文学艺术领域范文

导语：如何才能写好一篇文学艺术领域，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】语言艺术 探幽发微 提高素养

曾有许多学生实话实说：小学语文是这么上，初中语文是这么上，高中语文还是这么上，高中语文至少要“高”出点什么吧。在课堂教学实践中，我也发现高中语文教学最大的尴尬就是精心设计的课堂教学内容，在上完之后，让学生生出“你不说我也知道”的感觉。的确，高中生经过多年耳濡目染的母语熏陶，经过九年系统正规的训练之后，高中语文课文中的内容已经基本上没有什么看不懂的了。而我们却还在将大量的时间和精力花在学生已经懂或者差不多懂的地方，即“义理”方面。“义理”教育即“道”的教育。“文以载道”是我国语文教材中一个鲜明的特点。高中教材中许多内容就是古人或长辈在讲道理。语文教师的主要工作恐怕就是“传道”，所谓“道之所存，师之所存也”。语文教师的身份实际上等于一个“传道士”了。

语文教材可以“文以载道”，但语文教学不能只是”传道”. “传道士”常常满足于对故事内容、思想情感和现有社会观念的诠释，普遍缺乏使用“文学语言”的自觉。以至于现有的教学模式的最高成就可能也仅仅是让学生正确理解而非正确运用。语文教材的“义理”本位使得语文教学背离了让学生能正确理解和运用祖国语言而进行读写听说的训练的宗旨。

而高中生已经或即将步入成人阶段，人生观、价值观、世界观已经基本形成。你教师所说的“林黛玉”正是他心目中的“林黛玉”，可能引起他的共鸣。你也可能觉得课堂教学效果很好。殊不知你还在传授他已经知道的东西而已。总是在传授已经知道的东西或点明点穿他差不多看得懂的知识，日复一日地原地踏步，长此以往，怎能提高学生的语文素养、语文能力乃至语文成绩呢？

高中语文教学要想“高”出点什么，我认为在课堂教学中要侧重于引导学生多层次地鉴赏作品的语言艺术。例如：用“绝代佳人”和“手如柔荑，肤如凝脂”，“眉如翠羽，肌如白雪”来描绘美女，与用 “巧笑倩兮，美目盼兮”，“回眸一笑百媚生”来描绘美女，从内容理解上看，学生都懂。而前者所以不如后者来得生动感人，又有几人能知，几人能解？

高尔基曾说：“文学的艺术说到底是语言的艺术。”中学语文课本和相关练习中，语言艺术的运用比比皆是。本文从古文、古诗、现代散文、现代小说作品中各选数例，略作分析。

1 古文中语言艺术的运用

① 酿泉为酒，泉香而酒洌。（宋？ 欧阳修《醉翁亭记》）

例①文意应是“泉洌而酒香”，作者将“洌”和“香”位置互换，以收到新奇的效果。是运用了“错综”的修辞手法，故意使用参差交错的语句，使句型错综变化，能收到同中见异的艺术效果。

② 盖在殷忧必竭诚以待下，既得志则纵情以傲物；竭诚则胡越为一体，傲物则骨肉为行路。（唐？魏征《谏太宗十思疏》）

例②的妙处在于前面部分并列提出两个或两个以上成分；后面部分按照所提成分的顺序，分别加以叙述说明，前后各项一一对应，是运用了合叙的手法，先以“竭诚”和“傲物”对比，再分承说明二者的不同的结果，可见合叙便于对比及对比后语意上的进层。

③ 弟子不必不如师，师不必贤于弟子。（唐？韩愈《师说》）

例③将词语相同或相似，而排列顺序不同的词语或句子紧密相连，前者的尾是后者的首，后者的尾又是前者的首，有循环往复之趣，不仅能揭示事物间相互依存、相互制约或相互对立的辩证关系，而且使语言有节奏感，增强了感染力。

2 古诗中语言艺术的运用

古典诗词，大都文质兼美，其语言艺术的运用，常有令人叹为观止的表现。

① 花径不曾缘客扫，蓬门今始为君开。――杜甫《客至》

从形式看是对偶，“客”泛指客人，“君”特指来访的崔明府。此句意思是，花径不曾缘客扫，今始为君扫；蓬门不曾为君开，今始为君开。上下两句参互见义，又有对偶，可称之互对，参透两种修辞手法，才能深刻领悟诗意。

② 飞流直下三千尺，疑是银河落九天。

多数人只简单地把它当做夸张，写出了庐山瀑布的气势，实际上这是一种疑喻，将喻体说得似是而非的一种介于疑似之间的比喻，本体和喻体之间的关系似乎重合又似乎不重合，是一种似是而非、疑非疑是的关系，此类比喻，想象力强，通过喻体的类比联想，可以使本体更加形象生动，更能揭示本质特征。

③ 众芳摇落独暄妍，占尽风情向小园。疏影横斜水清浅，暗香浮动月黄昏。――林逋《山园小梅》

“疏影”“暗香”二句，前人称赞“颇得梅趣”，“于梅之真趣颇自曲尽”。其中用“浮动”一词写梅花香气幽幽发散，极其巧妙。作者用视觉写嗅觉，把不可见之物拟作可见之物，香味便有了形象，有了动态，仿佛正弥散开来将溶入朦胧昏黄的月色中。

3 散文中语言艺术的运用

散文的文字极富美感，打开高中语文课文，一段段美不胜收的艺术语言扑面而来，令人惊喜不断。

① 微风过处，送来缕缕清香，仿佛远处高楼上渺茫的歌声似的。

――朱自清《荷塘月色》

② 塘中的月色并不均匀；但光与影有着和谐的旋律，如梵婀玲上奏着的名曲。 ――朱自清《荷塘月色》

③ 山如眉黛，小屋恰似眉梢的痣一点。――李乐薇《我的空中楼阁》

④ 世界上有很多已经很美的东西，还需要一些点缀，山也是。小屋的出现，点破了山的寂寞，好比一望无际的水面飘过一片风帆，辽阔无边的天空掠过一只飞雁，是单纯的底色上一点灵动的色彩，是山川美景中的一点生气，一点情调。――李乐薇《我的空中楼阁》

①②妙用通感，将视觉、听觉、嗅觉的界线打破，更主要的是现实与梦幻的结合，使各种感觉在心灵的作用下相互沟通，以此来创造出了一种诗的意境。③在比喻中很显然还有缩小夸张的手法，这一比喻一夸张就把山的灵秀小屋的美好展现出来了。④是拈连、比喻、拟人、排比等多种修辞手法的综合运用，从而展示作者的志向和情趣。

4 小说中语言艺术的运用

① 她一手提着竹篮，内中一个破碗，空的；一手拄着一支比她更长的竹竿，下端开了裂：她分明已经纯乎是一个乞丐了。――鲁迅《祝福》

如果说科学语言的语序必须一丝不苟的话，那么艺术化的语言就会呈现出对常规语序的反叛。①句里，“空的”、“下端开了裂”是后置定语。与常规语序相比，无庸置疑，①的写法更有表现力，更能显目地刻画出祥林嫂已经沦落为一个乞丐的事实。

② 老船夫把那个芦管竖在嘴边，吹了个长长的曲子，翠翠的心被吹柔软了。――沈从文《边城》

③ 苇眉子又薄又细，在她怀里跳跃着。――孙犁《荷花淀》

④ 微风早经停息了；枯草支支直立，有如铜丝。一丝发抖的声音，在空气中愈颤愈细，细到没有，周围便都是死一般静。――鲁迅《药》

⑤ 他也真怪，即使在最晴朗的日子，也穿上雨鞋，带着雨伞，而且一定穿着暖和的棉大衣。他总是把雨伞装在套子里，把表放在一个灰色的鹿皮套子里；就连那削铅笔的小刀也是装在一个小套子里的。他的脸也好像蒙着套子，因为他老是把它藏在竖起的衣领里。他戴黑眼镜，穿羊毛衫，用棉花堵住耳朵眼。他一坐上马车，总要叫马车夫支起车篷。――契诃夫《装在套子里的人》

按照科学语言的标准，②“心被吹柔软” 、③句里的“苇眉子”“跳跃”肯定属于搭配不当，④句里的“一丝发抖的声音，在空气中愈颤愈细，细到没有”⑤句里漫画式描写则属于违背常情。但是，正是这种看似违背常理常情的搭配更加准确地传达出了那些用科学语言很难传达出的意蕴。

成功的文学作品，都可以称得上语言艺术的典范。如果我们只是注重课文内容的理解，而对内容的载体――语言及语言艺术不加重视，那么就背离了“正确理解和运用祖国语言而进行读写听说的训练”的教学宗旨。变成传声筒式的教学工具了。

正确的做法应该是，在语文课堂教学中，把握课堂教学本质，由“义理本位”转为“义理”与“语言”并重，引导学生在作品语言艺术上探幽发微，这既是诱发学生的语言感悟力，进而提高语言审美能力的重要手段，也是提高学生语言表情达意的有效方法，又是教师深入开掘教材，发挥教学创造性的突破口，更是“教师”和“教匠”的显著区别。在日常教学中我尝试从下列两个方面进行艺术语言的正确理解和运用的训练：

⑴ 立足课本，提高学生的语言感悟力。

如在《荷花淀》的教学中，除了让学生了解孙犁的小说追求“诗歌般的意境，散文式的格调”的创作风格以及涓秀柔美、清新质朴、简洁流畅、舒展自如的语言风格外，还通过文中的具体语句体会作者运用语言的艺术，如① 倒装句的品味。《荷花淀》中有两处经典倒装句：水生嫂很敏感，知道笑里有文章，就问：“怎么了，你？”第二处是一场战斗之后，水生们从水里打捞了战利品，水生对着荷花淀吆喝：“出来吧，你们！”让学生了解在记录人物对话时适当用一些倒装句，可以再现生活，也能更好地表达出人物的心理、思想、性格。 ② 省略句的咀嚼。她问：“他们几个呢？”水生说：“还在区上。爹哩？”“睡了。”“小华呢？”“和他爷爷去收了半天虾篓，早就睡了。他们几个为什么还不回来？”这一段对话，几乎全是省略句。通过咀嚼，让学生知道人物对话中省略句的运用更符合生活的真实。 ③ 修饰语的准确运用以及词语的巧妙组合的揣摩。“月亮升起来，院子里凉爽得很，干净得很，白天破好的苇眉子潮润润的，正好编席。女人坐在小院当中，手指上缠绞着柔滑修长的苇眉子。苇眉子又薄又细，在她怀里跳跃着。”“不久，她的身子下面就编成了一大片。她像坐在一片洁白的雪地上，也像坐在一片洁白的云彩上。她有时望望淀里，淀里也是一片银白世界。水面笼起一层薄薄透明的雾，风吹过来，带着新鲜的荷叶荷花香。” 这是《荷花淀》开头部分描写的自然景物。只是一个平平常常的劳动场面：但修饰词的准确运用以及词语的巧妙组合，更是让这种诗意的氛围得以进一步的升华和丰富。由此，对白洋淀广阔浩淼、物产丰富的画面的联想，对白洋淀人民淳朴勤劳、追求美好生活的想象油然而生。富有诗情画意的景物描绘，将读者带入绝美的画面中，进入一种纯美的境界。通过品味揣摩，让学生领悟到作者是如何通过语言的艺术化处理来表现风景美、风俗美与人性美的。

⑵ 立足写作来提高学生语言表现力。

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关键词：艺术民俗学；文化产业；教学模式

艺术与人类的总体文化有着密不可分的关系，它随着人类的文明、习俗发展而不断演变。以艺术为对象的研究也在不断地完善，在艺术学领域取得了丰硕的成果，学者们从艺术的起源、艺术发展的规律、艺术与社会的关系、艺术的创造等方面进行探讨，更有学者从民俗学、人类学等角度对艺术展开研究。就艺术与民俗而言，有学者从民俗中的艺术展开讨论，另有学者从艺术中的民俗进行探析。不论民俗中的艺术还是艺术中的民俗，都是对艺术与民俗之间相互依存的关系的探究，旨在深入了解伴随民俗产生的艺术本质以及艺术产生、创作的民俗文化内涵。正如学者钟年在其文章中所述“对于艺术的认识，不能‘止步于对艺术事象的静态分析’，而应该‘以艺术活动中的审美形式与情感效应为材料，将其置于民族区域社会中生产生活的、社会时尚的、的广阔背景下予以观测论析’”。［1］就此研究视角，张士闪教授首先提出了“艺术民俗学”的学科建设理念，尝试在民俗文化研究和艺术学研究的学科间，建立一门交叉性的学科研究理念，旨在研究艺术与民俗之间的关系，同时对艺术进行民俗学的视角研究。学科归属上，艺术民俗学是艺术学的分支学科，由艺术学与民俗学、民族学、人类学、社会学等学科相结合而形成。艺术民俗学的研究对象“首先是作为艺术活动背景的民俗文化，包括民俗事象和民俗观念。其次，它将以民俗学的视角重新审视、阐释艺术的源起，本体，功能，以及艺术与民俗的真实关系。”［2］艺术民俗学的研究对象不仅是民间文化的表象之一，同时还是文化形态的一种表现方式，它们在随着社会的变迁而不断地发生着形态和功能上的演变。文化产业是一个较为宽泛的概念，就“产业”而言，其本源之意为国民经济的各种生产部门，后随着第三产业的兴起而逐渐拓展为“泛指各种制造、提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织”。［3］从文化产业角度结合艺术民俗学的研究视角对其进行观照，能更全面地对艺术的本源进行阐释，同时也对其产业化发展展开更深入地探讨。当下，我国的文化产业事业正蓬勃发展，在此热潮中应运而生了文化产业专业教育，尤其在我国的少数民族地区，文化产业与民族文化息息相关，同时也与民俗、民间艺术联系紧密。因此，要发展文化产业，对艺术民俗的研究、探讨必不可少，在文化产业专业领域开设艺术民俗学这门课程也是有必要的。笔者在本文中将尝试探讨艺术民俗学在文化产业这一专业领域中的教学模式，从而为今后的文化产业民俗研究提供一定的依据。

1教学模式制定的理论依据

人才培养是高等学校的首要功能之一，在人才培养的教学过程中必须遵循教育的发展规律，正如潘懋元先生于20世纪80年代提出的理论“：教育外部关系规律指教育必须与社会发展相适应，即必受一定经济、政治、文化所制约，并为一定社会的经济、政治、文化的发展服务；教育内部关系规律指教育必须与人的发展规律相适应。”［4］同样，艺术民俗学在文化产业专业领域中的教学也应遵循以上的教育规律。由此，制定与经济、政治、文化发展相一致的教学模式是有必要的，而且应该体现以下几个方面：

