国外法律论文十篇

国外法律论文篇1

作者：张磊 单位：华东政法大学

诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。

部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。

例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。

国外法律论文篇2

关键词：德国；社会市场；市场经济；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

国外法律论文篇3

[论文摘要]中国与智利签订和实施自由贸易区协定结束了中国与拉美国家没有自由贸易协定的历史，具有里程碑意义。与其他自由贸易区协定相比，其结构是体例上更为严谨，内容表述上更为精炼，为中国和其他国家签订自由贸易区协定提供了范本和借鉴作用。

2005年11月18日，中国政府与智利政府签署了《中华人民共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定》(以下简称《协定》)，是中国同拉美国家建立的第一个自由贸易区，结束了中国与拉美国家没有自由贸易协定的历史，具有里程碑意义。中国与智利签订和实施自由贸易区协定不仅有助于加强两国政治、经贸和文化等领域的合作，促进双边贸易的迅速增长和投资领域的合作，也为推动南南合作树立了典范。该《协定》于2006年10月1日起开始付诸实施，为中国和其他国家签订自由贸易区协定提供了范本和借鉴作用。与此同时，也为中智两国经贸关系的发展提供了广阔的前景。

一、中国与智利自由贸易协定的出台背景及其意义

中国与智利的友好关系由来已久。我国之所以选择智利作为签署第一个双边自由贸易协定的国家，首要的原因是两国在政治上的互信。智利是南美国家中第一个与中国建交的国家，第一个支持中国恢复联合国合法席位的国家，拉美第一个率先和中国签署中国加入世贸组织的双边协议的国家，也是第一个承认中国完全市场经济地位的国家，现在又是与中国第一个开展双边自贸区谈判而且签署贸易协定的拉美国家。从这个意义说，智利在拉美国家中确实与众不同，它对中国始终表示了一种很友好的政治上的诚意，这种友好关系源远流长。

智利是一个法制健全的贸易自由化的国家，与中国合作关系也非常密切。2002年6月，我国提议与智利开始自由贸易区协定的谈判，2004年1月至10月中国与智利自由贸易区谈判的可行性进行研究，2005年11月18日，在APEC高峰会议双边接触中，智利总统与中国国家主席宣布FTA的谈判正式启动。与此同时，中国政府与智利政府签署了关于铜业合作的谅解备忘录、中国体育总局与智利体育局合作协议、关于禽肉贸易检验检疫的议定书、关于建立检验检疫磋商机制的合作备忘录、中国旅游团队赴智利旅游实施方案的谅解备忘录、加强两国经贸合作的谅解备忘录、卫生与医学合作框架协议等一系列合作文件，为两国签署自由贸易协定奠定了基础，创造了有利的法律条件。2005年1月至10月两国分别在北京、无锡和圣地亚哥举行五轮会谈，于2005年11月在韩国高峰会议上中国商务部长与智利外交部长签署了FTA协议。

智利是第一个与中国签订FTA协议的拉美国家，为中国和南美洲架设了一座沟通的桥梁。中国GDP持续地不断增长及对外交流的不断增强，国内改革的不断深入和对WTO协定的执行，以及对双边协定的关注，成为亚洲国家最具活力的代表，在经济舞台上扮演着重要角色。中国之所以选择智利作为双边自由贸易协定对象国，关键在于两国在经济上的互补性。根据《协定》签订之前中智双方的联合可行性研究，“中国和智利在产业结构还有商品的进出口结构方面互补性是很强的”。智利对华主要出口资源密集型产品，如铜矿、铜产品、硝石、农产品和磷产品等，这种出口结构符合中国倡导合理利用资源的原则。因此，产业结构和商品进出口结构存在优势互补，错位竞争的格局，加强与智利的经贸往来，是中国发展自身经济的一个需求。

中国是智利的第二大贸易伙伴，截至2005年底，智利36％的产品(约43亿美金)出口到中国，出口增速36.7％；而从中国进口的占42％(约25亿美金)，进口增速37.5％，增幅居各拉美国家首位。

中国选择智利作为双边自由贸易协定对象国，还因为智利的特殊地位与经验使然。智利和墨西哥、以色列这三个国家是目前全球有最多的贸易协议在运行的国家。因此，中国选择与智利进行自由贸易谈判和签署自由贸易区协定，“实际上是在拉美国家找到了一个抓手”，有利于中国进入拉美乃至更广泛的市场。同时，从经验角度来讲，由于智利已经对外签署了30多个自由贸易协定，在对外谈判自由贸易协定过程当中积累了很丰富的经验，而中国在这一方面起步较晚，所以跟智利谈判也是我们自身积累经验的一个过程，可以为我们今后进一步开展自由贸易区谈判做好准备。

二、中国与智利自由贸易协定的主要特点

(一)协定内容厚实，涉及的领域相当宽泛

中智自贸协定共分13章，计121个条款，加上附件一至附件六，其涵盖的范围包括初始条款、一般定义、国民待遇与市场准入、原产地规则、与原产地规则有关的程序、贸易救济、卫生与植物卫生措施、技术性贸易壁垒、透明度、争端解决机制、协定的管理、例外、合作和最终条款等内容，除了协定之外，还有六个附件，他们分别是进口海关关税消除、中国与智利标志清单、产品特定原产地规则、原产地证书、智利主管签证的政府机构、原产地证书签证核查联网系统模式。中国与智利自由贸易区的主要内容是以协定为基本框架，以6个附件相配套的，能够调整和规范中智自由贸易区各方面关系的法律体系。

(二)采取循序渐进的方式逐步降低货物税率，直至零关税

1．按照协定中国有3％产品的税目被作为《协定》的例外，主要包括一些关税配额产品，如农产品、磷产品和纸制品等，是出于保护国内产业和生产者的目的而设置的；智利则将包括农产品在内不到2％的产品列入市场准入的名单之外，是出于“社会责任”的考量，减少当地生产者的失业率和保护民族产业的发展需要。与此同时，在降税的时间表上，中智双方规定了不同的做法。其中，中方将从《协定》开始实施后分四个步骤(1年、2年、5年、10年)逐渐把关税降为零；而智方的时间表是分三步走(1年、5年、10年)的方式减让关税。尽管双方降税模式上略有差异，但都为国内相关产业争取了一个缓冲期。

2．实际降税的幅度大大超过WTO所规定的标准。根据WTO的要求在设立的自由贸易区内90％以上的货物逐步实现从低税率降至零关税。而事实上某些发达国家与发展中国家签订的自由贸易协定也往往达不到这个标准，充其量只有50％—60％的货物参与降税。

3．中智两国在降税时间和降税幅度存在差异。按照《协定》要求，中方63％的税目在协定开始实施两年内降至零，智方74％的产品税目在协定生效后施行零关税。而且，在10年过渡期后，中国97％的产品和智利超出98％的产品都要达到完全免税的要求。

4．与其他国家签署的自由贸易协定相比，《协定》的开放程度更高。为了配合降税，《协定》在原产地规则、争端解决机制、质量和动植物检疫检验等方面做出了系统的规定，还特意设了双方在经济方面合作的章节，进一步充实化了《协定》的内容，有助于双方经贸合作与发展纳入到法制化的轨道。

(三)在某些敏感问题上作出必要的规范

在技术性贸易壁垒(TBT)和卫生与植物卫生措施(SPS)方面，《协定》规定，双方将在开展双边强制性合格评定结果互认的可行性研究工作、加强贸易政策透明度、推动贸易便利化方面开展合作。

