劳动法规十篇

劳动法规篇1

当劳动者以《劳动法》第二十八条关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”的规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部[1996]354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条（以下称劳动部[1996]354号《通知》第20条），关于“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的规定为依据抗辩，说劳动部的文件是国家的具体规定，按国家规定既然是“可以”不支付，就不是必须支付，不支付也不违法。

当劳动者以劳动部[1994]481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的具体规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部〔1995〕309号文件《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第100条（下称劳动部[1995]309号《意见》第100条）关于“地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定为依据抗辩，说劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在先，而劳动部[1996]354号《通知》在后，按照劳动部[1995]309号《意见》第100条关于“规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定，劳动部[1996]354号《通知》优于劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。所以按照劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定，还是不向劳动者支付经济补偿金。诉辩双方出现了公说公有理，婆说婆有理的局面。

笔者认为，作为不属于规章的其他规范性文件，劳动部[1996]354号《通知》中第20条的规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的规定，违背了《劳动法》保护劳动者的合法权益的根本宗旨；而劳动部[1995]309号《意见》第100条，不符合立法的基本逻辑和法律适用的基本规则，在实践中造成了不应有的混乱。现将一些粗浅的看法归纳如下：

一、劳动部[1996]354号《通知》第20条，违背了《劳动法》的立法原意

解除劳动合同是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致当事人单方按法定解除或双方协商解除劳动关系的法律行为。依主体的不同，分为用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同两种类型。

用人单位解除劳动合同有四种情况：

第一种，按《劳动法》第二十四条规定的协商解除：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

第二种，按《劳动法》第二十五条规定，因劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。

第三种，按《劳动法》第二十六条规定，非因劳动者过失有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第四种，按《劳动法》第二十七条规定的经济性裁员。即用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，解除劳动合同。

《劳动法》在第二十八条中规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。即用人单位在第一、第三、第四种情况下解除劳动合同的，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。这既体现了对用人单位解除劳动合同行为的限制，更体现了对劳动者基本利益的保护。特别是第二十六条中关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，在解除劳动合同时，仍要由用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，更加突出地体现了《劳动法》对劳动者的基本利益予以充分保护的立法意愿。

在法定的情况下由用人单位向劳动者支付经济补偿金，是《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，是从保护劳动者的基本利益出发，以保护劳动者的合法权益为宗旨的强制性规定，没有打折扣的余地，不存在可以不可以的问题。很显然，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，明显地违背了《劳动法》的立法原意，与《劳动法》保护劳动者的合法权益的宗旨背道而驰。

二、两条规定与劳动部颁行的规章相互矛盾

劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为，“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。第十条的规定为，“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。可见第五条是秉承《劳动法》的精神和宗旨，按照《劳动法》的原则性规定，做出的更具体更具操作性的细则性规定，是强制性规定。第十条则是为了保证第五条的实施而做出的惩戒性规定。

在劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第36条中也规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）支付劳动者经济补偿金”。

显而易见，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，与上述《办法》和《意见》是相互矛盾的。

劳动部[1995]309号《意见》第98条规定：“法律适用、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”

显然，该《意见》第100条关于“规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定，与第98条的规定也是相互矛盾的。

三、两条规定均不符合立法的基本逻辑和法律适用的基本规则

众所周知，“可以”与“应当”两词在法律上的意义是特定的。“可以”性法律条款带有任意性，可酌情适用。而“应当”性法律条款是强制性的，必须执行和照办。“可以”性条款不能对抗而只能服从于“应当”性条款，这是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

另外，按照从法律、法规、规章到规范性文件层级递减的原则，在制订下一层级的规定时应当服从上一层级的规定，不应当修改和对抗上一层级的规定。特别是在制订下一层级文件中的“可以”性条款时，更不能修改和对抗上一层级文件中的“应当”性条款。这也是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

在强制性法律中规定的权利是可以处分的，而义务是不可以处分的，这更是基本的法律规则。

国家法律《劳动法》和部门规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，都以“应当”性条款做出了在特定情形下由用人单位向劳动者支付经济补偿金的强制性规定。这既是劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务。但劳动部[1996]354号《通知》第20条却使用规范性文件，以“可以”性的条款，在没有设立类似“劳动者明确表示自愿放弃对经济补偿金支付请求”等前置条件的情况下，规定“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”，以国家劳动行政主管部门的身份赋予了用人单位免除自身法定义务的权力，剥夺了劳动者主张和处分自身法定权利的权力。这完全违背了立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

按照法律适用的规则，当下一层级的规定与上一层级的规定相抵触、相冲突时，下一层级的规定是无效条款。应当适用上一层级的规定，而不能适用下一层级的规定。虽然在劳动争议领域其法律适用的规则有其独特性，但在一般情况下，规章与其他规范性文件之间相矛盾时，也不应当适用“新文件优于旧文件”的原则。因为只有法律、法规、规章才是裁判依据，而其他规范性文件只是用于参照而已。即使在特殊情况下，如某规章的某些条款急需修改但新的规章尚未出台时，也只能用规范性文件通知暂停使用，而不能借用“新文件优于旧文件”的规则，用规范性文件来直接修改规章。否则，便是乱了章法。所以，劳动部[1995]309号《意见》第100条规定，更是违背了立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

四、劳动部[1996]354号《通知》第20条，违背了正常的基本的事理逻辑

《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。此为协商解除劳动合同，即双方当事人在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前终止劳动合同关系的法律行为。协商解除劳动合同的最大特点是双方完全自愿，一致同意。对于协商一致的过程和结果，劳动者和用人单位双方当然都是自愿的，否则不可能协商一致。所以，区分由谁在先提出解除劳动关系已经没有实在意义。

再者，不论劳动者和用人单位由谁在先提出解除劳动关系，用人单位都是劳动合同的解除人。虽然在协商解除的情况下双方各有单方提出权、平等协商权、否定权、同意权，在这里双方的地位、权力、作用应该是对等的，但由于双方主体性质的不同，同意的权力体现在处于被管理者的弱者地位的劳动者方面是一般的解除同意权，体现在处于管理者的强者地位的用人单位方面则是解除决定权。在《劳动法》第二十八条中关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条中关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”的表述中便体现了这一特点。

而劳动部[1996]354号《通知》中第20条的规定，却违背了正常的基本的事理逻辑，把《劳动法》第二十四条列明的协商一致解除劳动合同这种一体，按照劳动合同主体由谁在先提出解除要求的不同而一分为二，然后再制造出不同的政策来区别对待，实在有些令人费解。

五、上行下效，省级劳动部门走得更远

在劳动部[1995]309号《意见》第100条的指引下，劳动部出台了[1996]354号《通知》第20条的规定，依上行下效的惯例，省级劳动部门也先后出台了类似的规定。