1.1结合艺术民俗学的教学特征，应该突出区域特征或民族特色

就笔者执教所在的广西壮族自治区而言，该地区世居12个民族，其中少数民族有壮族、瑶族、侗族、苗族、水族、毛南族、水族、彝族等11个，民族文化资源丰富，艺术产生所依附的民俗文化也各具特色。在教学中深入挖掘、整理各民族文化资源，构建富有少数民族地区特色的文化产业专业领域艺术民俗教学特色，强化学生的优创意识、特色意识和品牌意识，在保护和传承该地域中优秀的艺术、民俗类文化的同时，有意识地引导学生在文化产业领域中进行艺术民俗的研究。

1.2重视学生能力培养

通过日常教学，使学生接收系统的理论知识培训，包括艺术民俗学学科所涉及的艺术学、民俗学、人类学、社会学等基本理论知识，以及艺术民俗学科学专业知识和规范，对学生进行专业的理论训练，树立学生正确的人生观、价值观，通过专业知识学习和专业能力的培养，提高学生的创新和实践能力，同时使学生具有一定程度的学术研究水平。

1.3促进专业教学改革与发展

进一步深化教学改革、完善专业结构、巩固艺术民俗学专业优势，逐步建立健全该专业课程体系，整体优化教学方法与手段，制定有效的教学评价标准，拓宽文化产业专业领域学生的专业视野，是艺术民俗学在教学中亟待完成的重要任务。艺术民俗学教学除了遵循专业研究规范外，还要围绕我国的高等教育人才培养标准，结合我国国情下的文化产业发展情况进行专业教学。在2012年《教育部关于全面提高高等教育质量的若干意见》中，提出“高等教育质量观贯彻于学科专业建设、人才培养模式改革、教学科研创新、服务社会发展、文化传承创新之中”。由此可知，艺术民俗学教学贯穿在文化产业专业领域中应结合该专业的学科特点，让学生在掌握文化产业基础理论知识的基础上，引导学生掌握民俗学、艺术学的专业研究方法，尝试艺术民俗与文化产业等学科理念融合展开科学研究，进行文化创新和传承。

2艺术民俗学教学目标与规格设计

目前高校教学在面对不断变化和发展的社会市场与就业需求下，加强学生的专业知识和专业技能训练。由此，在文化产业专业领域中艺术民俗学的教学中，要本着“突出地域特色和民俗特点”的目的，抓住在文化产业中如何发展民间艺术与民俗的基本点，培养具有较高综合素质、人文素养的，即掌握艺术与民俗知识又能够将其灵活运用于文化产业相关领域的学生，具体如下：首先，通过艺术民俗学在文化产业领域环境中教学，让学生通过理论与实践的交叉性学习，不断提高学生的综合文化素养。因此，在教学中对学生提出以下几点要求：一是必须适应时代和社会的发展，了解并驾驭历史文化发展与文化产业的意识形态理论体系。随着现代社会信息化的逐渐加强，作为文化产业专业的学生，在此领域中更应该具有敏锐的触角，而且要意识到艺术民俗学这一交叉学科在学习过程中仅纸上谈兵是不能为今后从事的专业服务的，必须学会用科学的理论方法引导学习实践以及学术研究，要注重当下新的形势、政策、信息、思想等，做新型的文化产业与艺术民俗的复合型学者。二是学生要有良好的艺术修养，同时掌握民俗文化与民间艺术的基本理论和研究方法。民间艺术的生存需要民间文化的沃土滋养，艺术的创作也离不开对民间艺术的了解和掌握。民间艺术体现了不同地域、不同人群所特有的审美观念与道德意识，其间更蕴含了人与人、人与自然以及人与社会和谐相处的理念。因此，在艺术民俗的教学中，以艺术、民俗文化为根本，秉承传承传统文化的观念，站在当下文化产业发展的新高度，探求如何构建新时期艺术民俗学的教学模式，加强学生通过整合学科知识和运用知识传播发展艺术与民俗文化的能力。其次，通过教学，让学生在不同学科的交叉学习中具备传承及实践创新能力。张士闪教授提及艺术民俗学的研究应该注意以下几方面的研究：一是从民俗学研究的整体文化观出发，对典范社区内曾经存在的和仍然存在的艺术事象予以梳理，对其中的各个艺术门类进行慎重的微观性分体研究和宏观性综合研究，为社区文化的艺术定位、发展提供出指导性建议；二是注重艺术活动与民俗社会之间的关系进行双向的动态研究；三是中国的艺术民俗学研究应注意其自身特色。［5］文化产业专业领域中的艺术民俗学教学，除遵循以上几点研究原则，还要结合社会文化的发展现实，让学生把社会实践同创新思维相联系，在日常学习的实地调研等实践活动中将理论与实践相结合来学习知识，同时学会如何发现问题和解决问题，从而启发学生的创造性思维，将其运用到具体的案例分析和操作过程中。

3艺术民俗学教学模式中的课程教学设计

文化产业专业领域中所设立的艺术民俗学课程教学有别于一般学科中的艺术民俗学教学，除遵循一般课堂教学原则外，还有其独特的课程教学设计，以期达到良好的教学目的，具体如下：

3.1根据实际情况展开教学，注重因材施教

综合来看，文化产业专业领域的学生的文化素质一般较高。但就艺术民俗学这个学科而言，涉及了艺术和民俗，具有一定特殊性，尤其是艺术，并非每个学生都了解。因此，在教学过程中，可以根据学生掌握艺术、民俗文化基础知识的具体情况，进行专业知识教学。对艺术基础常识较弱的学生，让其多听、多看，在一定程度上提升学生的艺术鉴赏力；对民俗文化常识较弱的学生，可通过消化课堂讲授知识和实地调研体验，增强学生的民俗意识和文化自觉性，掌握民俗文化基本理论。

3.2把握教学整体性与灵活性

在进行艺术民俗学的教学过程中，传统教学方式通常采用纯理论性的授课方式，难免会枯燥乏味，让学生在冗杂的理论学习中失去对课程的兴趣。因此，笔者认为在本门课程的教学过程中，教师可以将传统的理论授课分解为理论与实践穿插，充分调动学生的学习主动性，灵活掌握课程的进度。例如，教师可将学生分成几个小组，每个小组各自选定一个调查对象，在进行前期的理论知识学习后，学生可在规定时间内对其选定的对象进行文化、现状、发展、艺术性、民俗特征等方面的调查，并根据调查情况写出调查报告并做课堂展示。学生的课堂展示不仅要表述清楚所调查对象的具体内容和文化背景等，还要结合文化产业的专业特点进行思考并展开有效的阐释。此类学生课堂展示的教学形式，将以学生为主体，自主策划每次课堂演示，教师为辅助对展示完的学生进行提问引导，从而达到本门课程的教学目的，提高学生的艺术、民俗文化素养。

3.3掌握学生实践学习的合理性

艺术民俗学在研究过程中很重要的一点是必须将艺术活动与民俗社会之间的关系结合起来，同时进行双向的动态研究。由此，将这个研究观念引入其教学模式中也是非常必要的。在艺术民俗学的教学中，尤其在文化产业专业视阈下的艺术民俗学教学更加要关注在变迁的民俗社会中艺术活动所发生的变化以及动态的艺术活动所依附的民俗社会大环境。从而，在学生将艺术民俗学基本调查方法运动到实践过程中时，教师应根据学生的调查进度随时给予指导，适时纠正学生在实践中所遗漏的关键信息，指导学生合理运用相关学术知识进行实地调研和调查报告写作，同时也锻炼了学生的组织、策划能力。中国悠久的历史文化留下了丰富的民俗活动和具有特色的艺术形式。在张士闪教授提出构建艺术民俗学这一学科开始，就提出本门学科应该将文献资料、历史考古和民俗调查三者有机地结合起来展开学术研究，从而更清晰、准确地认识存在于各地域、人群中的民俗和艺术。同样，今天我们将艺术民俗学放置文化产业这样的专业领域中进行教学，不仅要遵循以上学术观点进行教学，而且要与现代社会、经济、文化发展结合，与文化产业发展的特点相结合，对学生进行引导式教学，从更广阔的视角去看待艺术民俗学，也为人才培养提供更多的教学实践依据，让艺术民俗学研究的对象能够更好地传承和发展。

参考文献：

［1］钟年.《艺术民俗学》评述［J］.民俗研究，2001（2）：169-170.

［2］张士闪.当代艺术民俗学的研究视界［J］.齐鲁艺苑，1998（2）：48.

［3］王伟.民俗艺术产业化的路径研究［J］.学术论坛，2010（8）：161.

［4］潘懋元.教育基本规律及其在高等教育研究与实践中的运用［J］.教育发展研究，1997（2）：1-7.

［5］张士闪.当代艺术民俗学的研究视界［J］.齐鲁艺苑，1998（2）：49-50

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【关键词】民间文学艺术；单行立法；知识产权保护

一、民间文学艺术的概念

“民间文学艺术的英文表示为Folklore，是1846年由英国考古学家W.J.汤姆斯最早提出的。”①当时是指研究英国大众从古到今关于文学、文物的学问，现用来特指民间文学艺术。“1977年非洲知识产权组织的《班吉协定》对民间文学艺术的定义为：一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现产品。”②而按照世界知识产权组织的解释，“民间文学艺术作品是指，一般从法律保护观点理解为世世代代在土著共同体中由身份不明的人创作、保存和发展、属于民族文化遗产的作品。这类作品的实例有民间故事、民歌、民乐或民间舞蹈及各种民族礼仪。”③而世界知识产权组织和联合国教科文组织在1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》中使用了“民间文学艺术表达”这一概念，其内涵为：“由具有传统艺术遗产特征的要素构成并由某一国家的一个群落或由某些个人创作并维系，反应该群落之传统艺术取向的产品。”④

由上可知，现阶段对民间文学艺术的称谓主要有三种，即“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术表达”。由定义可知第一种称谓几乎涵盖了所有的文学、艺术和科学领域，它更类似于一个特定地域或国家的“传统文化”，其外延大于我们现阶段的知识产权领域。而第二种称谓则显然是从著作权法的角度对民间文学艺术进行解读，即民间文学艺术是著作权法的保护对象——作品，对其采取的保护措施也只能在版权法的保护范围之内去设定。笔者认为第一种称谓与第二种称谓应属于种属关系，即第一种称谓为广义模式下的民间文学艺术，而第二种称谓为狭义模式下的民间文学艺术。至于第三种称呼“民间文学艺术表达”，笔者认为其实质是介于前两者之间的一个表述，世界知识产权组织之所以在后制定的文件中使用这一概念，也是认识到了民间文学艺术的表现形式已经超出了著作权法对作品的保护范围。知识产权的保护对象是形式，单纯的思想不受知识产权法的保护，表达就是表现这种形式的方式，即将人类对外界的描述用一种可感知的方式表现出来。而作品也是表达，但它还必须具备其他要件，如独创性、以载体为依托，可大量复制等。因此，民间文学艺术表达的外延要大于民间文学艺术作品，即所有的作品都是一种表达，而有些表达并不都是作品。笔者本文所论述的民间文学艺术的范围特指广义模式下的民间文学艺术。

随着社会经济的飞速发展，世界各国，特别是发展中国家，都纷纷呼吁对于民间文学艺术进行立法保护。这其中既体现了利益的博弈，也反应了民间文学艺术所面临的滥用与消亡的现实。目前，对于民间文学艺术是否应当保护这一问题，国际上已经初步达成了肯定的共识，但对于保护的模式与保护的范围，各个国家还存在较大的争议。

二、民间文学艺术的特征⑤

虽然对于民间文学艺术的保护范围还存在分歧，但对民间文学艺术进行保护的重要性则不容置疑。作为数千年来人类文明的遗产，其无论是从历史科学研究、文化教育，还是从经济发展的角度来说都不可或缺。人类不能没有灵魂，对于民间文学艺术的保护，我们应突破利益分配的功力思维模式，将其上升到整个人类思想发展与传播的高度去制定相应的保护模式。目前，学界关于民间文学艺术保护的争论主要集中在是通过单独立法的模式进行保护还是在知识产权法律框架内进行保护，笔者将首先总结一下民间文学艺术的表现特征，以便接下来对这一问题进行进一步的分析：

（一）民间文学艺术的集体性

通过上文可知，民间文学艺术最重要的特征就是其主体的集体性。众所周知，大量的传统艺术都是通过无法确定的创作主体，如某一村落、某一行会等群体成员集体创作；或是通过某一家族世代的传承完善而产生的，如北京的抖空竹、庙会、京剧、四川的蜀绣、藏族的锅庄舞、剪纸等即是如此。民间文学艺术经过世代的发展，蕴含了大量的人类智慧与历史积淀，其价值已经远远超过了其所表现的技艺本身。另外，很多知名的民间文学艺术已无法确定具体的创作主体，进而演变为某一地区的文化符号。更重要的是，当特定的集体丧失了维持与再创作的能力时，该艺术形式则面临着消亡、失传的命运。这也是对民间文学艺术进行保护的最重要的理由之一。

民间文学艺术具有知识产权的法律特征，因此很多专家学者希望将其纳入知识产权法的保护范围。但是，知识产权法的权利主体必须明确，专利权人及商标权人还必须经过法定授权才能得到法律的保护并承担相应的义务，这与民法权利义务相一致的基本原则相符，毕竟知识产权法属于民法的组成部分。但是民间文学艺术主体的不确定性限制了其在知识产权法领域的立法保护，因此在立法缺失的情况下，民间文学艺术资源丰富的国家的艺术资源被大量无偿利用而得不到法律的规制。虽然对艺术资源的利用可能对民间文学艺术发源地本身是一件好事，但从利益分配劳动学说的角度来看，付出之后如果没有直接的回报，本身就是一种不公。

（二）民间文学艺术的持续发展性（动态变化性）

民间文学艺术具有稳定性的一面，这也是其能够世代流传的原因，经过长年的发展，其表达形式已经被人们接受并形成了基本固定的模式。然而，正如某一方言之下还有不同的分支，如四川话中的成都话、重庆话等，某一民间艺术形式也可能包含不同的流派，不同的非实质性的表现形式，如武术。民间文学艺术还具有持续性的一面，即指为了适应社会的发展变迁，艺术形式本身自发的或受到外力的变化，这也是其自我生存的调解方式。但是，该变化也只是一种形式上的变化，而不是实质上的自我颠覆。

知识产权法的客体必须具有稳定性，无论是作品还是专利、商标都必须严格满足法定的构成要件，稳定性意味着权利与责任的明确性，而对原有客体的发展（如演绎、改进）则会产生新的知识产权法客体。因此，民间文学艺术的动态性显然无法直接融入知识产权法的保护体系。

