解还是纵向理解，要构成损害都有一定的前提条件。因此，可以将市场结构条件作为一个“筛选”机制，只有达到特定的市场结构要求，才严厉禁止转售价格维持，而此时，不需要对行为是横向还是纵向进行区分，统一适用一个标准，能够更有效地进行规制。

五、结语

虽然理论上对于转售价格维持的可能合理性有越来越多的分析，但与此同时，实证调查越来越多地发现产品高价格和转售价格维持之间的因果关系。这无疑表明，现实中转售价格维持弱化了市场竞争，对消费者福利有所损害。正是这个原因，曾经允许转售价格维持的很多国家和地区，都逐渐倾向于对其采取更为严格的态度，或者进一步缩小允许的范围。我国《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格……。”这一条文主要借鉴于国外立法，而按照这一条文，对于除最高限价以外的其他形式转售价格维持都被全面禁止。但是，这里存在一个规制转售价格维持的限度的问题。如前文所言，转售价格维持要造成严重的竞争损害，需要一定的市场结构前提，而全面地禁止则忽略了这一前提，使得最终结果有“过度”严厉之嫌，并抑制了转售价格维持中合理性一面地发挥。因此，在反垄断法规范上应当相应地有所改变。

注释:

[1]欧内斯特•盖尔霍恩，威廉姆•科瓦契奇，斯蒂芬•卡尔金斯．反垄断法与经济学[M]．任勇，邓志松，尹建平译．北京：法律出版社，2009．

[2]LesterG．Telser．WhyShouldManufacturesWantFairTrade？[J]．JournalofLawandEconomics，Vol．3．

[3]Rey，Patrick，Tirole，Jean．TheLogicofVerticalRestraints[J]．TheAmericanEconomicReview，Vo1．76．

[4]FederalTradeCommission．ReportoftheFederalTradeCommissiononResalePriceMaintenance[R]．LI（1945）．

[5]周振峰．论品牌内垂直非价格限制——以美国法为中心[D]．台湾地区：政治大学，2004．

[6]LawrenceA．Sullivan＆WarrenS．Grimes.TheLawofAntitrust：AnIntegratedHandbook[M].2000．

[7]汪浩．零售商异质性与零售价格维持[J]．经济学（季刊），2004，（10）.

[8]乔治•J•施蒂格勒．产业组织[M]．王永钦，薛锋译．上海：三联书店，2006.

[9]王铭勇．限制转售价格法制之研究[D]．台湾地区：政治大学，2000．

违法性范文篇9

关键词:转售价格维持/共谋/纵向限制/市场结构

一、转售价格维持规制：理论与实证之间的冲突

（参见PeterW．Bellas，NCAAv．BoardofRegents：SupremeCourtInterceptsPerSeRuleandRuleofReason，39UniversityofMiamiLawReview，at544（1996）．））因此，仅仅说明特定条件下的可能性对于需要进行普遍性规制的反垄断而言还不够，还需要从规范意义上来对待转售价格维持行为的竞争效果。这一层面的思考要求反垄断法规范应当能够最大限度地将转售价格维持中的提高效率部分和限制竞争部分加以区分，并只针对限制竞争部分加以禁止。因此，在这一意义上，探求转售价格维持构成违法限制竞争的条件是对其进行规制的前提。这首先需要看到转售价格维持抑制竞争效果产生的原因，进而对这些因素进行进一步的分析，找到最大限度规制转售价格维持负面效果的条件，最终确保反垄断法规范能够有效地实现竞争秩序。按照上述思路，由于转售价格维持行为本身的特殊性，其限制竞争的负面效果应当从纵向和横向两个角度进行分析和解释。

二、纵向限制的解释：品牌内竞争的弱化

三、横向限制的解释：便利共谋

（一）横向共谋成立的一般条件

（二）转售价格维持形式对共谋的促进

四、市场结构：损害形成的前提

违法性范文篇10

关键词：主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成

违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。

一、主观违法论与客观违法论

违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。

首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。

主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。

违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。

在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。

鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。

“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。

在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。

“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。

主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。

二、我国刑事违法观为主观违法论

我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。

我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”

我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。

笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。

1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。

2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”

此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。

3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。

苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”

正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。

4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。

我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。

“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”

三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题

我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。

客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。

1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。

此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。

2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。

3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。

4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。

四、结语

各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”公务员之家

针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释：

[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.

[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.

[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.

[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.

[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.