传统文化保护制度范文

导语：如何才能写好一篇传统文化保护制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词 传统文化 保护 对策

中图分类号：C912.4 文献标识码：A

民族地区对传统文化的保护因法律制度保障的缺失，存在着各种各样的问题，影响了传统文化保护的实际效果。

1民族地区传统文化保护存在的问题

（1）法制观念淡薄。随着文化重要性的显现，传统文化逐渐引起多方重视，逐步得到保护、传承与开发。但是在偏远的少数民族地区，法制观念淡薄是普遍存在的现象，对于传统文化遭受的侵害行为，相关部门和群众很少用法律手段加以保护，导致侵害行为得不到有效控制。

（2）制度保障缺失。传统文化的保护和开发需要高屋建瓴的统筹规划，各部门通力合作，兼顾各方利益，通过立法和政策合理配置相关资源，明确权利归属并构建调整纠纷的长效机制，使其保护和产业化符合市场经济的规律，在公平有序的氛围中进行。但目前来凤土家文化的开发尚未建立起类似的制度保障，有关举措缺乏连贯性和稳定性，各方面的配套设施也不完善，这使传统文化的可持续发展遭遇极大的阻碍。

（3）传承机制不健全。尽管通过认定代表性传承人加强了对传承人的保护，但社会各方尚未形成对传承人的尊重意识，侵犯其经济权利和精神权利的现象屡有发生，忽视了对传承人合法权益的维护。这一方面反应观念上没有重视传承人，另一方面也反应了传承人自身权利意识的淡薄，根本原因是处于弱势地位的传统文化难以和强势文化对等博弈。

（4）缺乏项目资金支持。对传统文化的保护和开发是一个长期而且收益缓慢的过程，而且其最重要的价值取向是对承载族群情感记忆传统文化的抢救和维护，经济效益仅在保持其原真性的前提下加以考虑。无论政府还是企业，现阶段都过分追求经济收益，从而使得对传统文化的保护和开发因为无利可图而无人问津。

从各国保护传统文化的工作经验来看，大部分是立法先行。因此，民族地区应运用多种手段，特别是法律手段加强对传统文化的保护。

2民族地区传统文化法律保护的对策

2.1颁布民族地区民族文化遗产保护条例实施办法

民族地区拥有丰富的文化资源，对这些资源的保护和合理利用有赖于制度上对资源的优化配置。可整合境内文化资源，制定民族地区传统文化保护条例，为传统文化的保护和利用提供完善的制度保障。2010年8月28日全国人大审议通过《非物质文化遗产法（草案）》，草案中规定各级政府应加强非物质文化遗产的普查、名录建设以及对代表性传承人进行认定、保护等，建立本地区的非物质文化遗产保护体系。因此，民族地区有必要从解决传统文化保护存在的问题的实际出发，贯彻执行国家非物质文化遗产保护工作的有关规定，制定民族地区非物质文化遗产保护办法，使其传统文化的保护及相关开发工作步入规范的轨道。

2.2利用现有法律制度知识产权的保护

2.2.1著作权保护c

世界上大部分国家采取著作权模式对民间文学艺术进行保护。根据民族地区文学艺术不同的存在状况，可采取下列相应的保护措施：（1）民间文学艺术中本身符合著作权保护条件的。对于民间文学艺术中如一些民间故事符合独创性要求的，可按照著作权规定给予保护，至于权利主体的确定，可以是拥有该项民间文学艺术的集体组织；（2）对民间文学艺术进行再创作符合独创性等保护条件的。由于传统文化的传承性，传承人在传承过程中往往加入个体的经验，如果其作出了满足独创性要求的贡献，作为权利主体的传承人便能按照著作权法自动获得著作权，便可受到著作权的保护；（3）对著作权难以调整的部分，比如涉及集体权益的民间文学艺术的使用，可以建立公有领域使用付费制度，《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》已经对此作出了探索性的规定。

2.2.2商标权保护

商标权权利主体的可集体性以及保护时间的无限性都能有效地为申请商标注册的传统文化提供保护。集体商标和证明商标都可以用来保护传统文化的权益实现和不受侵犯，如重庆铜梁火龙商标的注册激发了其市场活力，使传统文化在动态保护中得到传承和发展。

2.2.3专利权保护

对传统文化进行专利保护，主要有以下几种方式：（1）积极权利实现。就是对传统知识中符合专利申请标准的部分申请专利注册，传统技艺中也包含着十分先进的技术信息，只是由于传承方式的局限，而没有进行专利申请，现在有些国家已经进行了专利方面的保护，比如哈萨克斯坦利用外观设计制度保护其头饰和地毯的外观；（2）消极防御型。主要是通过确认在先技术来阻止不法的专利注册，因为依照现有国际规则和有关国家的规定，不承认传统知识的价值，将其视为公有领域任人掠夺。针对传统利益受损的困境，我国在专利法第三次修改中，规定了“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”，强化了对我国遗传资源的保护。

2.2.4商业秘密保护

和专利权保护受到时间与公开等条件的束缚相比，商业秘密保护较少限制，只要权利主体采取措施保证相关技术信息不为外界所知，便能在较长时间内从中获取利益。有些传统技艺根据其性质或部族习惯，不宜向外界公开，或者专利权时间上的期限导致传统技艺易于落入公共领域而斩断了与原有社区的联系，权利主体对这些技艺中先进的技术信息可采取严密的保密措施，利用商业秘密制度进行相关权利保护，从而使各方利益得以平衡和最大化。