（三）民间文学艺术的地域性

民间文学艺术的创作者虽然具有集体性，但该集体的范围也不是漫无边际的，如某个家族，某个村落。而且，该民间文学艺术必须体现了该地区特定的自然、人文环境下人们的生活方式，即地域性特征。特别是在中国这一地大物博，民族资源丰富的国家，民间文学艺术的地域性体现的更加明显。

但是，地域性并不是知识产权法的必备条件，因此民间文学艺术的该项特征与知识产权法律保护并无太大的冲突。反之，地域性特征可能会加强作品的独创性，增强作品的艺术价值。而在商标法中，集体商标、证明商标的保护也体现了一定程度的地域性因素。

（四）民间文学艺术表达方式的无形性

表达方式的无形性也是民间文学艺术与知识产权法相冲突的重要特征。众所周知，随着我国改革开放及经济的飞速发展，大量的民间文学艺术都面临着失传的危险，这其中最重要的原因就是各种民间文学艺术并没有通过有效的方式固定下来。有形无体性是知识产权的基本特征，无形的思想要想被人们感知，被社会传播必须通过有形的载体复制下来，这也是知识产权法只保护表达而不保护思想的原因。目前，很多的民间文学艺术还停留在思想的范畴之内，一方面是由于技术问题以及成本的因素导致无法对其进行转化；另一方面，由于民间文学艺术主体的保守传统及民间文学艺术具有的极高价值，也导致部分主体不愿分享自己的艺术成果。

三、民间文学艺术的双重保护模式

基于以上对民间文学艺术特征的分析，在设计民间文学艺术的保护模式之前，我们有必要分析以下理论问题：

（1）知识产权法的立法目的

知识产权法作为民法体系的组成部分，维护权利主体的民事权利、保护权利主体的合法利益无疑是其重要使命，但知识产权法区别于传统民法的特征之一便是其具有的公法属性，如专利权、商标权的取得需国家机关授权以及著作权、专利权的时效性。因此，从更深层次的角度去分析，赋予主体权利的目的就是为了刺激创作进而丰富人类社会的艺术文化成果，其终极的目的就是满足社会整体的精神文化需求及通过科技的发展来促进社会的发展与进步，即公共利益。

（2）民间文学艺术保护法的保护属性

权利是民法的属性，民法侧重强调权利，突出权利的绝对性、排他性。但是不可否认，某些法律的立法初衷更加强调保护，即国家为了公共利益的需要，对某些无法自我保护的领域给予主动性保护，如《文物保护法》、《环境保护法》等。在无形财产领域，笔者认为民间文学艺术即属于此类，其保护的属性要大大强于其权利属性。

（3）功利主义的视角分析

功利主义追求社会利益的最大化，体现了大多数人的利益与幸福。如从功利主义的视角分析，对民间文学艺术的保护到底是否利大于弊呢？也许有人会说，发达国家大量利用民间艺术资源丰富的国家的资源来创造大量的艺术产品，赚取了大量的利润，而资源输出国或地区却享受不到任何利益（利益分配劳动学说），这是明显的不公平。但是，对于功利主义来说，如果对艺术资源的利用并没有限制资源输出国或地区对原有资源的利用，而且进一步促进了当地文化、经济的发展及输出、促进了文化在其他国家和地区的传播及利用，则被认为是合理的。即使对资源输出国造成了负面影响，也要比较正面影响与负面影响孰重孰轻。另外，绝大多数民间文学艺术并不属于知识产权法保护的范围，即其已经纳入了公有知识领域。因此，从利益的角度过分强调对民间文学艺术的限制及保护，可能会与知识产权法及民间文学艺术保护法维护社会整体公共利益的立法目的相冲突。

因此，笔者认为，知识产权法侧重从私法的角度来维护社会公共利益，而民间文学艺术保护法的设计则应侧重于从公法的角度来维护社会公共利益，以便建立公法、私法双轨制的法律保护模式。

（一）单独立法的保护模式⑥

通过上文分析，笔者认为未纳入知识产权法保护范围（即属于公有领域）的民间文学艺术形式都可以通过公法性质的单行立法来进行保护。目前，我国已经制订了《非物质遗产法》、《文物保护法》及《国家非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等相关法律法规，这可以为《民间文学艺术保护法》的出台提供积极的借鉴及宝贵的实践经验。

采用公法立法的保护模式，应侧重考虑以下几点：一是强调保护性。与私法相对，单独立法应优先强调对民间文学艺术的保护，规定相应的保护主体、经费支持及保护的方式。权利主体应当具有非营利性，其宗旨应当是保护民间文学艺术免于被滥用、被破坏及消亡，而不是盈利。二是侧重于对精神权利的保护。众所周知，权利包括物质性权利及精神性权利，《民间文学艺术保护法》应当更多的去维护艺术创作主体的精神权利，其财产性权利应充分的纳入知识产权法的保护模式。三是宣言性立法。由于现阶段我国民间文学艺术保护只停留在理论层面，其主体、保护范围、保护的方式还存在很多争议，故制定宣言性质的法律法规有其合理性，在掌握一定的实践经验后可再对法律法规进行修改。

采用公法立法的保护模式，可以充分发挥行政机关的执行力，可以充分利用国家的财政、硬件基础，在短期内快速建立民间文学艺术的保护体系。另外，政府通过公法对民间文学艺术进行保护不应形成垄断，社会团体及个人仍然可以参与进来，辅助行政机关对民间文学艺术进行更加有效的保护。

（二）知识产权法的保护模式

由于民间文学艺术与知识产权的客体有一定的交叉，故私法领域的民间文学艺术保护完全可以通过知识产权法来进行保护。由于科学技术等是否属于民间文学艺术尚有争议，笔者主要通过以下三个方面来简单介绍民间文学艺术的知识产权保护：

（1）著作权法的视角

通过著作权法保护民间文学艺术，一是将满足作品构成要件的民间文学艺术通过著作权法进行利用、收益及保护；二是通过对公有领域中的民间文学艺术进行作品化，即将其通过特定的载体创作成作品来对其进行保护。由于著作权对权利人的保护期限非常长（如作者终生及死亡后50年），故通过著作权法来保护及利用民间文学艺术乃是其最重要的方式。

（2）商标法的视角

商标法对民间文学艺术保护的贡献主要为在民间文学艺术产品化或服务化后，通过注册商标来参与市场竞争（包括国际市场）。另外，集体商标与证明商标也对特定区域的民间文学艺术进行保护。重要的是，商标法中权利人的商标权是一种有条件的永久性权利，权利人获得商标权后，满足特定条件就可以永久性的使用该商标，而不用担心其进入公有领域。

（3）不正当竞争法、垄断法的视角

不正当竞争法及垄断法都是市场经济的产物，与著作权法及商标法相对，其更强调禁止而不是授权。在民间文学艺术产品及服务在市场流通时，如果权利人的行为构成不正当竞争或垄断，损害了其他经营者、消费者的利益或社会公共利益时，两部法律将发挥其应有的作用。

四、结语

随着我国经济的飞速发展，我国政府越来越意识到无形财产保护的重要性，国务院在2008年了《国家知识产权战略纲要》，强调了创新型国家的建设，2011年《非物质遗产保护法》出台，并建立了相应的非物质文化遗产保护名录。但是，在实践中，社会公众的无形财产保护意识普遍不高，行政机关在这方面的执法及宣传力度非常不足。加上改革开放后，受西方发达国家“文化殖民”的影响，我国民间文学艺术后继无人的情况比比皆是，民间文学艺术的保护举步维艰。因此，在完善立法的同时，如何加强提高公民的法律意识，推动法律的有效执行，应当是我们面临的比制定法律更加严峻的问题。《非物质遗产保护法》及中国非物质遗产保护中心的设立可谓开了个好头，但严格保证其非营利性、中立性，使其免受经济利益的侵害才是其能否取得成效的关键。

另外，本文强调对民间文学艺术采取以公法为主、私法为辅的保护模式，并不是对市场经济的否定。之所以以公法为主，是考虑到对其保护的重要性。如果大量的民间文学艺术被破坏、消亡，则如无源之水，一切利用都没有了意义。而私法模式发挥的更多是传播的作用，即将那些优秀的民间文学艺术通过市场的过滤与选择之后，充分的发挥其内在的价值，使其更好的发展，造福公众。基于此，笔者结合工作中对民间文学艺术保护问题的思考，将此问题提出，以期望能够激起思想的火花，得到读者更多宝贵的意见。

注释：

①马永双，师璇.对民间文学艺术保护范围的考察与思考[J].法制与社会，2009，2（下）：100.

②张耕，郑重.利益平衡视角下的利益平衡保护[J].浙江工商大学学报，2006（2）：18.

③刘春田主编.知识产权法[M].中国人民大学出版社，2007.78.

④张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择[J].法商研究，2007（4）：3.

⑤阅读本章请参阅《民间文学艺术的知识产权保护》，张耕，西南政法大学博士学位论文，2007年3月；中国非物质文化遗产网，http：//.cn/index.asp.

⑥阅读本节请参阅《公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护》，周安平，龙冠中，《知识产权》杂志2012年第2期；《论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性》李琛《知识产权》杂志2011年第4期；《台湾地区原住民族非物质文化遗产权利保护立法评价》丁丽瑛《台湾研究·法律》2010年第2期.

参考文献：

[1]刘春田主编.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[2]朱景文主编.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]冯晓青.知识产权法哲学[M].中国人民公安大学出版社，2003（第一版）.

[4]张耕.民间文学艺术的知识产权保护[D].西南政法大学博士学位论文，2007（3）.

[5]迈克尔·桑德尔著.公正该如何做是好？[M].朱慧玲，译.中信出版社，2011，5（第一版）.

[6]周安平，龙冠中.公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护[J].知识产权，2012（2）.

[7]李琛.论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性[J].知识产权，2011（4）.

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一、民间文学艺术的国际保护现状及我国的立法现状

民间文学艺术的法律保护问题首先是由发展中国家提出的。各国的国情千差万别，关于民间文学艺术的著作权主体各个国家和地区在立法上有不同的规定。

（一）发展中国家的保护现状

尼日利亚规定的民间文学艺术的著作权主体为某一个群体或个人。其在1988年《版权法》中规定：“民间文学艺术是指由群体或个人创作的体现群体共性和传统基础的创作物，反映该群体的期望，是对其文化、社会地位、准则及价值观的充分表现，并以口头方式、模仿或者其他方式加以流传。”［2］突尼斯1994年新颁布的《文学艺术产权法》第6条规定：“民间艺术属于国家遗产，任何以营利为目的的使用都应经过国家文化部的许可，民间作品的全部或部分著作权转移，需经国家文化部的特殊许可。”同时突尼斯是世界上第一个以著作权法形式来保护民间文学艺术作品的国家。加纳《著作权法》第5条规定：“作者将民间文学艺术的权利授予加纳共和国，因为加纳共和国是民间文学艺术作品的创作者。”

（二）发达国家的保护现状

以美国为代表的西方发达国家历来以知识产权保护先驱自居，强力主导知识产权保护国际秩序，其不对民间文学艺术提供法律保护的根本原因不是因为民间文学艺术的保护不具有合理性，而是要维护其国家利益。

英国1988年颁布的《著作权法》第169条第l款规定：如果有证据表明作者身份不明之文学、戏剧、音乐或艺术作品之作者因与联合王国以外的国家有联系而具备合格的主体资格，在得到反证之前应推定其具备主体资格，因而其作品应享受著作权保护，但须服从于本编之各项规定。

澳大利亚是发达国家中对民间文学艺术保护最积极的国家，这与那里生活着众多土著人有直接的关系。澳大利亚尚没有通过立法保护民间文学艺术而是以判例的方式为其提供保护的。

（三）我国民间文艺保护的立法以及司法现状分析

1997年，国务院颁布《传统工艺美术保护条例》，促进了传统工艺的振兴。但是，《著作权法》已经颁布实施了十余年，这个保护条例至今尚未出台。之后施行的《云南省民族民间传统文化保护条例》《贵州省民族民间文化保护条例》《福建省民族民间传统文化保护条例》《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》《长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》等相关条例基本上都是地方性的法规，同时带有明显的行政性质。

从我国的著作权保护的第一案《乌苏里船歌》案到“刀郎系列案”、天津“泥人张”、“滨州剪纸”著作权侵权案等一系列案件来看，这些都是我国民间文艺在市场经济冲击下演变的一个个缩影。在最终的判决上是依据《民法》的公平原则和《著作权法》中的个别原则来判决的，使得在司法实践中处于极尴尬的局面。现实生活中，因为民间文艺权益的纷争越来越多，因此笔者认为，出台一个具体的保护性法律是切实需要和亟待解决的一个问题。

二、保护民间文学艺术作品价值可行性分析及权利主体的界定

（一）民间文学艺术作品的法律保护的纷争

目前，理论界对民间文学艺术作品是否给予法律保护存在不同认识。一种观点认为，保护民间文学艺术作品就是在保护人类创作之“源”，民间文学作品与现代文化是“源”与“流”的关系；如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保护，而忽视对它们“源”的关注，则对知识产权保护而言，不能不说是一个缺陷。［3］

因为任何智力成果的产生无不与他人劳动成果相关联，保护人类创作之“源”就是保护人类创作之“流”。而这也是版权立法的要旨所在。

另一种观点则认为，民间文学艺术作品由于为公众所共同积累、创作，公众可自由使用，如设定权利保护则不利于人们方便利用，将阻碍文化的交流与传播。况且，用知识产权保护新的客体时需要解决的关键问题是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。

就民间文学艺术作品而言，由于无法准确界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权保护的文明成就的边界区分的模糊性使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。至于主体，无论国家、民族、社区和个人，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人［4］。

笔者认为，民间文学艺术作品的保护是势在必行的，笔者并不反对以上的纷争，因为有纷争的存在，就说明在相关领域就还有完善的可能。著作权法中保护的作者是谁创造了智力成果就保护谁，因此保护民间文学艺术作品的价值体现在至少以下两个方面。

第一，民间文学艺术作品具有文化传承的功能。民间文学艺术是在世代的口传、身教中得保留，而民间文学艺术作品大多都是在其基础上收集、整理，经过加工得出的。它不仅吸收了原有文化的精髓，也加入了作品加工者的附加值。中华民族有着上下5000年的悠久历史，在世界历史上也是唯一一个历史文化不曾间断的国家，这期间民族文学艺术作品也发挥了不可替代的作用。第二，民族文学艺术作品的经济利益的功能。以美国为代表的发达国家中，大多都是非常重视知识产权的保护的，凡是没有明确的权利主体的文化和超过著作权所保护的期限的，都是属于共有领域的，那么任何人都是可以随意使用的。我国有着非常丰富的民间文艺资源，发达国家对我国民间文艺资源的利用所创造的价值远远大于国内本身利用所创造的价值。典型的表现在美国好莱坞利用我国的民间文艺创制的动画片《花木兰》获得了五亿美元的票房收入。在追求经济利润最大化的过程中，民间文艺被篡改、滥用、歪曲等现象是屡见不鲜。

