动物之国十篇

动物之国篇1

眼前闪过一道特别刺眼的光。我一不小心掉进了密林中，我还没来得及反应过来是怎么一回事，已经有许多动物向我奔来。所有的动物都拿着用竹子做的长矛指着我，异口同声地对我说：　“你是何方神圣？为何这么大胆，敢闯进我们共同的家园？”我有点不知所措，等冷静下来，我回答说：“我只是一位普普通通的四年级小学生，放心吧！绝对不会伤害你们的。”

小动物们为了欢迎我这位来客，在晚上开了一个宴会。在宴会上，我看见了孔雀跳舞，猫咪爬树，鲤鱼游泳……等好多节目。晚宴结束了，小动物们为我安排了住处，我便睡下了。第二天一大早，天刚亮，我就听见白兔大臣向狮子大王汇报消息。“大王，由于人类过度地砍伐森林，鸟儿们无家可归；人类排放出未经处理的工业废水导致鱼儿们中毒身亡；最为严重的是人类排出大量二氧化碳，臭氧层受到破坏，从而产生“温室效应”，南北两极冰川迅速融化，导致海平面升高，随时可能将我们世世代代生活与居住的陆地给淹没，威胁到我们的生存。”狮子大王听后，将“阻止地球环境日益恶化”这一任务交给了我。

我呼吁人们加强环保意识，不让悲剧上演。保护环境是我们人类共同的责任。几周后，人类在哥本哈根召开了气候大会，果然在我意料之内，没过多久，地球又恢复昔日那美丽的面庞。我回到了动物王国传播这一喜讯。动物们高兴到了极点，个个都围着我尽情地狂欢，我发现平常残暴凶猛的动物们也变得温驯起来了。

动物之国篇2

1“豹”2主战坦克

德国喜欢用“豹”来命名坦克从二战延续至今，这多半是希望自己的坦克能像豹子那样凶猛而不失速度和灵活。今日的“豹”2系列更是堪称主战坦克的经典，不仅均衡发展坦克的火力、机动性和防护，而且在不同年代将传统与创新近乎完美地统一。功率不断提升的柴油发动机为“豹”2系列提供了强劲的心脏，并为它国所引用；从44倍口径到55倍口径的主炮一直引领着坦克主炮威力发展的潮流；随着防护水平要求的提高，多种附加装甲为“豹”2系列披上了防护均衡的铠甲。“豹”2系列中目前最著名的是颇有王者风范的“豹”2A6，无论外形还是性能都在军迷的心中留下了烙印。为了适应城市巷战和反恐需要，德国还专门开发了维和型“豹”2PSO，针对作战环境的改变，其防护更有针对性，并增加了相应的设备，而火力也随之调整。

2“黄鼠狼”步兵战车

“黄鼠狼”步兵战车是西方国家最早装备的步兵战车，于1970年5月开始装备联邦德国陆军，共生产2 136辆。“黄鼠狼”个高体沉，车长为6.79米，车宽3.24米，车高(至炮塔顶)为2.985米，战斗全重达到28.2吨，比美英等国的步兵战车都重。它有4名乘员，6名载员。其主要武器是一门20毫米机关炮，由炮长和车长遥控操纵射击，可打击轻型装甲目标，也可对空射击。辅助武器是一挺7.62毫米并列机枪以及一挺独具特色的安装在车体后部向后遥控射击的7.62毫米机枪。“黄鼠狼”以后又有了多种改型，外形也有不少变化，最大战斗全重达到了32吨。此外，“黄鼠狼”还有一些变型车以适应其它需要。

3“美洲狮”步兵战车

鉴于“黄鼠狼”步兵战车的主炮口径较小，而且其改型已没有太大的潜力可挖，德国在2002年提出研制新型步兵战车――“美洲狮”。这是一款采用多种先进技术的步兵战车，如模块化设计、多级防护、可扩展延伸的底盘设计、先进的指挥控制系统。它被认为是目前防护水平最高的步兵战车，有三种防护水平的模块化装甲组件，由A400空运到目的地后，可快速安装更高级别的防护组件。其主武器是30毫米机关炮，可发射多种弹药，安装在车体中部的全遥控炮塔上。该车动力装置性能优异，在采用最高防护级别时(车重41吨)，单位功率仍可达19.5千瓦，吨。

4“鼬鼠”空降战车

外形小巧、体态轻盈的“鼬鼠”空降战车无疑给人一种灵动的感觉，可爱、卡通的外形使它不像一件武器，更像是触手可及的大“玩具”。这一世界上最轻的有人履带式装甲战车，目前有“鼬鼠”1和“鼬鼠”2两种型号。“鼬鼠”2战斗全重为41吨(因变型车而异)，比“鼬鼠”1加长了车体，增加了一对负重轮(4对)，当然也重了1.35吨，它克服了“鼬鼠”l车内空间太小的缺点。而且，“鼬鼠”2的变型能力更强，可以作为多种武器以及其它用途的平台。

5“非洲小狐”装甲侦察车

“非洲小狐”是一型专用的4×4侦察车，由德国与荷兰共同研制，用于替换德国“山猫”侦察车。它车身低矮，车体能够有效减小雷达反射面积和红外信号特征。其装甲防护采用模块化设计，能防御地雷和7.62毫米穿甲弹攻击。它的最大行驶速度为115千米／小时。车组成员为3名，通常以两车编组执行侦察任务。它装备的新型热像仪、昼间摄像机和激光测距仪等集成在一个安装在车顶上的探测装置中，探测装置可升至距地面3.29米的高度。车上配有一具40毫米自动榴弹发射器或12.7毫米机枪等自卫武器，射手可在车内完成瞄准和射击。

6“薮猫”轻型步兵突击车

Serval“薮(sou)猫”最初来自于西班牙语，意思是“像鹿一样的狼”，属于猫科，身体纤细、四肢修长，善于跳跃，喜食小动物。德国将为其特种部队研制的步兵突击车命名为“薮猫”想必也是希望它能像薮猫样机动灵活而又具相当攻击力。该车车长4.88米，车宽1.82米，车高1.87米，车重3.3吨，乘员为4人。该车采用CDI 270型2.7升5缸柴油发动机，4x4驱动，最大功率115千瓦。该车最大行驶速度120千米，小时，最大公路行程500千米(使用备用油箱可达800千米)。它的主要武器是一挺12.7毫米重机枪或一具40毫米榴弹发射器，辅助武器是两挺7.62毫米MG3机枪，在车体前和车体后还有烟幕弹发射器。

7“野狗”2全防护车

“野狗”2全防护车是在“野狗”1的基础上研制而成的，2007年准备为德国驻阿富汗部队提供100辆。该车采用全封闭式乘员舱，车长和驾驶员位于车体前部，6名乘员座椅位于后部。其防弹／防崩溅玻璃为乘员提供了良好的视野，驾驶员配备有后视摄像机。“野狗”2的座椅为增强型设计并采用吊装方式安装，专用脚凳使乘员双脚不与地板直接接触。“野狗”2还在地板下安装了新型可提供高水平防雷能力的整体式防护系统。该车可作为多种战术车辆的底盘选择。

“大鳄鱼”轻型装甲车

“大鳄鱼”来自于法国的“奥弗兰德”A4 AVL轻型装甲车，在德国更名。为适应德国陆军能完全用CH-53空运的要求，“奥弗兰德”车高要降低，而同时还需德国集成任务模块等设备，“大鳄鱼”由此诞生。它是一种高机动模块化全地形装甲车，车高21米，车长4.3米，车宽1.97米，有效载重为1 130千克。其最大公路行驶速度为120千米川、时，最大行程800千米。武器站可安装7.62毫米、12.7毫米机枪或40毫米榴弹发射器，这些武器都可在车内遥控操作。

9“猎豹”自行高炮

“猎豹”是一种全天候、全自动自行高炮，在“豹”1坦克底盘上集成了火炮、指挥控制系统和电源等设备，开了现代自行高炮的先河，但也使它结构复杂、价格昂贵。“猎豹”的战斗全重为48吨，乘员3人。火炮为著名的厄利孔双管35毫米高炮，单炮理论射速550发／分，有效射程4 000米，有效射高3 000米。“猎豹”的火控系统包括搜索雷达、跟踪雷达、火控计算机、光学瞄准具、红外跟踪装置、激光测距仪等。

动物之国篇3

一、承认并彻底贯彻物权行为理论

（一）起源及内容

关于物权行为理论的起源，主要有两个方面：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。[1]而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。（2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。[2]该理论是近现代民法最杰出的成就之一。

对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。[3]在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最主要的形式。[4]

德国民法界对物权行为理论概括为三原则：一是区分原则；二是抽象性原则；三是形式主义原则。区分原则是指债权契约与物权契约是两种不同的法律行为，它们依各自不同的意思表示发生法律效果。大体可体现为我国学界的物权的独立性理论。抽象性原则指物权变动是物权意思表示的结果，物权变动的效力不受债权行为的影响。中国学者称作无因性原则。如物权法上的意思没被撤销，债权法上意思被撤销，物权已发生转移，只能借助不当得利来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。形式主义原则是指当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示一并体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。[5]

（二）物权行为理论的基本价值

物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。

1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善。[6]在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是必不可少的组成部分。对这一理论的承认，使法律行为规则成为民法典总则的重要组成部分，也使民法典总则成为民法体系的必要组成部分。[7]如果不承认物权行为理论，法律行为理论和民法总则理论都无法建立。

2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法， 合理地解决了物权变动的理论和实践问题。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力；而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，物权变动在法律上必须另有法律事实支持。与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明。

3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。

4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。保护第三人利益，是当达的市场经济对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果。[8]

二、确立公示公信原则在物权变动制度中的核心地位

1、物权变动之公示公信原则

物权变动的公示原则，是指将物权的设立和变更事实通过特定的表现方法向社会公开，以便其他民事主体知晓物权的变动状况。物权变动的公示规则，起因于保护第三人的利益，维护物权法律行为的良好秩序，保证市场交易的安全。相反，物权的变动不采取特定公示方法，则可能造成第三人对某种物权的继受状况，无从知晓，如果当事人向第三人主张物权特有的排他效力和优先效力，往往损害第三人财产权益。为此，当事人在设立或变更物权时，必须通过特定的公示方式，保证第三人不因他人物权的设立、变更而遭受损失，同时也保证物权变动的当事人的排他和优先利益的兑现。而且，物权变动的公示规则，可以有效地减少物权变动中的纠葛，维护市场交易正常秩序，也为主体在市场交易中获得更多的安全提供保障，避免和降低风险。

公信原则是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。即法律承认公示的公信力，对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确推定为前提的，重在保护第三人。真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示暇疵存在，而且自己对于公示的暇疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。

2、物权公示公信原则与物权行为理论的内在逻辑联系

如前所述，现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。我国目前关于物权行为内涵的讨论多囿于物权行为的独立性和无因性两方面，即上述的区分原则和无因性原则，而忽视了形式主义原则作为物权行为的内涵的地位。区分原则是无因性原则的逻辑起点，无因性原则的要求决定了形式主义原则的出现，形式主义原则又从客观上体现了区分原则，承认区分原则就必然承认无因性原则，承认前面两者就为形式主义原则提供了坚实的理论基础。这三者的共同存在构成了严密的逻辑体系，相互呼应，成为一体。否定任何一个方面在理论上都是不能自圆其说的。[9]

正因为是否采纳物权行为理论之差别，各国就物权变动的公示形式之效力显有不同，主要有两种立法主义：一是以登记或交付之公示方法，作为物权变动之成立或生效要件，亦即登记或交付要件主义（亦称形式主义），德国和台湾地区现行民法采之。在此种立法主义下，不动产物权之变动如未经登记，动产物权之变动如未经交付，尽管当事人间有物权变动的合意，但却无从发生物权变动之效力，更无对抗第三人效力可言。二是以登记或交付之公示方法，为物权变动之对抗要件。在此立法体例下，不动产或动产物权之变动，虽未经登记或交付，基于当事人间已有的合意，在当事人间仍可发生物权变动之效力，但此等效力未有对抗第三人之力。要件主义是物权行为理论为基础的，如果我国物权法采物权行为理论，关于公示原则的效力最好采纳登记或交付的要件主义。可以说，物权行为理论、公示原则和登记或交付的要件主义立法例，此三者是在不同层次上对物权区别于债权的本质说明。正是因有物权与债权的本质区别，则以效果意思为核心要素的民事法律行为必然包括物权行为，既有物权行为之客观存在，它必以一定方式为其存在形式，此即物权行为理论的形式主义原则，形式主义原则的法律制度化表现即为公示原则。其具体制度表现即为不动产的登记和动产的交付。那种不承认物权行为理论反而采纳形式主义原则的立法例，尽管在实践层面有其自足，但理论上是无法自圆其说的。上述三者是按照当事人的私法意思确定物权支配力归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。[10]

