工伤后解除劳动合同十篇

工伤后解除劳动合同篇1

高先生于2011年2月23日进入上海某机械有限公司工作，岗位是操作工，双方签订了期限为2011年2月23日至2012年10月31日的劳动合同。2011年7月31日，高先生在工作时被掉落的汽车铝圈砸中头部，此后便一直在家休养，并于2011年8月底、9月底、11月底分别给单位寄过三次病假单。

高先生2012年2月份回老家过春节时，收到了家人转交给他的一封信件。原来公司在201 1年10月16日向高先生老家寄了一份劳动合同解除通知书，公司认为，高先生提交的病假单到2011年10月10日结束，之后高先生一直没有到公司上班，也未再向公司提供任何病假证明。

公司根据《员工手册》，以高先生2011年10月11日、12日、13日连续旷工三天为由，于2011年10月14日起解除劳动合同。

高先生则认为自己因工作负伤，处于停工留薪期，根本不存在旷工的问题，公司的解除行为违法。故提起仲裁，要求公司恢复劳动关系，补发仲裁期间的工资，补缴仲裁期间的社会保险。

裁判结果

劳动争议仲裁委员会认为，公司的《员工手册》中有关于连续旷工三天即可解除的规定，劳动者知道该规定，所以公司解除劳动合同的行为并无不当，对高先生的请求不予支持。高先生不服，至法院。一审法院认为，工伤员工在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未做出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。公司以旷工为由解除劳动关系的行为属于非法解除，支持了高先生的请求。公司不服，提起上诉，二审法院维持原判。

案情分析

一般情况下，如果劳动者连续三天旷工，且已向劳动者公布或发放的《员工手册》也将其规定为用人单位可以解除劳动合同的“严重违反用人单位的规章制度的”的情形，用人单位解除劳动合同的行为并没有问题。对于工伤职工而言，虽然《劳动合同法》第42条规定，劳动者“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位只是不能依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，如果工伤职工存在《劳动合同法》第39条规定的过错情形，同样可以被解雇且用人单位不用支付经济补偿金。但是工伤保险中停工留薪期的相关规定，会使解除劳动合同的处理变得复杂一些。

上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于实施若干问题的通知》第24条还规定：“工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。”根据《工伤保险条例》第33条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”

工伤后解除劳动合同篇2

小 保：

我只有15岁的儿子去年退学后到一家企业做配料工，由于不熟悉操作规程，右手不慎被输送机的传送带绞伤。作为母亲，我要求该企业给予工伤待遇，但对方却以我儿子尚未成年为由，屡屡拒绝。请问：未成年人因工受伤是否属于工伤？

艾兰萍

艾兰萍：

我国《劳动法》等法律规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《工伤保险条例》第六十六条规定：“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”这就是说，用人单位招录未满16周岁的未成年人是违法的，不能形成合法的劳动关系，相应地，未满16周岁的未成年人因工受伤的，不能被认定为工伤。但是，法律依然保护童工的正当权利，用人单位对因工受伤的童工应当依法承担一次性赔偿责任。这里所说的“一次性赔偿”，包括在治疗期间的费用和一次性赔偿金。该企业明知你儿子不满16周岁而仍雇用他劳动，属于违法用工。你儿子因工受伤后，不必也不能走工伤认定这道程序，而应直接要求该企业一次性给予不低于工伤保险待遇的赔偿。如果该企业拒不支付一次性赔偿金，你可以举报，由劳动保障行政部门责令该单位限期给付。如果在赔偿数额上发生争议，按照劳动争议处理的有关规定处理。

小 保

高温时段，学徒工也有权拒绝单位安排工作

小 保：

我是一家公司的学徒工。由于近日公司所在地的气温持续达37-40℃左右，而我在高温下连续室外作业，常会出现身体不适，遂曾向公司要求，和师傅们一样在气温太高时休息，但遭公司拒绝，理由为我只是学徒工，无权与其讨价还价，更何况公司与我的劳动合同中已明确约定每天实行八小时工作制，并没有将高温作为例外情况，如果我擅自离岗休息，则按旷工论处并扣除相应工资。请问公司的做法对吗？

康 茜

康 茜：

公司的做法是错误的。

一方面，学徒工也享有基本的劳动保护。学徒工虽然只是跟随师傅学习手艺的帮手或打杂人员，在工作职责、个人地位、工资待遇等方面与师傅存在一定甚至是较大差别，但这并不排除其与用人单位之间同样存在劳动关系，同样享有作为每一名劳动者所具有的基本权利。这些基本权利当然地包括获得劳动安全卫生保护的权利。而《防暑降温措施管理办法》第八条第（一）项规定：“1.日最高气温达到40℃以上，应当停止当日室外露天作业；2.日最高气温达到37℃以上、40℃以下时，用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时，连续作业时间不得超过国家规定，且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业；……（四）因高温天气停止工作、缩短工作时间的，用人单位不得扣除或降低劳动者工资。”即公司让你在气温高达37～40℃照常在室外上班，并以旷工、扣除工资相要挟，明显与之相违。另一方面，你有权采取相应的救济措施。《劳动合同法》第三十八条规定：“ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”鉴于在酷暑下连续室外作业，极易出现中暑，从而严重危害健康，在你要求下公司却让你如期上班，当属强令冒险作业，你自然有权解除劳动合同，并向公司索要经济补偿金。如果你不想解除劳动合同，则可以向有关部门举报，因为该法第八十八条还规定：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：……（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；……”

小 保

职工被判刑，单位能否单方解聘并拒付补偿金？

小 保：

我是一家装饰材料销售公司的经理。半年前，公司职工兰某下班后，受赌友邀请在一家宾馆时，怀疑其中一名赌友“出老千”，遂与之发生口角继而持刀将其刺成重伤。兰某被法院以故意伤害罪判处重刑后，公司决定单方将其解聘。可兰某亲属却多次来到公司闹事，称兰某已在公司工作13年，与公司有着无固定期限劳动合同，即“铁饭碗”，公司只能保留与兰某的劳动关系，待兰某刑满释放后复职。如果确实必须解聘，也必须支付兰某13年来的经济补偿金。请问：兰某家属的要求成立吗？

李静妍

李静妍：

兰某家属的要求不能成立

一方面，公司有权单方解除劳动合同。《劳动法》第二十五条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。”即针对劳动者的犯罪行为而解除劳动合同，是用人单位享有的特权，且并没有就固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同区分。正因为兰某的行为已构成故意伤害罪且被法院判处重刑，决定了不管兰某在公司工作的时间多长、其劳动合同的性质如何，公司都可以单方行使合同解除权。另一方面，公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。虽然《劳动合同法》第四十七条有着解除劳动合同时，用人单位应依据劳动者的工作年限，按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金的规定，但其第四十六条也已将应当支付经济补偿金的情形明确界定为六类：因用人单位违法，导致劳动者解除劳动合同的；用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；用人单位因依法裁员而解除劳动合同的；固定期限劳动合同因期满而终止的；用人单位被依法宣告破产，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。即因劳动者的犯罪行为而导致劳动合同被解除的情形并不在其列。而《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第三十九条则规定的更为明确：“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动合同的，可不支付劳动者经济补偿金。”

小 保

员工虽已内退，单位也应为其缴纳养老保险金

小 保：

我是一家公司的女职工。一年前，因为我已达45周岁，公司便要求我内退，将岗位让给年轻职工，待到50周岁时，再正式办理退休手续。我觉得自己的身体状况一直不好，甚至时不时还会耽误公司的工作，早点回家休息、调养未必不是好事，加之丈夫、儿子全力支持，遂欣然接受并很快办理了相关手续。因我近日发现，公司在我内退后一直没有为我缴纳养老保险费，故曾到找公司领导质询，不料却被其奚落：我已是内退人员，不上班能领工资就不错了，还要公司缴什么养老保险费？请问：员工内退，公司就真的无需为其缴纳养老保险费吗？

郭如萍

郭如萍：

该领导的说法是错误的。虽然你已内退，但公司仍必须为你缴纳养老保险费。

一方面，公司不能因职工内退而免除缴纳养老保险费用的义务。《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”《国有企业富余职工安置规定》第九条则规定得更加明确：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发放生活费。已经实行社会保险统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。”你虽已退养，但并没有退休，即与公司的劳动关系依然存在，仍然属于公司职工，公司也就必须继续为你缴纳基本养老保险费，而不能以你已内退、没有上班等来回避自己的法定义务。另一方面，公司必须承担补交等法律责任。《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也指出：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”鉴于基本养老保险费是社会保险费的一种，故如果公司我行我素地继续拒不为你缴纳，你自然可以通过向有关部门投诉来维护自身权益。

小 保

为防员工跳槽，单位能否暂扣工资“防患未然”

小 保：

两个月前，我通过了一家公司的应聘考核，并按公司要求参加了专项技术培训。结业上岗一个月后，公司为了防止我们跳槽，未经过我们许可，即扣留了我一个月的工资，并宣称只是帮我暂时保管，等合同到期后便全部返还，如果谁要提前走人，则抵做培训费用。请问：公司的做法对吗？