例如黑龙江省劳动和社会保障厅在《关于妥善处理劳动关系若干问题的意见》的第一条第四款第六项中规定：“由于个人原因，职工提出解除劳动合同的，企业可以不支付经济补偿金”。这种涵盖更多更加含混的词句，从表面看来似乎在于保护职工由于企业原因提出协商解除劳动合同时，企业不可以不支付经济补偿金。而实际上却赋予了用人单位更多的不支付经济补偿金的理由和权利。因为任何事物都是由多方面因素构成的，用人单位在职工提出解除劳动合同时，多少找出一点个人原因，企业便有了不支付经济补偿金的理由了。这比劳动部[1996]354号《通知》第20条规定的违法性有过之而无不及。黑龙江省劳动和社会保障厅在《关于妥善处理劳动关系若干问题的意见》附件的《解除劳动合同协议书》样本中，竟赫然列出：（1）由职工一方提出解除劳动合同的，不给予经济补偿金。（2）由企业方提出解除劳动合同的，应当给予经济补偿金。经济补偿金为＿＿元。以格式合同的方式，用“不给予”和“应当给予”这种相对应的断然性词语，把“可以”直接演变成了具有确定性和强制性的“不”和“应当”，严重误导了劳动合同的当事人，在违背《劳动法》第二十八条的道路上比劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定走得更远。

六、建议对两条规定予以废除或修改

如果劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，出于自身利益的需要，主动提出解除劳动合同时，为了减少麻烦，放弃了对部分利益的追求，在同意不支付、或明确表示自愿放弃支付请求经济补偿金的情况下，用人单位不支付经济补偿金，双方则可以相安无事。但在实践中，用人单位往往根据劳动部[1995]309号《意见》第100条和[1996]354号《通知》第20条以及省级劳动部门的类似规定，在劳动者既没有表示同意不支付，也没有明确表示自愿放弃支付请求的情况下，不向劳动者支付经济补偿金，造成劳动者的不满，而引发劳动争议。

劳动法规篇2

为了解决劳动法的规范冲突问题，在立法时，应统一立法政策，废改立同时进行，在立法完成后及时进行相关法律规范特别是下位阶法律规范的梳理。

中国劳动保障科学研究院和社科文献出版社联合《中国劳动保障发展报告（2016）》，梳理了我国劳动关系领域的法律两部，行政法规7部，部门规章15部，复函、答复139个，意见、通知等48个。

然而，在上述劳动关系立法中，个别条款之间却存在不一致的情况。专家建议，相关规范制定机关亟需对此进行清理。

一周标准工作时间是多少？

问及这个问题，可能很多人会说，40小时。

因为根据《国务院关于职工工作时间的规定》，职工每日工作8小时、每周工作40小时。最迟自1997年5月1日后实施此规定。

但实践中肯定还有别的答案。

一家大型企业集团近日的校招信息明确写道：“长白班人员工作六天休一天（每周44小时工作制，周日休息）。”

根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定和《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》，最长周工作时间为44小时。

人力资源和社会保障部劳动科学研究所助理研究员李文静表示，虽然实践中我们已普遍接受了周最长工作时间为40小时的规定，但从效力层级上来说，按照立法法规定的法律适用规则，显然应当适用劳动法的规定，即每周正常工作时间最长不超过44小时。

对于这种新的位阶较低规定与旧的位阶较高规定之间的不一致，李文静的建议是：为避免形式上产生上述冲突，建议修改劳动法第三十六条，明确授权国务院在法定范围内制定具体工时制度。这种修改在避免冲突的同时，还赋予了国务院一定程度的裁量权，便于国务院按照社会经济形势及时合理地确定工时制度。

李文静梳理发现，在我国劳动关系领域现行两部法律、7部行政法规、15部部门规章和众多复函、答复、意见、通知中，多个条款之间存在不一致的情况。

对此，中国劳动关系学院法学院副院长沈建峰说：“规范冲突问题是我国劳动法中比较多见的现象。”

沈建峰认为，原因首先在于，劳动法律具有很强的社会政策色彩，随着社会经济的发展需要不断做规则调整。从改革开放开始至今，我国社会经济发生了很大变化，劳动法律也发生了很大变化，尤其是近年来，劳动立法速度较快，但是旧法废改却没有跟进，新旧法的冲突就在所难免。

“其次，劳动立法的部门立法较多，不同立法机构的规范设置之间容易发生冲突。最后，立法技术方面的缺陷，也会导致劳动法律规范之间的冲突。”沈建峰说。

劳动法律法规之间起冲突

李文静梳理还发现一种不一致情况，新法没有就相关内容作出规定，旧有相关规定是否需要继续执行。

比如医疗补助费相关规定。

对于劳动者患病或非因公负伤解除或终止劳动合同，用人单位支付医疗补助费的情形，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，均规定用人单位除支付经济补偿金外，还需支付医疗补助费。但《中华人民共和国劳动合同法》仅规定了用人单位需支付经济补偿，未规定医疗补助费。

实践中，劳动者还因此与用人单位打起了官司。

2011年3月16日，孙某与某公司签订书面劳动合同，约定的劳动期间为2011年3月16日至2013年12月31日止。此后，孙某因患病，自2012年2月27日至2012年11月2日，先后9次住院治疗。另外，自2012年8月27日开始，孙某因病未再到某公司工作。

2013年6月，孙某以其患病住院治疗、某公司在医疗期扣发工资为由，请求解除双方的劳动关系。双方争议的问题之一是，用人单位是否应支付医疗补助费。

一审法院认为，原劳动部为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据劳动法的规定，制定部门规章要求用人单位支付医疗补助费。劳动合同法实施后，上述规章并未被有权机关废止，其第六条关于医疗补助费的规定未与上位法相冲突，仍为有效。

因此，孙某请求某公司支付医疗补助费，法院予以支持。一审判决后，公司提起上诉。二审法院经审理，驳回上诉，维持了一审判决。

李文静认为，虽然劳动合同法未规定医疗补助费，但医疗补助费的功能显然与劳动合同解除终止经济补偿的功能不同，在相关规定未被明确废止的情况下，应当继续适用。

除此之外，李文静还发现，关于用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资（未依法及时足额支付劳动者劳动报酬）的法律责任，法律、行政法规与部门规章之间规定不一致；对解除劳动合同后，未依法支付劳动者经济补偿的额外经济补偿金和赔偿金问题，法律、行政法规与部门规章之间规定不一致。

在沈建峰看来，劳动关系法律规范之间的冲突对司法、执法以及劳动者和用人单位等来说，都会带来很大的影响。

沈建峰认为，最大影响在于，增加了司法机关、仲裁机构适用法律的难度，导致同样的案件作出完全不同裁判的现象时有发生，损害了法律的权威。

“降低了劳动者和用人单位对劳动法律规则的可预期性。劳动用工过程中的行为规则不确定，对用人单位来说，一方面导致用工管理成本提高，另一方面具有计划经济企业办社会色彩的用人单位义务规则与市场经济背景下的用人单位规则并存，往往也加重了企业负担；对劳动者来说，保护其利益的法律规则不确定，权益维护的成本增加。”沈建峰说。