笔者认为，民间文学艺术的价值远远不止上面介绍的两点，其价值是无法用经济利益来衡量的，民间文艺不仅是一个民族间感情维系的良好的纽带，更是一个国家的文化的重要组成部分。我国的民间文学艺术作品资源相当的丰富，我们更加应该注重民间文学艺术的保护，使其得到应有的保护。

通过保护民间文学艺术作品来更好地保护民间文艺。

（二）民间文学艺术作品的权利主体的界定

著作权保护作品的创造者，只要有主体创作行为，就应该得到法律的保护，取得著作权。只有先确定其著作权主体，才能得到著作权的保护，这是最基本的前提。由于民间文学艺术作品的特殊性，其权利主体难以确定。现就国内相关学者对民间文学艺术作品的权利主体的界定做简单介绍。

第一，国家。有的学者认为，民间文学艺术的著作权主体为国家。［5］因为民间文学艺术作品是一个群体的共同创造的成果，其权利应该是属于该群体的，某种意义上可以说，其权利是属于国家的，国家代为行使其权利。

第二，创作地群众。因民间文艺是经过创作地的群众或最初的个人创作，在经历了几代或几十代人的加工、整理后形成的作品。其权利人应当是创作地的群众。

第三，整理者。著作权保护的是作品的创作者，只要有主体的创作行为，著作权就给予保护。

有学者认为，民间文艺作品的整理者经过大量的劳动，经过其整理，作品在原来的基础上有了一定的创新或创作，理应得到保护。

笔者认为，民间文学艺术作品的权利主体的确定应该结合我国实际情况和地区实际情况，笔者更倾向于其权利主体应当是来源地的创作群体或创作个体为主兼具其他的主体，因为在实际生活中，情况总是在变化。其理由如下：

首先，著作权属于创作作品的作者，这不仅是著作权归属的基本原则，也是世界各国著作权法所遵循的一个原则。民间文学艺术作品作为智力成果，是来源地的创作群体或创作个体在经过长期的加工得出的。其应该是作品的作者，是著作法上的主体，而不是其他人或组织作为其主体。其次，确定来源地的创作群体或创作个体作为其著作权的主体，能够更好地保护其所创作的文学艺术作品，这不仅是对来源地创作群众或创作个体的尊重，还更加能够提高保护民间文学艺术作品的积极性。

再次，民间文学艺术作品作为其来源地群体的智力成果，具有文化价值、经济价值。美国法学家昂格尔认为：“公平，即特定情况下直觉的正义。”［6］把来源地的创作群体或创作个人作为其权利主体不仅体现了尊重来源地群体或个人，而且更加切合直觉的正义，因为它是来源地群体的创作，所以主体就应该是他们。

国家作为特别情形下的主体，主要有以下情形：第一，对已经失传的民间文学艺术在能够查证其来源群的情况下，著作权主体为其来源群；在无法查证其来源群时，由国家作为其著作权主体。第二，对于流传范围广的民间文艺，不宜将某群体或某些地区或某些人作为民间文学艺术的著作权主体，那么此时将国家作为民间文学艺术著作权主体是比较合适的。比如广为流传的后羿射日、嫦娥奔月、牛郎织女、端午节、重阳节等。

综上，确定民间文学艺术作品的权利主体最直接目的是保护民间文学艺术来源群的著作权，使他们得到尊重的同时享有应得的利益，在尊贵民族习俗、有利于民间文学艺术作品发展原则上，最大限度地保护民间文学艺术作品。

三、民间文学艺术作品保护模式的构建

我国的著作权对民间文艺的保护的法律法规迟迟没有出台的原因有各方面的，但只要把主要矛盾处理好，即能够确定权利主体，就能够较好保护我国的民间文学艺术作品。因此根据上文的介绍，对民间文艺的保护的构建和原则做以下几点建议。

第一，从立法上着手，以法律法规为主。民间文学艺术作品的制度建设是一个工作量庞大且极其复杂的系统性工程，但最主要的是把民间文学艺术作品纳入到著作权法的保护范围内，权利主体的确定。制定专门的法律可以更加全面地保护。比如可以制定一部专门的《民间文艺保护法》或《民间文学艺术作品保护法》等。

第二，明确民间文学艺术作品的范围。对民间文学艺术作品进行法律保护，首先必须明确民间文学艺术作品的范围，这样法律保护才有针对性。否则就无法保护，就有可能把公有领域的作品划入专有领域，把专有领域的作品划入了公有领域，从而造成法律秩序的混乱。笔者认为，应当明确民间文学艺术作品的内涵和外延，民间文学艺术作品一定是智力劳动成果。

第三，以有利于民间文艺的发展和繁荣为准。

社会上利益至上的观念越来越浓，使得民间文艺在面临利益的选择时增加了失传和消亡的危险。因此，民间文艺的著作权保护首当其冲应以促进民间文艺的繁荣和发展为基本出发点；保护民间文学艺术作品的最直接目的就是为了使其得到更好的发展，相反如果保护民间文艺仅仅是为了经济上的利益，那就失去了保护的最初目的。

第四，保护民族利益为上。我国是一个多民族国家，各个民族组成了这个大家庭。各个民族之间的生活习惯、、生产生活方式都有各自的特点。民间文艺是本民族或几个民族间的宝贵财富，是一个甚至多个民族间维系感情的纽带。民族的内部稳定和民族间的团结事关重大。

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中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.141

一、民间文学艺术之概述

（一）民间文学艺术概念辨析

1997年，WIPO主持下的研究报告指出――民间文学艺术“一直以来没有一个普遍确立的定义。”无论是国际间组织还是国内的学者对民间文学艺术之探讨从未休止。由于缺少一个明确而统一的概念界定，常有学者将民间文学艺术与民俗（folklore）、非物质文化遗产、传统知识和传统文化概念相混淆。

从分析概念的上下位关系切入，从民俗（folklore）――对社会民众代代相传的民间生活风俗的统称――的语境出发，民俗包括了物质文化遗产和非物质文化遗产，其中非物质文化遗产包括了传统知识和民间文学艺术，而传统知识与民间文学艺术是并列的概念。“民间文学艺术”仅指由来源地区的群体或个体创作，并世代传承至今的独具该区域传统文化特色的民间生活风俗。

笔者认为，民间文学艺术是指由特定的集体社区族群之中不特定成员集体创作和代代相传的具有反映本族群历史与文化特性的艺术遗产表达。在我国主要表现为民间文学（如民间歌谣、长诗、谚语、等）、音乐（如民族歌曲、器乐、舞蹈乐等）、舞蹈（如生活舞蹈、艺术舞蹈等）、美术（如绘画、雕艺、建筑艺术、工艺美术等）、曲艺（如平话、快板等）、戏剧（如棒子、乱弹、皮黄等）六种作品。

（二） 民间文学艺术主要特征

1.集体性：

又称民族性、群体性和群众性，体现于民间文学艺术身上无处不在的民族烙印中，诸如该民族所特有的传统习俗、思维方式、语言、服饰、饮食习惯以及情感表达等。重庆民间文学艺术中最能体现集体性的当属酉阳土家族苗族自治县的摆手舞，它是以摆手为基本特征的祭祀性舞蹈，是土家族人民祭祀与报酬神灵祖先、传承土家族文化的重要形式，2008年6月7日，国务院将酉阳土家摆手舞列为第二批国家级非物质文化遗产名录，其鲜明的民族特色正是其价值所在。

追根溯源，民间文学艺术乃是集体创作、集体流传、为集体服务的集体智慧结晶，并为集体所共有。随着时间的推移，民间文学艺术无论是个人创造还是集体创作，其个人色彩都在逐渐淡化，在流传的过程中也将殊途同归，不断地添加进集体的智慧，使其能够体现广大人民群众真实的思想感情，最终能为大众所接受。

2.延续性：

又称传承性，即民间文学艺术通过代代相传而延续至今，无传承，即死亡。基于民间文学艺术的集体性，这种传承多发生在特定民族或家族之内，以亲身传授将民间文学艺术之精髓延续至下一代，如重庆綦江区的綦江农民版画，取材于广大农民群众之生产生活方式，自明清年间一直延续至今。

3.活变性：

即民间文学艺术的活态性与变异性。正是因为民间文学艺术具有延续性，才有了活变性。所谓“活”，即民间文学艺术在创造与传承过程之中，重视民族之价值，其“活”性贯彻始终，如重庆大足陪歌、西山神歌、仙女山耍铜锣等，这些都需要再动态的表现来完成；再如南岸农民油画则是在制作技艺活之动态中完成。所谓“变”，是指民间文学艺术在传承过程中所呈现出的活态流变，即特定民族之内的人民对其进行再创作，亦或是在流传过程中被遗忘与增添。民间文学艺术的传承正是一个动态的过程，其本身不断地被更新与再创作，以期适应环境与时代之变化。虽然民间文学艺术具有活变性，但其本质却依旧能够保存一致，这也是其另一个性质――传统性。

4.传统性：

又称稳定性、稳固性，即民间文学艺术自创作之初起其创作主旨、体裁、语言特色、艺术风格等主要表现形式都较为稳定。基于民间文学艺术的集体性和延续性，各民族在特定的自然环境与区域中传承其特有的民间文学艺术，铸就了民间文学艺术更为深远的历史渊源与更为广大的群众根基，使得中华文明源远流长而从未断绝。如重庆市石柱土家自治县的土家??儿调、重庆市酉阳土家族苗族自治县的酉阳民歌等都有几千年的历史，被人们称之为“活化石”。

5.主体不确定性：

又称主体不特定性、主体复杂性，是指民间文学艺术在延续的过程中，若单纯从传承人的角度上看，其主体具有个体特性，但是从总体上来说，民间文学艺术多基于集体性和活变性，通常是以文化社区、民族或者国家为单位进行流传、延续与传播。由于民间文学艺术具有悠久的历史，创造人早已无迹可寻。除了传承人之外，发现人、记录人、收集人、整理人、改编人、再创作人、传播人、群体代表与民间组织、国家及国家授权机关等主体也在一定程度上参与了民间文学艺术的发现、发展、保护、传播。集体之中每个人都发挥了自身的作用，这些为民间文学艺术作出突出的贡献不应被忽视与埋没。

因此，在探讨主体身份界定时，应当对其是否有权参与民间文学艺术的管理、收益以及诉讼加以研究，以实现实质正义。若是离开了这群体，民间文学艺术则不可以称其为“民间”之文化。也正是因为主体关系之复杂，才导致民间文学艺术知识产权保护的立法困难。

二、民间文学艺术保护式微

（一）民间文学艺术立法亟待完善

目前我国对于民间文学艺术并没有出台专门的立法规定，而是散乱在《宪法》、《民族区域自治法》、《体育法》等相关条文之中。《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”虽然提到以著作权保护民间文学艺术，但也只是一笔带过，并没有对民间文学艺术进行具体的界定，截止到目前依然未有专门法规出台。

同时虽然诸如云南、贵州、福建以及新疆等地出台了专门的民间文学艺术保护条例，其只能在各自的行政区域内实行，权威性和统一性不足，并且其行政色彩更为浓厚，而对民间文学艺术的传承者、使用者、传播者等权利义务的规定并不明确，没有达到实质上保护民间文学艺术的效果。

笔者认为，基于民间文学艺术本身特有的表达形式，其知识产权保护应当以著作权保护制度为主，同时不能忽视商标法、专利法的保护制度。

（二）民间文学艺术司法瓶颈路在何方

在解决民间文学艺术引发的纠纷时，往往存在以下几个问题：

首先，如何在保护和利用民间文学艺术、保存和促进民间文学艺术传承发展二者之间寻求利益平衡。

其次，基于民间文学艺术权利义务关系的复杂性，应该如何对民间文学艺术的主体进行界定。

再者，著作权法的规定是否适用于民间文学艺术，其理论框架是否可以完全适用民间文学艺术的保护。

三、民间文学艺术知识产权保护之合理性

（一）民间文学艺术知识产权保护的法理基础

洛克的劳动财产理论为民间文学艺术知识产权保护提供了自然正当性的解释依据。自然状态中，基于劳动，人人享有平等的财产权，一个人可通过劳动摆脱这种自然状态，将劳动所得纳为个人所属。同理类推，可将洛克的劳动财产理论延伸至知识产权领域，即可解释为智慧是人身体的一种延伸，人对承载其意识形式享有知识产权（准财产权或准所有权）。民间文学艺术乃是特定的族群集体共同劳动创造而来，其知识产权应当归属于族群集体。

其次，康德的人格权学说认为作者的作品即为作者人格的一部分，著作权则充当着保护这一部分人格的角色。以康德的著作人格权学说为基础，黑格尔强调人的意志必须自由，这种自由的体现即为定在，在法律上表现为个人对财产享有的自由处分权。理念产品作为大脑的延伸，外化为抽象的表达形式，则个人对该思想表现的形式也存在着财产意思的权利，即表现为知识产权，同时人的意志自由也包括了理念自由，而理念的产品乃是大脑的外延，而对这种外延的权利即为知识财产权，法律上表现为外部定在财产的演变。笔者认为，该理论同样可以应用于民间文学艺术的知识产权保护之中，换而言之，民间文学艺术族群社区完成相关民间文学艺术创造后，享有对其知识表达形式的财产权。当然，这种理论亦是具有局限性，以“自由意志”为基点，过于强调著作权于财产意义的分配效率，往往忽视了作者与公共利益的动态平衡。

（二）民间文学艺术知识产权保护的利益平衡

利益平衡又称作利益均衡，是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。” 利益平衡理论在知识产权框架下就是对知识产权的权利保护与限制，其意义在于不因知识产权的保护而限制知识产权的产品创新。利益平衡具有相对性，随着时代的变迁，政治、经济、文化的发展变革都会引发新的利益矛盾与冲突，因此有必要创设一个新的利益平衡。

笔者认为，对于已经成为公共领域的民间文学艺术，可采用对内软保护、对外硬保护的方式，亦即在国内，以公共利益和公序良俗为最低保护限度，积极促进公民对民间文学艺术的了解、利用和再创造，对国外，以政府为权利主体对侵害我国民间文学艺术的行为进行追责。对于尚未完全进入公共领域、仍以区域集体或个人为权利主体的民间文学艺术，采用以著作权为核心的知识产权保护框架，提供有效并且有一定期限的法律保护。

（三）民间文学艺术知识产权保护的文化激励

激励理论是古典经济学家用以论证公共产品保护合理性的主要理论基础。公共产品在消费上不具有对抗性和排他性；与此相对应的私人产品在消费上具有对抗性和排他性。基于知识产权的独立性，知识产品一般为信息，而信息具有可共享性、易复制性，因而不具有对抗性和排他性，公共领域中的“搭便车”行为极大地消灭了人们创造知识的积极性。