卢红芳

卢红芳：

公司的做法是错误的。

一方面，公司支付工资不得附条件。公司拒不按约定时间发放工资，无疑属于拖欠。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条则就“无故拖欠”解释为“系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。”并规定允许拖欠的情况仅仅限于：“（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资……”即公司无权将防止员工跳槽作为拖欠的理由和条件。另一方面，公司无权扣押你们的工资。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”在你们付出劳动后，获得应有工资是你们的权利，公司借口“暂时保管”而拒不发放工资，实际上等于变相收取你们的财物，无疑也属于扣押。再一方面，公司无权以此防患未然。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”其中明确表明，对为劳动者提供了专项培训并约定了服务期的员工，即使员工违约，员工所应承担的也只是分摊到剩余时间的培训费用，而不影响员工在正常工作期间获取劳动报酬。公司“防患于未然”式的超标收取，明显与之相违。

小 保

伪造学历应聘，能否获取未签书面劳动合同的二倍工资？

小 保：

一家公司是专门从事计量设备的设计、研发、制造与销售的企业。半年前，公司在人才市场了招聘机械设计工程师职位的简章，并要求应聘者必须是“本科以上学历、相关行业三年以上工作经历”。虽然我没有相应的学历和经历，但因我从小喜欢机械设计，觉得该工作非常适合自己，遂伪造了研究生证书和从业五年的经历前往应聘。被公司录取后的四个月里，由于我因实际能力有限而屡屡出错，公司对我的学历和经历产生了怀疑，并在经查明真相后当即将我解聘。鉴于公司一直没有与我签订书面劳动合同，我曾要求公司支付未签书面劳动合同的两倍工资。但遭到拒绝。请问：我究竟能否获取两倍工资？

张艳兰

张艳兰：

你无权获取未签书面劳动合同的二倍工资。

尽管《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”即表面看来，公司与你之间只有口头约定（口头合同），一直没有签订书面劳动合同，公司似乎必须承担每月支付两倍工资的责任。但公司承担责任的前提并非仅限于此，还必须考虑双方的口头约定（口头合同）是否有效，且导致无效的责任归属何方。而该法第二十六条指出：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……”也就是说，只要是以欺诈手段，是对方作出错误意思表示的劳动合同便属无效。而就什么是“欺诈手段”，一般从两个方面判断：一是劳动者在签订劳动合同时实施了欺诈行为；二是用人单位在违背真实意思的情况下与该劳动者订立了劳动合同，即如果劳动者不实施欺诈行为，用人单位就不会与其订立劳动合同。本案中，你的行为与之吻合：一是明知公司的招聘条件，却故意伪造学历和经历应聘，即已向公司隐瞒实情，提供虚假信息；二是你所提交的学历证书、从业经历，对公司就你的录用起到了重要的参考作用。即公司是在你的欺诈下，才对你作出录用决定，如果没有你的恶意欺诈，公司自然不会录用并达成相关口头约定。从而导致了彼此的劳动关系无效的，而无效的劳动关系不能得到法律的保护。

小 保

岗前培训后因成绩差未被录用，该由谁承担培训费用？

小 保：

一个月前，我前往一家公司应聘时，公司表示只有经过普通的上岗前培训，且经培训合格，才可以与我签订劳动合同。此后，我按照公司的要求，自己出资1500元，在其指定的培训机构进行为期半个月的培训。可由于我文化水平有限，虽已经尽力而为，但最终仍因为成绩太差而未能达到“培训合格”，因而也没有被公司录用。为不至于让自己白白遭受损失，我曾要求公司报销培训费用，但被其拒绝，理由为不是公司不用我，而是我自己没本事，我只能自食其果。请问：公司的理由成立吗？

宁 茹

宁 茹：

公司的理由不能成立，其必须向你报销培训费用。

一方面，对你进行上岗前培训是公司的应尽义务。《劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”《职业教育法》第二十条也指出：“企业应当根据本单位的实际，有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。”也就是说，对准备录用的人员进行必要的上岗前培训、教育，既是用人单位的法定职责，也是劳动者享有的法定权利。劳动者的义务仅仅是根据用人单位的要求，积极配合、认真学习，掌握相关知识。本案公司同样不能认为只是你自己的事，而与其无关。另一方面，公司必须承担培训费用。《职业教育法》第二十八条规定：“企业应当承担对本单位的职工和准备录用的人员进行职业教育的费用，具体办法由国务院有关部门会同国务院财政部门或者由省、自治区、直辖市人民政府依法规定。”值得注意的是，其中并没有将劳动者最终不合格，作为免除用人单位承担费用的情形。即尽管你没有达到公司的培训要求，公司仍必须向你报销已经垫付的培训费用，更不用说你在培训期间已经努力，并不存在消极怠工。同时，虽然《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”即其中所提到的劳动者应当担责的情形，仅仅是针对“专业技术培训”，而非普通的上岗前培训。鉴于你只属于普通的上岗前培训，决定了公司同样无权拿此说事。

小 保

工伤职工因违纪被解聘，单位也应支付伤残就业补助金

小 保：

一年前，我因在工作中被铁屑击伤双目而落下六级伤残，并被确定为工伤。痊愈后，我改换工作岗位继续在公司上班。半个月前，因我工作时擅自脱岗，导致公司价值6万余元的财物被盗。日前，公司依据与我的劳动合同中已规定“因自身过错导致公司1万元以上损失的属严重违纪，公司有权单方解除劳动合同”而决定将我解聘，但拒绝向我支付一次性伤残补助金。理由是《工伤保险条例》中，只规定劳动合同期满终止、职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，并没有提及工伤职工因违纪被解聘的情形。请问：公司的观点对吗？

费 芩

费 芩：

公司的观点是错误的，其必须向你支付一次性伤残就业补助金。

工伤后解除劳动合同篇3

公司与员工签订劳动合同，第一次与第二次签订劳动合同相隔60天，如果发生劳动争议，申诉追溯期是由第二次签订合同日期算起还是由第一次签订合同算起呢？

广州市阿力

阿力读者：你好：

你咨询的这个问题比较笼统，没有给出在签订合同的哪一些方面产生了争议，但我还是就其本身分析一下吧。

公司与员工签订劳动合同，第一次与第二次签订劳动合同相隔60天，如果发生劳动争议，如何确定申诉追溯期这个问题可以理解为“因为签订劳动合同没有达成一致而导致纠纷”。

第一次签订的劳动合同，肯定有一些需要修改、更正的地方，为此才有了第二份合同。

因为签订了第二份合同，从而使第一份合同的争议转到了第二份合同中。如果第二份合同达成了，自然也就没有第一份合同的争议问题。就算是第二份合同双方没有达成一致，但是修改第一份合同的要约是得到了双方的承诺，所以，总体来讲，不存在第一份合同的争议，也就谈不上从第一份签订合同起计算时效的问题。

所以，如果发生劳动争议，申诉追溯期是由第二次签订合同之日算起的。

该如何处理员工擅自离职跳槽

发生工伤事故的员工在伤好以后（工伤医疗期没有鉴定下来），不回公司上班（距离发生工伤事故已4个月），据说是在另外一家公司上班，他这样做合法吗？我们可以采取怎样的措施？

河北郑欣

郑欣读者：你好：

这个问题涉及到员工的工伤处理以及是否与原单位解除劳动关系。

首先，员工这样做是不合法的。伤好以后不回公司上班，是违纪行为。公司应该及时对其进行教育、管理，告知其单位的规章制度、奖惩规则。逾期不归，可以按照旷工处理，也可以依法解除劳动关系，不能因为有工伤而任意违反劳动纪律。

其次，工伤事故发生后，单位应该及时申报工伤认定手续，然后进行伤残等级评定。依据《工伤保险条例》给付员工应该得到的一次性伤残补助。在此期间，即使员工本身因为违纪被解除劳动关系，在解除以前发生的工伤事故，原本应该享受的伤残待遇还是应该依法支付。

需要注意的是，关于员工“伤好”情形的界定。一般是要有医院的诊断证明，而且，单位应该对医院的诊断证明进行鉴别，必要时应该陪同员工进行复查。及时与医院沟通，防范小伤大养，或者开人情假条。要做到既要关心爱护员工、又严格按照企业规章办事。

企业转制后我该支付违约金吗

我现在无锡某总厂的分厂工作，为无固定期限合同。现在的总厂由国有转制为民营企业后，又被总厂出资的一家合资企业所兼并。我现在不想再与转制后的企业签订合同，但我以前在国有总厂所签的出国培训协议还有效吗？我如不签合同还有必要支付违约金吗？

江苏权全

权全读者：你好：

因为转制而集体转到现在的转制后的新企业，体制的转换，没有影响职工的工资、工作岗位，一般可以不改变原合同内容。如果在转制安置文件中要求新单位承接原劳动合同规定的义务，履行原合同而不必签订新的合同，只是合同的主体名称进行了变更，那么以前在国有总厂所签的出国培训协议还有效。如个人不履行协议，要求离职，有必要向单位支付违约金，单位另有规定除外。