三、善意取得的取舍及公示公信原则的适用除外

善意取得理论不足以替代物权行为理论。在确立了公示公信原则之后，善意取得的再度安排已无必要，应对后者进行吸收整合到公示公信原则中。

（一）善意取得制度的缺陷

1.主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则，否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得建立于一般债权效力的缺损状态，即物权交易的变动，依托于随时可能变卦的债权行为的效力，其要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任，恰恰违背了这一规则。

2.不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。国际上凡建立不动产登记制度的，在法理上和实践上均有这样的效果。不动产物权是物权整体制度的重心与核心，既然在不动产制度中不能适用善意取得理论，该理论就已经在实际上退出了物权法的基本范畴。

3.动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。在动产物权的范围内，因未建立国家统一的公示制度，所以善意取得制度在理论上尚可成立。但是其实践作用却日渐消退。因为用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，今天有时还要利用这一原则，但是该原则在当代社会的作用只能越来越小，只能从以前广泛适用的角色中退出来。

4.善意取得制度自身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。[11]

（二）物权公示公信原则的适用除外

在物权行为理论尤其是物权行为无因性规则下，交易主体“善意”与否，均不影响“无因性”规则的适用，因为“善意”已完全被无因性所包容。然而，无因性规则的不论债权原因，只谈物权行为的“绝对化”倾向和过于偏重法律形式的缺陷，为其良性运行设置了障碍。恰如有学者已注意到的，“在物权行为无因性理论下，纵使债权行为不成立或无效时，买受人仍取得标的物所有权，故当其标的物再让第三人时，系属有权处分，第三人若为善意，能够取得所有权，固无论矣；纵为恶意，原则上亦能取得其所有权。……故法律重视物权关系之形式的安定，只要物权行为具备权利变动之要件者，其给付原因，当事人所表示或虽未表示而已为相对人所明知之动机等，纵违背公序良俗，仍为有效。”此时，主体取得所有权，如果系出于故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者，而依物权行为无因性理论，使其不负任何责任，显然有损害公平法则之嫌。因此，每三人“固然因无因性理论而受到保护，但由于在恶意之情形，原则上仍能取得标的物之权利，对出卖人至为不利。” [12]

因此，物权行为理论下的物权变动规则确实需要一种弥补其不足，矫正其偏向的全新规则的辅助。笔者主张，虽然善意取得制度因其个性品质不能以及与公示公信原则在适用上存在的不和谐，需要将其改造。改造的途径是在把善意取得制度中发展起来的客观化标准，整体纳入到公示公信原则之中，作为公示公信原则适用的除外条件。也就是说，如果受让人知悉或应当知悉法律物权与事实物权之间存有差异仍与出让人进行物权交易，则判定受让人主观为恶意，登记与占有的权利正确性推定规则不能予以适用，即公信制度不适用于恶意第三人。具体而言，在确定第三人是否为恶意时，比照善意取得制度的规定，应考虑出让人的价格、交易的环境等。

四、小结

本文构建的物权变动的安全制度体系是以物权形式主义模式为基础的。它应当包括：承认并彻底贯彻物权行为理论，以满足民法理论的完善以及物权变动安全追求的需要；确立公示公信原则在财产归属和流转安全制度中的核心地位，以适应市场经济对财产归属与流转安全的要求；取消传统的善意取得制度规范并将其精神和客观标准内化和吸收到公示公信原则之中，进而使公示公信原则成为客观统一的物权变动识别制度。这一物权变动的安全制度体系之构建，可以有效地对第三人的利益进行保护，同时更好地衡平静态利益与动态利益。这是法律制度本身和谐和互补的要求，也是市场经济安全、有效运转对法律制度的要求。

注释：

[1]〔德〕茨威格特、克茨：《法学总论》第15章，《“物权契约理论”———德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

[2] HansHattenbauer，GrundbegrifedesBurgerlichenRechts，VerlagC.H.Beck，1982，Seite64—69.

[3] MuchenerKommentar，BurgerlichesGesetzbuch，Sachenrecht，3.Auflage，VerlagC.H.Beck，1997，Seite139.

[4]〔德〕迪特尔??梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第170页以下。

[5] 孙宪忠：物权行为理论中的若干问题，中国民商法律网。

[6] HansHattenbauer，GrundbegrifedesBurgerlichenRechts，VerlagC.H.Beck，1982，Seite64—69.

[7] 孙宪忠：《物权行为理论的起源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。

[8] 孙宪忠：《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5、6期。

[9] 肖梅：《浅议“物权公示公信原则”之存在》，中国私法网。

[10] 孙宪忠： 《论物权法》，法律出版社2001年版式，第167页。

动物之国篇4

“叮叮咚叮叮咚咚……”悠扬的风铃交响曲在空中回荡。咦，在干吗呀？哦，原来，动物王国要举行一个隆重而盛大的争霸赛。全国的小动物都来参加了。

比赛开始了，主持人狮子先讲话：“各位同志，你们好！欢迎参加第19届动物争霸赛，我是主持人——狮子大王。好，下面有请一号选手——变色龙上台。”时间一分一秒地过去了，什么变色龙隐身啦，孔雀开屏啦，枯叶变蝴蝶啦，等等，评委和观众们个个都大饱眼福，大开眼界。

轮到蚯蚓了，它用腹足一点一点地蠕动到了台上。观众们看到他那柔软的身躯，不禁嘲笑起它来：“就你？个头那么小，还有大本领？是来要饭的吧！哈哈”但是，评委没有笑，以他们多年的经验来看，个头越小，本领可能就越大。蚯蚓没有胆怯，它大胆地说：“在硬的土块我也能松成泥！”一句话震住了大家，全场人都愕住了。狮子大王搬起一个大土块，放到舞台上，示意让它松。蚯蚓先愣了一会儿，接着，便一头扎进土里没了踪影。

动物之国篇5

「关键词不动产物权公示方法，分析，考量，条件论

引言：反思与建构的基点

不动产物权公示制度的基本内容是规定不动产物权公示的方法和不动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是部分与整体的关系；不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度和物权制度的关系也是部分与整体的关系。由此按照一般的演绎推理方法可知，不动产物权公示方法制度和物权制度的关系是部分与整体的关系，进而可知前者应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定，都须与一国或一民族在特定时期的经济基础、民族习惯，历史传统甚至统治者的意志有密切关系，较少的带有继受法的色彩；所谓适用上的强制性是指基于物权的支配性、排他性、公示性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为强行性的规定，除少数的例外，不允许社会主体自行创设或任意变更，须绝对适用；所谓目的上的公益性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。

不动产物权公示方法制度所具备的三个特点是构建我国不动产物权公示方法制度的基本要求和必然性依据，笔者认为，在构建相关具体制度时必须坚持以这三个特点为基点，而不是抛弃或另寻其他基点。

一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失

基于不动产物权公示方法制度的内容上的固有性的特点，笔者在本文第二部分将首先考察中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做不具有决定性的意义。

由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，体现了刑主民辅、诸法合体之特色。经考，北朝隋唐时期及元朝时土地、房屋交易必须经官方批准。《唐律疏议、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十，十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即体现了对未经官方同意而私自交易土地者的处罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，须要经诣所属司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必须有官司方给据的，才能视为交易有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司陈告，勘当得委是梯己民田，别于规避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由，出给半印勘合公据，许令交易典卖。”（《元典章》卷十九《户五部·典卖》）

19世纪中后期，随着国门被西方列强逐渐击碎，国人也日趋认识到“洋学”的威力，逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的欧洲国家，德国与中国社会情况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者采洋学之目的，不在于图治而在于保国，因此，其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时期，六法全书根据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯随意为之，不动产物权的取得以书面为之。

新中国成立以后，物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响，刚刚起步的中国期望跑步进入共产主义。这种情形下，物权实质上由“国家独享”，因此无所谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展，现实呼唤完善的法制来确定公平、高效、安全的环境，这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。[1]文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求，对不动产物权公示方法制度参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定，将登记与登记变更作为不动产物权享有与变更的公示方法。

立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度，进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况，所以做为立法者对于现实保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性，实质上就是立恶法，某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此二人请村中有威望者作证人，立字为据，以示交易成功。我国《土地管理法》第十一条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示；第十二条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示。司法实践中，用于非农业建设的土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者，罕有出现纠纷之情形。上述案例说明在中国的广大农村，法定的不动产物权公示方法制度在很多情况下不存在发挥作用的土壤，这一方面说明现行法律要求显得过于苛刻，另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土性现实差距之间的矛盾是客观存在的，甚至在某些领域这种矛盾的冲突还是十分激烈的。原因在于，中国的大部分地区还处在前工业化社会，农业社会的交易运行机制和工业社会的交易运行机制是截然不同的：前者更看重结果，后者更看重过程和程序；前者更注重协调不同利益关系，后者更强调规则；前者是熟人社会，地缘因素的作用十分明显，后者是生人社会，地缘因素的作用则相对有限。另外在此建设现代民族国家，而以“社会-文化转型”一言以弊之的长期奋斗中，中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多干格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质和逻辑力量，亦乏外在的技术品质。[2]

从哲学的角度看，马克思主义哲学关于真理性认识的相对性理论告诉我们，任何真理都是特定历史条件下的真理，随着条件的变化，某一特定条件下的真理性认识会成为谬误。法律是人们对客观世界的反应，正确反映客观世界的法律才是真理。立足我国客观现实的法治环境，如公民法律意识较差，我国不动产物权公示方法之规定应充分注重乡土社会的土壤，尊重广大人民群众的历史创造主体身份，顺应社会历史发展的规律。从法学理论的角度来看，法律意识是社会成员在实践中形成的关于法和法律现象的心态、观点、知识和思想体系的总称。行为科学研究表明，任何一种行为都是由内在方面和外在方面两部分组成，前者是引发外部行为的心理活动过程，后者指由这一心理活动所支配的外部的一连串动作。[3]尽管法律以人的行为为调整对象，但一般来说法律追求的终极目标是自由，这种自由从本质上说是心灵自由、意志自由，因此试图用法律野蛮的强制性来实现一种外部貌似的磨合是行不通的。基于此，在一个乡土社会中构建我国的不动产物权公示方法制度，重视和考虑内国的实际和法律传统将是不可避免的事情。

二、现有法律规定的分析：强制性适用的尴尬

通常认为，[4] 物权的公示方法主要有两种，即交付和登记。由于动产价值较小，交易频繁，为了简便起见而采用交付的公示方法，即以交付作为动产所有权转移的标志。而土地、房屋等不动产则是人们生存的根本，所涉价值较大，其权属变更的次数也不像动产那样频繁，所以不动产通常采登记的方法公示，这种方法一方面能确保权利人享有的合法权益，另一方面也便于第三人查寻不动产的真实权属状况，以保持社会经济生活的安全和经济秩序的稳定。正是基于此，我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》和《城市私有房屋管理条例》等法律法规对不动产物权的公示方法作了相应的规定。具体内容如下：（1）《民法通则》第80条第2款规定，土地承包经营权的公示方法是签订承包合同。（2）《土地管理法》第11条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示。第12条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示；第14条规定集体所有的土地的承包经营权通过订立承包合同公示。（3）《城市房地产管理法》第59条规定，土地使用权和房屋所有权通过登记的方法公示，并规定房屋所有权、房屋的转让或变更应通过登记并颁发房屋所有权证书（权属变更证书）公示；第60条规定以出让或划拨的方式取得的土地使用权通过登记并颁发土地使用权证书公示；第35条规定，房地产的转让、抵押应通过登记公示。（4）《担保法》第41条、第42条规定，土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等的抵押应以登记为公示方法。第64条规定质押以订立质押合同并交付标的物为公示方法。（5）《土地管理法实施条例》第25条规定农村村民住宅用地以政府审批的方法公示。（6）《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定房屋所有权及抵押权、典权以登记为公示方法。（7）《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》第6条规定，国有土地使用权的出让通过登记并核发《国有土地使用权证》的方法公示。（8）《城市私有房屋管理条例》第6条规定，城市私有房屋所有权及其变更以登记并颁发证书的方法公示。