《协定》规定，在反倾销、反补贴、全球保障措施方面，双方将保留在WTO相关协定下的权利与义务。同时，双方参照国际上自由贸易协定的通行做法，设立双边保障措施条款。

除货物贸易自由化外，《协定》还规定，双方将在经济合作、中小企业、文化、教育、科技、环保、劳动和社会保障、知识产权、投资促进、矿产业和工业等领域进一步加强合作。

(四)在降税安排和原产地标准上，为双方谋利益

对中方来说，既关注优势产品，又关注弱势产品。根据《协定》安排，中方的大部分优势产品到2006年下半年即可享受智方的零关税待遇，从而改善市场准入条件，如机电产品、化工产品、部分纺织品和服装。同时，中方为部分弱势产品特别是农产品争取到了5年或10年的降税过渡期，主要包括冻鱼、葡萄酒、苹果、橡胶、甲醇等产品。中方还成功地将小麦、玉米、大米、糖、羊毛、毛条、棉花、化肥等关税配额产品，以及部分植物油、碘和部分木材纸制品列为例外产品，保持现有关税不变。

对智方来说，由于产业结构比较单一，其关注主要集中在农产品的降税安排上。中方在合理保护国内农业和农民利益的基础上，适度降低了智方农产品的市场准入门槛。

关于原产地标准，经过反复磋商，双方同意以40％区域价值成分作为非完全获得货物原产地判定的基本标准，并辅以产品特定原产地标准。

二、中智双边自由贸易协定争端解决机制

国际经济一体化在运作的过程中，要达到经济一体化的目的，其中最重要的步骤之一是要运用某些有效的解决争端机制模式，以使其法规具有有效性，从而促进其区域经济一体化的实现。在《中智自由贸易协定》也设置了自己的争端解决机制。(一)采取“软法”化的争端解决机制

由于不同的自由贸易协议在争端解决机制具体制度的设计上存在较大的差异，《中智自由贸易协定》与《中国一东盟自由贸易区的争端解决机制协议》在这一问题上有相似之处，其相关条款采取了非诉讼、非对抗的途径，即采取了“协商－调解(或斡旋、调解和调停)－仲裁”的纠纷解决方式。这种机制具有较明显的“软法”倾向。尽管如此，《中智自由贸易协定》在某些事项上仍依赖于WTO的组织机构，例如在当事方不能就仲裁庭主席人选达成一致的情况下，他们可以要求WTO总干事在30天之内指定仲裁主席(第85条)。

(二)管辖场所的可选择性

从《中智自由贸易协定》的相关条款，不难看出，《协定》采取选择性的管辖模式。其《协定》第81条规定，“如发生的争端涉及本协定下事项和缔约双方均为缔约方的其他自由贸易协定或WTO协定下事项，方可以选择解决争端的场所。一旦方要求按照第1款所指的协定项下设立专家组，则应使用该被选定的场所，且同时排除了其他场所的使用。”与《中智自由贸易协定》的做法一样，《中国－东盟自由贸易区的争端解决机制协议》也采取了选择管辖的模式，但相比之下，两者在排除其他争端解决场所管辖的前提条件方面存在细微的差异，前者(《中智自由贸易协定》)以方要求为准，而后者(《中国一东盟自由贸易区的争端解决机制协议》)则以争端解决程序已经启动为准。其好处在于，简化争端解决的程序，有利于尽快解决彼此间的贸易争端。

(三)强调救济手段的非惩罚性

不同的经济合作协议，其价值取向存在差异，有的协议以惩罚性的救济方式为争端解决的首要目标，有的协议则以非惩罚性的救济方式为争端解决的目标。例如，在价值取向上，WTO争端解决机制强调的是非惩罚性的救济方式，争端解决的首要目标是使违反条约规定的措施符合条约，并不强调通过补偿或中止减让等手段来解决争端，因为补偿和中止减让乃至交叉报复都会使问题复杂化，不利于争端当事方经贸关系的提升。

《中智自由贸易协定》采取了与WTO相同的非惩罚性的救济方式。该《协定》第93条第3款明确规定：“补偿和中止利益应是临时性措施。无论补偿还是中止利益均不如完全执行建议以使一项措施符合本协定更可取。补偿或中止利益应只适用至不符合本协定的措施已取消，或必须执行仲裁小组建议的一缔约方已执行，或已达成缔约双方满意的解决方案为止。”

由此可见，《中智自由贸易协定》的争端解决机制在价值取向上偏重于非惩罚性的救济方式，强调终止违反条约规定的措施，使本国的法律符合协议的宗旨与内容，强调补偿和中止利益措施的临时性和次位性。这种做法将有利于促进中国与智利之间经贸往来，增进彼此之间的政治友好关系，提升两国全面合作的伙伴关系。

四、中智双边自由贸易协定对两国经贸投资的影响

中智之间自由贸易协定的签署和实施，对于促进中智两国的贸易、拉动两国产业的发展都具有重要的意义。它对双方今后的经贸合作与交流无疑将起到巨大的促进作用，为两国的经济界带来实实在在的好处。

通过削减关税和非关税壁垒，改善市场准入的条件，为双方创造了更好的贸易环境。中智双方的产业结构和进出口商品结构具有很强的互补性。中智建立自贸区后，我国的纺织服装、高新技术产品、家用电器、鞋类、玩具、塑料制品和箱包等产品向智利的出口将有所增加；同时，两国建立自贸区还将促进相互投资，智利中小企业在我国将获得更多的投资机会，而我国企业在智利的矿业和电讯等行业也将享受更加宽松的投资环境。中智建立自贸区将给两国带来双赢的结果。

此外，中智建立自贸区将为两国发展全面合作伙伴关系提供新契机，对我国与拉美国家的关系也将起到积极的推动作用，智利可能成为我国与拉美国家开展经贸合作的桥梁。中智自贸区的建立被称为“南南合作”的典范。智利的铜、铜矿砂、铁矿砂、硝石、鱼粉、纸浆、葡萄酒、水果、三文鱼都可以更多地进入中国的市场。与此同时，智利人民也可以更多地享受到中国物美价廉的家用电器和其它轻纺产品。

中智之间是本着自由贸易的原则和互补互利的精神开展贸易的。签署自贸协定后，中国进口智利的产品，像铜、铁、硝石等矿产和葡萄酒、水产品可能会增加，但中国也会相应增加出口。中智之间的贸易量还有较大的上升空间，而两国出现贸易逆差是暂时性的，但这不应是阻碍两国经贸发展的障碍。

该FTA协定对智利经贸发展的作用也是显而易见的。经预测，智利出口到中国按FOB价格将增加7.87亿美元，智利进口到中国按CIF价将增加8.13亿美元，智利GDP增长1.4％，增加34，509个工作岗位，FTA将直接对智利的各个地区受益，并增加了智利中小企业出口中国市场的参与度。

最新统计数字显示：截至2007年12月，智利出口总额为654.84亿美元，同比增长14.7％。其中对中国的出口额达到101.72美元，占智利出口总额的15.5％，去年中国首次超过美国，成为智利最大贸易出口对象。与此同时，中国还超过阿根廷和巴西，成为仅次于美国的对智利出口最多的国家。显然，2006年生效的中国智利自由贸易协定是两国贸易迅速增长的主要原因。

《协定》的签署为中国与智利开展自由贸易提供了切实可行的依据，有助于双边经贸关系的加强；同时，《协定》为中国进行自由贸易谈判积累了丰富的经验，对中国在双边与多边合作领域的进一步发展打下了坚实的基础。然而，《协定》也面临一些亟待解决的问题。