及时清理与上位阶法律不一规范

根据李文静的梳理，我国法律、部门规章和规范性文件关于试用期期限的规定非常不一致，亟需统一。

根据劳动合同法规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

《国家铁路劳动用工管理办法》和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》则规定，对六个月以下、六个月以上一年以下、一年以上两年以下的劳动合同，分别规定了不得超过15日、30日和60日的试用期。

而《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》第2条规定，合同制工人试用期为三个月至六个月。

李文静认为，针对上述冲突，按照法律优先原则，应当适用劳动合同法的规定。建议通过适当的方式明确宣布相关部门规范性文件中的相关内容不再适用，并建议铁路管理部门修订《国家铁路劳动用工管理办法》中的相关内容。

沈建峰认为，为了解决劳动法的规范冲突问题，在立法时，应统一立法政策，废改立同时进行，在立法完成后及时进行相关法律规范特别是下位阶法律规范的梳理。

“劳动法领域的规范梳理是一项紧迫而繁重的任务。”沈建峰说。

劳动法规篇3

伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。

在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。

在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。

用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。

二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件

劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：

第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。

第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。

第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。

三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析

企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：

以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。

劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。

从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。

四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议

《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。

首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。

劳动法规篇4

据报道，《劳动合同法》自今年元旦实施后，不少企业正通过律师寻找规避这部法律的方法。老板和律师两相共谋、一拍即合，规避法律成为对双方都有利的双赢选择：对于律师来说，要价不菲的法律“培训”意味着可观的个人收入；对于企业来说，区区培训费相对于法律实施带来的成本根本算不了什么。

老板省钱、律师赚钱，《劳动合同法》的实施前景却令人担忧：如果老板和律师赢了，那么劳工和政府就输了，《劳动合同法》对劳工权利的保障势必落不到实处。

“徒法不足以自行”

没有人否认，劳工基本权利是需要法律保障的，而中国劳工目前所得到的保障还远远不够。事实上，劳资双方对这一点似乎并没有异议。然而，在劳资双方都没有充分参与这部法律的起草过程，尤其是资方无论是出于利益还是情感都对法律对于劳工倾斜表示相当程度的抵触，而劳资力量又因为缺乏有效的工会组织而极不均衡的情况下，劳工权利是否能够得到有效保障?

恰好7月12日那个周末，北京大学人大与议会研究中心、宪法与行政法研究中心以及深圳当代社会观察研究所联合举办了“2008深圳劳资对话会”，为期一天半的劳资双方面对面协商也凸现了同样的忧虑。作为活动的组织者之一，笔者从这次活动得到的经验出发谈一点自己的体会和思考。

笔者不是劳动法专家，也没有研究过劳动法的宏观经济后果，因而没有资格谈论这部法律本身的优劣，但是笔者和许多法学同行一样关心这部法律的实施效果，关心这部法律的立法程序和公民参与，也关心这部法律背后所体现的中国社会治理模式。不可否认的是，我们的许多法律用意是良好乃至良苦的，但是收到的效果却不那么明显，有时甚至适得其反。对待这种现象的正确方式恐怕不是责怪我们公民的法律意识不强、法律素质不高，也不是指责老板和律师的自私自利；在市场经济时代，理性利己是人性的正常体现，我们已经不能纯粹依赖道德说教强求人们守法，而只有通过提高立法水平让自私的人自愿守法。

事实上，一部良好的法律本身就需要兼顾相互对立的不同利益，即便要求某一方做出牺牲也必须事先征求其同意，而不能由立法者单方面强加义务，否则必将引起义务承担者的抵制，而他们的自愿服从恰恰是法律实施的关键――实施《劳动合同法》的障碍显然不是得到权利的劳工，而是承担义务的老板。因此，在民主与法治国家，立法程序必须由代表不同立场的利益集团充分参与；各种不同力量相互碰撞、交锋、谈判、妥协，最后在达成共识的基础上出台立法，法律实际上只是纪录了多数人的共识；即便在某些问题上没有达成共识，多数人的表决压倒了少数人的反对，面对面的协商和交流也增进了相互理解、同情和体谅，从而化解实施过程中的阻力。因此，如果一部法律确实是“良法”，那么它就理应得到绝大多数人的自愿服从，因而没有必要过于担心它的实施；反之，如果一部法律用意良好却实施不了，乃至实施难成为一种普遍现象，那么我们就不能不从制度上寻找问题的根源。

笔者认为国家立法保护的初衷无疑是好的，但是收效注定是有限的。对于像劳工这样的弱势群体来说，立法保护固然是一种捷径――《劳动合同法》规定了无固定期限合同，工龄长的工人似乎立刻受惠了，但是现实却并没有那么简单：如果《劳动合同法》规定工龄十年以上的工人必须签订无固定期限合同，老板完全可以在第九年开除这名工人，因而法律对劳工的保护很可能蜕变为人为损害劳工利益的理由。其实孟子早已说过“徒法不足以自行”，任何一部法律本身都无法兑现自己的承诺；法律是否获得如实有效的实施，取决于一系列政治与社会条件是否得到满足：立法是否充分代表了民意?立法过程是否经过不同利益的参与?是否存在有效和独立的仲裁与司法解释系统?弱势群体能否利用有效的制度渠道维护自己的法律权利?民主与法治国家不仅具备有效的实施体系，而且代表多数人意志的立法本身带有巨大的道德权威。在某种意义上，弱势群体在其保护措施上升到法律意志之后，就不再是纯粹的“弱势”，因为它可以有效利用对其有利的法律和道德资源以及一整套国家制度保护自己。

反之，如果上述条件不满足，那么即便法律强化了实施机制，例如《劳动合同法》对违法企业规定了双倍罚款，没有从根本上改变弱势地位的群体也未必能有效利用对自己有利的条款。《行政诉讼法》对于改善中国行政法治的功劳不可谓不大，但是迄今为止行政诉讼仍然是利益受到侵害的公民在走投无路之后不得不选择的最后一步；不敢诉、不愿诉的现象仍然普遍存在，相当一部分原告在后又“自愿”撤诉。为什么?不仅因为官司赢得艰难，更因为只要“现管”将来还继续管着你，那么即便赢了一场官司，对你长期来说还是得不偿失。只要没有从根本上改变官强民弱的状况，无论如何改善《行政诉讼法》恐怕都无济于事。《劳动合同法》的问题更大，因为劳工就在老板眼皮底下，老板对员工的管束远甚于政府对平民的管束。《劳动合同法》单兵突进，依靠公权力量强势介入劳动关系；但是在不能从根本上改变资强劳弱的情况下，劳工是否能有效利用这部法律保护自己?我们不得不打上一个大大的问号。