“著作权法激励机制的范围是通过制定法确定的专有权的范围和相应的确保公众适当接近著作权作品所限制的。” 著作权是通过赋予权利人类垄断性质的权利，激励权利主体积极参与创造活动。单纯从对传统文化保护的道德标准来要求民间文学艺术权利主体积极参与保护和发展工作，这是极为苛刻的。作为理性经济人，若权利行使成本大于所得利益，权利主体必然会怠于行使权利。

因此，在著作权法框架下，应明晰主体的权利范围，充分保护私权行使。需要注意的是，由于民间文学艺术具有突出的公益性，著作权应确保社会公众对民间文学艺术的适当接触，平衡专有权和公共利益的冲突。

四、民间文学艺术权利义务主体资格认定之探索与实践

（一）个人主义权利主体观

个人主义权利主体观将民间文学艺术视为著作权法上一般的作品，对作品付出独创性智力劳动的自然人可以成为民间文学艺术的权利主体。

以贵州蜡染案为例，被告青林海、陈华及苗艺文化中心共同辩称原告洪福远所主张著作权的蜡染产品设计图，并非其本人独立创作，这里的设计图反映的内容均为传统的民间文学艺术或历史形象，应当属于公有领域中的文化遗产，洪福远并无排他权。一审法院认为本案中洪福远主张享有著作权的蜡染产品设计图在其线条运用、色彩搭配以及图案分布等方面都具有独创性，且具有可复制性，因而属于著作权法保护的作品范畴，但是对于蜡染艺术与原告洪福远所主张的著作权的蜡染产品设计图纸关系的界定，即特定民间文学艺术与著作权人所主张的设计图之间的关系并没有作出回应。亦即，法院在判决中避开了侵权作品是民间文学艺术、历史形象产品还是独创性作品的回答，涉案作品是属于民间文学艺术还是单独属于民间艺人自己的著作问题并未得以解决。

正如有的学者评价的：“这也从另外一个侧面反映出实务界对于民间文学艺术作品和民间文学艺术的演绎作品及根据民间文学艺术再创作的作品之间概念上的混淆。”

笔者认为，与民间文学艺术的延续性、活变性与主体不确定性相对应的，一些民间文学艺术在传承之中不断地发展、创新与完善，这其中有发现者、记录者、收集者、整理者、改编者等演绎者，他们对于民间文学艺术的发展与创新付出了创造性劳动，故而也应当得到相应的权利。

（二）集体主义权利主体观

集体主义权利主体观认为，民间文学艺术的集体性乃是其本质特征，故而民间文学艺术的权利主体应当被界定为创作和保存的特定民族族群或者文化社区集体，继而通过一些特殊的制度来保障该群体实现的可能性，如公益诉讼制度，备案制度，权利管理信息数据库注册制度，使用收费制度，转让审批制度等。我国少数民族的民间文学艺术占中国民间文学艺术总资源的90%以上 ，故而有不少学者认为少数民族的民间文学艺术权益应当属于整个少数民族，并且这种权益的享有者应当是少数民族整体。正如本文前面所提到的《乌苏里船歌》案，该民族中的任何一个成员都有权主张对民歌享有著作权，都可以维护本民族的传统文化不受侵害。

有学者提出，民间文学艺术来源于某个群体，被视为整个群体的宝贵财富，也从这一个意义上出发，民间文学艺术的所有权应当属于创造、发展、保持它的群体。

（三）国家主义权利主体观

国家主义权利主体观认为国家是民间文学艺术的权利主体，同时，国家可以通过授权具体的部门或者主管机构代为行使著作权，并承担相应的保护与传承民间文学艺术的义务。国家主义权利主体观认为，民间文学艺术应当属于全国人民，而国家自然而然地作为全体人民的代表来行使著作权。再者，考虑到民间文学艺术的集体性、活变性与主体不确定性，将国家设定为民间文学艺术的权利主体，对内可以通过国家强制力来保障民间文学艺术不受歪曲、篡改，对外则可以保障民间文学艺术不受外来侵犯。其次，我国民间文学艺术数量大且分布散，唯有国家可堪此重任。亦即将对民间文学艺术之保护和对作品文化秩序之维护工作委托给国家代为负责从而保护公众整体利益不受侵犯。

（四）多层次主义权利主体观

多层次主义权利主体观从多角度出发，总结出民间文学艺术的权利主体是多层次的，包括所有者、持有者、管理者、权利行使者、传承人、邻接权人以及受益人等等。层次主义权利主体观应当首先将民间文学艺术创作的来源民族族群或文化社区集体视为其权利主体，而该来源群体可以通过代表或者成立民间自治组织来实现其集体版权的行使；在特殊情况下，国家可以成为民间文学艺术的权利主体。再者，根据民间文学艺术在创造、传承、发现、发展与保存等过程中不同主体付出的独创性智力劳动成果的不同，进行相应的权利分配。

仍有学者对多层次主义权利主体观持有质疑，认为多层次主义权利主体观“混淆了民间文学艺术主体与民间文学艺术的权利行使主体或管理主体以及民间文学艺术邻接权主体和作品的著作权主体。” 但笔者认为正是基于民间文学艺术的不同于一般作品，所以其权利主体不能简单地划分为公法上或者私法上的主体。再者，由于民间文学艺术的主体不确定性，其主体界定问题较为复杂，并不能单纯地界定为一种主体而忽略其多元的传统文化元素。若是一昧地将主体单一化，则会造成对民间文学艺术的相关主体合法权益的侵犯，同时也与文化激励理论相冲突。

五、民间文学艺术权利主体的未来：制度的构建

（一）构建集体与个人的二元共生结构

民族族群与文化社区集体作为民间文学艺术之来源，赋予其主体资格毋庸置疑，但同时不可忽视传承人的再创造贡献。

民间文学艺术大多是在一定时期内经过特定民族族群或文化社区集体中几代人的长期模仿、传承、改善、连续创作而来，并且该民族族群或文化社区集体内的任何一个人都有可能对民间文学艺术的传承和发展做出了自己智力劳动的贡献，故而民族族群或文化社区集体可作为民间文学艺术的权利主体。也只有来源民族族群以及文化社区集体才对其自己的民间文学艺术之特性最为熟悉，也更为明白以何种方式对民间文学艺术进行开发与利用才是最合适的。

个人（自然人、单位及其他组织）可否作为民间文学艺术权利义务主体需要进一步深入思考。笔者认为，传承人对民间文学艺术的继承具有极强的人身性，与传统的财产继承概念相距甚远。传承人的行为并非属于简单的机械再现，而是加入了多种元素的表达和再创造。个人对以特定民间文学艺术为创作来源而创作的作品享有知识产权。拥有该民间文学艺术技能的个人，通过表演、口头等形式演绎该艺术，保护了对民间文学艺术的传承。有的学者就指出，很多认为民间文学艺术的发展呈现出“活态”，在任何一个“活态”现场，都是作为表演者的个人占据中心位置，这样的表演需要特殊的能力，并不是一般人所能替代的。传承人在对民间文学艺术的传承中尤其是整理文字、图形、模型、都付出了属于自己的创造性劳动，故而应当得到法律的认可与保护。笔者认为，构建集体与个人的二元共生结构不失为厘清民间文学艺术权利主体界定的可行之道，一方面肯定了民间文学艺术来源族群的文化价值，并通过配置权利义务方式激励权利主体自发参与到保护、传承民间文化艺术活动中来，另一方面肯定了传承人再创造的贡献价值，保护了民间文学艺术传承的延续性。

（二）平衡演绎作品作者与民间文学艺术权利主体利益分配

根据利益平衡理论，笔者认为，在对民间文学艺术主体界定与制度的构建之时，应当注意演绎作品的作者与民间文学艺术权利主体之间的利益关系之均衡。演绎作品的著作权具有双重性，即演绎作者在演绎时应当征得原有作品的作者许可，并表明出处，同时在转让或者许可演绎作品时应当征得原有作品的作者同意并支付报酬。演绎作者实际上就是对民间文学艺术作品进行演绎形成新作品的人，诸如将原有的民间歌曲改编成为民间故事，将民间故事再改编成为剧本。当然，这些演绎作品的作者在演绎过程中应当承担相应的责任，除了表明出处、征得许可并请求支付报酬外，还应当尊重民间文学艺术的原有作品作者或来源群体，不得歪曲、篡改或者贬损民间文学艺术原有作品之形象，不得伤害民族感情等。

同时需要注意的是，在衡量传承人对民间文学艺术做出的贡献时，应从客观标准评价其“创造”因素，当该作品符合演艺作品要件时，传承人享有一般的著作权或者邻接权。

（三）肯定特殊情况下国家的权利主体资格

为防止公权力过度干涉社会生活，有必要将国家权力限制在合理范围之内。

不可否认的是，以公权力为核心的国家权利主体权利观，在统一民间文学艺术管理、支撑民间文学艺术保护和传承资金需要等方面有着不可比拟的优势。非洲各国国家受1979年《班吉协定》与1999年修改后的《班吉协定》影响较大，大都倾向选择国家授权的专门主管机构对民间文学艺术进行管理。譬如2000年的喀麦隆的立法者就认为民间文学艺术的权利主体是特定的政府部门；非洲其他国家亦是采取事先许可制度，且大都规定了民间文学艺术的权利主体是国家授权的专门政府部门、主管机构，其所有者为社区群体，但也有的直接规定为国家。

然而笔者认为国家主义权利主体观也存在着一定的问题：

首先，过分强调国家地位会导致公权力膨胀且造成对私权利的威胁，在处理利益纠纷时往往会损害民族族群与文化社区集体的正当利益。

其次，随着与海外文化交流的加深，民间文学艺术在发展中已渗入不同的国家群体文化，并在当地生根发芽，若是笼统地将某一国划为该项民间文学艺术的权利主体，易引发国家间的利益纷争。

笔者认为国家主义权利主体观限制了民族特色的发展，更阻碍了其内在的连续性和一贯性。

笔者认为，对于那些权利主体不明或者进入公共领域，但又亟待保护的民间文学艺术，可以由国家以保护、传承民间文学艺术为目的、充当权利主体身份。国家可以通过授权相关行政机关或者机构代为行使权利，以提高工作效率，减少行政成本。

六、结语

对于民间文学艺术权利主体之界定，一直以来都是一个学术界争论不休的难题。而如今，民间文学艺术正不断遭受着经济商业化、全球化的冲击，民间文学艺术的保存岌岌可危。而另一方面，民间文学自身的制度建设却显得步履维艰。

事实上，民间文学艺术不仅蕴含着民族情感与尊严，也往往潜藏着巨大的经济价值。民间文学艺术也亦非止于表面呈现的艺术效果，它更多的还包含了文化归属问题。民间文学艺术具有其特殊属性，现行的著作权法对民间文学艺术的保护明显不足，为加大对民间文学艺术的保护力度，我们应该从权利主体设计这一制度基石着手，以促进民间文学艺术知识产权保护体系的建构。

注释：

陶鑫良、袁真富.知识产权法总论.北京：知识产权出版社.2005.17-18.转引自王英.网络知识产权正当性问题研究―――以激励论和利益平衡论为视角.理论与探索.2010（11）.

冯晓青.著作权法之激励理论研究――以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角.法律科学（西北政法学院学报）.2006（6）.

孙彩虹.民间文学艺术知识产权保护策略研究.中国政法大学出版社.2011.106.

篇6

[关键词] 民间文学艺术作品 现状 保护

一、民间文学艺术作品的界定与特点

民间文学艺术作品是指某社会群体在长期的历史过程中创作出来并世代相传、集体使用的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈等作品。一般认为，它包括语言形式（民间故事、民间诗歌等）、音乐形式（民歌、民间器乐等）、动作形式（民间舞蹈、戏剧等）及用物资材料创作的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等）。

民间文学艺术作品在发展历程中逐步形成了区别与其他普通作品的特点：

1.主体的不确定性和群体性。民间文学艺术原生作品的最创作者可能是个人，但随着历史的推移，在长期的流传过程中不断被人们加工、完善，逐渐成为某一地区、某一民族的群体作品，创作者的个性特征并不明显，民族风格和地方特色鲜明。因此，原生作品的所有权和著作权应该属于产生这些作品的群体或民族，他们是民间文学艺术作品事实上的主体，而单个的人只是作品创作过程中单位元素。也正是基于此，民间文学艺术作品的创作主体是不明确的。

2.民间文学艺术作品形成过程的人文历程和民族特性。民间文学艺术作品是在长期的历史发展过程中创作、完善并融入民族特质形成并沿用的。换句话说，民间文学艺术作品的形成是数代文化积淀与历史传承的结果。也正是因为如此，民间文化艺术作品越来越被视为民族文化的瑰宝与精品。

3.民间文学艺术作品表达形式的多样性。世界知识产权组织和联合国教科文组织于1982年制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》第2条规定：民间文学表达形式包括:(1)口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语;(2)音乐表达形式，诸如民歌及器乐;(3)活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或民间宗教仪式;(4)有形的表达形式，诸如:①民间艺术品，尤其是壁画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毯、服装式样;②乐器;③建筑艺术形式。

二、民间文学艺术作品的保护的现状及完善路径

民间文学艺术作品是随着历史的前进而逐渐沉淀下来的民族文化的瑰宝。但是近年来，基于各国对于民间文学艺术作品的保护措施的滞后与瑕疵，致使部分民间文学艺术严重流失，甚至受到肆意篡改，许多作品都已经失去原有的民族文化特性，严重损害了民间文学艺术作品的纯洁性。

民间文学艺术作品受著作权法保护的法律制度始于20世纪60年代，其中多数都是发展中国家是基于保护本国的文化精粹的需要而制定的，如特里尼达和多巴哥在1983年颁布的《民间文学保护法》（草案）。国际组织和发达国家为适应这一趋势，纷纷关注民间文学艺术作品的法律保护，例如世界知识产权组织和联合国教科文组织于1976年为发展中国家制定的《突尼斯样板版权法》和1982年制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》等。

我国是一个文明古国，拥有众多的民族和灿烂的文化，民间文学艺术作品极为丰富。我国《著作权法》将民间文学艺术作品列为保护客体的范围，但是有限的民间文学艺术作品只是集中于著作权领域。滞后的立法工作，与我国作为一个民间文学艺术遗产极其丰富的文明古国和文化大国的地位确实显得不甚相称。但是随着时代的进步和科技的发展，民间文学艺术作品正面临着消亡的危险，为此必须着眼于以下几个方面完善我国民间文学艺术作品的完善。