从现有法律法规对不动产物权公示方法制度规定的内容来看，可以推导出我国现行不动产物权公示方法制度具有如下特点：（1）缺乏统一的法律依据。中国目前的相关制度不但多、杂、乱，而且内容多存在冲突和矛盾，更为突出的问题是许多相关的制度仍然是按照计划经济的要求是建构的，已经不能满足不动产在市场交易中的要求，已经不能适应依据物权法的基本原则对不动产交易进行周全保护的需要。（2）公示方法并非一种，因为除“登记”外，至少还包括“订立合同”和“政府审批”这两种法律已经明文规定的正式方法，更何况在正式法律文本之外还存在发挥着重要作用的其他方式，如“烙印法”、“有威望的人的证明”等。

“法治”是社会文明之标志，其含义丰富，意旨良好的法律秩序。法治是需要“良法”即能够最优的保障公民的各项权利，并维护民主反对专制的法律；良法得到切实施实，法治便得以实现。法治实体要件的表现方式即实体要件的技术条件，首当其冲是法制统一性，即良法之标准。而统一性的实质是避免法律中的矛盾，因为如果立法权允许分割，那么，法律中同一内容不同规定就是难以避免的。对此，立法者宜立足现实，尊重本国法律传统指导思想的基础上，制定一部统一完备的规定不动产物权公示方法之法律。实现法律适用的普遍性与实践后果的同一性，法律权威方可实现。不动产物公示方法制度，宜对登记、“订立合同”、“政府审批”或其它方式如“烙印法”等物权公示方法加以规定。在我国，鉴于物权制度牵涉到个体生活最基本要素和社会生产最基础的社会秩序。因而对于物权设立、转移、变更、消灭实行法定原则，个人不得随意创设法律无明文规定之物权；同时，我国宪法虽规定有广泛之公民基本权利，但其司法化水平尚刚刚起步。在相当长的时间内，“订立合同”、“政府审批”等物权公示方法有其合理性和可能性，（如《民法通则》第80条第2款之规定，《土地管理法》第11条、第25条之规定等等）。为了更全面的保护主体权利，防止主体仅因法律空白而束手无策的尴尬，宜规定赋予主体多种公示方法选择之权利，重视法律实施中主体积极性的发挥。

法律依据的多元化和法定公示方法与非法定公示方法并存发生作用的格局，使我国目前的不动产物权公示方法制度尚不具备作为一项法律制度应当具备的统一性，在一定意义上，这也是物权法定主义在中国当前现实中的被弱蚀状况的一角展露，于是这一制度的强制适用性陷入尴尬境地便是情理之中的事了。

三、既定制度的考量：公益性目的的萎缩

我国目前的不动产物权公示采实质主义登记的方法，即登记有决定不动产物权的设立，移转，变更和消灭能否有效的作用，不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。在应然状态，按照既定的不动产物权方法制度能够获得如下法律效力：①决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；②权利上确定性推定的效力，即以登记的不动产物权为正确的不动产物权并依法予以保护的效力；③善意保护的效力，即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力；④风险警示的效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明确宣示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。[5]事实上，由于我国目前不动产物权公示方法制度缺乏统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一的登记程序、统一的权属证书而使其自身的效力还没有达到应然的层次。由于前文中已论及法律依据和登记效力的问题，并且登记程序可纳入法律依据之中，权属证书的统一也是法律依据统一后的应有之义，笔者将着重论证一下统一的登记相关的缺乏对现有制度效力的影响。

在我国，根据法律规定对不动产物权公示方法制度的实施享有职权的行政机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关等，他们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、渔业资源、森林资源而发生的不动产物权的公示行使管理权，登记机关的不统一及所进行的登记缺乏全面的、及时的公示性最终会损害社会经济的发展和权利人的合法权益，尤其是当两个或两个以上的职权机关的职权范围发生交叉或重叠时，通常由于物质利益的驱动，它们会积极的争权，发生权力抢滩的现象，导致民事主体人力、物力、财力的不必要大量耗费，并可能造成社会秩序的混乱不堪，甚至为行政腐败提供温床。[6]更不用说充分发挥不动产物权公示方法制度的积极作用了，更谈不上协调社会、国家、集体、第三人和权利主体之间的合法利益关系了。

我国不动产物权公示登记应归于统一的行政机关。由于国家政治强力在社会舞台上呼风唤雨绝非一日，我国立法权在配置各关系主体之利益时，受各种政治因素影响颇大，以致法律在走投无路时，别无选择地选择了中国古来有之的“中庸”之道-但求保持“利益均沾”的现状。笔者认为，对不动产物权公示登记机关之统一势在必行，但法院难担此任。我国诉讼法关于法院独立行使审判权之规定，要求无论审级与地域，法院一律对其管辖之案件，独立行使审判权，其他任何个人和团体不得干涉。法院的独立性及其司法的中立性和消极性，加之登记责任的利益性，亦易滋生各法院之间的权力抢滩。某一特定统一的行政机关上下级领导关系刚好回避了这一缺陷。我们讲不动产物权登记宜归于统一的机关是从横向而言，归于行政机关是从纵向而言，二者从不同角度说明了我们应基于公益性目标而非其它来配置不动产物权登记之权责。

四、基于条件论的构想：改革与建构

正如马克思和恩格斯所论证的那样，的确是人们在创造自己的历史，但他们并不是自己随心所欲的在选定的条件下创造，而是在十分确定的前提和承继下来的条件下进行这种创造。[7]这样的论证已经强调了条件对制度的设立的极端重要性，同样我国不动产物权公示方法制度的建构将不可避免受“制度和条件的关系”这一法理学问题的指导与论证。笔者认为：制度的建构必须以条件的比较成熟和基本具备为基础和前提，缺乏条件的有力支撑，制度要么先天不足，要么后天畸形，以致难以达到制度建立时所期望的应然目标。条件的比较成熟和基本具备对制度的建构有一种积极的促进、呼唤和扶持作用。此时条件所发挥的作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用，这种作用可以使社会资源得到有效地合理配置。在未基本具备比较成熟的条件的前提下建构起来的法律制度，固然符合法应具有一定超前性和前瞻性的基本要求，固然会对条件产生一定的拉动作用-尤其是当应然状态与实然状态的差距不大时，这种作用将是十分有限的，进而由这种拉动作用所成就的条件反过来弥补制度建立时的条件缺陷，并推动制度运行。但必须看到这种作用是有限的、短期的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，常会导致社会资源配置的紧张，从而导致制度因缺乏条件的及时且全面的支撑而受到弱蚀和异化。

综合前述论证，可以推导出不仅我国现有的不动产物权公示方法制度需要改进和完善，而且还要建构一种更具包容性，更具适用性的不动产物权公示方法制度。基于中国社会乡土性的条件的存在现实，笔者对此拟建议如下：（1）按照“五统一原则”改革我国的不动产登记制度。[8]（2）以登记方法为主体，结合我国实际和法律传统并存其他公示方法构建我国的不动产物权公示方法制度。

「参考文献

[1]参见郭建、姚荣涛、王志强主编：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第379页以下；参见王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社1998年版。

[2]许章润：《法律的实质理性-并论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》，2003年第1期）。

[3]参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1999年版，第102页以下。

[4]请读者注意文中笔者在若干语词下所加的着重号。

[5]参见：《中国物权法制案建议稿-条文，说明，现由与举考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第138页以下。

[6]据报载，某地行政部门规定该区域的不动产物权登记每年续展一次，续展还带交纳续展费，并美其名曰是为了加强行政管理。

[7]转引自苏力：《从契约制度到社会契约制度》，《中国社会科学》1996年第3期。

动物之国篇6

本报实习记者 霍楠

如果你问现在的人们他们最缺什么，他们会回答：“缺钱！”如果你再问现在的人们如何定义幸福，他们会回答：“幸福就是不缺钱！”是呀，对金钱的依赖和贪婪已成为很多人没日没夜奔波的唯一目标， 动画片《招财童子》之片名，让人很容易就联想到财神、元宝、好运。但是治图文化传媒有限公司 总经理、《招财童子》的总制片人郑大治对此片的解读却是更为深刻：以“招财童子，中国吉祥”为核心理念，以传播爱和快乐为宗旨， 定位为中国第一吉祥符，“将招财童子”打造成3G时代手机动漫第一品牌，建立一个围绕“招财童子”品牌的完整产业链条，并力争在国内创业板上市。进而将博大精深的中国文化内涵以更现代的方式表达，为国人带来精彩的视听享受和心理愉悦。

郑大志，治图文化传媒有限公司总经理，曾参加国家原创动漫高级研修班（动漫市场方向）学习，并撰有《动漫产业盈利模式六加一理论》论文。郑大志带领的团队在动漫领域走着不寻常的突围之路。

原创为魂 国风为本

2005年动漫形象招财童子诞生至今一直在坚守着原创中国风之路。“原创”和“中国风”是中国动漫备受关注的两大问题， 作为国内少有的坚持“原创中国风”的动漫公司，治图文化的掌舵人郑大志对中国原创动漫有不一样的解读。“中国元素不等于就一定是传统的，原创也不等于就一定只能迎合小众人群。”《招财童子》以中国独有的吉祥文化为根本，融入了当下最时尚元素。以吉祥文化为脉络重新构架了中国传统的仙凡体系。可以用“更幸福、更阳光、更快乐”来形容整个动画片给大家带来的心理感受。与传统的儿童动画片受众群体局限于儿童有所不同，《招财童子》同样适合年轻人和家庭观看。在片中一改传统中国动画片的说教模式，通过充满笑点的情节和最流行的动漫表达方式，让宝宝和家长能够分享片中表述的“勇敢、乐观、分享、信任”。

动画成功基因：“全龄化”

郑大志领导制作的《招财童子》在中国众多动漫中算是一份独特的作品，不单是因为它的原创气息，更是因为它看到了中国动漫全龄化的未来。郑大治在2006年组建了国内一流的动漫团队，从前期的准备到后期制作都亲自上阵，在5年的时间里终于打造出一部具有动漫里程碑意义的全龄化520集原创系列动画片《招财童子》。 当国人还在对中国动漫的认知停留在低幼定位时，相信以中国风为基调的《招财童子》系列原创动画片必将推动和加快中国动漫全龄化的成长脚步！如果说《喜羊羊与灰太狼》是国产少儿动画片中的精品，那《招财童子》则是国产全龄化动画片中的精品。

征途战绩显著

郑大志带领公司致力打造原创民族动漫品牌“招财童子”这一具有“中国特色、中国风格、中国气派”的品牌形象，目前公司拥有完全知识产权的原创动漫品牌形象 “招财童子”系列（招财童子品牌商标25大类、著作权登记750件，是目前国内排前5的动漫品牌形象）。业务涉及：互联网、手机增值、动漫剧集、游戏、广告、教育、音像、代言、授权等领域。治图文化传媒有限公司先后荣获文化部“原创动漫扶持计划2008”大奖，“原创动漫扶持计划2009”手机动漫扶持团队。“2011中国文化艺术政府奖”、 “首届动漫奖 ”、“最佳形象入围奖”、“2011第五届中国原创手机动漫游戏大赛优秀作品奖”、“2011中国福州第二届海峡版权（创意）产业精品博览交易会铜奖”、“2011 CCG第七届中国国家动漫游戏博览会最佳手机游戏奖”。

黄涛：“二兔”走红网络幕后推手

本报实习记者 霍楠

体型有点像麻袋，屁股圆圆的，长着两条橡皮糖似的长耳朵，嘴里说着“我不傻，我只是有点二”，这就是二兔，一只正借助互联网和无线互联网走红的动漫兔子，这只兔子的策划者就是黄涛所创始并掌舵的河南麦草动漫科技有限公司。