国外法律论文篇4

目前，中俄两国政治、经济关系发展顺利。政治关系已由“互视为友好国家”、“建设性伙伴关系”发展到确立“战略协作伙伴关系”。经济关系也由于两国政府采取了扩大政府间经贸合作规模等措施，正迎头赶上。今后若干年内把两国的贸易额提高到200亿美元的目标，正在逐步实现。随着中俄两国关系的发展，今后将会有越来越多的中国人进入俄罗斯学习或旅游，也会有越来越多的中国法人到俄罗斯从事经贸活动。为了保证经贸合作的顺利开展，保证赴俄人员的身心健康，本文在总结1992-1993年中俄边贸和地贸大发展时期经验教训的基础上，向读者介绍外国人和外国法人在俄的法律地位。 一、外国人在俄的法律地位 （一） 确认外国人地位的俄宪法和法律 在俄罗斯，外国人包括外国公民和无国籍人士。外国公民，是指不是俄罗斯联邦公民，但有证据证明自己拥有外国国籍的人。这里所说的证据，通常为持有的外国护照、签证，以及代替护照、签证的其他文件与机（车、船）票。无国籍人士，是指那些没有任何证据证明自己拥有外国国籍，而在俄罗斯联邦永久性居住或短期逗留的人。 1993年12月12日通过的俄现行宪法在第62条第3款保留了传统的给予外国人以国民待遇的制度。国民待遇制度，是指赋予外国人以与本国公民同样的法律制度。换句话说，在俄罗斯联邦，外国人和俄公民享有同样的权利，履行同样的义务。俄现行宪法确认的上述制度，尚需要制定外国人法律地位法把它具体化。但是，制定新的外国人法律地位法的问题，到目前为止还未提上俄立法机关的议事日程。 俄现行宪法第二编《最后规定和过渡性规定》宣布：“本宪法生效以前，在俄罗斯联邦领土上生效的法律和其他法律文件，其不与俄罗斯联邦宪法相抵触的部分继续适用”。按照这一规定，1981年6月24日苏联最高苏维埃通过的《苏维埃社会主义共和国联盟关于外国公民在苏联法律地位的法律》，在俄境内继续适用，一直到新的外国人法律地位法制定颁布 .外国公民法律地位法确认了外国公民法律地位的一般原则，外国公民的基本权利、自由和义务。 还应当指出，俄现行宪法第62条第3款规定：“外国公民和无国籍人士在俄罗斯联邦与俄罗斯联邦公民享有同样的权利和履行同样的义务。俄罗斯联邦的联邦法律和国际条约另有规定的除外”。按照这一条规定，在俄罗斯联邦，有权具体规定外国人在俄法律地位的，仅仅是俄罗斯联邦的联邦法律和俄罗斯签暑的国际条约。俄罗斯的89年联邦主体都无权制定和颁布有关外国人法律地位的法律。 （二）外国人在俄法律地位的基本原则 俄现行宪法和1981年外国公民法律地位法确认了外国公民在俄法律地位的基本原则。它们分别是： 1、各种族和民族一律平等原则。俄现行宪法第19条第2款宣布：“国家保障人和公民不分性别、种族、民族、语言、出身、财产状况、职位、居住地点、宗教和思想信仰、社会联合组织属性和其他情况，一律平等”。此条中所说的“人和公民”，不仅包括俄公民，而且包括在俄的外国公民和无国籍人士。这就是说，俄罗斯联邦保障在俄的一切外国人，不分种族和民族，一律平等。 需要指出的是，俄现行宪法第19条第2款未局限于宣布上述原则。它还具体规定，禁止根据社会、种族、民族、语言或宗教属性，以任何形式限制外国人的权利。 2、男女平等原则。俄现行宪法第19条第3款规定：“男子和妇女在俄罗斯享有平等的权利和自由，享有实现权利和自由的平等条件。”此条文中所说的“男子和妇女”，并不仅指俄罗斯的男子和妇女，它还包括在俄罗斯的外国男子和妇女。所以，这一条规定的男女平等原则适用于在俄境内的一切外国人。 需要指出的是，在俄罗斯，不承认对已婚妇女权利任何形式的限制。欧美有些国家的法律确认了丈夫对妻子的一些权利。例如，妻子不经丈夫同意不得出去工作，不得向法院告状，妻子无权支配自己的财产等。但这些国家的公民在俄罗斯逗留时，上述法律规范停止生效。 还应当指出的是，男女平等原则在俄罗斯以外的其他独联体国家也适用。例如，夫妻双方共同支配他们共有的财产。1992-1993年边贸和地贸大发展时期，我国一些公民或者法人以工作人员个人的名义在独联体国家购置了房产。目前，边贸和地贸的规模有所缩小。部分公民办理出售房产的手续时，独联体国家房产部门往往让他们出示经其配偶所在地公证部门公证的、其配偶同意出售该房产的证明文件。对没有上述证明文件的，独联体国家有关房产部门拒绝办理 出售房产的手续。 3、法律面前一律平等原则。俄现行宪法第19条第1款规定：“所有人在法律和法庭面前一律平等”。此条款中所说的“所有人”，既包括俄公民，也包括外国人。1981年外国公民法律地位法也规定，外国公民，不分出身、社会和财产状况、种族和民族属性、性别、教育程序、语言、宗教信仰、工作种类和性质以及其他情况，在法律面前一律平等。 在法律面前一律平等的主要内容：一是平等地享有俄宪法和法律规定的权利与自由，平等地履行俄宪法和法律规定的义务；二是任何公民的合法权利都受到平等保护，任何公民的违法行为也都依法予以追究；三是任何人都没有超越俄宪法和法律的特权。按照俄宪法和法律的上述规定，所有在俄的外国人都平等地享有俄宪法和法律规定的权利和自由，同时也都必须履行宪法和法律规定的义务。违反俄宪法和法律，就要承担相应的法律责任。例如，俄现行刑法典第11条第1款规定：“在俄罗斯联邦境内实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任” .按照此条款和1960年俄刑法典相应条款的规定，所有在俄实施犯罪的外国人，都要依据俄刑法典规定承担刑事责任。1992-1993年边贸和地贸在发展时期，个别中国公民就因携带巨款（外汇）不申报闯俄罗斯海关，在俄被判刑并被没收款项。时至今日，还有个别国际公司的中国工作人员携带巨额外汇或有价证券、债券等，在出俄国境时逃避申报闯关，使本人以及国家或个人财产受到严重损失。又如，1992-1993年期间，一些中国公民进入俄国境（或独联体其他国家国境），在某城市民宅居住后，不按规定在3日或5日内到当地警察机关外国人登记处办理户口登记手续。有的公民甚至超过签证规定日期在独联体国家境内逗留。由于违犯了苏联行政违法法典的有关规定，而受到拘留、罚款等行政处分。再如，有的中国公民因违反外国公民法律地位法的有关规定，而被缩短在独联体国家逗留的期限。 4、不要求互惠原则。俄现行宪法保留传统的赋予外国公民以国民待遇的制度。但它并没有要求外国也给予俄公民以本国国民待遇的制度。也就是说，俄现行宪法和1981年外国公民法律地位法都没有规定要求互惠的原则。但是，应当指出的是，如果某一国家政府歧视俄罗斯公民，那么俄政府会作出相应的反应。 （三）外国人在俄的权利和义务 1、外国人在俄的权利。1981年外国公民法律地位法把在俄的外国公民划分为两大类：在俄永久性居住的外国公民和在俄临时居住的外国公民。区别上述二种外国公民的标准，不是他们在俄居住的时间长短，而是他们在俄的目的和居住的性质。 在俄永久性居住的外国公民在劳动、住房、教育、医疗帮助等方面和俄公民享有同等权利。所以，他们享有的权利和自由，较在俄临时居住者广泛得多。例如，他们可以在俄当工人、职员，也可以和俄公民一样从事其他劳动活动。他们享有休息权、健康保护权，享有养老金、救济金等各种社会保障权。他们享有受教育权，享用文化成果权和科学、文化、艺术创作权。他们享有使用住房权，拥有私人住房、其他财产权和非财产权。他们享有信仰自由，人身和住宅的不可侵犯权。他们可以和俄公民以及其他人结婚和离婚。他们还可以加入工会、合作社、股份公司，也可以加入科学、文化、体育等社会联合组织等。在俄永久性居住的无国籍人士享有上述类似权利。 在俄临时居住的外国公民的法律地位，与在俄永久性居住的外国公民不同。但是，他们有权按照俄联邦法律规定的规则，进出俄罗斯联邦国境。这里所说的规则，主要是出入境制度的规则，特别是海关申报制度规则。