两种保障方式的比较

由此可见，劳工权利保障大致存在两种模式。一种是通过国家立法干预或管制，从法律上保护劳工权利；另一种是依靠劳资共同参与企业决策，实行企业自治和劳工的自我保护。在逻辑上，这两种模式未必是非此即彼的：任何国家在理论上都可以“双管齐下”，在实行企业自治的同时通过立法保护劳工的某些基本权利，只不过如果劳工已经可以通过有效的工会组织实现自我保护，那么就没有必要过度依赖立法保护，而不必要的立法保护往往构成对企业自治和市场自由的过度干预。因此，诸如美国等国没有无固定期限合同这一说，有的企业甚至根本不和雇员签合同，但是这并不意味着雇员的利益得不到适当保护，而只是说明保护机制不同而已_雇员通过选举产生代表自己利益的工会，迫使老板不得随意裁员，否则可威胁采取集体罢工等法律允许的对抗手段。

当然，这并不是说有了工人自己的工会组织，国家就可以做一个放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工会只是企业自治的起点，而远不是终点，工会组织必须依靠国家法律才能得到有效保护与规范。虽然深圳劳资对话会上的资方代表对工会表达了普遍善意，但是在实践过程中劳资双方必然会在工会问题上产生诸多纠纷。在没有国家法律保护的自然状态下，即便是工人自己选举产生的工会在资本面前也仍然处于相对弱势地位，譬如老板可以通过开除积极维权的工会代表迫使工会就范；反过来，工会也可能利用自己的力量不正当地损害企业利益。因此，工会的权利保障与合法运行仍离不开国家法律的有效规范。但是和“管制”立法根本不同的是，这种规范的目的非但不是限制企业自由，而恰恰是保障企业在劳资公决的基础上理性自治。

劳动法规篇5

规范劳务派遣经营，提高单位设立的准入门槛

2012年7月1日，梁丽红姐妹二人即分别与一家劳务派遣公司签订了为期三年的劳动合同。随即，被派往用工单位工作。不料，只过了3个月，两人便从用工单位下班回住处途中双双遭遇车祸，不仅一共花去医疗费70余万元，还分别落下五、七级伤残。而肇事司机逃逸后一直未能归案，又使她们索赔无门。由于作为用人单位的劳务派遣公司没有为她们办理工伤保险，更使她们无法从工伤保险机构获取工伤保险待遇。几番碰壁之后，经好心人提醒，她们终于知道《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即她们可以要求劳务派遣公司赔偿。可她们直到此时才发现劳务派遣公司的注册资本只有50万元，不但根本无力全额赔偿，甚至由于其没有固定的经营场所，使得她们难于找到公司。

【新法变化】

鉴于原来设立劳动派遣单位只需“依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”即门槛较低、规范不统一、鱼龙混杂等乱象，修改后的《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”也就是说，大大提高了准入门槛。在此情况下，如果出现梁丽红姐妹类似的情形，劳务派遣工便不必再为赔偿金额严重受限、找不到劳务派遣单位而发愁了。

【支招】

在与劳务派遣单位签订劳动合同时，派遣工务必根据上述新规定，查清其是否符合成立的法定要件，以便为日后万一出现纠纷扫除障碍，切实防患于未然。

细化报酬分配方法，让派遣工不再低人一等

2013年1月1日，王小艺与一家劳务派遣公司签订劳动合同时，虽知道自己将被派往外地一家医院担任护士，但由于并不知道医院所在地的工资水平、消费水平均比劳务派遣公司所在地高很多，因而接受了劳务派遣公司所提出低工资支付标准。一个月后，王小艺便发现自己的工作时间、工作强度以及工作效率与其他护士并无两样，甚至是有过之而无不及，但工资却只有其他护士的一半，而且并不享受她们所能获取的各种福利待遇。为此，王小艺曾向医院提出过异议，但医院表示， 王小艺的工资本应由劳务派遣公司直接发放，医院之所以代劳，只是根据劳务派遣公司的委托，工资的多少乃至是否合理，均与医院无关。而劳务派遣公司则表示，其委托发放工资的标准，是根据与王小艺的劳动合同如数发放工资，王小艺无权要求增加，更无权反悔。“难道自己就只能打落门牙往肚里吞吗？”王小艺充满疑惑却又不得不无奈接受。

【新法变化】

鉴于实践中有些用工单位往往故意对被派遣工采取“歧视待遇”，如将自己员工所享受的绩效奖金、各种津贴、福利待遇，统统不给派遣工；升职、加薪等也不给派遣员工机会等等。

修改后的《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”也就是说，自2013年7月1日后，面对来自用工单位的类似歧视，派遣工有权对此说“不”。

【支招】

派遣工应详细了解用工单位相同岗位人员的报酬和福利待遇，并收集好有关证据，以便在劳务派遣协议中予以载明或者约定。即使当时没有载明或者约定，日后也有权索要。

明确劳务派遣性质，以“三性”界定岗位范围

2013年5月8日，由一家劳务派遣公司派往一家用工单位工作了五年的梁慕秋等37人，突然接到用工单位通知，让他们次日离职，不但没有说明任何理由，甚至拒绝支付分文经济补偿金。大家对此深感不解，彼此在用工单位作为技术人员，不仅整天工作在一线，而且兢兢业业、勤勤恳恳，没有功劳也有苦劳，怎么能说走就走？更何况《劳动合同法》第四十七条明明规定，解除劳动合同时，单位应依据劳动者的工作年限、按每满一年支付一个月工资的标准，向劳动者支付经济补偿金。而自己怎么就不能得到呢？大家并不知道，用工单位当初之所以选择劳动派遣方式用工，正是基于劳务派遣实行的是劳动力的使用和管理分离，即劳务派遣公司“招人不用人”，用工单位“用人不招人”，从而切断了员工与用工单位的依附关系，使用工单位不必和员工签订劳动合同，能够随时将派遣员工退回，且无需承担包括支付经济补偿在内的责任。

【新法变化】

实践中，有相当部分的用工单位为规避法律，长期在一线岗位、主营部门大量使用派遣工，从而完全改变了立法机关将劳务派遣用工制度作为劳动合同用工制度的补充形式，以满足灵活就业、临时用工需求的初衷。如上海市总工会调查显示，有40%的劳务派遣工在主营业务、一线岗位上连续工作时间超过4年；山西省总工会调查表明，在用工单位主营业务岗位工作的劳务派遣工占 70.2%。工作年限达 2年以上的劳务派遣工占74.6%。

有鉴于此，修改后的《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”即通过明确劳务派遣的性质、期限、岗位、数量等，尤其是通过对“临时性、辅或者替代性”界定，从而使用工单位将受到明确约束，派遣工的权益可以得到有效保障。

【支招】

劳动法规篇6

麦当劳、沃尔玛等企业的“劳工门”事件曾被炒得沸沸扬扬；全球第二大零售卖场家乐福前不久也身陷“辞职门”风波。2008年1月1日启动的新《劳动合同法》是否已经成为解决劳工关系的“灵丹妙药”？