荣誉纷至沓来

黄涛带领麦草动漫已完成原创动画片三部，其中两部已在央视及国内外100多家电视台播出。黄涛担任导演，完成了中国第一部农民工题材的26集动画片《俺的铁蛋俺的娃》的全部制作。2010年6月，该片荣获首届“中原杯”河南省原创动漫画大赛系列动画、导演、编剧等多项大奖。该片是中国首部献给农民工及其子女的动画片，已于2011年12月在中央电视台少儿频道黄金时段播出。由黄涛参与创作的公益短片《小老鼠上灯台》，获国家司法部主办的全国法制动漫大赛二等奖。黄涛担任总策划、总导演，推出26集原创动画片《二兔等着瞧》，被国家广电总局评为“2012首批推荐的国产优秀动画片”。原创动漫形象“二兔”，已被《河南日报》《新民晚报》、河南卫视、江苏卫视、江西卫视、人民网、新华网、新浪网等300多家媒体重磅报道，“二兔”也被誉为“中国第一个手机动漫明星”，曾获得“中国最受喜爱的幽默达人”、“中国最具投资潜力的动漫明星”等荣誉。与此同时，2012年11月26日荣获《企业家》杂志社克莱斯勒杯黑马大赛冬季赛30强；亚洲最佳授权企业及项目提名奖等荣誉也纷至沓来。

面对这些成绩黄涛并没有沾沾自喜，“麦草动漫才算刚刚起步，我们的使命是给人类带来更多的快乐。”说这话时，黄涛那黑框眼镜下的眼神显得平静而坚定。较之创业前的激情与年轻，眼前的黄涛更多了几分成熟和坚定。

核心打造二兔品牌

黄涛表示，接下来2～3年时间，麦草动漫将坚定执行“一个核心两条主线”的发展战略，核心就是二兔品牌的打造；两条主线，一是不断推出动画短片及系列网络作品，确保二兔的热度；二是在第一部动画片《二兔等着瞧》已经即将播出的前提下，持续创作第二部、第三部二兔动画片，登陆央视及全国各大电视台。

在黄涛的勾勒中，未来以“二兔”为主打的麦草动漫品牌优势将逐渐凸显。对此，他心中有这样一个数字概念：三五年内，有80%的人知道“二兔”。让“二兔”真正给大家带来快乐，得到大家的喜欢。

“之前我们做的是作品化，推广二兔，现在开始启动商品化战略。包括玩具、杯子、服装等一系列二兔衍生品正在持续推出。”黄涛说。

坚持梦想，兑现承诺

在麦草动漫的公司文化墙上，黄涛很有创意地用《华尔街日报》封面“刊登”了公司的企业文化，其核心价值观是：拥抱变化，兑现承诺，快乐并传递快乐；使命是：让动漫带给人类更多的欢笑。

动物之国篇7

关键词：典权 传贳权 不动产质权 物权法

一、典权、传贳权、不动产质权概述

（一）中国法上的典权

所谓典权，是指一方依典契支付典价，于一定期限内占有他人之不动产而为使用收益的权利。在典权关系中，出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益，但保留对该财产的所有权，典权期限届满时可以回赎；典权人支付典价，取得典物的使用、收益权，在典权期限届满出典人不回赎时，即可取得典物的所有权。关于典权的性质，主要有担保物权说、用益物权说、双重性质的特种物权说和买卖契约说四种学说，以用益物权说为目前之通说。[1][1]我们倾向于将典权定性为用益物权，但同时承认其亦具有一定的担保功能。[2][2]

典权为中国传统法律制度，也是目前中国民法中为数不多的一项未受外国法影响的特有制度。中国历史上的典权起源于何时尚未定论，有学者认为，它的产生与田宅买卖制度密不可分，而且在典权的发展脉络中一直处于与质、当、卖不分的混沌状态。[3][3]在清末效仿西法修律时，因当时的民律草案是由日本学者志田钾太郎和松岗义正主持起草，误认为中国典权即是日本的不动产质权，故在《大清民律草案》中规定了不动产质权而没有典权；至民国时期，在黄右昌先生主持拟定的民国民律草案物权编中将典权和不动产质权并举规定，并对不动产质权设了一个准用条款：不动产质权中未规定的事项准用关于典权的规定。[4][4]在此后的民国民法典中则废弃了不动产质权而仅设典权一章，并将其置于质权和留置权之间，至此典权才真正从习惯法阶段发展到成文法阶段。民国民法中的典权制度至今仍适用于我国台湾，尽管据调查显示目前典权适用的实例并不多见，[5][5]但我国台湾于近年修订其民法物权编时仍拟保留典权制度并加以完善。[6][6]

新中国成立后，由于废除了的六法全书，典权制度在中国大陆复归于民间习惯，且由于公有制的推行和立法政策的导向作用，典权的适用也渐趋式微，不过司法实践中对民间的具有互质的典权一直是予以承认和保护的。[7][7]在当前中国物权法的制定过程中，诸多学者主张将典权纳入其中，梁慧星教授和王利明教授分别主持拟定的《中国物权法草案建议稿》以及法工委拟定的几个物权法草案中都对典权作了规定。但也有学者主张废弃中国传统法上的典权。

典权制度在中国古代与近代社会经久不衰的原因，主要是因为典权制度迎合了中国当时社会的需求，有其积极的存在价值：其一，从传统观念的角度看，出卖家产在古代被视为败家之举，为世人所不齿，典权制度正迎合了出典人既需借贷金钱又不愿出卖祖遗之田宅的心理，保全了其“孝道”。其二，中国古代并未形成房地产的规模开发，房屋等不动产资源仍属稀缺；金融业不发达，以不动产保留所有权的而融资的手段和方式欠缺。其三，典权具有极强的实用性和灵活性。一方面，对于典权人来说，他可以以低于卖价的价格取得典物的使用收益，“其权利内容并没有限制，虽无所有权之名，却有所有权之实。”[8][8]另一方面，对于出典人，他享有回赎权，既可以选择放弃亦可以选择在典物价值上涨时行使回赎权或是要求找贴，这对出典人的权益保护也是比较周到的。

（二）韩国法上的传贳权

传贳权是韩国民法有的法律制度。依《韩国民法典》第303条的规定：“传贳权者支付传贳金，占有他人的不动产，按照不动产的用途使用收益。对不动产的后顺位的权利人有优先取得传贳金的权利。农耕地不能作为传贳权的标的来使用。”由此可知，传贳权是指一方支付一定的价金，占有他人不动产，按照不动产的用途使用收益并对该价金之返还可就此不动产优先受偿的权利。

韩国的传贳权制度来自于近代（19世纪60～70年代前后）汉城地区房屋租赁的民间习惯。[9][9]“贳”字，在汉语里即为“出租、出借”的意思。[10][10]在对“贳”字的解释上，韩国与中国类似，[11][11] 而“传贳”在韩国语里是经济学名词，指“在一定的期间内向不动产的所有者支付一定的金额，借来使用不动产的关系，在返还不动产的时候返还相同的金额”。[12][12]1876年2月11日韩日间签订了“韩日修好条规”（又称“丙子修好条约”、“江华岛条约”），这个条约是韩国对外签订的第一个国际法意义上的不平等条约。此后，开港场和居留地制度的登场，使农村人口开始向城市集中，伴随着汉城人口的增加，对房屋的需求量不断的增大，以汉城为中心的城市生活中，对于想购买住宅而资金不够的普通市民尤其是移居者和拥有稀缺的房产而又不愿出卖的房主而言，传贳权的制度设计满足了双方的需求，房屋的传贳权这一法律制度开始形成发展起来。[13][13]传贳权制度是不动产所有人不处分自己的财产的前提下可以进行资金的融通；从相对方来看，不动产使用人在资金不充分的前提下，无法购买不动产，但可以居住。因此，这种方式在住宅难求和平民金融的条件和背景下，以汉城为中心盛行起来。日据时期，由于韩国长期处于日本的占领之下且境内战争连绵，人口的不断迁徙使得这种房屋租赁的习惯扩展到全国，并逐步与韩国的社会生活相融合。

传贳权制度作为韩国民法上特有的制度与其它国家的法律制度相比具有自己浓厚的特色，这与韩国自己固有的生活习惯、生活模式、房屋构造等及社会环境的需求有密切的关系。在早期，韩国的传贳权制度是由判例法构成的。[14][14]日本统治韩国前传贳权习俗的内容，根据1910年发行的惯习调查报告书，根据从1908年5月到1910年9月之间的调查结果给传贳权定义为：“传贳是和月贳一样韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人按照不动产时价的一半或者70～80%的金额支付给房屋主人，不支付租金，占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同。” “租借人的传贳权以不能对抗第三人为原则，但是合同进行了登记或在房契中进行了记载的可以对抗第三人。此外，在房屋的所有人变更的情况下，租借人在前房屋所有人未返还传贳金的情况下，可以拒绝交付租赁的房屋”。这在一定程度上肯定了传贳权的物权性。[15][15]根据以上的习俗报告书的记载，当事人间达成协议后，传贳合同成立的程序中，在汉城地区的双方要到汉城府的连署递交请求书，在房屋的档案中登记已经成为惯例，在地方上，房屋主人要将传贳合约交付给租赁人，但是即使不履行这一程序也不影响合同的效力。在缔结合同时向房屋主人交付金额的10%这一惯例一直沿袭至今。汉城和地方上对于传贳期间有细微的差距，普通是1年，如果没有约定的惯例上看作100天。但即使在合同期间内，双方当事人都可以要求解除合同，因此，传贳权的存续期间和意义非常的脆弱，使传贳权人处于非常不利的位置。传贳权的处分有转让、转传贳、租赁的方式。[16][16]传贳权上的房屋使用权和传贳金的返还请求权相分离，对于后者可以进行转让和提供担保。关于传贳权的对外效力，报告书中提到，虽然传贳权人原则上不能对抗第三人，但在汉城连署上有记载的或地方上在房契上有记载的可以对抗第三人。房屋所有人变更的情况，前所有人没有返还传贳金的，传贳权人可以拒绝转让房屋；传贳如经过一定的公示方法，还可以对抗第三人。[17][17]

1950年6.25朝鲜战争后，这种房屋租赁制度在全国大小城市全面开始盛行。在住宅难求的情况下，作为强者的建筑物所有权人对待住宅的利用者日益蛮横，而作为经济上的弱者，不动产利用关系的租赁权人在利用他人的不动产时，在安全和利益保护上存在很大的障碍。为了改变这种状况，适应20世纪的立法趋势，出于强化利用权的立场和弱者利益保护的需求，韩国将这种不动产利用关系物权化、成文化，并在1958年制定的《韩国民法典》中作了具体的规定。[18][18]

1945年韩国解放到1950年朝鲜战争期间，韩国法典编纂委员会向政府提出的民法案中是以规定为物权提出的，但也有很多的学者主张应作为债权提出。[19][19]从习俗中继承下来的传贳权制度，根据利用权强化的要求以成文法的形式写入新民法物权篇第303条中，因为没有民法草案理由书，只能在当时国会速记当中找到当时的立法意图。现将当时的民法编纂委员会委员长金炳鲁（当时大法院院长）的草案立案说明摘录如下：“传贳权这种制度在京城是一种实行了很久的一种制度，并在各地渐渐施行，是种特定的物权，建立这种制度是有必要的。比较其他国家的法律也有类似的规定，其他国家的法中都有用益权的规定，即使用、收益的权利，不是所有权，是种具备使用收益的权利的契约……中国自古就有被称为典权的权利，典权的内容和我国的传贳权很相似……根据我国传贳权过去的习俗分析，它不简单地是个物权，一方面它是由租赁契约形成的，另一方面它还具有一种抵押权的物权效果，因此将传贳权作为物权是妥当的。所以，将传贳权以特定物权的形式提出立案”[20][20].从这里可以看出传贳权是和中国的典权类似的，是种具有租赁关系和抵押权关系相混合性质的法律关系。[21][21]