工伤后解除劳动合同篇4

小 保：

某物业公司招聘时，张某伪造了学历证、电工证等，因而被聘为电工。招聘后工资实行集体劳动合同标准，该物业公司一直没与张某签订劳动合同。张某就这样在该公司工作了九个月。可是最近物业公司发现张某所提供的学历证、电工证系伪造，欲与其解除劳动合同。张某提出了双倍工资的问题。请问，张某的请求能否得到法律的支持？

李超有

李超有：

劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，用人物业与张某存在劳动关系。张所提供的学历证、电工证虽然不实，但并不影响上述劳动关系的存在。《劳动合同法》第十条、第八十二条分别规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”尽管依照《劳动合同法》第四十六条，张某伪造学历证、电工证，物业公司可以不予经济补偿，但这不影响张某工作九个月的事实，因而，张某提出物业公司应该赔偿他双倍工资的请求是可以得到法律支持的。

小 保

提交辞呈，工作不满一个月离职被扣“代通知金”

小 保：

张女士大学毕业后经面试、测试、考试合格后，进入一家食品公司，担任销售员一职，与公司签订了为期3年的劳动合同。因爱人在张某所在的城市找不到合适的工作，且张某所在的公司，也解决不了张某和其爱人的住房问题。工作一年后，张某准备随爱人去爱人父母所在的城市工作。于是向单位提出了辞呈，递交了书面辞职书，工作二十天后离开。三个月后来单位办理学历、劳保等相关人士档案转移手续，结算半年没开的工资时，张某却发现工资被扣了一个月，财会人员说这是因为张某提出辞职后，工作没满一个月就离开工作岗位，扣的一个月的“代通知金”。

赵勤来

赵勤来：

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是法律赋予的劳动者的自主择业权，是关于劳动者单方预告解除劳动合同的规定，其是不附加任何条件的。

代通知金，即代替通知金，它是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。《劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，只能适用用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者，解除劳动合同的情形。其对劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，并不适用。单位强行扣下张某一个月工资作代通知金，严重违法。拒不返还，张某可以根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；………”，向劳动行政部门举报。

小 保

没上工伤保险，如何申请社保支付

小 保：

张女士所在的玩具厂是个只有三四十号工人的小厂，厂子搞玩具配装，不像矿山那么具有生产危险性。建厂以来，也从未发生过事故，且人员流动性比加大，为了省钱，老板没给工人上工伤保险。岂料因用电线路老化，短路，库房突发火灾，张女士等人在救火中被烧伤。忧郁医疗费得不到报销，她们想到了社会保险。却得知用人单位没给工人上工伤保险。请问：单位没有为员工缴纳工伤保险，员工受伤后该如何申请社保支付。

余落雁

余落雁：

《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”具体如何申请办理，为此人力资源和社会保障部了《社会保险基金先行支付暂行办法》。根据该办法第五条、第六条、第七条等规定，申请社保先行支付：一、受伤职工或近亲属应先向相关部门提供劳动关系等证据，为受伤职工进行工伤认定。二、工伤认定后，先行支付申请须受伤职工或近亲属以书面形式向社会保险机构提出。三、受伤职工或近亲属向社会保险机构递交工伤认定决定书和有关材料。四、受伤职工或近亲属向社会保险机构说明用人单位不支付或无法支付工伤保险待遇的原因：1.用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；2.用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；……五、由受伤职工或近亲属向社会保险机构提供所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据。社会保险经办机构保留所有原始票据等证据，申请人在先行支付凭据上签字确认。六、社会保险经办机构接到申请3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金凭原始票据等证据按照规定先行支付。

小 保

劳务派遣“无工作期间”应否计入工龄、应否算休假？

小 保：

农村女青年单某2011年来市里打工，被一派遣公司招用，公司和她签订了为期两年的劳动合同。当年各单位找公司，用派遣工的不少，外派天天有活干。可是2012年不太景气，派遣业务冷淡，派遣工外派工作时断时续。活不多，无工作等待期间，公司以《劳动合同法》第五十八条按最低工资给发了报酬。请问像单某这样，“无工作期间”应否计入工龄、“无工作期间”应否算休假？

陈顺发

陈顺发：

原劳动部的《工资暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”劳务派遣是一种新的用工形式，《劳动合同法》在第五十八条第二款就被派遣劳动者这一新兴劳动主体的“停工”、“停产”问题，进一步作了明确：“劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”“无工作期间”，被派遣劳动者与劳务派遣单位的劳动关系，没有解除，其间应计入被派遣劳动者的连续工龄。《职工带薪年休假条例》第四条规定： “职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”“无工作期间”，不是寒暑假，不是病、事假，不应影响带薪年休假。

小 保

经济补偿月工资是税前还是税后

小 保：

我是某企业的会计师，在该企业工作多年，月工资8500元。最近公司换了新领导，新领导上任后多次违反经济政策，让我做假账，我予以抵制。因为这样，所以领导以整合机构、精简人员为由，取消了我的岗位。经协商我同意离职，可经济补偿月工资却是按7500元计算的，说是扣了税款。请问，企业要给予我月工资经济补偿，是税前还是税后呢？

成 方

成 方：

根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”以及该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。至于工资是扣税前的还是扣税后的法律没有明确规定。但从财政部、国家税务总局2001年颁布的 《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》以及国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的规定看，经济补偿仍然需要计征相应税费。经济补偿月工资标准，不应当在扣税之后，而应在扣税之前。所以，你的经济补偿工资标准应为每月8500元而不是税后的7500元。

小 保

对被免予刑事处罚的工人，单位可否做出降薪

处理？

小 保：

于某为某船厂聘用不久的高级电焊工，月工资5000元，前些日子于某酒后违章作业，酿成火灾，给工厂造成了相当大的损失。拘留后，于某被判有罪免于刑事处罚，现已结案。为教育他本人和其他职工，船厂想以《企业职工奖惩条例》给他降薪处分。然而经查，该条例已经废止。那么，单位是否可以依据别的法律法规来处罚于某呢？

孟 茜

孟 茜：

《刑法》第三十七条规定："对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。"厂方可以要求其赔偿损失，也可以予以处罚。根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》，《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替，予以废止。对于某的处分可依《劳动法》、《劳动合同法》的规定进行。《劳动法》在第四条、第十九条、第二十五条，《劳动合同法》在第四条、第三十九条中规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……(五)劳动纪律……(七)违反劳动合同的责任……劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……"厂方可根据厂方的规章制度与劳动者在劳动合同中的约定进行处理。

小 保

患病非因工负伤医疗期间能否要求双倍工资？

小 保：

几年前农民工张某与某拆迁公司签订了一份劳动合同，劳动合同期限为2009年4月16日到2011年4月16日，月工资标准为2000元/月。合同到期后，张某继续在拆迁公司原工作岗位，干原来的活，可拆迁公司一直未与张某续签书面劳动合同。2011年5月18日，张某在家休班，突然腹部阵发性绞痛、呕吐。去医院检查为肠梗阻，住院进行了手术治疗。医疗期满，公司与他解除了劳动合同。张某要求公司支付医疗期间的双倍工资，公司以此期间张某没上班为由，拒绝给付。请问，如果张某欲申请仲裁能否得到法律支持？

陈 超

陈 超：

原劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下为三个月。原政务院公布的《劳动保险条例》和原劳动部的《劳动保险条例实施细则修正草案》规定，职工疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内的，企业应该向其支付病假工资，医疗期限超过6个月时，病假工资停发，改由企业按月付给疾病或非因工负伤救济费。病假工资的支付标准是：本企业工龄已满2年不满4年者，为本人工资70%。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》进一步规定，病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80%。张某的医疗期应为三个月，医疗期的工资应为不低于最低工资标准的80%的本人工资的70%，因而医疗期间的双倍工资，可按医疗期的工资（不低于最低工资标准的80%的本人工资的70%）的两倍计算。

小 保

工伤私了，了不了

小 保：

王某在技校学完了全部课程，与某修理厂签订了意向性分配协议，到某修理厂实习，约定了试用期，并签订了试用合同。试用期间王某在车下地沟作业，车上大扳手掉下，将其头部砸伤。因为用人单位没给王某上工伤保险，王某及其父亲、所在学校的校长、厂方老板的达成了工伤私了协议，厂方按协议一次性给王某支付了一笔医疗费。谁知王某因此留下了后遗症，日后的治疗费用，大大超过了约定的费用。王某及其父亲反悔，请求厂方按实际支出费用承担责任。请问：王某的要求能否得到法律支持。

梅 园

梅 园：

厂方与王某签订了试用合同，双方建立了劳动关系。《劳动合同法》第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”《工伤保险条例》第二条、第六十二条规定：用工单位应当依照工伤保险条例的规定为本单位劳动者缴纳工伤保险费。用人单位依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，用人单位职工发生工伤，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王某及其父亲、所在学校的校长、厂方老板达成的工伤私了协议，没有顾及事后发生的后遗症，实际医药费等支出大大超过了协议约定的已经给付的数额。因此，王某可以反悔，并要求厂方按实际支出重新确定医疗费数额。