1.界定民间文学艺术作品的权利主体。虽然社会群体作为民间文学艺术作品的权利主体并没有什么问题，但是在法律层面上社会群体是一个模糊的概念。不能明确界定作品的权利主体，也就不能在法律上彻底保护民间文学艺术作品。为此，需要建立一种以私权利或群体公权利为基础的传统知识产权保护机制。成立非政府的民间组织来代为行使民族民间文化的相应权利，以切实保护民族民间文学艺术的集体利益或者以国家为权利主体，并对民间文学艺术作品在使用、利用等方面加以规范。

2.拓宽著作权法保护的范围，将民间文学艺术作品的多种表达形式纳入我国法律的保护体系。民间文学艺术作品的表达形式是多样的，我国著作权法对于符合作品基本构成要件的民间文学艺术作品已起到了保护作用，但是还有一部分表达形式不符合作品的一般形式，而只是一种互相传诵的作品风格或者是独特的表现手段。

3.明确民间文化艺术作品的保护期限。依我国著作权法规定：对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，但是，民间文学艺术作品不同于其他普通的作品，是由数代人在经过长期的积累和总结的基础上形成的，其创作和完善的过程是同步进行的，如果限制了它的保护期限，未完成的民间文艺作品来说和正在完善的民间文学艺术作品是根本得不到有效保护的，因此应该明确将民间文学艺术作品的保护期限视为著作权保护期限的例外，界定为无限。

4.倡导对于民间文学艺术作品的整理和收集，肯定整理者和收集者在整理和收集过程中所付出的创造性劳动。民间文学艺术作品的整理本一经发表，就视为一般文学艺术作品，按一般文学艺术作品保护其版权，更给有利于民间文学艺术作的保护和维护。对于其的发展和延续起到了至关重要的作用。整理者只要是在原始素材基础上，由其“启发”而创作出来的作品，整理人就可以对其整理的民间文学艺术作品享有演绎的著作权。

参考文献:

[1]郑成思:版权法[M].北京:中国人民大学出版社,1997年版

[2]吴汉东:知识产权法[M].北京:北京大学出版社,2006年版

篇7

关键词：大众审美文化；艺术时代变迁；日常生活

中图分类号：J01文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）08-0178-01

20世纪90年代，大众审美文化迅速发展，人望的渴求是其迅猛发展的基础。今天，文学艺术活动已经超出所谓纯文学艺术的范围，渗透到大众的日常生活中。随着日常生活向审美靠拢,文学艺术渐渐呈现大众审美化，审美生活化等层面。然而，当代审美文化领域还有一个比较明显的现象是文学艺术活动所发生的时代变迁。由此可见，时代变迁与文学艺术发展存在着必然的内在联系。这种变迁的实质在于提供了一种艺术大众化的审美图景，从而使一个新的艺术时出了不同的声音，以及展现了独特的风采。

一、形态概念延展

对于普通大众而言,特别是在城市生活空间中,审美活动与日常生活的界限日益模糊乃至消失。审美艺术借助现代传媒深入人们的日常生活当中。文学艺术领域也快速膨胀，出现底层写作、80后写作、戏说经典、以及网络文学、博客文学、短信文学等等。正如费瑟斯通所说,“任何日常生活都可能以审美的方式来显现,高雅艺术与大众文化之间的界限消失了。” 当下文学中的日常化写作本质上就是对日常人生审美文化的反射。

而我们所说的大众审美文化，具有反传统审美的特点。按照传统观点，审美应该是具有某种超越具体物质功利的性质，正如马克思所说，商人看不到矿物的审美价值；而大众审美文化却常常伴之以功利目的――制作者以物质利益为动力，消费者也总是在欣赏对象上着力寻求娱乐的满足甚至官能刺激。

艺术活动的场所也已经远远不止在与大众的日常生活隔离的高雅艺术场馆，而是深入到大众的日常生活空间。艺术活动更多地发生在城市广场、购物中心、街心花园等与其他社会活动没有严格界限的社会空间与生活场所。在这些场所中，文化活动、审美活动、商业活动、社交活动之间已经不存在严格的界限了。

西方后现代主义众家对于日常生活审美化做了一些研究。费瑟斯通在《消费主义与后现代文化》中提出审美化在西方的三个表现:一是艺术亚文化的兴起,它追求打破艺术和日常生活的界限,认为一切都可以成为艺术或审美的对象,大街小巷,废弃物、身体和偶发事件等等无一不可以进入审美殿堂;二是将生活转换为艺术作品的谋划。它具体指追求生活方式的风格化、审美化;三是日常生活符号和影像的泛滥。

韦尔施也指出,“今天我们生活在一个前所未闻的被美化的真实世界里,装饰与时尚随处可见,他们从个人的外表延伸到城市和公共场所,从经济延伸到生态学。”由此看来，艺术“趣味”俨然从浪漫主义和超自然主义转向个人主义和日常生活经验，是活生生的、真实的“性格”概念。

或者说，当代文学艺术的自身行为的具体化过程，它的最大特征就是审美风格形态日趋简洁易明、直接普遍，甚至可以重复。艺术活动，艺术家，艺术作品开始在日常生活层面上与大众进行交流沟通。并且是双向性的，以相互间的文化性沟通促成艺术创造形态的多样化，丰富化，生动化和日常化。

二、历史之维时代背景

20世纪以来，文学艺术所经历和正在进行的一切，都是对一个崭新文化时代的全面凸现。伊格尔顿说：“文学形式的重大发展产生于意识形态发生重大变化的时候。它们体现感知社会现实的新方式以及艺术家与读者的新关系。”在这个时代，人们拥有一种从未有过的文化多元选择性，拥有空前广泛的自由追求的欲望。

当代社会是一个交织着多种复杂性和可能性的社会。各种现实生存困厄，思想冲突，意识形态危机，人类心灵的曲折隐痛，经济结构的多元分化，政治权势的连纵对抗等，统统隐藏在当代文化活动动态的相互关系中。因此人们在这种关系中，进行了多层次的活跃交往，人们得以有意识地从事各种自我表现的审美的文化实践，文学艺术活动便是最简捷有效的形式。文学艺术及其活动、艺术家本人及其群体不是从整个社会进程及其文化现象形态中分离出来的，而是受整个社会及大众日常生活活动、文化利益所驱使。

当下的日常生活拒绝崇高，它关注琐碎平凡，关注当下物质和此在。大众艺术是应运时代而生的，由于世界经济的繁荣、信息传递的快速便利，使得国际上的文化艺术借着这些媒介与力量迅速传播出去，在很多地区，都可以看到世界艺术形态的同一性。艺术由封闭狭窄的精英文化走向广阔而具体的日常生活，而日常生活借助艺术更趋于审美化。在时代经济利益的驱动下，对大众文化起着潜移默化的影响。

在这个普遍显现了人们日常生活动机的文化时代，艺术总是要尽可能地接近整个社会文化的共同利益，尽可能地体会整个大众日常生活过程，从而既现实地呈示当今时代的文化现象。

三、文化性质与价值

随着时代的变迁，文学艺术在众声喧哗与从众繁荣中失去了往日的尊严，高雅不再。当下文学中的日常化写作本质上就是对日常人生审美文化的反射，也是这个原因，文化乃至文学艺术中，高雅艺术与大众文化间的界限早已模糊不清。在当代审美文化中，大众和艺术是一种双向的交流，在交流过程中，艺术的传统职责也在改变。“以前不了解艺术的广大阶层的人物已成为文化的‘消费者’。现代的观众，虽然可能没有由传统孕育的使艺术升华的能力，但在对完善技术和可靠信息的需求上，在对‘服务’的渴求上，他们变得更机敏了”。

日常生活带着娱乐性、商品性、视像性、复制性等特征，以不可阻挡之势影响并冲击着大众审美文化。现代传媒工业以惊人的发展与批量化的文化生产，为文化的普及提供了可能。经典艺术作品及其仿制品被摆放在面向大众的餐饮场所，酒店或者商场，经典音乐用作广告电影配乐，经典文学作品经常被作为剧本而搬上荧幕。大众审美文化无孔不入地渗透到生活当中的每个角落，社会文化审美引发了大众的日常审美活动发生了巨大改变。

日常生活的审美化以及审美活动的日常化导致了文学及文化领域艺术的生产、传播、消费方式乃至文艺自身定义的变化。今天的审美文化内涵已发生了根本性的转变，从传统的与意识形态相联，到与大众文化意愿和文化活动的日益紧密联系，既体现了文学艺术的大众审美化的风貌，也延伸了当代审美文化理论的阐释的前景。虽然大众文化藏污纳垢，庸俗化特性使得日常生活审美化对文学艺术产生了冲击，面对这种冲击，文学艺术不能完全迎合当下的文化环境，而应具有一种反思能力，克服缺陷，构建为审美文化和社会文明的前导。这也是我们对于当下文学艺术发展的期待。

参考文献：

[1]【英】迈克・费瑟斯通.消费主义与后现代主义[M].刘精明译.南京.译林出版社，2000.

[2]【德】沃尔冈夫・韦尔施.重构美学[M].陆扬,张岩冰译.上海:上海译文出版社, 2002.

[3]【英】伊格尔顿.与文学批评[M].文宝译.北京：人民文学出版社，1980.

[4]【德】阿多尔诺.电视与大众文化模式[A].外国美学:第9辑[C].北京：商务印书馆，1992.

篇8

关键词:文艺美学;　学科;　审美

一门学科之能否存在和发展，归根到底决定于它是否符合社会发展的需要。而就学科自身来说，一是要有自己的研究对象，二是要有自己的研究方法，三是要有自己的研究问题。

文艺美学，当然有着自己的研究对象。文学艺术，作为一种独特的社会现象，包括美文学和鲁讯所说的广义的美术，乃是人类审美和创美活动一种集中而特殊的形态，自有其审美特性和创美规律。文艺美学的对象，就是研究文学艺术的审美特性和创美规律。文学艺术当然和其他审美活动有着共同性，但又有自己的特殊性，各个艺术部类(电影、戏剧、文学、音乐、舞蹈等等)则又有各自的个别性。文艺美学的研究重心，乃是放在文学艺术的审美特性和创美规律这一层面，兼及其他两个层面。

文学美学也有自己的研究方法。这就是从美学的观点来研究文学艺术，必须把审美体验、艺术感悟和理性分析、理论概括结合起来。从艺术现象的感性具体——知性抽象——理性具体的提升过程中，时常要唤起艺术现象的“表象”，最后作出整体把握。

文艺美学更有自己所要研究的问题。文学艺术的创造、接受的整个流动过程中，都充满了美学问题。这里，既有艺术活动和其他审美活动共有的问题，又有文学艺术自身特有的问题。尽管，按照当代美学中有些说法，似乎艺术都只有个性，至多只有“家族类似”或“近邻关联”。我说，那也总存在那“类似”、“关联”是什么的问题。而文学艺术发展到当代，更有许多新的问题出现，需要文艺美学回答。

那末，文艺美学是一门什么样的学科?

这不是传统的艺术哲学，也并非过去说的文艺理论，而是和美学、文艺学相交义的新兴学科。为了和艺术哲学、文艺理论相区别，我在北京大学研究生院招收研究生时，就新辟了文艺美学这个专业方向，和文艺理论分开。我在八十年代初撰文，说的就是《文艺美学是什么》(最早是在《大学生》杂志，后在《美学向导》刊载。)

我所以要称之为文艺美学的深层原因，乃缘起于对文学艺术的理解。

历来，对文艺和审美的相互关系至少存在三种不同的理解。

一种理解，文艺和审美毫不相干，各行其道。审美不是艺术，美和美感乃是哲学思辩的对象，因而从哲学中孵化出了美学。而文艺也不是审美，只是一种技艺。审美活动是一种精神活动，而文艺制作则是一种技艺，各不相干。所以美学和文艺学也就并行不悖，各行其道。

另一种理解，文艺和审美，两相重合、基本等同，文艺即审美，审美即文艺。凡是人类按照“美的规律”所从事的一切活动，都是审美活动，也就是艺术活动。人自身的梳妆打扮，对物的加工制作，一直到园艺栽培、环境美化，都是艺术的创造，贯穿着审美活动。因此，美学就是艺术哲学。

还有一种理解，文艺包含审美这一个维度，但文艺之美仅只限于形式。文艺的内容则要比审美广阔得多，经济、政治、道德、宗教、整个人类文化都可进入文学艺术。文艺的审美价值，只是一个侧面，艺术价值包含了政治价值、道德价值、宗教价值、经济价值。因此，文艺学所要研究的，远比美学所要研究的范围广阔得多。

我并不认为，文艺和审美毫不相干，也不认为文艺和审美完全等同。依我看来，文艺和审美乃是一种交叉关系。审美活动不一定就艺术活动。我们面向大自然可以进行自然审美，这种审美，在德国古典美学家黑格尔看来是低级审美，可是在我国古典艺术家看来，却是高级审美，乃是文人雅士才有的雅兴。但却不能因为这是高级审美而把它称之为艺术。只有当艺术家把对自然的审美体验组织起来予以符号化，创造出一种可以看得到、听得见的美来，才可以称之为艺术。对文化审美亦是如此。因此，真正的艺术创造乃是包含了审美内容的一种创美活动，是在审美基础上进行的创美，而这种创造出来的美，既为别人的审美提供了“文本”，也为后人的创美铸造了“模型”。

既然文艺和审美有联系又有区别，那末，文艺美学和美学在我心目中也是既有联系，又有区别。

在我看来，文艺美学既非哲学美学，又非艺术哲学。文学家、艺术家在艺术创造之前，就有着人生实践，从事各种活动，在人生中体验到不少赏心乐事，获得审美的乐趣。如果到此为止，那还不能算是文学家、艺术家，而只是一般的审美接受者。这种审美也会留下痕迹，那就是影响审美接受者的心灵，审美的不断建构，形成人的审美品格，甚至可以达到高尚的审美鉴赏家的水平。但是，要成为文学家、艺术家，还必须把自己从人生中得来的审美体验予以提炼、组织，提升为审美意象，予以符号化，创造出一个美的“文本”或“模型”。这是艺术创造不同于其他审美活动的特殊之处:不是一般的审美，而是按美的规律的独特创造。而这个已被创造出来的“文本”、“模型”，一旦定型，也就成了独立于文学家、艺术家的客体，它有自己独立的结构、性质和功能，和其他人工产品(无论是物质产品还是精神产品)既有联系，又有区别，文艺美学不能不对此作全面的探索。这个“文本”“模型”如何被别的主体(读者、听众、观众)所解读、接受，对别的主体发生什么样的作用，主体如何在接受过程中获得审美和创美能力，当成为文艺美学的题中应有之义。但是，获得了审美品格的主体，如何投入社会实践，按美的规律去改造世界，那就超出了文艺美学的使命，而要进入哲学美学的领域之中。