2008年1月1日，争论已久的新《劳动合同法》终于浮出水面。这部法律为合理规范“劳工关系”划定了一个科学标准，也为企业社会责任的切实履行带来新的契机。

11月19日，本刊与欧洲外贸协会和倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）在北京长安俱乐部共同举办了“中欧企业社会责任与中国新《劳动合同法》圆桌论坛”，来自中国人力资源和社会保障部、中国企业联合会、欧洲倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）等单位的代表就“企业社会责任与新《劳动合同法》”相关问题展开深入讨论。

新《劳动合同法》是推动CSR运动的

基础和契机

满足利益相关方的合理意愿是企业践行社会责任的内在要求；建立积极有效的劳工关系，调动员工生产积极性，实现“价值最大化”更是企业的首要经济责任。新法的出台，一方面为企业建立合理的劳工框架提供了一个法定标准，另一方面又推动着企业扎实有效地践行社会责任。

“劳动合同法是推动中国企业社会责任运动的最好基础和契机”。中国劳动关系学会秘书长王晶表示，企业社会责任目前在中国还处于发展阶段，企业在经营过程中要达到基本要求，首先要遵循劳动合同法法规。这是一个基础同时也是一个契机：企业一方面可以增强法律意识，规范用工策略；另一方面可以转变经营方式，适应经济社会发展规律以更好实现自身的可持续发展。

倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）首席执行官Jan Eggert 坦言：“企业社会责任的表现之一就是‘良好的劳工关系’，一部有效的劳动合同法势必会推进这一关系的和谐发展。”

BSCI高级资深顾问Heinz-Dieter Koeppe则从新法产生的敦促作用切入，详细阐述了BSCI在推动CSR运动中的具体经验，倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）是一家总部位于布鲁塞尔的非赢利组织，它于五年前发起成立，当时正值各界热议如何促进对企业社会责任达成共识。BSCI向所有零售业、品牌、进口和贸易公司开放服务，致力于改善这些公司在其全球供应链工厂中的工作条件，为商业各方提供了一个参与社会责任的平台。

Heinz-Dieter Koeppe认为，新《劳动合同法》所带来的员工条件的改变将敦促企业切实履行社会责任，这与BSCI的宗旨如出一辙。

“社会责任的发展和劳动合同法的贯彻相辅相成”。中华全国总工会民主管理部部长郭军认为，经济和社会的发展不可分割，劳动关系是民事关系、行政关系的复合体，而企业又是经济领域里的活跃分子，新《劳动合同法》建立了科学合理的劳动关系框架，有助于企业这一“经济因子”更加有效地践行社会责任。

新《劳动合同法》是协调“劳工关系”的

有力杠杆

“新法不仅更‘民主’地维护了职工的合法权益，而且有助于企业建立更加科学有效的劳工关系！”来自中国人力资源与社会保障部劳动关系司的研究员曹可安强调了新《劳动合同法》所带来的“和谐意义”。对员工而言，新法有关条款保障了其就业的稳定性和质量，确保了劳动报酬的合理支付；从企业来说，劳动者触犯用人单位法定权利后，用人单位可采取措施保护自身权益。这样既规范了劳动合同保障标准，调处了劳资纠纷，又有助于构建和谐稳定的劳工关系，最大限度地调动劳动者和用人单位的积极性。

国际劳工组织北京局社会对话和劳动关系问题专家李昌徽也认为，新法的出台有利于削减社会不公现象，平衡“劳工关系”。“新法可以进一步地保护工作者的利益，也可以更好地平衡企业短期灵活用工与长期稳定用工之间的关系。这不仅有助于企业的长远发展，也将推动社会责任的切实履行”。

消化新法，企业应积极主动

新法是一个需要不断健全的新生事物，对企业而言则更显专业化。

中国企业联合会副理事长刘鹏表示，新法包含的知识很多，政府需要不断完善政策，企业在学习贯彻新法的时候也要采取“主动”态度，应围绕提高规章制度的系统性、可操作性，对企业现行劳动合同、劳动报酬规章制度进行分析和梳理。他具体给出几点建议：

第一，企业要加强学习，掌握法律实质。第二，抓紧完善有关劳动合同各项制度。第三，抓紧清理和规范各类用工，为了切实贯彻劳动合同法的规范用工和同工同酬的规定，企业要着手解决不规范的用工问题。第四，加强对劳动合同的签订和履行工作。特别要在劳动合同签订率和促进劳动用工规范化、稳定化上多下功夫。 第五，要充分发挥岗位评价、薪酬激励、绩效考核、培训开发等各项配套管理措施的作用。

“新法的出台对‘改善劳工关系’来说可以说是一剂‘强心剂’。面对新法，企业应该考虑的是如何理性践行，以更好地去适应新法。”中国可持续发展工商理事会副秘书长翟齐认为，新法应该不断完善，企业更要主动出击，积极学习，以更好地贯彻新法。

劳动法规篇7

    国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。

    国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。

    第十一条    地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。

    第十二条    劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

    第十三条    妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

    第十四条    残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

劳动法规篇8

    当劳动者以《劳动法》第二十八条关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”的规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部[1996]354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条（以下称劳动部[1996]354号《通知》第20条），关于“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的规定为依据抗辩，说劳动部的文件是国家的具体规定，按国家规定既然是“可以”不支付，就不是必须支付，不支付也不违法。

    当劳动者以劳动部[1994]481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的具体规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部〔1995〕309号文件《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第100条（下称劳动部[1995]309号《意见》第100条）关于“地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定为依据抗辩，说劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在先，而劳动部[1996]354号《通知》在后，按照劳动部[1995]309号《意见》第100条关于“规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定，劳动部[1996]354号《通知》优于劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。所以按照劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定，还是不向劳动者支付经济补偿金。诉辩双方出现了公说公有理，婆说婆有理的局面。

    笔者认为，作为不属于规章的其他规范性文件，劳动部[1996]354号《通知》中第20条的规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的规定，违背了《劳动法》保护劳动者的合法权益的根本宗旨；而劳动部[1995]309号《意见》第100条，不符合立法的基本逻辑和法律适用的基本规则，在实践中造成了不应有的混乱。现将一些粗浅的看法归纳如下：

    一、劳动部[1996]354号《通知》第20条，违背了《劳动法》的立法原意

    解除劳动合同是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致当事人单方按法定解除或双方协商解除劳动关系的法律行为。依主体的不同，分为用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同两种类型。

    用人单位解除劳动合同有四种情况：

    第一种，按《劳动法》第二十四条规定的协商解除：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

    第二种，按《劳动法》第二十五条规定，因劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。

    第三种，按《劳动法》第二十六条规定，非因劳动者过失有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

    第四种，按《劳动法》第二十七条规定的经济性裁员。即用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，解除劳动合同。

    《劳动法》在第二十八条中规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。即用人单位在第一、第三、第四种情况下解除劳动合同的，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。这既体现了对用人单位解除劳动合同行为的限制，更体现了对劳动者基本利益的保护。特别是第二十六条中关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，在解除劳动合同时，仍要由用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，更加突出地体现了《劳动法》对劳动者的基本利益予以充分保护的立法意愿。