小 保

失业保险损失赔偿，并非“没此一说”

小 保：

柳某五年前从一所厨师学校毕业后，进入一家酒店工作。五年来双方一直未签订书面劳动合同，该酒店也未给柳某缴纳过社会保险费。工资多年不动，又无社保，柳某向酒店提出辞职，辞职后要求支付经济补偿、赔偿失业保险金损失。以《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，因此解除劳动合同之后，用人单位应给予离职职工经济补偿，劳资双方也就此达成了协议。但就失业保险金损失赔偿，双方没有形成一致意见，酒店老板表示“没此一说”。请问：关于失业保险金损失赔偿，是否真的“没此一说”？

曲 成

曲 成：

《社会保险法》第四十四条、第四十五条等规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……”酒店应为柳某缴纳失业保险金，因而柳某应当享受而不能享受的失业保险损失，应当由酒店负责。

小 保

公司单方调换工种，员工能否要求增加工资？

小 保：

我于2011年与一家公司签订了一份为期3年的劳动合同，由我担任公司仓库保管，月工资2000元。三个月后，公司未经我同意，即以生产人员紧缺为由，将我调到必须上夜班而且噪音高、粉尘多的车间工作，但工资却未提高。我曾要求公司增加工资，但被拒绝。理由是公司具有用工自，可以根据员工的工作能力、表现调整岗位。请问：公司的理由成立吗？

胡 萍

胡 萍：

公司的理由不能成立，你有权要求公司增加工资。

工伤后解除劳动合同篇5

Q: 如果在一个公司工作了7 年，被辞退后，公司应该给予员工补偿吗？到底有没有“干一年有一个月补偿”的说法呢？

青岛 安哲

A: 安哲：你好！

实行劳动合同制以后，用人单位依法辞退员工一般包括：违纪解除合同辞退、正常解除合同辞退、经济性裁员解除合同辞退、协商解除合同辞退以及终止合同辞退等五种情况。属于其中第一种和第五种辞退的情况，一般来讲，单位是可以不向员工支付经济补偿的；如果员工所在单位是国有企业，属第五种情况，单位应向员工支付生活补助费，但只计发其2001 年10 月份以前在同一用人单位工作年限的生活补助费，此后的工作年限可以不计发。员工属于其中第二种、第三种和第四种被辞退情况的，单位应依

据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）向员工支付经济补偿金。如果你属于这三种被辞退的情况之一，在公司已连续工作7 年，则公司应向你支付7 个月的工资，这个“月工资”标准应是你被解除合同前12 个月的月平均工资。

在线律师：中国劳动争议网首席顾问范战江

结婚请婚假，就要被解雇吗？

Q: 我是一家日本公司的员工，今年29 岁，由于近期要结婚，向公司提出请假申请，但是得到的答复是――你被开除了！我想问一下：公司这样做合法合理吗？我们该怎样维护自己的权益？

上海 雅子

A: 雅子：你好！

从你的问题中无法得知是何原因公司要开除你。如果公司不是因为违纪开除你，或者虽因违纪开除你，但证据不足，则违反了《劳动法》第25 条、第26 条的规定。你可以在被开除之日起60 日之内向单位所在地的劳动争议仲裁委员会申诉，申诉请求可以是“撤销开除决定，恢复劳动关系”，或者也可以是“要求经济补偿金及其额外经济补偿金和一个月工资的代通知金”离开公司。

两者选择其一，以保护你的合法权益。

在线律师：中国劳动争议网首席顾问范战江

单位该不该支付工伤赔偿金？

Q: 我的一个亲戚在下班途中被车撞伤，交通事故责任认定为“同等责任”，所有医药费、护理费、伤残费、补助费等费用由双方各承担50％，已经结案。后劳动部门认定为工伤。工作单位认为：对方已经赔付了全部或者部分，在工伤赔付时就可以不赔或者少赔。我想知道的是工伤和交通事故，两者在赔偿金额上可以互相抵销吗？

长沙 艾宇

A: 艾宇：你好！

工伤后解除劳动合同篇6

退休人员再就业权劳动法保护功能的实现途径

将退休人员再就业纳入劳动法调整,是实现对退休人员再就业权的法律保护的前提,亦是劳动法在劳动关系发展非典型化、多样化形势下规范功能不断拓展的表现。由于非典型劳动关系与典型劳动关系相比,毕竟存在差异。因此,劳动法确立的各项制度和规范在适用于退休再就业人员时,应根据各项制度的功能和目的来抉择,笼统适用反而不利于劳动法倾斜保护功能的实现。基于实践中的争议焦点,一般而言,劳动基准制度和劳动强制性规范必然应适用于再就业劳动者。此乃维护和保障退休人员再就业权的瓶颈,而解决问题的关键在于:将退休人员再就业纳入劳动法调整后与原有制度如何协调保护的问题,具体表现在:

与劳动补偿金制度、赔偿金制度之协调[12]《劳动合同法》第46条规定了较全面的经济补偿金制度。从该规定来看,只要在劳动者没有过错的情况下,出现劳动合同的解除和终止,用人单位均要支付经济补偿金。据法理,退休再就业纳入到劳动合同法调整后,理应适用该制度。但是由于劳动部办公厅文件《对关于劳动合同制度若干问题的请示的复函》(劳办发[1997]88号)第2项规定,离退休人员聘用协议解除不能适用经济补偿金。笔者也认为,返聘的劳动者在劳动合同解除后,仍然享有法定的养老金,基本生活有保障,不属于补偿金的功能覆盖范畴。因此,经济补偿金制度不适用于再就业人员。至于有些返聘人员由于退休金较低,解除再就业对其生活有实质性影响,有适用补偿金的客观经济需求,但这种需求已经超出了劳动法的功能范畴,应该由社会救助制度或通过提高退休金待遇的办法来解决。根据《劳动合同法》第48条规定,劳动合同解除的赔偿金制度主要适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形,其主要目的在于通过赔偿责任来威慑、限定用人单位任意解除或终止劳动合同,维护劳动关系的稳定,为劳动者提供倾斜保护。返聘的劳动者与用人单位建立劳动关系,具备典型劳动者的从属性特征,在劳动合同的解除和终止方面处于弱势,因此,应该适用赔偿金制度来保护其合法权益,惩戒用人单位不当解雇行为。

工伤后解除劳动合同篇7

问:在休年假期间,我的合同到期了。公司单方面给我办了离职。现在,我因为有急事需要回家,但工资还没有算清,公司让我先回家,等工资算清后进行电话核对。这样合法吗?

答:劳动合同期满终止,应当在到期前办理完离职工作交接,并在工作交接时支付劳动合同终止的经济补偿;应当安排劳动者补休年休假或折算支付应休而未休年休假的工资报酬,并在合同到期前结付劳动者工资;在劳动合同终止时出具劳动合同终止证明书;在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。如果公司不发拖欠的工资,在离职后一年内均可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

下班途中遭遇车祸,厂家承担什么责任?

问:我的一个亲戚是贵州人,在浙江省湖州市打工,在下班回住处的途中,遭遇车祸死亡。厂家承担什么责任吗?

答:《工伤保险条例》第十四条规定,职工上下班中发生机动车交通事故的,认定为工伤,享受工伤保险待遇或按工伤保险待遇标准由用人单位给予赔偿。如果单位参加了工伤保险,则相关待遇由工伤保险基金支付,单位一般会积极申报工伤认定;而如果单位未参加工伤保险,则由单位承担相关工伤赔偿费用,此种情况下,单位可能会不愿申请工伤认定,并对家属提出的工伤认定申请予以反驳,需要加以防范。工伤认定需要提交交警部门出具的交通事故责任认定书和与单位签订的劳动合同。

辞职后要扣半个月工资?

问:我和几个老乡在一个超市上班,之前没有签订劳动合同,现在因为有事需要辞职,老板说要扣我们半个月工资,这样合法吗?

答:老板同意你解除事实劳动关系,就说明你已经在事前尽到了通知义务,老板不应扣你的工资。相反,你可以要求其支付未签书面劳动合同的双倍工资。如果未缴社保,还可以要求补缴社保。

员工带头旷工,企业如何是好?

问:我是一个企业主,员工没有做好自己的本职工作,带头旷工,给企业造成了经济损失,我应如何处理?

答:企业职工奖惩条例已经废止,不能再采用开除、除名等处理方式。如事实确凿,可按《劳动合同法》第三十九条,以其“严重违反用人单位规章制度”、“严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害”为由,解除劳动合同。

如此工作环境,我该怎么办?

问:我在一个酒店打工,频繁加班却没有加班工资, 就算是正常的休假也经常被叫回酒店加班,所以我把主管的手机号码设置到了黑名单上,惹得老总很生气。更难以容忍的是,说好包吃住,但吃的菜实在差劲,肉类经常是那些比较劣质的,隔三差五就吃鸡下水。我已经忍无可忍了,我该怎么办?