1984年1月30日，第120回国会第一次法制司法委员会召开的公听会上，政府提出了“民法改正法律案”，并向委员会陈述了意见。意见当中包括传贳权人优先受偿的效力问题，同时还以“提高建筑物的利用程度，保障传贳权人的地位的必要性，存续期间最少限为1年”，“传贳权人在标的物上附设了特定的设施等情况，为了提高建筑物的利用程度和对社会经济效益有益，根据物价、经济的变动可以调整传贳金，给传贳金附以弹性”等改正理由，对建筑物传贳权的最短存续期间、建筑物传贳权的法定更新、传贳金增减请求权的认定（增率由大总统令确定）提出了修改意见。

在韩国的实际生活中，传贳权得到了大量应用，据统计，截止到2001年底整个韩国使用传贳权的事例为4039514件，不但比房屋租赁或其他利用形态计2113243件多，更是占全国居住形态的28?以上。[22][22]这与我国包括台湾地区典权的使用日趋式微形成鲜明对比。

在韩国的传贳权制度设计上，认为传贳权人处于类似于承租人的地位，是交易上的弱者，应当予以倾斜保护。具体表现为传贳权人和传贳权的设定人之间的权利义务明显不对等：传贳权人享有对传贳权标的物的使用收益权、对传贳权的处分权（如让渡、赁贷、转传贳、设定抵押等）、优先受偿请求权以及有益费用偿还请求权等权利；而传贳权的设定人除基于所有权而享有对于标的物的最终处分权之外，几乎没有什么其他权利，且标的物因不可抗力而意外灭失的风险也由其承担。

关于传贳权的性质，在韩国民法学界有“用益物权说”、“纯粹担保物权说”、“用益物权兼担保物权说”、“特殊担保物权说”以及用益物权性为主、担保物权性为辅等多种主张，但主流意见系认为其具有用益物权和担保物权的双重性质。[23][23]我们认为，一方面传贳权人支付传贳金而对他人不动产享有使用收益的权利，此体现了用益物权的性质；另一方面，传贳权人对于不动产的全部比后位权利人和其他债权人有优先受偿的权利，这体现了担保物权的性质。而且韩国民法典中将传贳权规定于物权编的第六章（居于用益物权性的地上权、地役权章之后，担保物权性的留置权、质权等章之前）。故此，无论是从编制模式还是具体制度设计上，均应认为传贳权兼具用益物权和担保物权的双重性质。

（三）日本等国法律上的不动产质权

不动产质权作为担保物权的一种，在《法国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》中均有规定，我国清末的民律草案和北洋政府时期的民律草案中亦效仿其做法而设有不动产质权的规定。但从制度的本体而言，法国、意大利的规定与日本以及我国的两部民律草案有明显的不同。依《法国民法典》第2085～2091条的规定，不动产质权是指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并予以使用收益的权利。不动产质权以书面为要件，债权人享有对不动产收益的权能，并可以其收益首先抵充利息，次抵充主债权。不动产质权人在主债权未受清偿而留置质物时，应尽善良管理人之注意，但不动产质权人对于质物所卖得价金并无优先受偿权。《意大利民法典》中的规定，与法国民法典相同。而在《日本民法典》中（第356～361条），不动产质权是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并得就卖得的价金优先受偿的权利。其设定须以不动产的移转占有为要件，但不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生质权消灭的效果。不动产质权的成立采公示对抗主义，其主要的特征就是优先受偿，在法律适用上得准用有关抵押权的规定。而我国清末和北洋政府时期的两个民律草案主要是承袭日本法的做法，故与法国法上的不动产质权有明显的不同。“法国民法的不动产质权并非真正之物权……日本民法不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。” [24][24]

尽管日本法上的不动产质权与法国、意大利法上的相应制度有异，但毕竟日本民法主要是效仿法、德两国的民法而制定，因此依笔者之见，日本的不动产质权制度与法国、意大利的不动产质权具有同源关系。而法、意两国的不动产质权，据学者考证，均起源于古希腊时期的相抵利用制度，[25][25]而相抵利用制度的实质也是追求对物的利用或用益，这与我国的典权制度有极大的相似性。可以说，这是不同国家法律制度发展史上的偶合现象的典型一例。

在当今社会，对于不动产质权是否承认，我国制定物权法时是否还应考虑这种质权形式，学界也有不同意见。有学者主张借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质权制度，以代替不动产典权制度。[26][26]其主要理由是：其一，时过境迁，不动产质的社会基础不复存在。不动产质以土地上的用益质为典型，而这种质权，显然系以简单商品生产社会的农业经济为其基本社会条件。而现今工商业社会，资金的供与人、其他债权人主要是银行及工商业经营者，让其为农用土地的用益与管理经营，甚为不便。[27][27]同时，土地的用益质权，与奴隶社会、封建社会的土地租佃剥削关系紧密相关。[28][28]在我国的土地公有制下，这种经济关系早已不存，不动产质已无社会基础。其二，功能替代，不动产质原有功能已为不动产抵押制度所取代，采不动产抵押的方式，在成立要件及权利义务的设计上更为便利、允当。故此，我国制定物权法时，应否定不动产质权。同时，依立法通例，也不应许可在不动产权利上设定质权（惟可设定权利抵押权），其原因主要在于“现行民法既否认不动产质权之制度，则若准许地上权、典权等权利为质权之标的，是不能不依关于此等权利让与之规定以设定质权，其结果与不动产之质权设定无殊。”[29][29]

值得说明的是，我国物权立法上不规定不动产质权，并不意味着该制度无任何的借鉴意义。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《适用担保法的解释》）第93条中关于在经过许可的情况下质权人可以使用、出租质押的动产之规定，笔者认为这即是借鉴了国外法上的用益质的结果，其积极意义值得肯定。[30][30]

二、典权与传贳权、不动产质权在技术层面的制度设计之比较

（一） 典权与传贳权的异同

典权与传贳权具有极大的相似性。传贳权人相当于典权人，传贳权设定人相当于出典人；双方当事人的权利义务也有许多重合的方面，比如传贳权人的使用收益权、处分权、转传贳权、有益费用偿还请求权等与典权人的相应权利完全相同，传贳权设定人对标的物的最终处分权、附属物品返还请求权与出典人的权利也是相同的；在法律性质上，二者都强调了它具有用益物权性；在功能目的上都追求不动产价值的最大化利用，体现物尽其用的价值要求。难怪有的学者直接将韩国的传贳权直接翻译成了典权。[31][31]

但是，韩国的传贳权与中国的典权作为各自特有的制度，无论是产生的根源还是制度设计上都有很多不同之处，主要表现在以下几个方面：

第一，历史根源上不同。如上所述，韩国的传贳权产生于19世纪60年代的汉城地区的房屋租赁习惯，因此从其产生之日起，就与房屋租赁有密切的关系；中国的典权制度虽然不能明确其是在周朝还是在两汉时期产生，或如有的学者所言，它与私房买卖有密切关系，但不可否认它与房屋租赁不存在前后相继或衍生的关系。

第二，法律性质上的差异。典权和传贳权都是支付一定金额的典价或传贳金，占有他人的不动产，使用、收益的权利。在对物为用益方面，二者相同。但典权中没有优先受偿权，而有优先购买权（留买权）；韩国通过1984年修改的民法则规定了传贳权有优先受偿的权利，明确了在其用益物权的法律性质之外还有担保物权的性质。[32][32]这是二者法律性质中非常重要的一点差异。由此差异，也决定了二者的消灭方式有所不同，如典权有回赎、找贴、绝卖等特有的消灭方式，而传贳权则否。

第三，对当事人双方利益保护的重点不同。虽然二者都是在追求物尽其用，但在权利保护上，因为传贳权起源于租赁，而在租赁关系中法律一直是拟制承租人处于弱者地位，故在传贳权法律关系中，亦是将传贳权人拟制为交易上的弱者，对其进行倾斜保护；而典权制度主要是为了解决出典人金钱的短缺又避免被别人耻之为变卖家产的不孝之举而创立的，故视出典人处于弱者地位，在典权关系中侧重对出典人的利益予以保护。

第四，具体的权利义务设计有所差异。在传贳权法律关系中，传贳权人的优先受偿权和拍卖请求权为典权人所不能享有，出典人的回赎权也为传贳权人所不能享有。在对传贳权的处分之限制方面，依据《韩国民法典》第306条的规定，传贳权人在传贳权存续期间内可以将标的物转传贳或赁贷，但是在契约中有明文禁止的则不得转传贳或赁贷；在对于不动产的使用收益上，传贳权人也必须按照不动产的性质和用途为使用收益。上述限制比我国的典权制度对典权人的限制要苛刻。

第五，存续期间不同。依韩国民法典第186条的规定，传贳权的最长存续期间为10年，但可以更新，更新的期限亦不得超过10年；典权的存续期间则较为复杂，首先允许当事人以合同的方式约定，但有一定的期限限制，我国民国民法典规定典权之约定期限不满15年，不得附有到期不赎即作绝卖之条款，其最长存续期间为30年，期满可以续展。中国大陆的司法解释也遵循着30年的最长期间的传统。最高法院1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：典期届满逾期10年或者典契未载明期限经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。[33][33]另外，对于约定典权存续期限的，还有两年的回赎期间，出典人于约定的典期届满后经过2年而未行使回赎权的，其回赎权消灭，典权人即取得典物的所有权。

第六，从传贳金、传贳权标的物和典价、典物的性质和机能上看，两者有重要的差异。依据典权为用益物权的通说，典价不具有借贷之债的性质，典物主要为用益物；而传贳权标的物则兼具用益物和担保物的双重性质，由此可以推断出传贳金具有借贷的性质。典价的附从性较弱，在典权关系中，出典人没有返还典价的义务，典权人也没有要求返还典价的权利；出典人可以返还典价以消灭典权恢复其对物完整支配权，或者不返还典价在经过一定的时间后典物的所有权转给典权人（绝卖），在典权中也不存在竞买权的问题。相对而言，传贳金的附从性较强，传贳金必须返还，而且传贳权人就该不动产享有优先受偿权和竞买权。典价和传贳金的支付是典权和传贳权的成立要件，金额是标的物时价的50-80%（以标的物的使用价值和支付的典价和传贳金的利息相计形成的计算方式）。[34][34]

第七，标的物意外灭失的风险负担不同。在典权关系中，典物因不可抗力而意外灭失，若典物全部灭失，则典权人不能取得典价；一部分灭失时，则根据灭失的比例减少典价，即风险是由出典人和典权人分担。而在传贳权关系中，传贳权设定者对标的物的意外灭失承担全部的风险。由此也可以看出，传贳权在制度设计上对传贳权人的予以倾斜保护。

第八，对于标的物所有权的取得不同。典权上典权人对于典物的取得相对传贳权要容易。典权人在存续期间经过后一定期间后出典人不回赎的，通过绝卖或找贴的方式可以取得典物的所有权。但在传贳权中是排斥传贳权人取得标的物的所有权的，传贳权人为了取得返还传贳金的权利，可以要求对传贳权标的物竞卖。[35][35]

第九，标的物不同。在中国的典权中，典权大部分是针对农耕地来设定的，但韩国民法典中规定农耕地不能成为传贳权的标的物。[36][36]实际上标的物的对象在典权上主要是土地，而在传贳权上主要是建筑物。

第十，税的承担不同。在设定典权的时典权人对典物的土地税有缴纳的义务，但是对于土地增值税出典人在回赎时应当相典权人返还。而传贳权上，传贳权的设定人有缴纳各种土地税的义务。[37][37]

（二）典权与不动产质权的异同

典权与不动产质权相同之处在于其标的物均为不动产，权利人均得就标的物为占有、使用与收益等。但两者之间的差异是显而易见的。主要体现在以下几个方面：

第一，二者的法律性质不同。如前所述，关于典权的性质学者大都认为其为用益物权而非担保物权。对于不动产质权，在法国，通说认为其并非为物权，在债务履行期届满而未受清偿时，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与担保物权的性质迥异。日本的不动产质权，法律明文规定为担保物权，而且质权人得就该不动产为占有、使用、收益，故应属于用益质。

第二，在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，属于利和独立物权，而不动产质权以被担保的债权存在为前提，故其属于从权利。