转贴于 艺术审美，只是人类审美活动中一种形态，尽管是集中凝炼的形态。人类的审美活动领域要广阔得多。人在各种各样的实践活动中获得了自由，获得审美体验，实践活动就可能转为审美活动。在人和物，人和人，人和自身的相互作用中，都可能引起审美活动的出现。浩荡的大自然，渺无人烟的天然环境，原始森林、空气、阳光和水流，都可以成为人的审美对象，产生审美体验，对真、善、美产生审美，对假、丑、恶产生审美反感，从而在心灵深处达到人和环境的平衡。哲学美学当然也要研究艺术审美，但更应研究文化审美，也回避不了自然审美。自然审美、文化审美和艺术审美，有什么联系，又有什么区别?审美活动有什么共通的普遍规律?人类的审美活动如何从实践活动(生产、交往、生活等等)中发生?审美活动的结果怎样形成审美关系，审美关系又如何制约审美活动?这些美学的基本问题，哲学美学恐怕不能不回答。至于更深一层的问题，审美活动如何按照美的规律进行，人类要不要、能不能以及如何才能按照美的规律来把握这个世界，是不是哲学美学题中应有之义?西方美学已提出了问题，但还未得到科学的解决。依我看来，在当代，人和世界如何按照美的规律达到动态平衡，这正是当代美学最关键、最重要的问题，更是美学的主题，也是人生的根本目的。

文艺美学只能探索作为艺术创造主体的文学家、艺术家如何把自然审美、文化审美提升为艺术创美:这艺术创美的产物，作为一个新创的客体，被作为审美主体的读者、听众、观众所审美，在审美主体心灵中如何留下痕迹。文艺美学无法回答人类更为宏观的美学问题，例如人的高尚的审美品格如何培养，人类怎样才能按照美的规律去改造世界、安排生活等等。

甚至，文艺美学也难以解决文学艺术的审美和创美以外的其他问题。文学艺术，作为一种社会现象，在社会中发生、发展、受到社会中其他因素的影响，也影响着社会。政治、经济、道德、哲学、文化等等都在影响着创作主体、接受主体，因而对创作、文本、接受都发生作用。文学艺术的创造，文本的传播、接受，是整个社会的生活——交换——消费中的一个部分、一个方面。它甚至也是一种商品，具有交换价值，会产生剩余价值。可以把文学艺术都放在整个社会整体中来考察，从社会学的观点研究文学艺术，这就有了文艺社会学或艺术社会学。还可以从政治学、道德学的观点去研究文学艺术的政治维度、道德维度，也可以发展为文艺政治学，文学道德学。这都不是文艺美学所能涵盖得了的。

但是，在文学艺术中，政治、经济、道德、哲学、文化的各种因素，都被作了审美的改造，被组织和吸纳进审美结构之中，转化为审美价值。艺术之美，乃是文学艺术的核心价值，甚至象托尔斯泰这样以宗教、道德价值为最高价值的伟大文学家，都一生在孜孜以求美的实现:“我是一个艺术家，我的一生都在寻找美，如果你能向我展示美，那我就跪下来乞求您赐给我这最大的幸福”。［1］政治的、经济的、道德的、哲学的、文化的各种力量都在按照各自的规律对文学艺术发生着作用，但对文学艺术来说，都只是“他律”，自律和他律形成“合律”，按照艺术规律来创造，才创造出具有独特的审美价值(美的、喜的、悲的、茺诞的等等)的文学艺术产品。作为一种精神实践的特殊形式，艺术创造当然受到物质实践和其他精神实践(道德实践、文化实践等)的影响，但这些“他律”要通过艺术实践的“自律”起作用，受“他律”和“自律”相互作用的“合律”所支配，即我们常说的按艺术规律的创造。在文艺社会学中，探索了其他社会因素的“他律”如何对文学艺术发挥作用。那末，“他律”如何通过“自律”而形成“合律”，文艺美学是否亦应研究，值得加以反思。

二十年来的文艺美学，重视了对文学艺术的审美特性在研究，对艺术创造的自律作过许多探索。心理美学、形式美学、音乐美学、舞蹈美学、雕塑美学、绘画美学、书法美学等等比文艺美学更为具体的艺术部门美学的出现，说明探索美的规律正在向各门艺术的深层发展。

但是，开放改革二十年社会剧变，商品经济急速发展，社会意识发生振荡，价值观念、审美标准随之发生变化，影响着文学艺术的生产、传播和消费，文学艺术走向多元发展，就这向文艺美学提出一系列新问题。新潮艺术冲击着传统审美，一些新潮美学甚至提出:文学艺术已经毋须再具审美特性，或者把审美降为娱乐，只要激发感官刺激就行;创作自由被眨低为胡编乱造，任意宣泄;艺术没有规律，也毋需规律。文学艺术中的审美判断被消解，甚至价值观念颠倒，对真、善、美冷淡无情，却对假、丑、恶津津乐道。文艺美学必须面对当下现实，在理论上作新的探索:文学艺术究竟是否还需审美价值?文学艺术的审美价值和交换价值、实用价值和审美价值应是什么关系?艺术创作究竟还有没有艺术规律、需不需要遵循艺术规律?社会的发展，使得艺术的性质、结构、功能和规律究竟发生了什么样的变化?看来，文艺美学确应更多地在文学艺术自律和他律的相互作用的张力关系中来探索艺术的特性和规律，回答当下现实的艺术实践中提出来的时代课题。因此，新时代应发展文艺美学，文艺美学要创新。

篇9

何谓原著民族（Indigenous Peoples），目前国际法学界较为宽泛地定义之为：在独立国家中，因其为居住在这个国家、或者于征服或殖民或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域的全体居民的后裔，被认为是原著的，并且，不考虑其法律状态，保留了他们的社会、经济、文化和政治制度之部分或者全部。

值得注意的是，当我们以时间和地域区分原著民族时，存在着两个不同的依据：一、世代居住在这个国家；二、于征服或殖民地化或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域。只要合于其中之一，即可认定为原著民族。

国际社会已经认识到，所有的民族都为文明和文化的多样性和丰富性做出贡献，它们构成人类的共同遗产，原著民族与所有其他民族一样享有平等的尊严和权利。由于在历史上，原著民族因其土地、版图和资源的殖民地化和被掠夺而大多被剥夺其权利和基本自由，尊重他们生而有之的权利和独特性，自主地依据自身需求和利益谋求发展就显得尤为紧迫。

《世界原著民族权利宣言草案》指出，原著民族对其土地、版图和资源享有的权利来自于他们的经济和社会结构，来自于他们的文化、精神传统、历史和哲学观。该宣言第12-14条规定了原著民族的文化权利：

原著民族有权利实践和振兴他们的文化传统和习俗。这包括维持、保护和发展其文化在过去、现在和未来的表现之权利，如考古和历史遗迹、人工制品、装饰图案、仪式、工艺、视觉和表演艺术及文学，也包括获偿未经其自由和知情的许可或有悖于其法律、传统和习俗而攫取的文化、智力、宗教和精神财产之权利。

原著民族有权利表现、实践、发展和传授其精神和宗教传统、习俗和仪式；有权利维持、保护他们的宗教和文化场所，并使其不受干扰；有权利使用和支配仪式物品；并且有权利要求人的遗骸被遣送归国。国家应该采取有效措施，与原著民族一道关注，确保原著的宗教地点，包括墓地，被安全保存、尊重和保护。

原著民族有权利振兴、使用、发展和传播其历史、语言、口头传统、哲学、书写体系和文学给后代，并且有权利指定和保留其群体、地方和人民自己的名称。无论原著民族的任何权利何时受到可能的威胁，国家应当采取有效措施确保该权利被保护，并确保其在政治、法律和管理程序上能够理解和被理解。

针对原著民族知识产权，该宣言第29条规定：

原著民族有资格就其文化和知识产权的充分所有权、控制和保护，获得承认。他们有权利采取特别措施控制、发展和保护他们的科学、技术和文化表现，包括人类和其他基因资源、种子、医药、动植物特性知识、口头传承、文学、装饰图案以及视觉和表演艺术。

原著民族普遍认为，他们的知识产权是关于“全盘的”文化遗产中的一项构成整体所必需的成分，它包括一个比现有知识产权法所能提供的更广范围的对象内容，不囿于现行知识产权和其他保护体系之认识。它们与土地、文化遗产和环境，也和文化产权紧密相联。除此之外，原著群体于其知识、创造性的表达和发明拥有某些独一无二的特征，它强调了全体共有的权利，其中的文化产品、表达和表现形式与群体的所有其他方面紧紧地结合为一个整体。这些特征有别于西方传统的知识产权概念。

西方传统的知识产权概念认为，个人对其以不同物质形式表达的观念、创新和发明等等创造性表达和产品拥有明确的产权。依此而确立的知识产权保护规则将非个体或无从确定个体的文化表达以及超过一定时限的智力成果均划归“公有领域”，这样一来，原著民族知识产权也就无从得到保护。

实际上，这种“一刀切”式地划分公有领域的方式是一种典型的文化霸权主义的体现。结合前述原著民族的定义来分析，就一个国家内部而言，占有人口、信息传播和经济利用等各方面绝对优势的国家主体文化相对于原著民族地区，的确是处在公有领域，但是我们不能说“反之亦然”，因为在人口、信息传播和经济开发等方面处于绝对劣势的原著民族文化是否与主体文化处在平等的交流地位，是很值得怀疑的，它们甚至是长期处于封闭状态之中；同样，就一个独立的国家而言， 如果它的文化形式、产品和表达尚未与世界文化产生交流，特别是当众多第三世界民族国家世代因袭的部落文化面对着信息时代的西方文明时，说它们已处在公有领域也是很有疑问的。

因此，划分共有领域的标准显然不能是形式上的-个人或非个人，而应该是实质上的-是否处在平等的信息交流状态。对于众多的原著民族而言，保护其传统文化权利的根本目的在于确保其文化由民族的遗产公平地转化为“世界的共同遗产”，其作为全体所共有的独特的文化形式、产品和表达在当前所面临的关键是：怎样进入公有领域？以及在进入公有领域的过程中如何维护其权利和获得应有的回报？

对此，国际社会就原著民族知识产权的多方面内容亦有了多方面的实践，采取的办法主要有改革现有法律加以适应和确立为专门权利加以立法两种。对于前者，较早也较为重要的实践就是对于民间文学艺术表达的版权法保护方式。

在国家一级，突尼斯在1967年起到了先锋作用，其他非洲和拉美民族国家亦纷纷效尤。1976年由UNESCO和WIPO为发展中国家拟定的突尼斯著作权示范法提供了以版权形式保护民间文学艺术表达的样板。

在地区一级，关于建立非洲知识产权组织（OAPI）的1977年班吉协定与以上国家法律一样认为，民间文学艺术表达是民族文化遗产的一部分，并述及其为由群体而非由作者完成的创作，有别于一般意义上受著作权保护的作品。

在国家一级，伯尔尼公约（1971年的巴黎文本）含有在斯德哥尔摩修订时（1976年）列入的涉及作者身份不明之未发表作品的一项条款（第15条第4款），该条款主要用于保护民间文学艺术表达，尽管公约文本由于难以给出其准确的定义而未明确提及。

结合国际社会的实践从理论上深加探讨，理解将民间文学艺术表达纳入版权法体系保护的可行性同时也认识到其局限，是很必要的。以下试从客体和主体两个方面分别加以论述。

1，客体

民间文学艺术表达（Expressions of Folklore），WIPO组织亦称之为传统创作和文化表达（Traditional Creativities and Culture Expressions），目前很难说有一个令人满意的定义，但至少从客观形态上，可以区分为四个方面：

言语表达（verbal expressions），如故事、诗歌和方言

音乐表达（musical expressions），如歌曲和乐曲

行为表达（expressions by action），如舞蹈、游戏和仪式

物质表达（tangible expressions），如图画、雕刻、陶瓷、木艺、珠宝、筐篮编织、纺织、地毯、乐器和手工艺

现行版权法体系公认为版权保护的客体是作品。我国版权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 如果排除作品只能是个人创作这一固有观念，将民间文学艺术表达理解为集体或群体创作，那么，其中的故事、诗歌和方言等言语表达形式就类似于我国版权法中的口述作品，歌曲和乐曲等音乐表达形式以及舞蹈、游戏和仪式等行为表达形式就类似于音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；而物质形态表达的内容则近于美术作品。这样，以同于作品的方式保护其具体的表现形式就是可以理解的。

但是，这种将民间文学艺术表达等同于作品加以保护的思路，不易于厘清表达同表达之艺术载体二者之间的区别。否则我们就不须赘言之曰民间文学艺术表达，而只需简洁地说民间文艺就够了。以我国传统的民间剪纸为例，现行版权法体系所能保护的只能是以剪纸这种艺术形式创作的具体作品，而不能保护通过剪纸这种艺术形式表现出来的，尚未形成作品但却早已烂熟于心的传统图案造型（Traditional Designs）。

例如当代陕北民间剪纸中常见的 “鸟衔鱼”图案，作为新婚喜花剪纸，以鸟或鸡喻天、喻阳，以鱼喻水、喻阴，寓意男女相交、天地相合、阴阳相谐、化生万物、子孙繁衍、生生不息；作为葬俗剪纸，则喻天地相通、阴阳相会、生命永生、灵魂通天。这一图案造型是华夏民族寓意吉祥的传统民俗观念的典型表达，剪纸只是它当前的艺术载体，在延绵几千年的历史中，虽然每个时代具体的创作形式和承载它的材质都不尽相同，但是为表现“鸟衔鱼”这一传统母题的基本造型模式和图纹样式却是一贯的。

我们可以想象一个极端一些的例子。当一个外国人通过某种方式（参观学习或耳闻目睹），从许许多多如以上的表现我国传统“鸟衔鱼”图案的艺术作品中抽绎出其所蕴含的某种共有物（如带有浓厚民族性格的造型模式），并通过对于这种共有物的利用创作出一件不同于现存任何一件作品的新作品时，这一共有物是不是合于民间文学艺术表达的概念从而应当得到保护呢？

一般认为，民间文学艺术表达是以口耳相传和模仿的方式加以传承的，不论其实质为何，至少现在还没有、将来也大不可能全部都形成为作品，就此而言，版权法力所能及的也许仅仅是那部分能够形成为作品的民间文学艺术表达而已，于其之外大概是无能为力的。