答:这样的老板其实也是我们劳动者惯出来的。大家都忍气吞声,所以他们为所欲为。你可以依据《劳动合同法》第三十八条,以单位未支付加班工资为由提出解除劳动合同,还可以要求单位支付解除劳动合同的经济补偿。同时,你还可以要求单位补缴社会保险等。如遇阻挠,可向当地劳动监察部门或工会组织求助。

产假期间提前上班,待遇如何计算?

工伤后解除劳动合同篇8

派遣工受伤法院“就高”判赔

何秋平与江苏徐州一家公司签订劳动合同后，被派往省城南京工作。劳动中，不慎造成六级伤残。

向单位索要工伤医疗补助金、伤残就业补助金时，公司坚持按徐州地区的标准计算，而何秋平认为徐州地区的标准远远低于南京的标准，自己在南京工作，即便不执行南京的标准，至少也应该执行江苏标准。

在法院一审期间，向何秋平提供劳动岗位的南京的公司辩称，何秋平是劳务派遣人员，与公司没有劳动合同关系，应该由派遣他的徐州的公司赔付工伤保险待遇，自己不应与徐州的公司承担连带责任。徐州的公司则辩称，伤残赔偿金具体数额应参照投保地徐州市城镇单位在岗职工平均工资计算。

一审法院审理后判决，两公司连带支付何秋平工伤医疗补助金、伤残就业补助金。两公司均不服，均上诉到南京中院。

南京中院审理后认为：江苏省工伤待遇标准在南京之下、徐州之上；何秋平的工伤待遇本可按更高的南京的标准执行；现在何秋平按江苏标准计发并无不当。2012年夏，南京中院维持了一审判决。这样，南京法院两次敲响法槌，支持何秋平的请求，帮他多要3万余元赔偿。

就异地派遣职工工伤待遇如何计发问题，南京中院院长卞正义法官告诉笔者，各地关于工伤保险待遇的规定不尽相同。为降低劳动用工成本，一些单位往往在经济相对较低的地方签订劳动合同，再派往经济发达地区劳动，损害劳动者合法权益。

本案中的何秋平主张按较高的地方标准计发工伤待遇，在《工伤保险条例》里面找不到具体的条文，旧《劳动合同法》也没有明确，但其第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。国务院《劳动合同法实施条例》第14条规定：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。从上述规定可以得出，被派遣劳动者要求按用工单位所在地的标准享受工伤待遇，具有法律依据。本案判决“就高不就低”支持劳动者的请求，体现依法充分保护劳动者权益的劳动法立法精神。

今年7月1日起实施的新修订的《劳动合同法》第六十一条明确“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”。

怀孕女工被辞退获偿5万

王春瑛是个典型的事业型女白领，当上了部门经理后，在家人催促、同事提醒下，35岁的她恍然警觉该要孩子了。

想生孩子，就不能天天早出晚归奔忙在拥堵的上下班途中了。她放弃高薪却繁忙的城里工作，应聘到离家较近的南京江宁区东山高桥工业园区的一家公司。

公司在试用期间，没与她签劳动合同，也没有明确具体薪酬。一天，王春瑛与同事闲聊中，欣喜透露了自己可能怀孕的消息。没想到，第二天，王春瑛就接到公司的试用期解聘通知书。说她试用期内未达要求，公司决定不与她签订正式劳动合同。

王春瑛觉得很奇怪：此前，领导对她的工作能力赞誉有加，怎么突然会变卦？“难道是得知我怀孕，不想用我？”没弄清原因之前，王春瑛仍照常上班。

“叫你不要来了，怎么还来上班？”公司领导不仅当面“逐客”，还特快专递一份通知，书面告知“如想上班，月薪只有1200元”，以期低薪逼走王春瑛。

次日，手持医院确诊单的王春瑛，以怀孕期间不能解聘为由，理直气壮地到公司，要求签订正式劳动合同。

“你未办理请假手续，旷工达八天，按公司规定应当解除劳动关系。”公司一计不成，又生一计。

王春瑛申请劳动仲裁后又到法院提讼，一审判处补发两个月工资7400元。王不服，上诉到南京中院。南京中院判决公司补偿王春瑛怀孕、生产、哺乳期17个月工资损失4.8万余元，并报销全部生育费用。

王春瑛只试用两个月，何来17个月损失，所补偿的工资标准又是凭啥而定？

《劳动法》第二十九条规定，女职工在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位不得依据该条解除与女职工的劳动合同；即便劳动合同期满，合同应当续延至“三期”相应的情形消失时终止。公司得知王春瑛怀孕，既不与她签订书面劳动合同，也不通知她上班，违反《劳动合同法》，应当补偿“三期”内工资损失。计算补偿工资时，公司坚持按月薪1200元计，但王春瑛主张“应聘时我填的预期工资待遇是不低于3700元，否则根本不会来这家公司”。所以法院采纳3700元的标准。又考虑到王春瑛实际上班仅两个月，法院决定王春瑛产假四个月拿全额工资，其他月份打七折计付。

同时，法官还提示：《劳动法》保护女职工应享有的一系列权利，包括享受生育保险待遇、产假、劳动关系保护等，但并不意味着对“三期”女职工绝对不能解除劳动关系。如果女职工严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的，仍可根据《劳动法》第二十五条解除劳动关系。

老年人工龄法律说了算

老杨在南京某化工企业工作到第十个年头，厂子被并购，与同事们一道进入机械公司。机械公司与他在劳动合同中约定：老杨任销售经理，税后月工资9000元；公司若提前解约，则每提前一月补偿一月工资。

老杨又在新单位哼哧哼哧工作了起来。五年后的一天，机械公司财务室通知他去领一笔钱，他回到办公室，喜滋滋地指头蘸着吐沫又点了一遍。“没错，3.6万！”“乖乖，相当于四个月工资哇！”同事羡慕又妒忌。

“四个月？不对，再过四个月我的劳动合同就期满了。难道是公司提前四个月把我‘开’了？”老杨回到家，越想越不对劲，“自己在两家公司连续工作15年就被3万多元轻飘飘打发了；一个快60岁的老人再就业有谁要？”果然，怕什么来什么。机械公司真的提前解除了双方劳动合同。

“既然不要我，我也不赖你。了15年，你按15个月工资给我经济补偿金吧。”

双方协议不成，经劳动仲裁后又诉至江宁区人民法院。

机械公辩称，公司已按双方的合同约定给了四个月工资；老杨在原化工公司年限与其无关。

江宁区人民法院审理认为：其一，老杨十年前在化工公司工作，后因公司主营业务和资产被机械公司并购，劳动关系转入新公司，工作年限应当连续计算。其二，四年后，机械公司以客观情形发生改变为由单方解除劳动合同，之前未与老杨协商调换工作岗位，亦未按法律规定履行向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见，系违法解除，应当支付解除合同经济补偿金。其三，双方在劳动合同中约定的支付经济补偿方式违反法律强制性规定，无效。其四，老杨的税前月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，下调至当按照职工月平均工资数额的三倍支付，其工作年限将近15年，但领取经济补偿金不能超过12年。最终，法院判决机械公司按职工月平均工资三倍的标准，支付老杨12个月9万多元工资，作为解除合同经济补偿金数额。

能多拿近八个月的工资，老杨满心欢喜。不料，机械公司又把官司打到了二审。

南京中院审理认为：老杨非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位的工作年限应合并计入新用人单位的工作年限。机械公司的上诉理由并无法律依据。最终，驳回上诉，维持原判。

老杨因原劳动单位被并购，劳动关系转入新单位，工作年限应怎样计算？这涉及劳动者的切身利益。在劳动单位和劳动者各执一词时，谁说了算？

本案二审法官、南京中院民五庭副庭长陈传胜告诉笔者，劳动者因与劳动用人单位关系存在人身依附关系，通常处于弱势地位。《劳动合同法》对经济补偿金等众多事项与标准有明确规定。实践中，常有用人单位与劳动者约定劳动合同解除或终止时支付经济补偿的标准明显低于法定标准，此时可依该法第二十六条的规定，即：用人单位与劳动者签订的劳动合同，如存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形的，该劳动合同无效或部分无效，认定有关该经济补偿金的约定无效，用人单位仍应按法定标准支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿金。

陈传胜法官表示，本案的判决可在一定程度规制用人单位利用合同谈判中的强势地位损害劳动者权益的倾向，从而平衡劳资双方利益，构建更为和谐的劳动关系。

同时，南京中院的法官们还认为：目前，不少地方认为60岁以下劳动者与用人单位之间才可能为劳动关系，60岁以上则为劳务关系。《劳动法》对劳动关系从工伤致残到死亡等都有着明确的抚恤规定，比如60岁以下职工患病死亡，法律规定单位必须一次性给予15个月的救济金等，而对60岁以上劳动者则无任何相关规定，60岁以上劳动者基本享受不到“五险”（退休、生育、患病或负伤、工伤或职业病、生育等社会保险）及住房公积金。当前占我国人口大多数的农业人口缺乏必要的社会养老保障，人数众多，劳动意愿迫切，同时因劳动力成本相对较低、发生劳动风险后承担责任赔偿较少，用人单位也愿意使用60岁以上的劳动者，60岁以上用工情况全国普遍存在。对于这类劳动者保障的缺失，既不符合我国的国情，也有悖于法理和情理。为此建议，不断完善劳动保护立法，从立法上加大对老年劳动者权益的保护力度，不让他们成为“被遗忘的角落”里的弱势群体。