应当指出的是，从1996年8月开始，俄海关根据外国人入境申报单申报的外汇数额（1万美元以上），征收1%的海关税 .他们有权按照俄法律规定的程序，在俄学习、旅游以及从事经贸活动。对我们中国公民来说，特别要注意遵守俄法律规定的外国人登记制度的有关程序。在宾馆、正式招待所居住时，通常由宾馆、招待所登记手续。他们还有权按照俄法律规定的程序，在俄境内选择居住地点和迁移。但是，俄罗斯联邦有关部门可以以维护国家安全、维持社会秩序为理，限制外国公民的这一权利。除此之外，在俄临时居住的外国公民的人身、住宅、财产有不可侵犯权等。 外国公民在俄领土上受俄法律管辖的同时，继续同本国保持法律联系。他们作为本国公民，享有一定的权利，履行一定的义务。所以，俄联邦法律对外国公民的权 利作了为数不多的限制。例如，他们不享有只有俄公民才享有的一些权利。首先，外国公民在俄没有选举权。选举和被选入国家权力机关和地方自治机关的权利，以及参加全民公决的权利，仅赋予俄公民。又如，他们不得从事只有俄公民才能从事的职业。其中，包括俄公证员、远洋海员、飞行员、法官、检察官等。外国人也不得在俄武装力量中服役。 2、外国人在俄的义务。外国人，包括外国公民和无国籍人士，在俄罗斯境内和俄公民享有同样的权利，也履行同样的义务。在这些义务中，最首要的就是遵守俄现行宪法和法律。他们在俄行使权利和自由时，不得损害俄罗斯联邦的利益，不得损害俄公民和其他人的合法利益。外国人在俄领土上实施了犯罪行为、行政违法行为和其他违法行为，应当和俄公民一样被追究相应的法律责任。 3、对外交官适用的特殊规则。俄联邦法律对享有外交豁免权的外交官、领事、外国军舰和飞机乘员规定了特殊规则。 （四） 外国人的政治避难权 俄现行宪法规定，俄按照公认的国际法准则赋予外国公民和无国籍人士以政治避难权。它还规定，赋予外国人政治避难的权限，属于俄总统。1995年7月26日，俄总统叶利钦签署命令批准了《俄罗斯联邦总统准予政治避难程序条例》，以使上述宪法原则具体化。该条例规定了实现这一制度的基本条件，以及被准予政治避难的人在俄的地位。在俄罗斯，禁止把政治避难者以及从事了在俄不被认为（或不作为）是犯罪的行为的人，交给其他国家。 二、外国法人在俄的法律地位 （一） 外国法人的概念 目前，在俄联邦法律中，“外国法人”的概念尚未统一。例如，1995年10月13日批准颁布的《俄罗斯联邦国家调整对外贸易活动法》第2条规定，“俄罗斯人”是指按照俄联邦法律建立的，在俄领土上有永久性居住地或主要居住地并被登记为“个体企业家”的人；“外国人”是指“法人和其他法律形式的组织，其民事责任能力由其创立地的外国法律所确定”。而货币法、银行法、税法等法律通常使用“侨民”和“非侨民”两词。例如，在货币调整和监督领域，“侨民”是指按照俄联邦法律建立的、在俄领土有居住地以及在俄境外有分支机构或办事处的法人；“非侨民”是指按照外国法律建立的、在俄境外有居住地的法人和按照外国法律建立的、在俄境外有驻在地、但不是法人的企业和组织以及非侨民的、位于俄境内的分支机构和办事处。综上所述，凡是按照外国法律，而不是按照俄联邦法律组建的，在俄境外有驻在地的人，都是外国人或外国法人。这里所说的外国法人的“驻在地”，通常是指外国法人的行政管理中心或首脑机关所在地。 （二）外国法人的权利和义务 在俄罗斯联邦，对外国法人也采用国民待遇原则，即给予外国法人以本国法人的同等待遇。但是，俄联邦法律另有规定的除外。 1、外国法人的一般权利。外国法人在俄领土上可以从事经济活动，签订契约。它们也可以按照俄联邦法律规定的法律组织形式，建立有俄法人和自然人，或有第三国法人和自然人参加的新的组织，或者建立自已独资的新的组织，开设和关闭代表处。它们还可以建立以外国法人名义进行外贸活动的分支机构，进行与上述法律行为相关的结算。它们可以从事保险、运输、财政信贷业务和其他业务。它们可以在法庭上作为原告、被告或第三方发言，签署委托书并根据委托书活动。 应当指出，通过在俄境内设立的代表处从事活动的外国法人，在某些方面比未在俄境内开设代表处或分支机构的外国法人享有优先权。例如，同外国法人代表处签署的租房合同的酬金，不用向税务局交税。因此，外国法人代表处支付的房租，低于未在俄设代表处或分支机构而在俄经商的外国法人。 2、外贸活动领域的权利。在外贸活动领域，外国法人无需许可证可以从事各种业务。但是，它们必须保证根据合同运入俄境内的商品符合标准规格，符合商品证明书，符合商品安全和无毒性要求，并满足订货人对有关商品和劳务在运进和运出形式上的要求，提供在俄境内从事外贸活动的统计报表等。例如，按照1996年11月1日生效的、俄总统关于国家调整对外易货贸易活动第1209号令的规定，从事易货贸易活动的俄罗斯法人和外国法人都应当先办理易货交易登记证。这样一来，将商品、劳务、工作和智力成果运出俄国境的同时，必须有与运出货物同等价值的商品、劳务和工作成果运进俄海关境内，或者按照规定程序运出。货物所得的外汇进款记入俄指定银行账户。 3、投资活动领域的权利。外国法人可以按照俄 联邦法律规定的形式，在俄投资以便建立独资企业，或者向已经存在的俄企业投资，成立俄外合资企业。目前，在俄境内建立的外资投资企业中，有限股份公司或公司占绝大多数。 按照1995年12月26日俄总统签署批准的《俄罗斯联邦股份公司法》的规定，外方投资的形式主要是注入财产，支付现金、有价证券、其他物品以及有金钱价值的财产权。在俄成立股份公司时，如果外方用财产支付股份，财产的金钱价值应当征得股份公司其他创始人的同意。如果外方以运进商品的形式往股份公司法定基金注入财产，运进的商品免交关税和税务局征收的税。这是外方最优惠的投资方式。 应当指出，按照尚在生效的俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国外国投资法的规定，外方的投资可以是各种财产和智力财富。但是，专利特许证、著作权的客体、电子计算机的程序等不得为在俄投资的形式。而按照许可证合同转交给公司的上述客体的专用权或非专用权，可以是在俄投资的形式。 还应当指出，俄联邦法律（俄民法典、股份公司法）尚未对上述注入财产制度的各个环节作出规定。因此，俄最高法院和最高仲裁法院经常作出一些司法解释。例如，按照1996年7月1日俄最高法院全会的决议，在解决经济类公司与其创始人（参加人）之间发生的财产争议时，应坚持创始人（参加人）注入公司注定资本的实物财产，在所有权上属于公司的原则。公司一方创始人宣布退出公司时，无权拿走由其注入的实物资产。只有在经济类股份公司或公司的创立文件中明文宣布，该创始人转交法定资本的不是具体实物，而是一定财产的使用权时，其所有权才不属于公司。 4、对外国法人权利的部分限制。俄联邦法律在一般情况下赋予外国法人以国民待遇。但在某些情况下，剥夺了外国法人的国民待遇。这主要表现在对外国法人活动种类和性质方面的限制。例如，外国法人通常不得从事开采矿藏业、捕鱼业、保险业以及银行活动等。外国法人也不得在俄边境地区、大陆架、专属经济区范围内从事活动。但是，应当指出，上述限制在某些方面已有所松动。例如，外国法人已被允许在俄从事部分银行业务等。 5、外国法人的义务。在俄的外国法人和俄法人享有同样的权利，也履行同样的义务。在外国法人的义务中，最重要的是遵守俄宪法和各种联邦法律。例如，要遵守外国投资法，股份公司法、税法、海关法典，民法典、刑法典等。除上述法律外，外国法人还要注意遵守其他法律。例如，俄总统选举法和国家杜马选举法都明确规定，总统候选人和议员候选人不得接受外国政府、企业和组织、个人以及俄外企业捐赠的竞选基金。作为在俄的外国法人（独资企业等）以及俄外企业中的外方人员一定要注意上述规定，禁忌搞官商合作，以免造成严重后果。