    在法定的情况下由用人单位向劳动者支付经济补偿金，是《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，是从保护劳动者的基本利益出发，以保护劳动者的合法权益为宗旨的强制性规定，没有打折扣的余地，不存在可以不可以的问题。很显然，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，明显地违背了《劳动法》的立法原意，与《劳动法》保护劳动者的合法权益的宗旨背道而驰。

    二、两条规定与劳动部颁行的规章相互矛盾

    劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为，“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。第十条的规定为，“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。可见第五条是秉承《劳动法》的精神和宗旨，按照《劳动法》的原则性规定，做出的更具体更具操作性的细则性规定，是强制性规定。第十条则是为了保证第五条的实施而做出的惩戒性规定。

    在劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第36条中也规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）支付劳动者经济补偿金”。

    显而易见，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，与上述《办法》和《意见》是相互矛盾的。

    劳动部[1995]309号《意见》第98条规定：“法律适用、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”

    显然，该《意见》第100条关于“规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定，与第98条的规定也是相互矛盾的。

    三、两条规定均不符合立法的基本逻辑和法律适用的基本规则

    众所周知，“可以”与“应当”两词在法律上的意义是特定的。“可以” 性法律条款带有任意性，可酌情适用。而 “应当” 性法律条款是强制性的，必须执行和照办。“可以”性条款不能对抗而只能服从于“应当”性条款，这是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

    另外，按照从法律、法规、规章到规范性文件层级递减的原则，在制订下一层级的规定时应当服从上一层级的规定，不应当修改和对抗上一层级的规定。特别是在制订下一层级文件中的“可以”性条款时，更不能修改和对抗上一层级文件中的“应当”性条款。这也是立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

    在强制性法律中规定的权利是可以处分的，而义务是不可以处分的，这更是基本的法律规则。

    国家法律《劳动法》和部门规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，都以“应当”性条款做出了在特定情形下由用人单位向劳动者支付经济补偿金的强制性规定。这既是劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务。但劳动部[1996]354号《通知》第20条却使用规范性文件，以“可以”性的条款，在没有设立类似“劳动者明确表示自愿放弃对经济补偿金支付请求”等前置条件的情况下，规定“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”，以国家劳动行政主管部门的身份赋予了用人单位免除自身法定义务的权力，剥夺了劳动者主张和处分自身法定权利的权力。这完全违背了立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

    按照法律适用的规则，当下一层级的规定与上一层级的规定相抵触、相冲突时，下一层级的规定是无效条款。应当适用上一层级的规定，而不能适用下一层级的规定。虽然在劳动争议领域其法律适用的规则有其独特性，但在一般情况下，规章与其他规范性文件之间相矛盾时，也不应当适用“新文件优于旧文件”的原则。因为只有法律、法规、规章才是裁判依据，而其他规范性文件只是用于参照而已。即使在特殊情况下，如某规章的某些条款急需修改但新的规章尚未出台时，也只能用规范性文件通知暂停使用，而不能借用“新文件优于旧文件”的规则，用规范性文件来直接修改规章。否则，便是乱了章法。所以，劳动部[1995]309号《意见》第100条规定，更是违背了立法的基本逻辑和法律适用的基本规则。

    四、劳动部[1996]354号《通知》第20条，违背了正常的基本的事理逻辑

    《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。此为协商解除劳动合同，即双方当事人在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前终止劳动合同关系的法律行为。协商解除劳动合同的最大特点是双方完全自愿，一致同意。对于协商一致的过程和结果，劳动者和用人单位双方当然都是自愿的，否则不可能协商一致。所以，区分由谁在先提出解除劳动关系已经没有实在意义。

    再者，不论劳动者和用人单位由谁在先提出解除劳动关系，用人单位都是劳动合同的解除人。虽然在协商解除的情况下双方各有单方提出权、平等协商权、否定权、同意权，在这里双方的地位、权力、作用应该是对等的，但由于双方主体性质的不同，同意的权力体现在处于被管理者的弱者地位的劳动者方面是一般的解除同意权，体现在处于管理者的强者地位的用人单位方面则是解除决定权。在《劳动法》第二十八条中关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条中关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”的表述中便体现了这一特点。

    而劳动部[1996] 354号《通知》中第20条的规定，却违背了正常的基本的事理逻辑，把《劳动法》第二十四条列明的协商一致解除劳动合同这种一体性行为，按照劳动合同主体由谁在先提出解除要求的不同而一分为二，然后再制造出不同的政策来区别对待，实在有些令人费解。

    五、上行下效，省级劳动部门走得更远

    在劳动部[1995]309号《意见》第100条的指引下，劳动部出台了[1996]354号《通知》第20条的规定，依上行下效的惯例，省级劳动部门也先后出台了类似的规定。

    例如黑龙江省劳动和社会保障厅在《关于妥善处理劳动关系若干问题的意见》的第一条第四款第六项中规定：“由于个人原因，职工提出解除劳动合同的，企业可以不支付经济补偿金”。这种涵盖更多更加含混的词句，从表面看来似乎在于保护职工由于企业原因提出协商解除劳动合同时，企业不可以不支付经济补偿金。而实际上却赋予了用人单位更多的不支付经济补偿金的理由和权利。因为任何事物都是由多方面因素构成的，用人单位在职工提出解除劳动合同时，多少找出一点个人原因，企业便有了不支付经济补偿金的理由了。这比劳动部[1996]354号《通知》第20条规定的违法性有过之而无不及。黑龙江省劳动和社会保障厅在《关于妥善处理劳动关系若干问题的意见》附件的《解除劳动合同协议书》样本中，竟赫然列出：（1）由职工一方提出解除劳动合同的，不给予经济补偿金。（2）由企业方提出解除劳动合同的，应当给予经济补偿金。经济补偿金为＿＿元。以格式合同的方式，用“不给予”和“应当给予”这种相对应的断然性词语，把“可以”直接演变成了具有确定性和强制性的“不”和“应当”，严重误导了劳动合同的当事人，在违背《劳动法》第二十八条的道路上比劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定走得更远。

    六、建议对两条规定予以废除或修改

    如果劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，出于自身利益的需要，主动提出解除劳动合同时，为了减少麻烦，放弃了对部分利益的追求，在同意不支付、或明确表示自愿放弃支付请求经济补偿金的情况下，用人单位不支付经济补偿金，双方则可以相安无事。但在实践中，用人单位往往根据劳动部[1995]309号《意见》第100条和[1996]354号《通知》第20条以及省级劳动部门的类似规定，在劳动者既没有表示同意不支付，也没有明确表示自愿放弃支付请求的情况下，不向劳动者支付经济补偿金，造成劳动者的不满，而引发劳动争议。

    笔者认为，劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定，隐约地暗含着或折射出了一些强化用人单位权利和弱视劳动者利益的立法意识。劳动部[1995]309号《意见》第100条，从表面看来是为适应不断发展和变化的社会形势以便今后出台新的政策而设立，但由于其过于注重考虑为自身制造文件和解释文件作铺垫和创造方便，却导致出现了常识性的错误。