“特殊法”保障特殊劳动者

劳务派遣工、“三期”女工、60岁左右的老年劳动者，是《劳动法》中的特殊群体。对这类人群，除了适用《劳动法》的普通法律条款加以保护，法律还规定了不少特别条款，体现出法律对特殊人群的 “特殊保护”。

除前述三类人群，实习学生是近年来出现的又一弱势群体。由于实习生不是一个法律意义上的劳动者，其与用人单位之间也没有建立法律上的劳动关系，因此少部分企业为降低成本，借机大量使用学生顶岗劳动，导致实习学生工时长、加班多、报酬低。

由于国家目前在这方面还没有规定，导致顶岗实习学生在发生人身伤害等事件时，劳动部门在处理时无所适从，也严重损害了实习学生的合法权益。

为保障实习学生的合法权益，2013年5月1日起施行的新修订的《江苏省劳动合同条例》充分发挥地方立法所具有的先行先试、补充立法功能，结合顶岗实习学生实际上履行了该岗位劳动者的劳动的特点，比照法律、法规对劳动者的规范，对顶岗实习学生的顶岗实习时间、实习报酬等作出了明确要求，规定了企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。同时，对没有按照规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，《条例》明确由企业承担赔偿责任，组织实习的学校未尽到管理职责的承担补充赔偿责任，从而更好地保护了顶岗实习学生的合法权益。

该条例规定：学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作；企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。

工伤后解除劳动合同篇9

哪些“兼职”风险要规避

“兼职”用工的特殊性就在于“灵活”，即与“全职”工相比，形成相对宽松的劳动关系，包括劳动关系存续时间不固定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不必提前通知。用人单位也无须支付经济补偿。劳动关系的双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系。但是，企业应当对“兼职”与“全职”用工模式有清醒的认识，如果操作不当将会带来很大的法律风险。

2006年2月，李某进入某公司从事送奶工作。双方签订书面非全日制用工劳动合同书，约定送奶时间每天不超过3小时。具体时间为凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份数约220份，劳动报酬为小时工资，每月的1日、16日两次发薪。劳动报酬中包括法律规定的应当缴纳的社会保险费，双方任何一方随时通知对方终止用工时，本合同即时终止。

2010年10月21日早上5点，李某在单位送奶的途中被机动车撞伤，后经市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。受伤后，李某因不能继续从事送奶工作提出解除劳动关系，并要求该公司承担《工伤保险条例》规定的责任。法院判决，由于该公司未为劳动者缴纳工伤保险，导致工伤保险基金未支付

的一次性伤残补助金、双方终止劳动关系后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金以及因工伤等级鉴定所支付的费用，应由该公司承担。

我国《劳动合同法》规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。尽管兼职用工形式最显著的特点是灵活，包括订立合同的方式、工资支付周期、工作时间、劳动关系的解除等都与全职用工关系存在较多区别，但是全职用工关系和兼职用工关系均属于劳动关系。因此，除了特殊规定以外，兼职用工还是应当遵循《劳动合同法》的一般原则和一般规定。

兼职用工中，用人单位同样需要为员工缴纳工伤保险费。如果发生工伤，用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的一次性伤残就业补助金等员工应享受的相关待遇。如果用人单位未为员工缴纳工伤保险，则需要承担未缴纳工伤保险的赔偿责任。

风险提示

避免产生全日制关系及相关的风险。尽管兼职用工劳动合同形式不限于书面形式，可以采用口头劳动合同，但是由于证明全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的举证责任在用人单位一方，所以一定要用证据把双方的关系和工作时间明确下来，这个证据包括双方签订的书面合同和双方认可的考勤记录等。

避免未缴纳工伤保险带来的风险。因单位未依照有关规定为兼职人员参加工伤保险，致使其无法享受工伤保险待遇，由此产生的损失应由用人单位承担。所以很多地方明确规定，兼职工应由用人单位缴纳工伤保险费并享受相应的工伤保险待遇。

避免工资支付违反有关规定的风险。各地规定的非全日制用工小时最低工资标准普遍高于全日制用工，如上海2015年非全日制小时最低工资标准为18元，同期月最低工资标准为2020元，折算下来平均小时工资只有11.61元。另外，工资结算支付的周期通常最长不得超过十五天。

至于兼职用工下的加班工资，应当具体情况具体分析：由于兼职用工与全职用工最本质的区别就在于工作时间，超出了法定工作时间的上限，可能被认定为全日制用工。在每周24小时总的工作时间内，具体哪天工作一般可由双方协商确定。因此，兼职用工一般不存在平时工作时间延长和双休日加班的问题。但是，用人单位如果在法定节假日安排兼职员工加班，考虑到法定节假日的特殊性，仍然应当按照法定标准向员工支付加班工资。

易被忽略的民事关系兼职风险

所谓民事聘用关系并非法律条文中明确界定的概念。主要是指由于一方不符合《劳动法》中劳动者的主体资格，因此双方不按劳动关系处理的一种特殊关系，有时也称“雇佣关系”或“劳务关系”。民事聘用关系主要是针对两种人：在校学生和退休返聘人员。此外还有与原单位未完全脱离劳动关系，又在其他单位上班的员工，包括下岗职工、停薪留职人员、内退人员、其他形式的放长假人员等。传统上，这类人员与用工单位也按民事聘用关系处理。但是按照最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》，应按劳动关系处理，所以建议对于这些人员的聘用应当谨慎。

2010年12月27日，沈某以实习生身份至某公司担任技术员。当日，该公司（协议甲方）与沈某（协议乙方）签

订了一份《实习协议书》，实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如毕业时间延误，则本协议自动顺延）。2011年1月15日，沈某毕业。

2011年2月18日，沈某在工作中发生事故受伤，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某返回该公司上班。当日，双方签订了一份合同，期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《劳动合同书》。2011年9月19日，双方解除劳动合同。2011年12月，沈某申请仲裁，要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间双方存在劳动关系。经裁决，确认双方在此期间存在劳动关系。该公司不服诉至法院，经二审后，仍维持原判。

原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。沈某在取得毕业证书前与该公司之间未建立劳动关系。

之后，沈某于2011年1月15日取得毕业证书，因此，双方均已符合《劳动法》规定的主体资格。因为沈某身份已由一名在校大学生转变为一名劳动者。沈某符合建立劳动关系的主体条件，同时根据双方之前达成的合意，双方劳动关系自沈某毕业之日起建立，沈某可以享有要求订立劳动合同的权利。

案例中的公司之所以败诉，其原因在于其对沈某的“实习生”身份缺乏审查，因此错误地约定了“实习期”（约定至毕业后）。而实习生毕业后具备劳动者主体资格，与公司建立劳动关系，并受《劳动法》的全部约束。公司将存在“未订合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付补偿”等诸多劳动法上的义务，特别是未缴纳社保可能将导致工伤赔偿的风险。

风险提示

避免事实劳动关系及相关风险。根据教育部及财政部于2007年所颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，“高等学校”是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校（以下简称学校）；这里所称的“学生”，是指学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。因此，实习生须具备四个要素：（1）在中国依法设立的学校；（2）实施学历教育；（3）全日制在读；（4）学生。实践当中也不乏有人处于非全日制学习阶段（如广泛存在的在职研究生、函授教育），此时不应界定为实习生。如使用这类群体，用人单位应依法订立劳动合同，履行法律义务。由于司法实践中“主张实习生”的举证责任由用人单位来承担，用人单位就应当要求实习生提供相应的证件予以核实并合理确定实习期，不能轻信“实习生”的单方承诺。在实习期满后应及时签订劳动合同、办理社会保险登记手续，避免产生事实劳动关系及相关的风险。

除“实习生”外，退休人员也极易构成事实劳动关系。常说的“退休人员”可分为两类，一类是已经办理退休手续享受退休待遇的人员，另一类是虽然达到退休年龄（通常为男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前），但因种种原因未能享受退休待遇的人员。聘用前一种人员应按劳务关系处理，但是聘用后一种人员则有争议，返聘前应审核办理退休手续或享受退休待遇相关手续。

避免人身事故伤害导致赔偿。由于在校实习学生和退休返聘人员不是《劳动法》意义上的劳动者，受到事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》的调整，人力资源和社会保障部门一般也不予认定为工伤，也不能享受工伤保险待遇。但实习单位和返聘单位有义务提供安全的实习或工作场地，因此他们可到法院，请求判令有关单位承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

因此，为实习生和退休返聘人员购买适当的商业保险，有助于化解用工单位的赔偿风险。同时应当加强对他们的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排他们签字确认。这样一则降低事故发生概率，二则即使因他们违反操作规程发生事故，也