2，主体

现行版权法体系认为版权的原始主体是作者，即创作作品的自然人。原始主体的权利可以通过法律虚构赋予其他自然人或法人形成派生主体。

民间文学艺术表达可以限定在伯尔尼公约涉及作者身份不明之未发表作品的范围，第15条第4款提出了若干条件：

（1）应是一部未发表的作品（第3条第3款确定了用于该公约的发表概念）；

（2）应是一位不知姓名的作者；

（3）应有充分的理由推定，尽管作者不为人知，但他是伯尔尼联盟某一成员国的国民。

如果具备这三个条件，该国的立法就应指定一个主管机构，作为不具名作品和假名作品的出版者行使权利（第15条第3款），就是说，该机构将代表该作者并有权维护和行使作者在该联盟所有成员国（推定作者为其国民的国家和其他国家）内的权利。因此，应由这样指定的主管机构汇集所有必要的素材和文件，用于在发生争议的情况下，证明有充分理由推定该作者确实是该主管机构所属国家的国民。

指定了这样一个主管机构的该联盟成员国，应将此事正式通知世界知识产权组织（管理伯尔尼公约的组织）的总干事，随后该组织立即将相应的声明通告该联盟的其他成员国。到1996年1月1日为止，印度是递交这类通知书的唯一一个联盟成员国。

从各国的实践来看，民间文学艺术表达的主体资格也多以作者身份不明为由而被直接归属于国家，并指定相应的机构行使权利。

这种实践方式仍然局限于版权的原始主体必须是自然人的传统理论。民间文学艺术表达的保护是作为原著民族知识产权的重要组成部分而确立其合法性的，而原著民族知识产权又被强调为全体共有的权利，其中的文化产品、表达和表现形式与群体的所有其他方面紧紧地结合为一个整体。既然如此，为什么原著民族不能作为一个整体来享有民间文学艺术表达的原始主体资格呢？

结合原著民族的界定来看，民间文学艺术表达的原始主体也可相应地在独立国家和民族地区两个层面上进行区分。

就一个独立国家而言，原著民族可理解为是世代居住在这个国家的全体居民的后裔，如其作为整体而享有文化产权的话，面对世界范围的文化利用和开发，国家和政府机构理所当然的应当站出来主张权利，维护全体人民的文化利益。

就一个国家内部而言，原著民族是于征服或殖民或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域的全体居民的后裔，因而一个地方的原著民族作为整体就当然地成为该民族地区文学艺术表达的原始主体，基于权利行使的实际需要，该民族地区的管理者即可被法律拟制为派生主体。我国在少数民族也即原著民族地方实行民族区域自治政策，民族自治地方的自治机关享有原著民族文化产权的主体资格是具有宪法和法律上的依据的。

我国宪法第119条规定：

民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业；保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。

民族区域自治法第38条规定：

民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展。

民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化。

考虑到国内的司法实践，如黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂案，民族自治地方的自治机关往往最密切地关心本民族切身的文化利益，承认他们的权利主体地位是极为可行的。

需要格外指出的是，之所以将国家和民族地方区分为权利主体的两个层面，是考虑到划分公有领域的标准，也即民间文化在何种层面上应该受到保护，在何种层面上应当自由利用的问题。如前文所述，划分共有领域不能简单地以形式上的个人或非个人为标准，而应该看到文化财产之间的信息交流状态。

之所以说原著民族文化财产处于公有领域之外，是因为他们与主流文化之间的交流几乎是单向度的。以我国为例，各少数民族文化处在强势的国家文化和汉族文化的包围之中，汉族的文化产品对于少数民族来说就是处在信息开放的状态下，而少数民族的文化产品却由于人口、语言和经济各方面的绝对劣势地位而处在半封闭甚至全封闭的状态下而不为社会主体大众所知。因而，少数民族的文化表达是需要作为整体的文化财产加以保护的，而处在主流社会文化中的汉族文化是否需要这种保护就不免有些多虑了。而当中华民族作为一个整体面对强势的西方文化的时候，与少数民族在国内所面临的境况类似，坚定地维护自己作为原著民族的文化权利也就成为历史的责任赋予了我们所有的中国人。

篇10

关键词：伊玛堪；著作权；民间文学艺术

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2013）02-0057-03

一、伊玛堪概况

（一）伊玛堪是赫哲族的百科全书

赫哲族人在长期的渔猎生活中，创造了伊玛堪这一流传最广、最受欢迎的具有鲜明民族特色的古老民间说唱艺术。据现有资料，它至迟在清末民初就已经形成。伊玛堪或依玛坎，最早的含义为鱼即哈（鱼），现在的含义，有的认为是故事之意，有的认为是表示赫哲族这个捕鱼民族的歌。伊玛堪故事包罗万象，涉及多门学科，故有人称之为“赫哲族的百科全书”，是研究该民族历史、文化、经济、习俗的宝贵资料，在传承赫哲族的语言、宗教、信仰、民俗和习惯方面发挥了关键性的作用。

（二）伊玛堪属说唱文学类非物质文化遗产

伊玛堪是原生态史诗体民间说唱文学艺术，是赫哲族人民世代因袭，口耳相传的长篇民间说唱文学作品。伊玛堪具有的艺术特征表现在：从传播的形式上看――伊玛堪主要是以家族式形式传播；从说唱的时间上看――伊玛堪的说唱多在劳动以后；从说唱的情景上看――伊玛堪主要在赫哲人聚居的村屯说唱；在深山猎场行围露宿中说唱；在村屯里说唱的情景是这样的：三间屋子两铺炕，人坐满满的；从说唱的形式上看――伊玛堪说唱故事都是从散文体说白入手；从节奏形式上看――伊玛堪的唱段讲究押头韵；从伴奏乐器上看――伊玛堪的歌唱是不用任何乐器伴奏的；从歌手的成长经历看――从小就接受赫哲族传统民间文化伊玛堪的熏陶。

二、伊玛堪保护现状与不足

（一）伊玛堪保护现状

由于历史造成的原因，人们对赫哲族的“伊玛堪”研究始终是非常弱的，清朝末年，著名学者曹廷杰踏探黑龙江边防地带时，曾在《西伯利东偏纪要》一书中，对赫哲族做了一些调查记载，可惜没有来得及采录赫哲族“伊玛堪”和研究“伊玛堪”。1930年，我国民族学者凌纯声，会同友人商章孙先生曾深入到赫哲族生息的三江地带，进行了三个月的访察，整理了十四篇“伊玛堪”，登载在《松花江下游的赫哲族》书中，但遗撼的是，直到近年来凌纯声先生在台湾病逝，他也没有对赫哲族的“伊玛堪”做以学术研究。直到建国后，特别是党的三中全会以来，对赫哲族“伊玛堪”的研究才有了发端与起色。马名超同志的《赫哲族伊玛堪调查报告》和朱宜初同志的《略论赫哲族民间文学伊玛堪与民俗学》便是两篇代表作。据笔者掌握，目前已经发表的赫哲族“伊玛堪”共有二十二篇。[1]2006年5月20日，国务院将其列入第一批国家级非物质文化遗产名录。

20世纪70年代末80年代初，中国民协黑龙江分会成立了赫哲族伊玛堪抢救小组，开展伊玛堪的抢救、保护工作。采录了伊玛堪歌手吴连贵等的录音，保存了伊玛堪的说唱艺术形态，出版了一批伊玛堪作品集，发表了伊玛堪学术研究成果。各地市县政府重视伊玛堪的保护和开发，修建博物馆、民俗村，举办伊玛堪演唱会，出售伊玛堪书籍，表演伊玛堪舞蹈，弘扬伊玛堪文化，打造伊玛堪文化品牌。如，佳木斯市群众艺术馆筹办了赫哲族伊玛堪讲习所；聘请省保护中心专家、举办非物质文化遗产保护工作培训班；市郊区文化局多次走访敖其赫哲族村，鼓励村民学习伊玛堪说唱。2010年9月，佳木斯市敖其湾赫哲族旅游区开园暨赫哲新村落成，其中建设了赫哲族小学，成立了省内唯一的赫哲族伊玛堪传习所和鱼皮技艺传习所，并聘请国家级伊玛堪传承人为村民授课。自1985年起召开赫哲族乌日贡大会，作为展示赫哲族传统渔猎文化的平台，活态地保护了即将消失的民间文学“伊玛堪”。

（二）伊玛堪保护不足

根据目前情况分析，伊玛堪的保护主要体现在行政保护措施层面。一是完成了伊玛堪的普查和申报工作；二是更多的局限于静态的保护――伊玛堪的文本保存。由于赫哲族没有自己的文字，伊玛堪的抢救更多体现为将其记录为汉字的文本形式。伊玛堪主要靠口传心授，现在的传承者很难完整、原貌地说唱的伊玛堪。20世纪80年代民间文学工作者采录的“伊玛堪” 音响资料大部分散落于学者个人手中，现在很难收集齐全。

三、伊玛堪的著作权保护

《中华人民共和国著作权法》（以下简称为《著作权法》）相关规定为伊玛堪提供一种直接的、积极的保护。

（一）伊玛堪的著作权保护的可行性

1966年突尼斯颁布实施《文学和艺术产权法》，该部法律成为第一部以著作权保护民间文学艺术的法律。1990年安哥拉《作者权法》，1991年多哥《著作权、民间文学艺术及邻接权保护法》，2006年世界知识产权组织（以下简称为WIPO）《保护民间文学艺术草案》等，均规定了以著作权法保护民间文学艺术。

著作权保护的对象是作品，对此，《伯尔尼公约》第2条规定，“文学、科学和艺术领域内以任何方式或形式表现的一切产物”，中国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所指的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有原创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，伊玛堪是否构成著作权法中的作品是伊玛堪是否受著作权法保护的逻辑起点。

首先，伊玛堪属于文学艺术领域的智力成果。伊玛堪是三江流域的赫哲人在长期的生产生活实践中的历史文化积淀，以赫哲族语言演唱的赫哲族传统艺术表达，具有浓厚的地域性、鲜明的民族性和生动的艺术性，是赫哲人在文化艺术领域的智力成果。

其次，伊玛堪具有独创性。独创性，又称为原创性，是确定作品的核心依据，这是世界各国普遍接受的一个基本原则，对于原创性的认定标准，德国采“创作高度”为要件的标准，法国采“反映作者的个性”的标准，英国采“投入技巧、劳动或判断”的标准，美国采“少量创造性”的标准，中国《著作权法实施条例》第3条规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”结合司法实践，我国法院在原创性的界定上多采用独立创作的观点。认为作者独立创作完成的具有原创性的智力创作成果，就属于我国著作权法保护的作品。伊玛堪融入了赫哲人的生活经验、民族风俗、情感特征、神灵崇拜等因素，反映了赫哲人特定的心理、文化特征，是赫哲人独立构思、创作并具有一定创造性的集体智力创作成果，而不是抄袭、剽窃、篡改他人的现有作品的结果。伊玛堪不但是赫哲人创作产生的，而且在伊玛堪的历史传承中不断地创作着。“伊玛堪歌手不是原封不动地照抄照搬，而是每唱一次，都是一次创造。用他们自己的话讲是‘唱伊玛堪，一个人一个样’。事先，只是记住了整部伊玛堪大概的路数、人名，主人公打几次胜仗，遇几次难，向萨满求助几次，有几个主要人物，至于具体情节，就完全靠歌手见景生情，即兴发挥。”[2]（P256）

最后，伊玛堪具有可复制性。《伯尔尼公约》要求可固定性，我国《著作权实施条例》第2条要求作品能以某种有形形式复制。要求具备可复制性即可，伊玛堪具有这种可复制性。同时，中国同法国、德国、意大利等国一样，保护口述作品。伊玛堪是赫哲人文学艺术领域的集体智力成果，具有原创性和可复制性，满足中国《著作权法》关于作品的规定，具有著作权保护的国内法合法性。伊玛堪作为赫哲人民间说唱文学形式，对应中国《著作权法》作品之口述作品形式，伊玛堪具有与著作权客体的契合性。

（二）伊玛堪著作权保护的对接性

首先，有效的权利主体制度。为更好地保护伊玛堪，应由赫哲族建立有效的管理组织，行使伊玛堪的人身权和财产权，打击侵犯伊玛堪的侵权行为。维护赫哲人群体权益的同时要保护传承人个体权益。除给予传承人以公法的保护外，对于传承人付出的创造性劳动，如果符合著作权法中关于作品的构成要件，应给予著作权保护；如果不构成著作权法中的作品的构成要件，可根据实际情况给予表演权等邻近权保护。

伊玛堪是赫哲人历史文化的积淀，是赫哲人集体的智慧结晶，伊玛堪具有民间文学艺术的群体性。关注主体的群体性和传承人个体性具有正当性。主体群体性不等于主体不确定。中国《著作权法》第9条规定，著作权人包括作者，其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。由此可见，中国《著作权法》中的作者包括自然人和视为作者的组织（法人或者其他组织）。伊玛堪主体的群体性不违背著作权法的主体规定。司法实践中，2003年北京高级法院在《乌苏里船歌》案中确认，郭颂对被联合国教科文组织选入《亚太地区音乐教材》的《乌苏里船歌》只是改编者，而非作曲者，这首民歌的真正作曲者是全体赫哲族人民。在肯定伊玛堪主体群体性的同时，不应该忽视传承人个人的法律地位和保护。伊玛堪是以赫哲族语言进行传唱的，赫哲人没有文字，因而伊玛堪是继承人口传心授，具有人在艺在，人亡艺失的特点，因而要保护传承人的个体性。

其次，无期限的期限保护制度。“基于保护民间文学艺术的特定政策目标和法律目标的考量，创设一个没有期限的特别版权制度保护民间文学艺术母型，以满足民间文学艺术来源体长期对代表自身文化和身份的传统文化的控制权就具有合理性和正当性。”[3]

著作权中人身权，如署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。而著作权中财产权的保护期限，则根据作者是自然人或组织规定不同。对此，现代著作权法就自然人作品保护期限一般采“作者有生之年+死后若干年”模式。而据伊玛堪的群体性、传承性的特点，采无期限保护更合乎情理。正如WIPO在《民间文学艺术报告》中指出，“无期限的保护在知识产权法中不是一个新概念，各国可以选择为文学和艺术作品简历提供无期限保护的制度，尽管这将会导致一般政策和有关版权制度的法律假设之间的冲突。”给予伊玛堪无期限保护，具有正当性的动机，是为了更好的保护赫哲人“史诗”的传承。

最后，丰富的权利保护制度。著作权制度中人身权和财产权丰富内容符合伊玛堪保护需求的正当性。我国《著作权法》第10条规定，著作权包括下列人身权和财产权，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权等。就人身权而言，赫哲族主要享有署名权和保护作品完整权：即表明身份、在作品上署名的权利和保护作品不受歪曲、篡改的权利；就财产权而言，主要是控制伊玛堪商业性使用行为，复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权等。

[参考文献][1]海凤.赫哲族口头流传的百科全书――“伊玛堪”[J].黑龙江民族丛刊，1994，（4）.