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摘 要 法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。

关键词 法律移植 法的本土资源 全盘西化

一、法律移植的概念及两种对立观点的分析

（一）法律移植的概念

“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。

（二）法律移植的否定论和肯定论

对于法律移植，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论。否定论的代表人物孟德斯鸠认为，法律应该和一个国家的自然状态、气候、土地、人民的生活方式以及居民的宗教、财富、人口、风俗等有关，不具有可移植性。历史法学派代表人物萨维尼也认为，法律具有专属性，将法律视为民族的精神，不能加以移植。肯定论的代表人物K.W.诺尔则认为“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能被禁锢在国界之内，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的”。我们认为，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性，也更符合法律发展的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律发展理论。但是，在法律移植肯定论当中，绝对论的法律移植观又与法律移植否定论恰成两个极端，只看到了法律本身的移植现象，而对影响法律及其移植的各种非法律因素相对论的法律移植观既克服了绝对论的法律移植观的缺陷的作用重视不够或者有所忽视，这是其缺陷。比较而言，又在克服法律移植否定论的不足的同时吸收了其合理见解，因而是比较科学的。

二、法律移植的必要性和可行性

（一）法律移植的必要性

成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制度的论证等方面具有明显的优势。它有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。从经济建设层面上来看，法律移植是社会主义市场经济建设的必然过程。构建法治经济的模式有两个途径：一是不断创造适应市场经济的新的法律制度；二是大规模地吸收和移植外国的各种有用的、有效地法律制度。从法制建设层面上来看，法律移植是我国法律现代化的有效途径之一。法律现代化包括法律意识和法律规范两个方面的现代化。在这个过程中需要我们大胆借鉴和一只外国的好的法律制度，吸收其精华。从法理学层面上来看，法律移植是促进我国法学繁荣的契机。可以使我们对外国法律有所了解、识别、比较和借鉴。除以上原因外，社会发展不平衡也是法律移植的重要原因。落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，这其中当然包括了法律制度。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。例如古巴比伦时期先后出现的《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》、《新巴比伦法典》等等，这些法典之间相互借鉴与移植，不断本土化，发展到《汉穆拉比法典》时，形成了巨大的立法成果。除此之外，大陆法系和英美法系的形成过程都是法律移植的过程。中世纪以后罗马法在欧洲复兴。法国吸收了罗马法在1804年编纂完成了《法国民法典》并在此基础上完成了其他法律的编纂，构成了有机的成文法体系，称为“六法全书”。上述法典在欧洲大陆国家传播，如德国、比利时、瑞士、荷兰等。1066年诺曼征服了英格兰，在法律上进行了深刻的变革。到亨利二世时，建立了巡回审判制度，自此新的普通法体系逐步建立起来。15世纪衡平法院成立，17、18世纪将衡平法变成各种强行规则，衡平法被创造出来。美国根据国情，进行了选择性的继承以及创造，在发挥自己特色的同时，在在整体上其形式和内容都继受了英国法。美国对英国法的移植和继受，标志英美法系的形成。

（二）法律移植的可行性

首先，法律自身特点决定了法律移植的可行。法律具有相对的独立性和技术性，后发展国家在发展过程中遇到过的问题发达国家已经解决了并积累了丰富的成功经验，形成了一些行之有效、高度技术性的法律制度。其次，法律移植在历史上普遍处在的事实也证明了法律移植的可行。从世界各国法律制度发展史的角度来观察，移植法律的现象是普遍存在的，可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。再有，市场经济的规则共性决定法律移植具有可行性。市场经济的基本要求和一般规则都是相同的，都要求以法律的形式表现出来，都要求用法律来规范、调控，并使法律成为人们进行经济活动的固定行为模式。现代市场的国际化引起法律国际化，现代市场经济开放的内在要求促成了世界国际市场的形成和全球贸易时代到来。一个国家想谋求发展必须接受国际性法规，这使各国法律的相互吸收和移植成为可能。但是，于此同时我们也要了解知识的地方性和有限理性问题。社会活动中所需要的知识很大部分是具体的和地方性的，外国的经验不可能完全替代中国的经验。中国的法治之路在移植其他国家法律的同时也必须依靠中国人民的实践。

三、法的本土资源与全盘西化

与中国社会主义市场经济相适应，我国需要建立现代化得法律体系。很多人主张加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓的同国际接轨。这种腔调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。但是这种模式存在很多弱点。大量实践证明了这种法律移植的“变法”模式并不总是成功的。比如西欧几乎每一个国家都曾经试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家成功，相反却根据自己的实际情况，创造出了一种欧洲式的司法审查。再如亚洲的日本，尽管它的司法组织构架是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土的。因此如何寻求本土资源至关重要。寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。传统并不是形成文字的历史文献，而是实际影响人们行为的一些观念，是人们行为中所体现出来的模式。法治建设借助本土资源的重要性在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性――即人们下意识认同的一条有效途径。我国变革成功例子主要是我国农村的家庭承包责任制度和苏南地区中国乡镇企业持续高速发展。

我们在法制现代化过程中，主张要大量移植外国法律，特别是西方发达国家的法律。西方是法制现代化的起源，罗马法成为现代西方法制的历史先导，它具有普遍性的世界意义。后来，形成了具有现代特点的西方民主和法制，产生了以宪法为核心的西方法律体系，出现了英国《权利法案》、美国《联邦宪法》、法国《人权宣言》等等对建构现代化西方法制具有重大的导向作用的重大法律文献，使西方法制走在世界法制现代化进程的历史前列①。但是我国是一个有着十亿农民的乡土社会，西方法治不是万能的，它只能解决人类社会中的一部分问题，不能包治百病②。我们相信西方法治对我国有积极作用，但是我们不能迷信西方法治，不能认为一旦“全盘西化”所有问题都迎刃而解了。因此，我们在进行法律移植时，要把眼光放到全球，不仅要考虑移植欧美发达国家的法律，也要考虑去移植非西方社会的法律；不仅要学习发达国家的先进经验和做法，也要注意学习吸取广大次发达或发展中国家在法制建设中的经验及其出现的失败与教训。

四、小结

中国当代法律正日益西化，许多法学家都倾向于主张法律移植。在这种思想的指导下，中国在过去几十年里开始了大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。这种努力可以说取得了一定成就。但我们认为我们首要的问题不是我们是否应该移植西方的法律，而是在什么基础上移植西方法律才能成功。任何法律的贯彻如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。而且即使有更大的国家强制力，也未必能够贯彻下去。因此，我们认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视在中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。事实上，过去十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，而且那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

注释：

①公丕祥.国际化与本土化――法制现代化的时代挑战.法学研究.1997(1):92.

②徐忠明.解读本土资源与中国法治建设――苏力读后.中外法学.2000(2):229.

参考文献：

[1]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004:6.

[2]苏力.送法下乡―中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社.2000:25.

[3]何勤华.法律移植论.北京大学出版社.2008:29.