可以适度主张其自身过错，从而降低赔偿的额度。

避免构成非法用工。根据2013年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，则均构成“非法用工”。

谨慎使用已达退休年龄的农民工。我国现行劳动法律法规对农民工劳动者工作上限年龄尚无禁止性规定。最高法院行政审判庭在《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》中规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”实践中应尽量避免由此带来的法律风险。

员工“兼职”，管理别大意

为保障企业合法利益，我国相关法律法规对某些类型的兼职加以限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”但是对于是否可以员工兼职为由与其解除劳动关系事宜，不能一概而论。

王某在创开公司担任测量员工作期间，又成为谐创公司的股东，而该公司的经营范围与创开公司存在相同之处。劳动合同中明确约定员工应当遵守公司规章制度，“未经公司事先书面批准，严禁在外兼职或从事第二职业或任何其他经营活动”。王某的行为违反了创开公司的规章制度，创开公司以此为由与其解除劳动合同。王某承认成为谐创公司的股东，但只是挂名股东、不参与实际经营，但未提供证据。王某要求创开公司支付违法解除劳动合同赔偿金，经仲裁和法院一审判决不予支持。

如果用人单位和劳动者在劳动合同中约定或者依法制定的规章制度中规定，劳动者从事兼职工作，属于违反用人单位规章制度的行为，那么应当尊重当事人的意见，即原则上劳动者不应兼职。但是另一方面，用人单位以此作为严重违纪解除劳动合同还是应当慎重，还是应当区分一般违纪与严重违纪情节上的区别。要看兼职行为是否给用人单位造成严重影响。当然，是否违纪及违纪是否严重，应当以用人单位的《员工守则》及劳动纪律的具体规定作为衡量标准。

本案中王某清楚未经允许从事第二职业是违反创开公司规章制度的行为。根据王某的陈述，王某是于2010年3月成为谐创公司的股东，但只是挂名股东，不参与实际经营。只因缺乏有效证据证实，原审法院才不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

风险提示

通过合法有效的手段约束员工在外兼职行为。相关《员工手册》或劳动纪律等规章制度，须符合法律规定之民主公示程序，为法定生效之规章制度，以保证公司对员工的纪律处理合法、合理、有效且证据充分，以避免潜在的法律风险。

工伤后解除劳动合同篇10

在近日由北京义贤律师事务所举办的HR法务沙龙上，律所合伙人朱茂林律师专门针对《解释（四）》中企业和职场人共同关心的热点内容进行了深度解读，通过对典型案例的分析，帮助用人单位和劳动者更好地维护自己的权益。

Q：未经司法确认的人民调解委员会调解协议效力如何？

小芳系北京某餐饮公司的员工，2012年1月小芳在下班收工拿盘子的过程中不慎摔倒受伤，造成足部骨折，公司为小芳支付了医药费，后小芳与公司协商赔偿事宜，因双方有分歧，小芳要求公司所在地的人民调解委员会进行调解，2012年4月，在人民调解委员会的组织下，双方最后达成调解协议，大致内容为：因小芳不慎摔伤，公司赔偿小芳医药费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等共计3万元，此后双方再无劳动争议。达成调解协议后，双方均未向当地人民法院申请司法确认。后小芳经过了解，认为自己所受伤害为工伤，赔偿数目应该不止3万元，经过工伤认定及劳动能力鉴定程序，最后认定为工伤九级。现小芳申请仲裁，要求公司补足工伤各项差额。

A：在此案件中，由于双方均未向当地人民法院申请司法确认，因此调解协议不具有强制执行效力，在签订调解协议后，如果公司不执行调解协议，小芳无法向人民法院申请强制执行的。但这并不意味着调解协议不具有效力，小芳仍然可以依照调解协议向法院要求公司支付赔偿费用。

在小芳是否可以调解协议，要求公司补足工伤赔偿的差额的问题上是存在争议的。一种观点认为虽然该协议不具有法律强制执行效力，但毕竟是双方真实意思的表示，因此应当按照协议执行。而另一种观点认为，考虑到司法实践上用人单位和劳动者双方地位的不平等性，在工伤认定结果得出之前，员工并不知道自己可以享受的工伤补偿标准，因此往往仲裁会认为协议是显失公平的。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》里明确规定：“用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行终了后，劳动者以双方商定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内请求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。但是，在劳动者明确知道自身权利并明确表示放弃的，则按照约定执行。”在本案中，小芳与用人单位签订协议时并不知道自己的伤残鉴定结果，也就是说她在签订协议时，并不清楚依照法定标准自己可以获得多少赔偿，因此在伤残等级确定后，其要求公司补足差额的主张，得到支持的可能性比较大。

扩展解读：非司法机关的调解文书一般不具有强制执行效力，一方当事人反悔则导致调解行为无效，不利于化解矛盾。而本条规定来源于《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，目的在于建立、健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。

根据规定，人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。因此，朱律师建议，为及时解决争议、巩固调解成果，当事人在达成调解协议后要及时申请司法确认，但也特别提醒大家注意，并不是所有的协议都可以申请司法确认。通常而言，调解协议具有法律效力需要具备几项条件：第一，调解主体适格；第二，双方意思表示真实；第三，不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家利益、公共利益及案外人合法权益，不损害社会公序良俗等。用人单位与劳动者就具有给付义务性质的劳动争议达成的调解协议经法院司法确认，具有生效法律文书的效果。

此条对于用人单位和劳动者来说保障力度都是一样的，其功能主要是确保人民调解的成果。但由于用人单位和劳动者地位的不平等，在实践中此条将会更加有利于用人单位。因为，司法确认需要经调解双方共同申请，那么在实践中将会出现，对于用人单位不利的调解结果，用人单位不会申请司法确认，而对于用人单位有利的调解结果，则会让劳动者与其共同申请司法确认，以巩固对自己有利的结果。

Q：非因个人原因变更用人单位，工龄如何计算？

尚某于2002年7月8日进入某教育公司工作，担任财务合并经理，主要处理该教育公司的财务工作，但刚入职该公司时，公司为了避税等原因，让尚某与北京某水泥公司（系某教育公司控股关联公司）签订劳动合同，劳动合同期限自2002年7月8日至2004年7月7日，后续签至2009年10月11日。2006年3月1日，某教育公司又以自己的名义与尚某签订了劳动合同，期限为自2006年3月1日至2009年2月28日，后又签订了一份期限自2009年3月1日至2012年2月28日的劳动合同。2010年5月12日中午，尚某在工作期间不慎将脚扭伤，在北京海淀医院被诊断为左踝扭伤，医生建议全休两周并于当天开具了“全休两周”的休假证明书。当天下午，尚某通过电子邮件的方式向其主管以及其公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假，第二天即2010年5月13日，公司人力资源部回复了邮件，并提醒尚某需要提供医院开具的病假证明，由于尚某有伤在身，于5月14日才看到此封邮件，考虑到自己行动不便以及丈夫出差在外，回复称：当可以回办公室时提交病假证明。公司收到邮件后未表示反对。5月18日，公司人力资源部突然通过电子邮件通知尚某，要求其或其家属提交病假证明，尚某在接到通知后，立即安排其刚刚回京的丈夫前往公司为尚某提交病假证明和一份落款日期为2010年5月12日的书面病假申请（申请期间为2010年5月12日至2010年5月25日）。公司拿到尚某丈夫转交的尚某病假证明及病假申请后，未表示任何异议。2010年7月20日公司突然向尚某下达了《解除劳动合同通知书》，理由为尚某2010年5月12日至2010年5月25日的病假违反了其规章制度中规定的病假批准程序（即在提交病假申请时应提供医院的休假证明），构成旷工，达到了其规章制度中规定的可解除劳动合同的违纪程度。

该决定在未征求公司工会的情况下，直接送达尚某。尚某随后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。仲裁庭审后，公司意识到辞退决定未征求工会意见的缺陷，于是及时补了一个征求工会意见的材料，并提交给劳动争议仲裁委员会。

A：在此案例中，用人单位解除劳动合同的行为并不合法。尚某已经于请假当天通过电子邮件的方式向其主管以及公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假，根据当时的情况，尚某确实不便提交病假证明，并且在尚某的丈夫补交了病假证明及病假申请后公司也并没有表示任何异议。因此认定其旷工行为是不当的，解除劳动合同的理由无效。对于公司违法解除劳动合同的行为，按照法律规定，尚某可以要求公司撤销辞退决定、继续履行劳动合同，也可以主张公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。如果尚某要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的话，根据《解释（四）》第五条的规定，尚某虽然先后与不同公司签订劳动合同，但一直在同一工作场所、工作岗位工作，因此应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”， 在计算支付经济赔偿金的工作年限时，应当从2002年7月8日起计算。

另外，本案还涉及到用人单位解除劳动合同程序的补漏条款，根据《解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但前用人单位已经补正有关程序的除外”，如果用人单位在依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除合同时，未征求工会意见的将会被认定为违法解除劳动关系，但该条又规定了用人单位经过补正程序的有效，因此如果单从解除劳动合同的程序而言，公司征求工会意见的材料补正是有效的。