第三，在对标的物的使用上，典权人于不损害典物的性状之范围内，得为自由使用和收益，甚至可以改变典物的用途，也可以将典物出租或设定抵押；而不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益，不得擅自改变其用途及出租或设定抵押。

第四，在标的物所有权的取得方面，典权关系中若典契约定之期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。

第五，在危险负担上，典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人分担其风险，即典权与回赎权均归消灭；而质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其损失，债务人仍应清偿其债务。

第六，在当事人的责任上，典权制度中的出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎义务，所以，于典权期限届满后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。但于法、日的不动产质权，其出质人或债务人对所负债务须承担清偿责任。质物若不足以清偿全部债务，其未受清偿部分，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还或清偿请求。

三、典权与传贳权、不动产质权在价值层面的功能分析

（一）理论上的分析

通过上述的比较分析，我们可以发现典权与传贳权、不动产质权在技术层面或是在具体制度设计上有许多不同之处，但是在对它们寻本溯源的过程中，我们也可以找到它们之间的共通之处，即在价值追求上都具有对财产的最大化利用，以实现物尽其用和充分满足融资需求的双重功效。

1、在用益和融资方面。无论是在典权关系中，还是在传贳权关系或是不动产质权关系中，出典人、传贳权设定人、出质人在让渡或者说牺牲了对不动产的占有、使用和收益的同时，获得了大量的资金，满足了其融资的需求，而典权人、传贳权人、不动产质权人在支付了一定的价金后获得了对不动产的使用和收益的权利。对于双方当事人而言，可以说是各取所需、各得其所，而从社会整体言之，这正有利于有限的不动产资源的充分利用和财富的增长。就典权制度言之，其“兼具融通资金及使用收益的双重经济效用，即典权人可取得不动产的使用收益，出典人可保留所有权而获得相当于卖价之资金运用。”[38][38]有的学者又将此界定为典权人获得对典物的直接用益，而出典人获得对典物的间接用益，即典权具有双重用益性。[39][39]应该说，无论是在生产力不发达的古代和近代社会，还是在生产力相对发达的现代社会乃至生产力高度发达的未来社会，不动产都是社会的重要而稀缺的资源。众所周知，所有权是一种绝对权，有极强的排他效力，若仅固守不动产的所有权，就会限制其他人对该不动产的利用，而典权制度“可以打破所有权排他性的限制，使更多的社会成员从中受益，出典人可以把物权转化成货币，承典人虽非所有人，却能够充分利用典权，达成物权的共享。”[40][40]而不动产用益质权在这方面也有异曲同工之妙。

2、在担保作用方面。从制度的本体设计上看，不动产质权是担保物权的一种，而传贳权也具有明显的担保物权性，惟我国的典权是否具有担保的作用尚有不同认识。依笔者之见，典权是用益物权，但也具有一定的担保作用。仔细推敲，可以发现出典人回赎时对典价的返还带有清偿债务的意味，而典权人于出典人到期不赎时可以取得典物的所有权以代偿其支付的典价，则无疑也具有以典物担保其典价的返还之作用；尤其是，如果出典人到期无力回赎，而典权人采用“别卖”的方式以卖金受偿，如其典价不能比其他债权人优先受偿，则无异于逼迫典权人只能取得典物的所有权（即便如此，也存在着该权利是否可以对抗出典人的其他债权人的问题）。而且，从历史的视角观察，我国古代的典质不分和民国民法典将典权规定在质权和留置权之间，这些理由虽然不足以支持典权就是担保物权，但至少说明在观念上是认可典权的担保作用的。所以，在担保作用方面，典权、不动产质权、传贳权也是有共通之处的。还应指出的是，因当今社会生活的复杂性和法律的局限性，各种权利之间的界限，确实存在着交叉和模糊区域。如同债权的物权化、物权的债权化现象一样，典权、不动产质权、传贳权都兼具用益和担保的双重作用，不妨将其界定为用益物权担保化或担保物权用益化的表现。

（二）现实适用中的考量

如前所述，典权、传贳权、不动产质权具有满足出典人、传贳权设定人、不动产出质人的融通资金和典权人、传贳权人及不动产质权人对不动产用益的双重功效。在韩国和日本，传贳权制度和不动产质权制度都得到了较好的利用，也取得了不错的效果。而典权制度在我国的适用却日趋式微。具有异曲同工之妙的相似制度在适用上却有不同的命运，这一现象值得我们认真思考。

在中国实施改革开放政策、经济迅速发展的今天，人员的流动性较过去有了长足的发展，出现了大量的农民进城务工或本市居民到外地做生意的现象，而其中时常存在着对其原籍的不动产的处置问题。上述这些人，如不愿闲置自己的房屋，又想叶落归根、回乡养老，则不能采用买卖的方式。但若采用出租的方式，则租赁的期限、租金的收取以及价格的涨落，特别是日常的管理、修缮和维护义务和房屋意外灭失风险的负担问题对双方来说都不好协调，极易引发纠纷，尤其是使出租人要经常往返于两地之间，劳民伤财，更使其难以于异地安心工作，徒使其身心疲惫。若是采用出典的方式，则出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以稳定并排土地使用该房屋若干年，对此双方当事人都是可以接受的。中国目前经济的发展和人民生活水平的提高，使得我们绝不能将典权得标的物再局限于住房。企业也同样可对暂时闲置以后有可能再用或等待其升值潜力而不愿出卖的厂房、场地、店铺等采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率并可获得大笔的典价作流动资金之用，此时交易的对方也可以获得对于厂房场地等的使用权，满足自己的需求（如银行可以利用出典人的典物设置营业网点）。典权的适用范围可以再做扩展，比如，商业性用房也可以出典，即可将出典作为一种专业化或者职业化的融资和营利的渠道。甚至有的学者认为，在允许国有土地和集体土地使用权有偿转让的情况下，也应当准许土地使用权出典。[41][41]另如，在债权人对债务人享有债权，而债务人暂时难以清偿，双方可以约定债务人将其一定的不动产出典与债权人，而债权人则以其债权数额折抵典价（如有差额，债权人可以不足差额，或者债务人先清偿差额部分）。如此看来，典权的适用范围应当是非常广泛的，其发展前景也是非常广阔的。

四、典权存在的必要性及立法上的几点思考

（一）关于典权的存废

关于典权存废的问题学界历来存在争议，据笔者所了解，目前多数学者主张在我国物权立法中保留典权，梁慧星教授和王利明教授各自主持拟定的物权法学者建议稿中也都保留了对典权的规定，得到了学界的高度评价。但法工委的物权法草案诸稿中将典权留而又废，废而又增，这本身就反映出关于典权存废问题上的不同意见。在我国物权法制定中，主张废弃典权的理由主要有以下几个方面：

其一，典权在现实生活中适用甚少。如前所述，典权的适用已日趋式微，并为许多人所不知。在此情况下规定典权既无太大价值，又将导致宝贵的立法资源的浪费，“典权的规定可能成为具文”。[42][42]

其二，典权适用易生纠纷。在典权的具体设计上，比如典权的期限过长甚至不确定，出典人回赎权的绝对支配地位，典权人使用收益以及改良的性质、范围、程度和找贴的期限、次数、多寡的不确定性等都极易引发纠纷，且年代久远，举证也比较困难。[43][43]

其三，不动产的买卖、抵押和租赁可在价值上对典权全面替代。“典权的担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也自然会有能力购买，如需某标的物，直接购买即可，无须设立典权。”[44][44]

第四，不将典权规定为用益物权而将其纳入合同法调整，也无不可：“让其回归到债权之中”，应更为妥当。[45][45]

基于本文的论述，我们认为上述的论据是不充分的，也是难以成立的。具体理由如下：

第一，如前所述，典权制度具有用益、融资和担保的多重功效，而且采取私卖的方式，简便灵活，此并非买卖、抵押、租赁所能取代。在简便灵活方面，抵押权无法与典权制度比拟，且抵押权没有像典权一样的财产用益作用；租赁的期限、风险负担、管理维修义务等方面都没有设定典权那样简便省心。至于用不动产的买卖来代替典权，主要是由于典价太高和出典人行使回赎权的不可预期性的缘故。笔者认为，这可以通过降低典价，限制典权人的权利，比如允许双方当事人明确约定到期必须回赎。更何况，当事人可以通过设定一个典权即可实现用益、融资和担保的多重功用。这种整体性的作用是买卖、租赁及抵押任何一项所不具备的，而这正是典权的优势所在。

第二，针对上述的典权设定易生纠纷问题，笔者认为这不足以成为废弃典权的理由。这仅是典权的具体制度设计应避免的问题，完全可以通过在制度设计时加以改进或者具体化来予以防止，否则将难免有因噎废食之嫌。

第三，典权在中国未获普遍适用的直接原因是法律上没有规定典权，我们决不可以再依典权现在的适用甚少来废弃典权，这无异于恶性循环。众所周知，我国是一个成文法占绝对支配地位的国家，制定法对于法制的宣传和法律意识的培养是习惯法所无法比拟的。没有制定法的强有力引导，民间习惯将会如同濒危的物种或语言一样不断的走向灭亡。如果不在我们以后的物权法或是民法典中规定典权，中国这一存在数千年之久的特有制度将避免不了灭亡的命运。

第四，规定典权，可以使人们多一种融资的渠道和用益、担保的方式。在法律上多规定一项权利，使民事主体多一种选择，且又不影响法律制度的体系化设计，这种利人又不害己的事情，我们何乐而不为？故保留典权是一项有益无害的事情，而关于对立法资源的浪费之说便不攻自破了。

笔者认为，我们应该看到典权制度在中国几千年经久不衰的历史，更应该反思其于当今社会却一蹶不振、日趋式微的原因，而不能浅尝辄止的就此将典权制度废弃了事。一方面，我们应该注意到类似的制度在韩国（传贳权）或是日本（不动产质权）却适用的非常理想，他们对传贳权或是不动产质权的态度我们应当予以考虑，其相关的先进制度设计，我们也应该予以借鉴。另一方面，我们也应该注意到中国近代修律对典权的态度的发展历程，从清末民律草案时期的不动产质权到北洋政府时期民法草案的不动产质权与典权并存，到最后的民国民法典最终废弃不动产质权仅保留典权，这些也都是我们的立法者应该高度重视的地方。[46][46]尤其是我们还有注意到，尽管台湾不少学者也根据典权在台湾地区使用的情况而建议大陆的物权法中无需再规定典权，但台湾目前所进行的民法物权编的修正建议中，却仍拟保留典权并力求使其在制度设计上更为完善。在对待不涉及意识形态和基本社会制度的典权止存废问题上，两岸的立法不应有一留一废这样悬殊的差异吧！

（二）立法上的几点思考与建议

在将典权纳入我国的物权法中时，我们应当对邻国的类似制度即韩国的传贳权和日本的不动产质权予以反思和借鉴，以最大限度的增强典权存在的合理性。在此我们提出以下几点可能尚不十分成熟的建议：

第一，在基本理念上，纠正将出典人视为交易上的弱者的不合时宜的推定，将典权制度定位为一种具有担保作用的用益物权，一种可自由选择的融资渠道，使典权的制度设计更加体现典权人和出典人的利益平衡。在当今社会，典权关系中的出典人和租赁关系中的承租人都不能一概定性为交易上的弱者，比如房地产开发商作为出典人、银行作为承租人，他们都不是交易上弱者。

第二，在编章设计上，我国民国民法典将典权这一章置于质权和留置权之间，此种编列规定有较大的欠妥之处，极易使人误认为典权是一种担保物权。因此，对于这种体例，我们应不予借鉴。而基于典权的用益物权性质又有一定的担保作用，我们可以将其作为用益物权部分的最后一章，而排在抵押权之前进行规定，这样衔接起来将更为自然、顺畅。

第三，对于典权的标的物，应该包括土地使用权和建筑物。其中的建筑物绝不限于“住房及其附属设施”，经营性的厂房、场地和营业场所等应成为更为重要的出典标的物；以建筑物出典时，应将土地使用权一并出典，反之亦然。这样方能使其与我国的房地产一体流转规则保持一致，避免因基地使用权和建筑物所有权各异其人带来的许多不必要的纠纷。对于农地使用权，考虑到我国渐渐允许农地使用权的有偿转让和对耕地的保护政策，可以允许其出典但应该严格限制农地使用权出典后的用途，不得改变耕地的性质。