国外法律论文篇7

关键词：我国法律移植；本土化

移植(transplantation)本来是植物学和医学中的术语。植物学中的移植是指将植物连根移往他处，医学上的移植则是指将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，通常指器官移植。而本文所讲的法律移植不像植物移植般简单，而应当从医学意义上来理解本文所讲的移植。关于法律移植的定义，学术界有以下两种学说：一是过程说。这种学说认为，法律移植主要是一种过程，即一地域或文化范围内所产生的法律向另一地域或文化的迁移。二是过程+效果说。这种观点认为法律移植不仅是一种法向另一种法的迁移，还应包括这种迁移所产生的实际效果。目前我国学者何勤华等大多数学者认同这种观点，认为法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或者地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。我认为法律移植是指一个国家或地区借鉴另一个国家或地区的法律制度或法律文化，使之成为本国法律制度或体系中的一部分加以贯彻实施。

法律移植的特征有：第一，就法律移植的内容而言，法律移植不仅移植他国的法律制度以及国际上的法律而且移植他国的法律理念和法律文化。第二，就法律移植的性质而言，法律移植兼具立法与司法双重性质，它是人类活动，是思维实践活动与行动实践活动的统一。所以，法律移植并不总是被动的简单模仿，而应该还是一种积极的贯彻实施的实践性活动。

社会发展的不平衡性、法制现代化的要求以及国际社会一体化的要求都决定了法律移植的必要性。而市场经济的客观规律的共同性、法律的共同性以及法律移植在历史上普遍存在的事实则证明了法律移植的可行性。而法律移植又强调使所移植的法律制度或文化成为本国相应的组成部分加以贯彻实施即实现本土化才是法律移植成功的关键。所谓“本土化”是指在法律移植时根据移植国的本土文化资源来吸收和选择所移植的法律，使之能够完全适合移植国的本土环境。它是一个动态的过程，更强调“化”即一种同化、转化的过程，而不是本土，本土是一种文化的积淀，遇有移植来的法律，它会自动抵触，但法的本土化实际上是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾说过：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的”，如果我国将产生于他国的法律制度移植到我国，就必须考虑我国的本土文化，有选择的继受所移植的法律，避免出现“水土不服”的现象，否则就会违背法律移植的宗旨，反而会阻碍我国法治现代化进程。具体来说，要实现移植法律的本土化应做到以下几方面：

一、有选择地移植国外的法律

移植并不是将国外的法律全盘照搬，而是要有选择的进行移植，因为外国的法律并不是都是先进的，我们应移植西方法律制度的精华，而非糟粕。然而我国1993年制定的《反不正当竞争法》 中舍弃广为世界各国所采纳的罗马法中惩罚性赔偿的制度，而移植了被淘汰的《撒立克法典》中的具体数额赔偿的规定。另外，面对生长在外国文化土壤中的法律，我们应选择那些完全或者加以改造就可以适合我国国情的法律，这样才能促进我国法律制度的发展。

二、有效利用传统的本土法律资源

我国进行法律移植是为了吸收外国法律制度的优点，从而加快我国法律制度的发展，但最主要的还是我国传统的法律资源，我们在法律移植过程中不能只注重对外国法律的移植而忘了“本”，要想实现移植法律的本土化，我们就应该既注重对外国优越法律制度的移植，又注重对我国传统法律资源的有效利用，在所移植法律与传统法律资源之间找到一个有机结合的契合点，使外国法与本国法有机的融合起来。

三、对所移植的法律进行改造

法律是一国的上层建筑，必须与一国的经济基础相适应，才能促进其经济的发展，适应外国经济基础而建立起来的法律制度要想适合我国的经济基础，就必须对所移植的法律进行“改造”，使其能在移植之后适合我国的本土环境，所以，任何一个法律移植，并不仅仅是外国法的直译或再现，而是外国法律制度在我国本土土壤中的“再创造”，从而达到外国法与我国法的融合。

四、对我国的相关配套制度进行改造

在法律移植的过程中，我们也不能只是被动地对国外法律进行改造，而应该主动地改造我们的社会，培育适合先进法律制度的土壤。马克思主义认为经济基础决定上层建筑。因此，我们应该积极发展经济，完善社会制度，更好地与国际社会接轨，从而使得法律移植的工作事半功倍。

当前，我国正在进行社会主义法制现代化建设，而法律移植是我国加快实现法制现代化的一条捷径。我们必须充分认识到法律移植的必要性，努力吸收和借鉴国外的先进法律制度及相关法律文化，同时在法律移植过程中应尽可能使所移植的法律与本国的传统法律资源相结合使其本土化，变成适合我国法律土壤生长的法律产物，从而加速我国法制现代化进程。

参考文献：

[1]何勤华．法的移植与法的本土化[M].北京:法律出版社，2001．

[2][法]孟德斯鸠．论法的精神，张雁深译[M].北京:商务印书馆，1982．

[3]何勤华．法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002，(3)

[4]汪俊英，冯军义．试论法律移植及其本土化[J].法学论坛，2006，(9)．

国外法律论文篇8

论文摘要：外国法制史和

在法律学科体系中，外国法制史同各个部门法如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等的关系，是历史和现实、一般与特殊的关系。今天的法律是昨天法律的发展和继续，为了更好地了解今天，就有必要研究昨天。因此，每一个法律部门都有自己的专史，其任务在于阐明各自领域的基本内容、原则和制度及其发生、发展、变化的具体规律。然而，外国法制史不同于这些专史，它并不是各个法律部门史的简单拼凑，而是从总体上对各个法律领域的基本内容、原则和制度进行研究，提示它们在不同的历史阶段上所表现出来的不同特点及其相互之间的影响和联系，从而为各个法律部门专史的研究，理出一条基本线索。毫无疑问，部门法的专史也会不断以自己的研究成果，充实外国法制史。

外国法制史与法学基础理论有着直接而紧密的关系。法学基础理论根据法制史和部门法学提供的历史和现实材料，抽象、概括出普遍适用于法学的概念、原理和规律。研究外国法制史必须以马克思列宁主义关于法学的基础理论为指导；研究法学基础理论也必须以丰富的、具体的史实为依据。恩格斯曾说过呆若木鸡是研究的出发点、而是它的最终结果。这些呆若木鸡是被应用于 自然 界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然历史的情况下才是正确的。这一精辟的论述， 科学 地阐明了历史和理论的关系。外国法制史与法学基础理论的关系也是如此。

外国法制史与西方法律思想史的联系，是与思想之间的联系。法律制度的创建、发展经常体现了某些法律思想家的理论和思想；而一定时期的法律思想的产生和发展，也离不开法律制度实践的检验。这方面的例子，在历史上是屡见不鲜的。

外国法制史正是一门研究外国法律制度基本内容、基本特点和发展规律的学科，在吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果和当今世界各国法制建设经验方面，大有“用武”之地：

第一，它以历史唯物主义基本原理为指导，提示历史上各种类型的法律制度的产生、发展和变化的规律，展示出一幅贯穿古今的外国法制史发展的绚丽多彩、生动活泼的历史蓝图；从而开阔人们的视野，给人们以启迪，增强人们对马克思主义关于法的理论的理解，正确认识法律这种社会现象，牢固树立马克思主义的法律观。

国外法律论文篇9

时间/专 业 星期六（10月17日）

星期日（10月18日）

上午（9:00--11:30）

下午（14:30--17:00）

上午（9:00--11:30）

下午（14:30--17:00）

一、专科（含基础科段）

020105金融 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00075证券投资与管理 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00066货币银行学 00043经济法概论（财经类） 020201工商企业管理 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00147人力资源管理（一） 00020高等数学（一） 00148国际企业管理 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00043经济法概论（财经类） 020203会计 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00067财务管理学 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00070政府与事业单位会计 00156成本会计 00043经济法概论（财经类） 020209旅游管理 03706思想道德修养与法律基础00009政治经济学（财经类） 00189旅游与饭店会计 00191旅行社经营与管理 06011旅游学概论