扩展解读：《解释（四）》第五条是对于劳动关系异动的员工合并计算工作年限的补充解释。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，该条规定细化了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。

此条实际上保障了劳动者的权益，使得劳动者不会因为非因本人原因变更劳动关系而导致工龄的重新计算。

Q：非因用人单位原因未支付竞业限制补偿的，劳动者是否能解除竞业限制协议？

王女士于2010年2月入职某机械制造公司，2011年该公司上市，王女士任董事会秘书，同年，公司与其重新签订了劳动合同，并约定了竞业限制条款，按照竞业限制的规定，王女士在离职后不得在其他公司从事类似的工作，若违反约定的，则需要按照其年收入的3倍赔偿公司损失，王女士月工资标准为3万元，年平均工资为36万，双方并约定，王女士离职后，每月5日来公司领取经济补偿金，补偿金标准为王女士月工资标准的50%。2012年5月王女士离职，随后去国外休假，2012年10月，王女士回国，并找到另一与原公司存在竞争关系的制造公司从事机械销售工作，2012年11月王女士前往公司领取竞业限制经济补偿，但公司并未给予，公司要求王女士赔偿违约金108万元，并按照公司的规定履行竞业限制义务。王女士认为公司未支付自己经济补偿超过3个月，双方之间的竞业限制早已经解除，并要求公司支付3个月的经济补偿。

A：在该案中，王女士所在的原公司为上市公司，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”董事会秘书的职务属于公司高级管理人员，因此王女士与原公司签订的竞业限制协议有效，公司应该按照约定支付王女士竞业限制经济补偿金。但2012年5月至10月期间王女士未领取到经济补偿金并非因用人单位原因，而是王女士未按照双方竞业限制协议的约定时间按月领取，属于王女士个人的原因，因此王女士不能以用人单位超过3个月未支付其竞业限制补偿金为由解除双方之间的竞业限制协议。那么本案中如果法院认定王女士违反了竞业限制的义务，公司主张的108万元违约金是否应该得到支持呢？这需要综合判断，依照《劳动合同法》第三条的规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 因此，在判断违约金是否合理的时候，需要看该竞业限制义务人所保守的商业秘密的价值以及其违约所给公司带来的损失，另一方面还需要结合竞业限制补偿金标准以及劳动者的收入水平。本案中，由于公司给予王女士的竞业限制补偿金与违约金相比，数额相差比较悬殊，如果公司在没有证据证明王女士的违约行为给公司造成损失有多严重，或者公司虽提供了损失证据但损失并不大的情况下，法院很可能会酌定调整违约金数额。

扩展解读：在《解释（四）》的第六条、第七条、第八条、第九条、第十条中，分别对未约定经济补偿标准时的补偿金额、竞业限制双方当事人权利义务、劳动者解除竞业限制协议的法定条件、用人单位解除竞业限制协议及法律责任的条件和劳动者违反竞业限制义务的法律责任进行了规定。一方面加重了用人单位在竞业限制法律关系中的责任，杜绝了部分用人单位试图通过不约定竞业限制经济补偿金逃避责任的现象，另一方面也相应地加大了劳动者违反竞业限制的法律责任，并且保障了用人单位在履行竞业限制义务的劳动者所掌握的信息已无保密价值的情况下，单方面解除竞业限制协议的权利，有利于减轻用人单位的经济负担。

Q：口头变更合同是否有效？

张某于2011年3月入职某文化公司，双方签订了为期3年的劳动合同，约定月工资标准为8000元，工作岗位为部门经理，公司每月月底发放张某本月工资。2012年10月，因张某怀孕，公司为了减轻张某的工作量，将张某的职位降为副经理，并将工资降低为7000元，张某口头同意。

A：在本案中，按照规定，公司为张某进行调岗，属于口头变更，并已经实际履行超过一个月，因此应视为有效。但是由于张某处于怀孕期间，根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资、辞退女职工、单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”同时，依据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”按照《解释（四）》的规定，口头变更的内容不应违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，例如本案中公司对孕妇的工资变更，如果用人单位仅是通过口头变更，即使员工口头同意，并实际履行超过一个月，但是如果劳动者否认的，则用人单位亦存在非常大的风险，因为用人单位的这种变更直接违反了法律及行政法规对孕期女职工的保护。

扩展解读：《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”按照该条的规定，用人单位要与劳动者变更劳动合同的内容，需要采用书面协商一致的形式，如果未采用，一方不承认时，则会造成纠纷。在实践中，特别是针对工作岗位、劳动报酬等的约定通常是口头约定变更的。一味否认口头约定的效力，对劳动者和用人单位都不利。该条司法解释做了变通规定，口头变更并实际履行超过一个月的，并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，视为有效。这里尤其需要注意的是，口头变更不代表可以单方面变更，劳动合同的变更在除了法定情形之外，均应征得用人单位和劳动者双方的同意。

此条实际上加强了用人单位实际用工的灵活性，避免对劳动合同内容的变更均需要签订书面协议，从而减轻用人单位的管理成本。但从减少纠纷的角度来看，用人单位在与劳动者就重要劳动事项达成变更意见的，能够采用书面形式的尽量采用书面协议，避免不必要的纠纷。

Q：未办理就业许可证的外籍女职工能否享受产假待遇？

索菲亚为英国人，2002年9月份持职业签证随其丈夫来到中国，在一家国际幼儿园工作，由该幼儿园办理了就业许可证。2004年11月份，索菲亚进入某双语幼儿园工作，担任教师一职，并签订了一份一年期的劳动合同。入职时双语幼儿园答应为其办理职业签证以及就业证的变更，但2005年8月份索菲亚职业签证到期时，双语幼儿园称中国政策有变，索菲亚可以持附属签证在华就业，随后让索菲亚自己办理了附属签证（索菲亚的爱人也在中国就业，持有职业签证）。2005年6月，索菲亚与双语幼儿园续签了一份四年期的劳动合同，合同期至2009年6月30日。2006年底索菲亚怀孕，并就产假问题与双语幼儿园达成一致意见：即索菲亚可以享受三个月的带薪产假，并且双方于2007年3月13日重新签订了一份合同期至2009年6月30日的劳动合同，合同中约定双语幼儿园2008年7月1日之前支付索菲亚50%的产假工资3450美元，2009年7月1日之前支付剩余的产假工资3450美元。

2008年9月份开始，双语幼儿园改变以前通过工资卡转账支付工资的方式，采用现金支付人民币的方式支付索菲亚工资。2008年9月底，索菲亚致电双语幼儿园人事部的张某，称自己的产假工资一直未收到，张某表示核实情况后尽快处理。后张某经过核实确实未付索菲亚的产假工资，其从财务处将此费用取出，并通知索菲亚第二天送到索菲亚所在的校区，但第二天索菲亚因为有事，所以款项没有送到索菲亚手中。2009年1月份，张某突然致电索菲亚，声称这部分钱在其办公室内已经丢失了，并且第二天带着索菲亚去朝阳区某派出所说明情况。事后，索菲亚一直要求双语幼儿园支付这部分费用，但双语幼儿园声称已经支付完毕、索菲亚应当向张某要这笔费用为由拒绝支付。索菲亚工作至合同期满后离职，此时，双语幼儿园既不同意支付第一笔产假工资也不同意支付第二笔产假工资，索菲亚无奈之下不得不向法院，要求双语幼儿园支付合同约定的产假工资。

A：根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人、无国籍人在中国就业需要由用人单位为其办理就业许可证，索菲亚2002年9月份持职业签证来到中国，并且由某国际幼儿园为其办理了就业许可证，那么根据规定，索菲亚应当在该国际幼儿园工作，如果工作有变动的话，应当由新的用人单位为其办理新的就业许可证。因此，索菲亚在2004年11月份与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的，在2005年8月份职业签证到期后的劳动合同更是无效。在双语幼儿园是否完成了第一笔产假工资的交付问题上，由于学校没有证据证明索菲亚确实委托过张某领取这笔产假工资，因此最终法院认定学校没有交付这笔工资。根据目前的法律规定，只有在存在劳动关系的情况下才能够享受产假待遇，而索菲亚与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的，双方并不存在合法的劳动关系，因此索菲亚是无法依据中国法律的有关规定享受产假待遇的。

扩展解读：《解释（四）》第十四条是关于涉外劳动关系处理的规定。聘用涉外人员的用人单位需注意，外国人、无国籍人以及台港澳居民就业必须依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，否则在确认劳动关系时得不到法院的支持，其劳动权益得不到相应的保护。但对这种无效的劳动合同，行为人已实际付出的劳务仍有权获酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”

用人单位招录外国人、无国籍人以及港澳台居民，应当及时为其办理相关就业许可手续，否则双方建立的劳动关系会因为无效而不受法律保护，双方建立的是一种非法用工关系，并且根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的相关规定，公安机关还可以对用人单位进行相应的处理。