第四，在典权制度的整体设计上，不妨承认性质上有所差异的两种典权形式，即侧重于用益物权性的典权和担保与用益两方面性质并重的典权。前者即为我国传统的典权制度，当然立法上还需对其再作完善；后者即在我国传统典权的基础上借鉴传贳权、不动产质权的所长而设计的典权。当事人具体设立的典权为何种性质，可以当事人通过典权合同予以选择和约定并需经过登记。当事人对典权的性质、内容约定不明时，可以推定为侧重用益性的典权。而具有借贷、用益和担保功能的典权，在具体规则上可以“准用本法关于抵押权的规定”。在此一制度设计上，有学者提出了大致相当的主张，徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》中，于用益物权和担保物权两章之后，单独又设“典权”和“不动产典质”两章。笔者认为，对这一立法方案设计，值得予以重视。[47][47]

第五，对用益性的典权在具体的制度设计上，应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。对于典权人的使用收益的范围可以做出一定的限制，如当事人可以约定典权人不得擅自改变典物的基本用途；对于回赎权，为避免典权人对是否回赎的不可预期性，可增加一款规定允许约定到期必须回赎，而对未明确约定回赎的，则应明确规定出典人是否回赎的告知义务，时间以典权存续期间届满前1年为宜；对于找贴制度，则应该尽量具体化，尤其是时价的界定问题，应以不动产的找贴时的实际价值为标准进行折算。对于典权的期限，不少学者认为民国民法典规定的30年期限过长，缩短为20年较为适宜，但如此以来将与我国《合同法》上规定的租赁权的最长期限等同，不利于突出典权的物权属性。

第六，对于私卖的避税问题，笔者认为至少在物权法上不宜规定，一方面由于税收是公法上的问题，不应在民法上规定。另一方面，典权的一个重要价值就是其灵活性，对于典权的设定赋予一定税收是否适当，与典权制度的初衷是否违背需要认真的考证，但这样会影响典权的普遍适用却是毋庸置疑的。“台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用。”[48][48]这一现象值得我们重视。笔者认为，典权设定时无须征税（登记时收取的手续费用则不在此限），惟日后因找贴或绝卖而发生标的物所有权转移时，可比照不动产交易的有关规定征收一定的赋税。

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[1][1] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年8月版，第382页。

[2][2] 参见刘保玉：《物权法》，上海人民出版社2003年7月版，第319页以下。

[3][3] 参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年8月版，第369页以下。

[4][4] 参见杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年5月版，第154至156页、第332至338页。

[5][5] 参见王泽鉴：《民法物权》（2），中国政法大学出版社2001年10月版，第10页。

[6][6] 参见《民法物权编条文修正草案—新旧条文对照表?绦拚?得鳌罚?a class=content_a href=/class_free/127_1.shtml>台湾双榜文化事业出版社有限公司出版，第40～43页。

[7][7] 参见马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年出版，第280页以下。

[8][8] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第418页。

[9][9] 参见［韩］高承济：《都市化的进展和近郊村落的变迁过程》，法文社2002年版，第142页。

[10][10] 参见李行健主编：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版，1195页。

[11][11] 韩语中的“贳”是指：“借用他人物品而支付的金钱代价；支付一定的代价签订合同借用他人的所有物的行为。”［韩］李熙升编：《国语大辞典》，民众书林，1981年1969页。

[12][12] 同上。

[13][13] 汉城地区住宅的增加程度与人口增加的不足程度每年都在深化，即使政府出台了很多政策也没有好转。1975年汉城的人口数为1308417人，住宅数为763084座住宅，住宅保有率为58.3%.参见［韩］合同通信社：《合同年鉴》，合同年鉴社1977年版，第168页。

[14][14] 朝鲜高等法院1912.3.8作有关于传贳权的判决；在日本帝国统治时期，1943年朝鲜高等法院也有关于传贳权的判决，称“朝鲜的传贳权是传贳权人向对方支付传贳金，在所定的时间内占有、使用家屋……的双务合同。”参见［韩］崔拭：《新物权？担保物权法》，汉城博英社1968年版，第250页。

[15][15] ［韩］丁海云：《传贳权和现实》，成均馆大学院1964年版，第7～8页。

[16][16] 韩国总督府：《惯习调查报告书》，1910年，第224页。

动物之国篇8

一、国外民法之不动产质权制度

我国民法将质权的标的规定为动产和权利，故仅有动产质权与权利质权之分。日本民法除动产质权与权利质权之外，更有不动产质权。法国民法的质权制度，有动产质权和不动产质权，而无权利质权。德国、瑞士及我国台湾地区，均未规定不动产质权。因此，本文有关国外不动产质权制度的研究，将只依赖于法国与日本的有关法律规定。

依法国民法，不动产质权指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并将不动产的收益权赋予债权人。不动产质权非以书面不得设立，债权人依契约享有对不动产收益之权能，但债权有利息者，不动产之收益应于每年先抵充利息，然后为债权原本。不动产质权允许债权人于被担保债权未受清偿前，得为留置质物，但应尽善良管理人之注意义务而为管理，此与动产质权相同。但不动产质权人于质物所卖得价金无优先受偿权，此系不动产质权与动产质权之本质区别。此外，法国民法典还就流质契约之禁止及不动产质权人之强制拍卖权，不动产质权之设定人及不动产质权之不可分性等都作了规定（注：法国民法典，第2085—2091条。）。

日本民法关于不动产质权的规定有自己的特色。不动产质权为担保物权之一种，其设定契约必须以不动产之交付为要件。惟不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生不动产质权消灭之效果。不动产质权之成立不以登记为必要，只是未经登记，不得对抗善意第三人。因日本不动产质权的主要功能在于担保债权之优先受偿，所以于不动产质权上有关抵押权之规定得为准用（注：日本民法典， 第356—361条。）。

由上述可知，法国与日本民法有关不动产质权的规定内容与法律性质截然不同，主要表现在法国之不动产质权，并非真正之物权，债权人于留置质物期间为使用、收益而得之利益，得首先用以抵充其债权之利息及原本，于债务清偿期届满，而债权未受清偿部分，债权人不得凭其质权人地位就质物卖得价金优先受偿，仅得以一般债权人地位，诉请法院为强制执行。而日本之不动产质权与法国相反，当债务人于债务清偿期届满而不为清偿时，债权人得以其质权人地位，依抵押权实行方法，以质物卖得价金优先受偿，因此，日本民法之不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。

二、我国大陆及台湾地区典权制度及其现状

典权制度在我国历史长期存在并发挥着重要作用，但长期以来，我国对于典权只是依靠民间习惯加以调整，直到1930年国民党政府颁布的民法物权编中，才以成文法形式对典权作了全面、系统的规定。新中国成立以后，所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。而我国台湾地区则一直沿用了原来的规定。台湾“民法”规定的典权即支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。

台湾“民法”规定了典权的期限及绝卖之限制，该法第912 条规定，典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年；第913 条规定典权之约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。

台湾“民法”还规定了出典人和典权人的权利与义务。如：典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人，但契约另有订定，或另有习惯者，依其订定或习惯。典权存续期间典权人得将典权让与他人。出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原价回赎典物，出典人于期限届满后经过2年，不以原价回赎者，典权人即取得典物所有权。典权未定期限者，出典人得随时以原价赎回典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。于典权关系存续间，典权人应尽善良管理人的注意义务，妥善保管典物[2].

台湾“民法”第926条规定了找贴及其次数。 出典人于典权存续中，表示让与典物所有权于典权人者，典权人得按时价找贴取得典物所有权。前项找贴以一次为限。

关于典权的性质，台湾学者持有不同见解。 主要有三种学说：（1）担保物权说。理由：一是根据典权在法典体例中的安排；二是认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保[3].（2）特种物权说。认为典权具有担保物权及用益物权双重性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用[4～5].（3）用益物权说，主要根据台湾“民法”第911条规定：典权系以支付典价，占有他人之不动产而为使用收益之权[6～7].其中用益物权说为通说。

三、典权与不动产质权制度之比较

典权与不动产质权相同之处在于两者均得就不动产为占有而使用、收益。但两者之间的差异也是显而易见的。主要体现在以下几个方面：

第一，典权为物权的一种，且学者大都认为其为用益物权而非担保物权。法国之不动产质权，通说并不认为其为物权之一种，质权人与债务人间虽然须有债务之存在为必要，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本，在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有而使用、收益，又同时具有用益物权的性质。

第二，在典权制度中，出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，于典权期限届满之后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负之债务，须承担清偿责任。供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。

第三，在典权制度中，若典权约定期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。

四、关于重建我国典权制度之思考

（一）重建我国典权制度之必要性探讨

旧中国是一个封建宗法制度和意识占统治地位的国家，强调要尊敬祖先，恪守祖制，对祖宗遗留的产业应世代保存。如有人变卖祖业，要承受很大的道德压力。然而许多人由于种种原因，在某一时刻又非得将祖业换成现金，以应燃眉之急，于是人们设计出典权，将自己的不动产交给他人使用、收益，向他方收取典价，到期可备价回赎。这样一方面解了燃眉之急，另一方面财产所有人的道德压力也相对减少。新中国成立后，由于土地公有制和禁止流通，特别是封建宗法制度的废除，典权现象不多。十一届三中全会后，随着改革开放的深入，经济领域发生了很大的变化，特别是城乡居民住房私有化及土地有偿使用制度的推行，典权应社会之需又重新得到“复活”。在新的条件下，出典行为是否合法，从中产生的典权关系是否应予保护，此为立法者所关心，亦是民法学者所不能回避的法律问题。

笔者认为，典权制度作为我国传统法上特有的制度，应予发扬光大。典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用余地。城市住房制度的改革，私有房屋的增多，以及土地有偿使用制度的推行，为典权制度的发展奠定了基础。现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就可以而且也唯有通过设定典权关系，以实现各自之目的。

近来有学者主张，在我国应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度，笔者认为，此一主张忽视了典权制度与不动产质权制度之差异，未认识到典权制度之所以能在我国流传甚广，通行各地，自有其有益之处。对于出典人而言，可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，他则有找贴的权利。就典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利[8]. 而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有此物，这比实行拍卖简单易行[9].