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00193饭店管理概论 00015英语（二） 00194旅游法规 020228物流管理 03706思想道德修养与法律基础 00020高等数学（一） 00148国际企业管理 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00182公共关系学 00012英语（一） 020313销售管理 03706思想道德修养与法律基础04183概率论与数理统计（经管类）00179谈判与推销技巧 10510连锁与特许经营管理00892商务交流（二） 00178市场调查与预测 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00177消费心理学 　 030112法律 03706思想道德修养与法律基础 00242民法学 00261行政法学 00223中国法制史 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00243民事诉讼法学 00244经济法概论 030301行政管理 03706思想道德修养与法律基础00147人力资源管理（一） 00163管理心理学 00341公文写作与处理 03349政府经济管理概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 03350社会研究方法 00182公共关系学 00312政治学概论 040103小学教育 03706思想道德修养与法律基础00409美育基础 00407小学教育心理学 00410小学语文教学论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00408小学科学教育 00411小学数学教学论 00012英语（一） 00395科学.技术.社会 00412小学班主任 040109心理健康教育 03706思想道德修养与法律基础 05619心理咨询与辅导（一） 05616心理测量与评估 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00466发展与教育心理学 02110心理统计 06050人际关系心理学 050114汉语言文学 03706思想道德修养与法律基础00529文学概论（一） 00536古代汉语 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00531中国当代文学作品选 00534外国文学作品选 00533中国古代文学作品选（二） 050207英语语言文学 03706思想道德修养与法律基础00596英语阅读（二） 00795综合英语（二） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00597英语写作基础 00794综合英语（一） 050308新闻学 03706思想道德修养与法律基础00655报纸编辑 00654新闻采访写作 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00853广告学（二） 00656广播新闻与电视新闻 080306机电一体化工程 03706思想道德修养与法律基础02230机械制造 00022高等数学（工专） 02159工程力学（一） 02195数控技术及应用 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02236可编程控制器原理与应用 00012英语（一） 02232电工技术基础 02237自动控制系统及应用 080701计算机及应用 03706思想道德修养与法律基础02142数据结构导论 00022高等数学（工专） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 04732微型计算机及接口技术 00012英语（一） 02120数据库及其应用 080801房屋建筑工程 03706思想道德修养与法律基础02400建筑施工（一） 00022高等数学（工专） 02387工程测量 00170建筑工程定额与预算 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02396混凝土及砌体结构 02398土力学及地基基础 082207计算机信息管理 03706思想道德修养与法律基础04754电子商务与电子政务 00022高等数学（工专） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00012英语（一） 02120数据库及其应用 02382管理信息系统 090101农学 03706思想道德修养与法律基础02664农业气象学 02665农业生态基础 00135农业经济与管理 02660植物学（二） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02672作物育种学 02674植物病虫害防治 090402兽医 03706思想道德修养与法律基础02767动物生理生化 02790家畜外科学 02787兽医药理学 02791家畜传染病与寄生虫病 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02792兽医卫生检验 02785兽医微生物学 100701护理学 03706思想道德修养与法律基础02901病理学 02903药理学（一） 02996护理伦理学 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02113医学心理学 02998内科护理学（一） 03001外科护理学（一） 02899生理学 二、独立本科段（含本科段）

国外法律论文篇10

一、专业代码、名称

专业代码：030101

专业名称：法学(Law)

二、所属一级学科

代码：0301

名称：法学

三、培养目标

法学本科教育要培养系统掌握当代中国法学基本理论知识，具备法律事务所需要的基本法律技能，能够正确理解和把握我国法律和党的相关政策，具有较强法律意识，能够在国家机关，企事业单位和社会团体，尤其是能在立法机关，行政机关，检察机关，审判机关，仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。

四、培养要求

本专业学生主要掌握法学的基本知识，具备法律职业的基本素养，受到良好的法学思维和法律事务技能的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题，解决问题和处理法律事务的基本能力。

毕业生应具备以下几方面的知识和能力：

1、掌握法学各分支学科的基本理论和知识。

2、了解法学的理论前沿和法制建设的趋势。

3、掌握并能够熟练运用法学分析方法和技术。

4、正确解读我国现行法律和党的现行政策。

5、具备法律事务所需要的良好语言表达和表述能力。

6、具有较强的正确运用法律知识认识问题和处理问题的能力。

7、具有与本专业相适应的文学、历史、社会学等知识。

8、具有法律职业所需要的良好职业道德修养。

9、具备一定的科学研究能力。

五、主要（核心）课程

本专业课程主要包括法理学、宪法学、中国法制史、民法学、商法学、经济法学、刑法学、行政法与行政诉讼法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际法、国际私法、国际经济法、知识产权法学、环境与资源保护法学、劳动法学等。

六、主要实践教学环节

毕业实习、法律咨询、专业讨论和辩论、参与法律援助、社会调查、模拟审判、法律诊所教育等。

七、学制和毕业最低学分要求

学制：四年（实行3—6年弹性学制）。学分要求：最低学分152学分。八、毕业条件

须修满本专业培养方案规定的最低学分，包括各实践环节（公益劳动、军训、社会调查与毕业实习、毕业论文设计）考核合格；须参加全国大学英语四级考试并取得相应成绩；须参加全国计算机一级水平(或全国计算机信息高新技术五级水平)考试并取得证书；普通话达到二级乙等水平；体育达到《学生体质健康标准》。

九、学位授予

经审核，符合《青海民族学院学士学位授予工作实施细则》规定条件者，授予法学学士学位。

十、学分计算

1、课堂教学。普通理论教学（含实验教学）课程18学时计1学分；公共外语课程24学时计1学分；体育课、计算机上机课36学时计1学分。课时换算为学分时，四舍五入，小数点后不保留数字。

2、实践环节。以教学周数为基数，原则上每周计1个学分。

3、课外学分：（1）阅读专业书籍20本计1分。（2）听学术讲座20次（不限法学院组织的）计1分。（3）社会调研2次并写出两份调研报告计1分。（4）《学生课外学分登记册》中课外学分登记要求核算记载的其他计1分。