劳动法规篇9

关键词：反规避；劳动合同法律；对策

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人单位规避劳动合同法律行为的现状

自从《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧。中华全国总工会早已于2007年12月5日举行的《劳动合同法》宣传专题新闻会上，通报了当时三类典型的违反和规避劳动法律和《劳动合同法》的行为：劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；逆向派遣；一次或分批进行较大数量的裁减人员。虽然《条例》也已于2008年9月18日颁布实施，但是 “用人单位规避或违反《劳动合同法》的现象还普遍存在”[1]，而且规避行为的花样不断翻新，隐蔽性更强。诸如：（1）欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法；（2）反向劳务派遣法；（3）关联公司签订合同法；（4）规章制度订立程序形式化法；（5）签订完成生产任务期限合同法；（6）签订空白合同法；（7）合同岗位和工作地址无限化法；（8）突击性分期分批裁员法；（9）利诱员工选择不签订无固定期限合同法；（10）不能胜任工作泛滥使用法；（11）诱骗职工自己辞职法；（12）合同工资签订最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）劳动关系劳务化法；（15）金蝉脱壳装死法；（16）关门逼客法；（17）毁灭有利于职工证据法；（18）调换工作岗位逼人走法；（19）不让员工加班法[2]等等，不一而足。几乎没有哪一部法律的颁行像《劳动合同法》这样受到如此挖空心思地规避，耗费国人的心机和智力，规避手段之多之精之巧，规避范围之广规模之大，都足以载入立法史册[3]。虽然中国已形成了以《劳动合同法》为核心，以《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）为重要配套行政法规及以《企业经济性裁减人员规定》等行政部门规章、以《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定》（这是全国第一部专门就和谐劳动关系立法的地方法规）等地方性法规和地方性规章为配套的逐步完善的劳动合同法律制度体系，但该制度有许多不尽完善之处，加上法律执行力不强及维权途径不足，使规避劳动合同法律活动更加泛滥。因此，对规避劳动合同法律行为进行充分有效的法律规制已成为目前中国劳动合同法律需要迫切解决的问题之一。

二、用人单位规避劳动合同法律的原因分析

（一）劳动合同法律制度不完善

第一，相关法律规定缺失。首先，劳动合同法律法规都未明确界定规避劳动合同法律行为的效力。对规避劳动合同法律行为进行规制的基本法是《劳动合同法》，该法仅在第67条禁止了一种规避劳动合同法律的情形――“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”虽然《条例》第28条、第30条规定了用人单位规避劳动合同法律无效的两种情形，但并没有囊括所有的规避劳动合同法律行为，且其立法层次不高，对于司法实践没有约束力。其次，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》对不少问题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满十二个月以上的享有年假，但其中的连续工作十二个月到底如何理解？还如，用工单位和派遣机构如何承担连带责任等等。第二，地方性法规很不统一，解释混乱，难以对规避劳动合同法律活动进行统一的规制。正是由于劳动合同法律制度自身的缺陷，这才给了规避劳动合同法律行为者以可乘之机。这也是用人单位规避劳动合同法律的最主要的客观原因。

（二）法律执行力不强

造成法律得不到有效执行的因素主要有主观与客观两个方面：在客观上，地方上普遍存在劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况，如广州市劳动保障监察机构只有137名专职劳动保障监察员，却要负责对近50万户企业、69万名从业人员的监察任务，全市只有3名专职劳动仲裁员，每年要处理劳动争议案件3万多宗，执法部门没有足够的力量应对。在主观上，劳动合同法律实施恰遇经济滑坡、企业经营困难之时，不仅许多企业有抵触情绪，一些地方政府也存在顾虑，采取消极应付的态度[4]。而且明知违规企业还顶风规避《劳动合同法》，原因很简单，那就是违规成本太低甚至不被追究。在中华全国总工会剖析的所谓“三类行为”中，“华为事件”被视为有特殊性。但在其他已知的规避《劳动合同法》的案例中，也还没有一家企业为违规付出成本。甚至有部门将企业规避《劳动合同法》约束之举简单归结为“对法律的误读”，让规避劳动合同法律的行为出现本不应出现的“破窗效应”。另外，执法监督部门如劳动保障监察机构未能进行有效监管，使得执法腐败仍在盛行，也使得用人单位规避劳动合同法律泛滥成灾。

（三）维权途径不足

首先，虽然劳动者的合法权益受到用人单位不法侵害时，可以申诉、提起仲裁或诉讼，但是劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，一方面不能深入了解企业的经营管理及准确理解相关立法，另一方面作为受害主体又具有分散性：其他受用人单位侵权的劳动者情况如何，不得而知，也难以举证和认定。其次，由于法律规定不完善，劳动者的权益侵害保护意识很弱，在全球金融危机、就业危机的影响下，为了获得工作机会谋生，不得不忍气吞声地接受用人单位不公平的用人条件和待遇，不能也不敢理直气壮地维权。最后，在包括“辞职门”在内的诸多劳资事件中，由于工会发育不良，工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、去功能化，使得工会往往监督不力，无奈缺位。在这种状况下，仅靠法律和劳动部门的规定和调节，博弈难免是失衡和不充分的。

三、反规避劳动合同法律行为的对策

能否准确、有效地反规避或应对规避，也是一把双刃剑，运用得当有助于防止规避劳动合同法律行为、促进贸易的发展，反之滥用反规避措施也会使其成为贸易保护主义的工具。因此，反规避需要讲究对策，应从如下几方面进行：

（一）完善相关立法

首先，从一定意义上讲，有必要将规避和反规避行为从单纯的执法判断上升到完备的立法规范。倘若需要对规避劳动合同法的行为作出列举并予以治理，则这项权力是交由劳动保障部门以行政规章的形式作出，还是更适合由更高一级的政府或立法机关制定？假如从更高位阶的法律层级效力来讲，中国立法法也可以考虑将如何规制规避法律的行为纳入调整视野，在有关法律适用的章节中作出原则性的规范及基本标准。这将更有助于指导法律或行政法规在调整此类活动中所应掌握的尺度和余地[5]。这是从根本上遏制规避劳动合同法律行为的立法出路。其次，应适时修改《劳动合同法》、出台相关司法解释。法律应该是明确的、简洁的，让大多数人都可以理解的。然而有那么多的法学家站出来说明不要误解《劳动合同法》，这也恰恰说明了这部法律至少在表述上是有问题的。当然，引起误解有深层次的原因，但在立法技术上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相关司法解释时，可对社会工龄、连续工作十二个月等含义不清的词语作出具体说明；还可对法条作限制性的解释，如，应明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。最后，各级地方政府在制定和执行本地的《劳动合同法》实施条例时，应充分考虑本地实际情况，根据当地产业发展、企业经营及劳动者就业的特点，在遵循《劳动合同法》的前提下，制定出既有利于落实该法，又有利于促进当地人员就业、经济发展和劳资和谐的具体细则，从而提高该法的可操作性和适宜性[4]。