（二）重建典权制度之立法构想

笔者认为，应在物权法中列专章对典权制度予以规定。在制定该法时，不仅要考虑到已存在的法律概念、法律制度和民间习惯作法，还应借鉴国外相关立法经验。笔者建议如下：

1.可借鉴台湾地区的某些做法，结合我国现有的部门规章和司法解释及民间习惯予以规定，其内容应包括：典权的设定及成立；典权的期限及绝卖之限制；出典人、典权人之权利和义务；找贴及其次数。

2.可借鉴吸收国外不动产质权的有关规定。近年来，在典权制度较为完善的台湾地区，典权制度亦有没落之趋势。现实生活中，人们多采用租赁及抵押权合并之方法，以代替典权之适用。出租人将不动产提供给承租人使用，由承租人预先支付一笔租押金，并以租押金之利息充当租金；另一方面，房屋之承租人为确保到期能收回押金，要求出租人于租赁物上设立抵押，以供承租人之担保[1]（p978）。究其原因， 盖因台湾“民法”上的典权制度缺乏一种担保功能，无法迎合典权人及出典人双方之要求。就担保功能而言，典权之功能远不如不动产质权，鉴于两者之间有诸多类似之处，立法时可加以借鉴参考，使典权之用益及担保功能得以充分发挥，以适应社会实际之需要。而法、日之不动产质权制度，其内容颇有出入，两者相较，以日本民法之规定为优，尤其是日本民法关于准用抵押权的规定，值得借鉴。

「参考文献

[1]郑玉波。民法物权论文选集（下册）［c］。五南图书出版公司，1984。

[2]陶百川。新六法全书［m］。三民书局，1981.135。

[3]余戟门。民法物权要论［m］。292。

[4]史尚宽。物权法论［m］。392。

[5]张企泰。民法物权［m］。83。

[6]郑玉波。民法物权［m］。158。

[7]黄龙昌。民法诠解·物权篇（下册）［m］。89。

动物之国篇9

【关键词】物之所在地法；特殊动产物权

一、物之所在地法的历史发展概况

纵观其历史发展脉络，国际私法中涉外物权关系的法律适用原则大体在时间上经历了三个不同的历史时期。第一，产生时期。在国际私法理论中，物之所在地法发端于意大利的法则区别说。巴托鲁斯在借鉴前人研究成果的基础上提出：法律能否适用于域外，应视法律规则的性质而定，他将法律规则分为人法、物法及混合法，对于物权的法律适用，巴托鲁斯明确提出，不动产适用物之所在地法，而对于动产，则另依“动产随人”、“动产附骨”、“动产无处所”等原则，适用动产所有人的住所地法。第二，确立时期。19世纪是国际私法学获得发展的重要历史时期，这与斯托雷、戴西、萨维尼三位大师的贡献是无法分开的。在物权的法律适用问题上，物之所在地法原则的地位逐渐得以强化，并最终确立了不论动产还是不动产均适用物之所在地法的原则。自从19世纪中叶以后，在物权问题上，不论动产还是不动产都适用物之所在地法成为学者和世界各国的普遍共识。第三，变革时期。20世纪中叶以来，国际私法学界对于传统的冲突规则进行了一次彻底的变革，美国的国际私法学者在其中发挥了主导作用。变革的趋向主要包括：以最密切联系原则和当事人意思自治原则为核心的弹性原则的适用与扩张；“适当法”理论的延伸等等。

纵观物权法律适用的历史演进，不难发现物权法律适用因应社会物质生活条件和人们思想观念的变化而变化。但物之所在地法原则仍然是解决物权法律适用问题的基本原则，这既是由物权关系的特点决定的，也是由物之所在地法的性质决定的。

但在动产物权的法律适用仍然存在较大的争议。首先，各国对“物权”在内涵、外延上的规定不尽相同，导致了适用范围的和界定的困难，而对动产概念的内涵和外延各国也有不同的规定。其次，物权随着社会经济的发展不断壮大发展，动产物权错综复杂。即使如此国际上还是将其适用趋同化，采用“物之所在地法”原则作为其归宿。

二、涉外动产物权法律适用的立法体现及理论分析

“物之所在地法”在解决某些动产因其具有特殊性或处于特殊状态，因而适用该原则并不恰当，故各国根据其司法实践形成了一些特殊规则。相对来说，动产物权的法律适用要比不动产物权的法律适用要复杂得多，反映在立法上，就是前者的规定条款要比后者的多，其内容除了规定物之所在地法原则外，其他部分大多是对一些特定动产物权或有关问题规定适用例外的法律，而不是物之所在地法。针对国际贸易中较为常见的涉外动产，本文作如下分析：第一，运输中的物品。运输中的物品处于经常变换所在地的状态中，难以确定到底以哪一所在地国的法律来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品民运的准据法，也未必合理。并且，运输中的物品有时处于公海或公空，由于这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运输中的物品的物权关系不便适用“物之所在地法”。在实践中，主要有适用送达地法，适用发送地法，适用所有人本国地法三种解决方案。各国主要考虑适用的冲突规则有以下三种：（1）适用物品起运时其所有人的本国法，如1936年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时所有人本国法”；（2）适用发送地法，如1964年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发送地法”；（3）适用目的地法，如1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”

本文赞同运输中的物品适用目的地法。因为运输中的物品既已开始运送，那就与发送地失去关系，且在运送中之物品上设定质权、让与所有权等物权行为，均于该物到达目的地时始发生该物权效果。同时鉴于贯彻当事人的意思自治原则，可以允许当事人自己选择运输物品物权关据法或合同的准据法。

第二，船舶、飞机等运输工具。同运输中的货物相类似，这些运输工具虽然有固定的经停地，但他们也经常处于运动之中，往往还处于公海或公空，也不宜用“物之所在地法”原则来确定其应适用的法律。国际上，一般主张适用运输工具注册登记国或旗国法或标志国法来解决船舶、飞机等运输工具的法律适用问题。

第三，与人身关系密切的财产。这类财产关系一般也不适用“物之所在地法”原则，如各国在解决遗产继承问题时，有单一制和区别制之分。前者是不管遗产为动产抑或是不动产，一律适用同一法律；后者是将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。再如在夫妻财产方面，英美国家赞同当事人意思自治原则，而大多数欧洲大陆法系国家则以当事人属人法为主要原则。

第四，有价证券以及其他特殊的无形财产。随着国际金融交易的发展，跨国有价证券交易，权利质权等涉外民商事关系纠纷的出现，对于这些无形财产，一般依据当事人的选择适用的法律来处理纠纷，突出当事人的意思自治。例如瑞士第105条第1款规定：“债权、有价证券或其他权利设置质权，依当事人所选择的法律，但此项法律的选择不得对抗第三人。”本文认为，意思自治作为一个涉外民商事法律关系法律适用的一个重要原则并不能很好解决无形财产的问题，作为有价证券按照其发行和买受交易等一系列行为，虽然可能在多个国家发生，但是根据证券交易的性质，势必在发行地、交易地、以及投资发生地等发生着必然的联系，这些连接点与其有着密切的联系，可以通过最密切联系地来确定所应该适用的法律。

三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中动产物权规定之评述

在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国关于物权的涉外法律适用问题分散规定《民法通则》、《民通意见》、《继承法》、《海商法》、《民用航空法》等法律。针对特殊的动产物权涉外法律适用问题主要是散见在各个部门法中。主要立法体现是：（1）船舶物权。《海商法》第270条：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”（2）航空器物权。《民用航空法》第185条：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”第187条：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶、航空器物权原则上适用本国法，船舶的本国法是船旗国法，航空器的本国法是登记国法；船舶与航空器的优先权都是适用法院地法；光船租赁的船舶抵押权适用原登记国法。”这些法律仍然有效，而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与这些部门法的关系是一般法与特殊法的关系，为了简化法典，就无需单列这些条款。因此在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第五章针对涉外物权关系仅用了5个条文。结合这5个条文可以看出动产物权的涉外法律适用问题主要特点表现在如下方面：

第一，意思自治原则在动产物权关系中的地位突出。37条规定：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。本文认为这一规定是集意思自治原则和物之所在地法这一基本准据法和最密切联系原则的创新性立法。在法律适用的秩序上，当事人可以协议选择，在没有选择的情况下，就适用“法律事实”发生时的动产所在地法。将当事人协议视为最先考虑依据，这既是意思自治原则的内涵，又解决了动产物权纷繁复杂的难题。涉外物权相关当事人作为对纠纷的动产最关心的主体，由他们协议选择适用法律，不仅在司法实践中让法院尴尬适用法院地法的困境，更利于从尊重了当事人的选择自由，这符合适用法作为私法性质的要求。而38条规定：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。这一条单独将运输中动产物权作了规定，一方面国际贸易交往过程中，这方面纠纷异常突出，这一立法是对现实问题的直接回应。其优点在突出当事人的意思自治。这里需要注意的是对当事人选择的法律作了限制即“发生变更”适用的法律。从物权法角度来看，动产的变更应该是一定的法律事实出现，原有物权的法律关系发生了变化，导致的结果是法律关系中权利义务的变化。但是运输途中的动产变更的因素众多，情况复杂，立法上如此规定基于无法穷尽列举所有的变更因素。

本文认为总体而言，该条还是合理的。运输的目的地并非是一个十分确定的因素，比如同一批货物要运送到世界不同国家港口，究竟哪个是最终的目的地，还是所有的都是目的地则难以界定；再如，货物在公海发生变更或者灭失，其目的地也是难以界定的。但是立法不能穷极所有盖然性较低情形，38条的立法将当事人的意思自治纳入其中，并且突出当事人协议的选择法律的主导地位，同时并没有放弃运输的目的地法律，两者结合在实践中就更能避免单一使用目的地法所带来的困难。第五章规定了四项特殊动产，并不意味其他特殊动产没有规定就认为这是立法的疏忽。结合总则第二条规定，我国《海商法》、《民用航空器法》等特别法有特别规定，依照特别法，在新的适用法中就不必做出规定。

第二，最密切联系原则的运用。以“法律事实”作为连接点。这是世界第一次这样立法。法律事实是大陆法系民法中一个极为重要的概念，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为和事件。法律事实的一个主要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。在针对有价证券的涉外法律适用问题上，39条直接结合最密切联系原则来确认有价证券纠纷所适用的准据法。也是最密切联系原则的具体体现。

但是，作为一部涉外民事关系适用法的法典，内容上针对破产财产、动产物权的抵押权等等都没有做出规定，显示出我们的立法缺陷。新法没有采纳《中华人民共和国民法典（草案）》和《中华人民共和国国际私法示范法》对这些问题的研究成果实属是一种遗憾。

参 考 文 献

[1]胡晓红.论我国涉外动产物权的法律适用[J].兰州大学学报.

2008（22）

[2]钱明星.论我国物权法的基本原则[J].北京大学学报.1998，1

（35）

[3]赵生祥.国际私法[M].法律出版社，1999：175

动物之国篇10

目前，生物多样性保护的形势非常严峻，大量的科学报道都证实了当前形势的严重性；“千年生态系统评估”表明，全球生态系统近三分之二的功能已经丧失；短短三十年间，物种的多样性平均减少了40％。

生物多样性保护已经是一个国际性的，我们全人类所共同面对的一个不可回避的问题，他和我们人类的生存和生息密切相关，直接决定着我们人类的未来。生物多样性的保护已经引起了世界各国政府的高度重视。世界各国和各地区政府、非政府组织和企业在内300多个合作伙伴，已经采取措施迎接挑战。世界自然保护联盟创建了“倒计时”——一个联合合作伙伴。年，各地环境保护组织将把“保护生物多样性”作为活动主题，并在全球范围内开展“倒计时”活动。

作为《生物多样性公约》的缔约国之一，中国全力支持“生物多样性目标”活动在中国的开展和实现。

中国是世界上拥有众多生物物种的国家之一，有着全世界近15％的哺乳动物、14％的鸟类和18％的鱼类。巨大的自然资源维持着中国经济的快速增长和发展，但这些自然资源面临的威胁却与日俱增。XX年“iucn濒危物种红色名录”中近3000个动植物物种生活在中国。保护珍稀濒危野生动植物，刻不容缓。

动物园是环境保护教育的重要窗口，近年来，郑州市动物园积极开展了形式多样的保护教育活动。如科普进社区进学校活动，中国动物园鹤类保护年活动，科普志愿者活动等，取得了明显的效果，引起了较大的社会反响。郑州市动物园已经成为河南省最重要，最大的野生动物科普教育基地，在河南省，郑州市社会主义精神文明和生态文明建设中发挥了极其重要的作用。为郑州市园林局创建国家园林城市工作中做出了重要贡献。

按照中国动物园协会的统一安排，郑州市动物园决定把“中国动物园生物多样性保护年”活动作为年科普活动的重点工作之一，大力宣传生物多样性的保护，让更多的公众通过动物园这一鲜活的教育窗口，进一步认识生物多样性的重要性，并积极参与到绿色环保的行动中。

在此，我谨代表郑州市园林局，对郑州市动物园“中国动物园生物多样性保护年”活动的举办予以大力的支持，希望他们积极组织，力争把这一活动办的圆满，办的成功，为中国的生物多样性保护事业做出贡献。

各位来宾，年是农历虎年，虎是我们中华民族千百年来所尊崇，所热爱，所歌颂的图腾形象和珍稀动物，在我们民族的传统文化中有着极大的影响力，他和我们中华民族的龙文化，凤凰文化一起，构成了我们民族的正源图腾文化。

郑州市动物园是中国动物园中圈养展出虎数量和种类最多的动物园之一。为了让虎有一个更好的栖息繁衍生境，郑州市动物园于年春建成并开放了新的狮虎熊散养场。今年，东北虎繁殖喜获丰收，共繁殖了6头小东北虎。完全可以这样说，郑州市动物园，是中原地区的虎乐园。