十一、学分（学时）构成

1、总学分、课堂教学总学时构成

课堂教学学分（学时）实践环节学分课外

学分总学分课堂教学

总学时

理论教学学分（学时）实验教学学分（学时）

学分学时学分学时

13224961641522496

2、课堂教学学分构成

必修课学分选修课学分

公共必修课专业必修课专业限选课任意选修课

专业任选课公共任选课

4157141010

十二、课程设置流程图

十三、教学计划表

课程

类别课程名称学分课内学时周学时分配

学时讲授学时课内实践学时实验（上机）学时设计学时第一

学年第二

学年第三

学年第四

学年备注

12345678

14周18周18周18周18周18周18周随机

课

堂

教

学必

修

课

程公

共

基

础

课

程思想道德修养与法律基础2+15642143+1

马克思主义基本原理3+17254183+1

毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论3+1725418

3+1

中国近现代史纲要2+1543618

2+1

民族理论与民族政策228282

就业指导11818

1

英语112722724444

计算机基础492464642

体育41361362222

普通话训练23636

2

大学语文2/036/036/0

2

二选一

写作2/036/036/0

2

军事理论114141

公共基础课程合计418867906846

专业课程法理学456

4

宪法学342

3

中国法制史354

3

刑法学7126

43

民法学7126

43

刑事诉讼法学354

3

民事诉讼法学354

3

行政法与行政诉讼法学354

3

国际法354

3

国际私法354

3

国际经济法354

3

劳动法学354

3

环境与资源法学354

3

知识产权法学354

3

经济法学354

3

商法354

3

必修课程合计57998

课程

类别课程名称学分课内学时周学时分配

学时讲授学时课内实践学时实验（上机）学时设计学时第一

学年第二

学年第三

学年第四

学年备注

12345678

14周18周18周18周18周18周18周随机

课堂教学选修课程专业限选课程法律文书2362

2学生在所列科目中选修14学分即7门课

犯罪学2362

2

房地产法2362

2

婚姻法2362

2

物权法2362

2

合同法2362

2

外国法制史23611

2

西方法律思想史23611

2

金融法2362

2

证据学236

2

专业限选课程合计14252

专业任选课程犯罪心理学236

2学生在所列科目中选修10学分即5门课

中国法律思想史236

2

刑事法律诊所236

2

民事法律诊所236

2

公司法236

2

证券法236

2

税法236

2

法文化236

2

民族法学236

2

法律职业道德236

2

监狱学236

2

侵权行为法236

2

外国刑诉236

2

专业任选课程合计10180

全校公共任选课程合计10180

√√√√√√见全校公共任选课一览表

选修课程合计34612

课堂教学总学分（学时）合计132

实践环节军事训练22周

√

毕业实习66周

√

毕业论文（设计）66周

√

公益劳动2

√√√√√√√√

实践教学合计16

课外学分4

√√√√√√√√

总合计152

备注：实验教学学分（学时）计入课堂教学学分（学时），但在计算实践教学学分（学时）占总学分（学时）的比例时，其学分（学时）作为实践教学学分（学时）计算。

十四、法学专业必读及推荐阅读书目

（一）刑法、刑事诉讼法应读书

序号书名著者出版社版本

1刑法适用总论陈兴良法律2001

2刑法的启蒙陈兴良法律2003

3外因刑法纲要张明楷清华大学2002

4刑法的精神与范畴曲新久中国政法大学2003

5论犯罪与刑罚（意）贝卡利亚中国方正2004

6犯罪通论马克昌武汉大学2002

7环境刑法学付立忠中国方正出版社2001

8刑法肄言高铭喧法律出版社2004

9刑法哲学道格拉斯N•胡萨克中国政法大学出版社2004

10腐败控制论陈卫东中国方正出版社2000

11刑事诉讼原理与改革谭世贵法律出版社2002

12刑事诉讼：控、辨、审三人谈张年 姜伟 田文昌法律出版社2001

13刑事诉讼的前沿问题陈瑞华中国人大出版社2000

14非法证据排除规则研究杨宇冠中国人民公安大学出版社2002

15沉默权制度研究张长永法律出版社2001

16变革社会的程序正义——语境中的中国刑事司法改革万毅中国方正2004

17刑事证据制度理论沈德咏法律2002

18司法公正观念源流高其才 肖建国 胡玉鸿人民法院2003

19中外司法制度比较陈业宏 唐鸣商务印书馆2000

20西方五国司法通论方立新人民法院2000

（二）民商法应读书

序号书名著者出版社版本

1商法基本问题研究赵万一法律2002

2商法基本问题研究徐卫东法律2002

3商法研究徐学鹿人民法院2000-2001

4商事法论集王保树法律1997-2002

5商事法专题研究文库王保树法律

6商法的改革与变动的经济法王保树法律

7商事人格权论程合江中国人民大学2002

8公司法原理刘连煜中国政法大学2002

9公司治理结构：法律与实践倪建林法律2001

10公司法：理论、结构和与运作（加）柴芬斯法律2001

11票据权利研究赵威法律1997

12中国票据法理论与实务周天林、沈联合中信

13证券市场信息披露法律监管齐斌法律2000

14中国证券监管与立法郭锋法律2000

15中国证券交易法律制度研究付启林法律2000

16中国国际私法黄进法律1998

17国际私法之理论与实际卢峻中国政法大学1998

18诉讼法论丛陈光中法律

19民事诉讼程序价值论曾宪义中国人民大学2000

20房地产纠纷典型案例评述陈华杰人民法院2004

21房地产法典型判例研究房绍坤、王莉萍人民法院2003

22商标权及其私益之扩张崔立红山东人民2003

23版权侵权认定孟祥娟法律2001

24海商法案例评析徐兆宏、朱有林汉语大词典2003

25海商提单法刑海宝法律1999

26民法总论龙卫球中国法制2002

27中国物权法研究(上下)梁慧星法律1998

28债权在近代法中的优越地位(日)我妻荣中国大百科全书

29物权法(德)曼弗雷德•沃尔夫法律2002

30债法原理（一、二、三、四）王泽鉴中国政法大学01-02

31劳动和社会保障仲裁与诉讼王先林、李坤刚法律2002

32劳动侵权与赔偿全海洋、王海英青岛海洋大学2000

（三）经济法应读书

序号书名著者出版社版本

1香港合同法何美欢北京大学1995

2合同法分则制度研究易军、宁红丽人民法院2003

3合同纠纷的预防与解决王宝发法律2002

4新合同法原理郭明瑞、房绍坤中国人民大学2000

5英国合同法何宝玉中国政法大学1999

6科兵论合同（上下）（美）A•L•科兵中国大百科全书1998

7欧洲合同法（德）海因•克次法律2001

8格式合同研究杜军群众2001

9合同法新论•总则王利明、崔建远中国政法大学2000

10合同法要义隋彭生中国政法大学2003

11国际经济法论何力上海人民2002

12WTO法律的国内适用孔祥俊人民法院2002

13国际贸易法文选（英）施米托夫中国大百科全书1993

14国际货物买卖杨良宜中国政法大学1999

15最新国际货币金融法赵威人民法院2002

16国际货物多式运输法律问题研究贺万忠法律2002

17国际投资保护的国际法制刘笋法律2002

18世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析朱榄叶法律2002

19国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制陶凯元法律2000

20信用证杨良宜中国政法大学1998

21市场法制论邱本中国检察2002

22中国经济法学史研究肖江平人民法院2002

23自由市场与社会正（美）凯斯•R•孙斯坦中政法大学2002

24探究经济和法互动的真谛史春际法律2002

25环境侵权法曹明德法律2000

26经济学语境下的法律规则（美）大卫•D•弗里德曼法律2004

27反垄断法原理孔祥俊中国法制2001

28环境法（日）原田尚彦法律1999

29竞争法研究王晓晔中国法制1999

30政府采购制度的发展与立法于安中国法制2001

31金融监管吴志攀中国政法大学2003

32金融全球化趋势下金融监管的法律问题贺小勇法律2002

33WTO与中国金融监管法律制度研究马卫华中国人民大学2002

34美国银行法陈小敏等法律2000

35WTO与我国银行监管法制完善研究周辉斌中国方正

36财政法新论杨萍等法律2000

37财税法论丛刘剑文法律2002

（四）法理、宪法学应读书

序号书名著者出版社版本

1比较宪法沈宗灵北京大学2001

2宪法监督论李忠社会科学文献2002

3现代宪法的逻辑基础莫纪宏法律2002

4宪法诉讼原论胡肖华法律2002

5比较宪法与行政法龚祥瑞法律2001

6中国行政法学新理念刘莘、马怀德中国方正2001

7论行政相对人方世荣中国政法大学2000

8行政权研究王学辉、宋玉波中国检察2002

9国家、公民与行政法董炯北京大学2003

10比较行政法张正钊、韩大元人民大学1999

11行政法的价值定位关保英中国政法大学2003

12中国走向行政法治探索应松年中国方正1998

13中国行政救济理论与实务林莉红武汉大学2003

14中国少数民族法制史徐晓光贵州民院2002

15民族法学评论吴大华华夏文化艺术2002

16中国少数民族法制史教程徐晓光华夏文化艺术2002

17民族法学讲座吴大华民族1997

18民族法学通论吴大华中国方正 1997

19法人类学基础（日）汤浅道男 等华夏文化艺术2001

20少数人权利的法理周勇社会科学文献2002

21民族区域自治法学赵秀玲华夏文化艺术1990

22法律文化理论刘作翔商务印书馆1999

23法哲学范畴研究张文显中国政法大学2001

24人权研究徐显明山东人民2001

25法律帝国德沃金中国大百科全书1996