（二）加大执法力度

反规避也需要讲求执法艺术，不能搞那种“我说你是规避就是规避”，认定企业或公民是否存在规避法律行为，同样应当遵循严格条件：一是由谁认定，这不仅需要由权威的执法或司法部门出面，同时其自身也须持有一定的得以反规避的法律依据；二是怎么认定，这则需要依照明确规范的法律程序及判断标准，而不能以行政命令的方式擅作结论。只有这样才能切实维护各方当事人的合法权益，既不让恶意规避者“逍遥法外”，也不能“乱扣帽子”损害公民企业的正当利益[5]。为确保劳动合同法律法规的贯彻实施，在客观上，地方上应解决劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况。对规避法律者应发现一宗，追查一宗，并依法追究其法律责任。在主观上，应建立良性的权力运行机制并不断完善；严于治吏，规范执法行为，实现对权力的有效制约与监督，特别是执法监督部门如劳动保障监察机构要切实负起责任，加强监管，加大反腐力度，净化执法环境。

（三）扩大维权途径

劳动者“理性维权”的前提是国家必须提供一条畅通有效的维权渠道、一个严格高效的执法环境和公平公正的司法环境。虽然破除“暗招”，可以通过出台司法解释、实施细则或规章、文件等措施来弥补完善，但除了法律的强力规定外，劳资双方的充分博弈也是一个重要途径，这方面，工会作为劳动者的维权组织，应发挥其协调作用，要协调各部门各工会一致反对规避劳动合同法律行为。

参考文献：

[1]课题组.广东省《劳动合同法》实施影响调研报告[J].宏观经济研究，2009，(1):36-42.

[2]用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招[EB/OL].百度:东阿吧贴吧，2009-01-03.

[3]樊华.论《劳动合同法》的立法缺陷与解决路径[J].法治研究，2009，(2):65-73.

劳动法规篇10

关键词：试用期；劳动合同；社会保险

一、我国现实生活中用人单位对试用期规定的滥用及其原因

在我国经济快速发展时期，侵犯劳动者权益的现象十分普遍，尤其是用人单位侵犯劳动者试用期权益的事件屡见不鲜。其具体表现为：用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，只是口头或以其他形式与劳动者约定试用期；用人单位单方面硬性规定试用期限；试用期内不为劳动者缴纳社会保险相关费用，使试用期成为“无保期”；用人单位单方面解除劳动合同。

究其原因，最主要是因为以前欠缺具有可操作性的法律法规，很多用人单位的人力资源部门工作人员对相关法律法规认识较少；其次是由于劳动者缺乏维权意识。

二、我国劳动合同法对试用期的规定及其意义

《劳动部办公厅对的复函》对试用期做出了如下定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。从上述法律规定可看出：

（一）建立劳动关系应订立书面劳动合同

依照法律规定，用人单位自用工之日起，就须以书面形式与劳动者订立劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系的基本形式，是劳动者证明自己与用人单位劳动关系的法律凭证，是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障。

（二）试用期的约定必须出于当事人的合意

试用期是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段。在与劳动者订立劳动合同之前，用人单位通常都会对劳动者进行初步审查。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的全部要求的。因此，在建立劳动关系的同时，允许用人单位与劳动者约定试用期，利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期限”。由此可知，是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定。

试用期的期限以劳动合同的性质和期限为依据。《劳动合同法》对试用期的期限做出了明确规定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（三）试用期内劳动者依法享有应当享有权利，特别是社会保障相关权利

在现代社会里，社会保障制度是国家的基本制度之一，是国家通过立法建立起来的。社会保障法就是调整在社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称。目前我国虽然没有一部完善的社会保障法，但也制定了一系列社会保障相关法律，包括《劳动合同法》、《促进就业法》、《工伤认定法》、《失业保险条例》等。这些法律法规对试用期与社会保险义务之间的关系的做出明确规定。

在劳动合同有效期间，用人单位与劳动者都要遵守并认真履行劳动合同的约定。特别是用人单位，不仅要依法为劳动者提供必要的劳动条件，按时足额支付劳动报酬，为劳动者办理社会保险，而且不能随意解除劳动合同。由于试用期包括在劳动合同期限内，因此，用人单位在试用期内为劳动者办理社会保险关系，履行社保缴费义务就是理所当然的事情了。社会保险是国家为劳动者的生活、医疗保障而实行的强制性保障。社会保险费是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。

（四）试用期内用人单位不能随意解除劳动合同

针对劳动用工中较为普遍存在的随意解除试用期劳动合同，使劳动者“试用期白干”的现象，《劳动合同法》明确规定“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

《劳动合同法》第39条规定，用人单位可以解除劳动合同的情形为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。在试用期中，劳动者有上述规定的情形，用人单位可依法随时解除劳动合同。

《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同的情形为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在试用期中，劳动者有上述规定中两种情形的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，无论依据上述哪款规定，均应当向劳动者说明理由。这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

三、进一步完善试用期规定的对策建议

很多单位之所以口头约定试用期，不缴纳社会保险，有些的确是企图逃避法定义务，但也不可忽视现在国内从业人员流动性较强，入职一两个月企业觉得不合适被辞退或主动离职的普遍现象，加上有些从业人员自身也不在意是否缴纳社会保险，而签订劳动合同、缴纳社会保险手续繁杂，短期内频繁地入职离职，单位的人力资源部门从简化工作的角度考虑，很多工作就做得不是很规范。

一个企业要正常良好运作，严格遵守国家的法律法规是必不可少的。每一个企业都应该在坚持符合劳动法的要求下，通过建立人力资源业务的规范化流程和制度，使得各项工作，包括招聘、入职、办理社会保险手续，甚至应对员工离职都能够有条不紊地开展。在招聘新员工时，应该及时签订劳动合同，并根据职位职能的不同约定有或没有试用期。与此同时，通过对试用期员工的职业技能培训、企业文化认同教育、相关法律法规的学习，以便达到在维护员工合法权益的同时，增强这些新员工对企业的向心力的目的。

同时政府、媒体应该充分发挥其监督职能，从执法上加强对劳动者权益的保护。加强劳动保障监察机构的建设，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，赋予了劳动保障行政部门明确的责任，任务具体，严格程序。不断健全各项规章制度，加大人员业务培训力度，进一步提高了执法人员自身素质、业务能力和执法水平，有力保障了劳动保障监察执法工作的开展。也可以通过媒体曝光侵犯劳动者权益的用人单位，让广大劳动者向媒体揭露侵犯劳动者权益的事实，让劳动者都加入此行列，维护自己的合法权益，通过新闻媒介“曝光”，以儆效尤，教育用人单位和劳动者。

参考文献：

1、龙翼飞.全国人大常委会法制讲座第十六讲《完善我国的社会保障法律制度》[EB/OL].中国人大新闻网,2000-08-25.