2.2.5地理标志保护

通过地理标记制度进行保护，主要是为了在法律机制的保障下，充分挖掘地理标志产品独特的历史和地理因素所形成的文化意蕴，提高产品附加值，而要实现这一目标，建立一套严密的品质标准控制机制至关重要。可借鉴取得成功经验的地理标志产品，如正阳县为其地理标志产品优良生猪制定了《正阳县优良生猪规模饲养技术规程》，有效保障了生猪产品的质量和良好的声誉，赢得了消费者的信赖，年效益持续增长。

参考文献

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大湘西村落文化是我国古村落文化中具有鲜明地域特色、文化特色的古村落，村落文化并未在历史长河中泯灭殆尽，而是能够较为完整的保存下来。但是随着我国改革开放以来，经济迅速发展，城市化进程不断推进，对于很多古村落的文化传承产生了极大的威胁，为了获取更多人们生存空间以及社会需要，很多地区强制性的征用农村住房以及田地作为城市发展空间，压缩了农村人们的生存发展空间，很多传统古村落在城市化进程中被动的消失，而我国的法律保护措施不够健全，仍然存在一些问题。

（一）配套政策缺乏。基于传统文化的传承发展，我国自建国以来逐渐完善了相关的《文物保护法》、《非物质文化遗产法》、《城乡规划法》以及《历史文化名城名镇保护条例》等，成为我国古文化保护的基本法律框架，但是由于法律颁布年代较早，随着社会进步发展，已经逐步不能满足我国传统文化的保护，法律中对于传统村落的定义不够明确，导致相关保护措施存在较大的局限，外界对于传统村落的保护意识淡薄。法律条款中对于传统村落的保护缺乏专门性以及整体性的法律条款对传统村落予以法律保护。而随着人们对传统村落文化保护意识加强，国务院为了切实保护传统村落文化，出台了相应的保护文件，但是缺乏法律的强制性效力，实际开展效果不够理想。

（二）惩处力度较轻。针对传统村落文化的保护，其中主要的是针对农民的房屋、土地的产权等问题，但是由于传统村落存在的时间较为久远，经过了长时间的人文变迁，产权不够清晰，在对传统村落进行保护过程中起到了极大的阻碍。主要表现在古村落文化保护过程中，对于修缮古村落建筑的职责义务上存在不明确，导致互相推诿，难以实际开展，并且难以保证有直接利益者拥有明确产权，在产权争夺过程中造成历史文化遗产的损坏。

（三）法律监督不足。对于古村落文化的传承和保护，我国法律制度存在较大的局限性，缺少专门的法律措施，尽管随着社会的进步，人们对于传统村落文化保护意识有了显著提升，但是在实际传统村落保护过程中，工作开展存在一定的问题，难以切实有效的保护古村落文化不受侵害，法律所具有的监督性作用无法体现，缺少法律的监督，古村落文化保护成为一纸空谈。

二、保护大湘西村落文化的对策

（一）制定传统村落文化保护法律。古村落自身具有较为鲜明的地域性以及民族性文化特色，目前我国对于传统村落保护缺乏明确的法律规定，《文物保护法》对于古村落文化保护产生的极大的束缚作用，一些具有历史文化的城镇受到国家法律保护，相比传统村落文化保护取得了较为可观的成效，由此应在相关的历史文化名称的法律保护条例中加入传统村落文化的保护，制定《传统村落保护法》，以专门和完整的法律来完善古村落文化保护，并且强化对于破坏古村落文化的惩处力度，切实维护古村落文化的传承发展。

（二）健全和完善历史建筑产权制度。古村落的建筑产权保护在实际工作开展中解决较困难的问题，由于传统村落中的房屋大多数采用乡土材料，并且部分房屋存在闲置状态，传统村落中房屋一些具有历史气息以及精美的部件被贩卖，造成了极大的文化损失。对于传统村落保护首先应明确村落中房屋、土地产权，以确保能够切实的保护村落居民的个人利益不受侵害。而我国对于传统建筑的产权缺乏相关规定，一直处于巨大的争议中，由此针对这一现象应健全和完善建筑产权制度，以确保产权的明晰，减少历史文化遗产的破坏。

（三）注重法律分类保护。对于古村落文化，不同地区的村落文化差异较为显著，并且在传统村落中房屋、生产工具以及历史文化都属于村落文化，由此在传统村落文化保护过程中，应针对村落文化中不同文化类型进行明确规定，在法律完善过程中注重村落文化的分类保护，以确保古村落文化能够全面、系统的受到保护，将中国传统村落文化传承和发展下去。

三、结论

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【关键词】传统村落 建筑保护 活态保护 【中图分类号】F328 【文献标识码】B

中国传统村落已正式列入国家历史文化保护战略。在中央政府对于传统村落保护一系列政策法规的指导下，我国传统村落的保护取得了不少阶段性和区域性的显著成果。

不过，就中国传统村落保护的刚性需求和有效长效机制而言，国内尚没有一部能完整涵盖和完全适应于中国传统村落及其文化保护的法律。实事求是地说，经过多年的实践检验证明，现有的法律法规都涵盖不了、也保护不了中国传统村落。为了遏止传统村落频遭破坏现象的蔓延，制止对传统村落无度无序开发，防止和避免国家历史文化遗产成为永久的“文化遗憾”，立法保护传统村落文化迫在眉睫。笔者建议尽快制定出一部适用于中国传统村落及其文化保护的国家（而非部门）专门性法规。在建立起相应的法律制度的同时，也要建立起专门的监督监察机构专司此事，形成长效永久机制。传统村落文化保护立法的内容至少应该包括以下几个对象：具有地域或民族特色的整体空间风貌，包括传统村落的格局和形态;具有文物价值的文化与风物、建筑及其遗址;村落人居环境、土地水系;语言文字、精神信仰与习俗;具有地域或民族特色的传统戏曲、传统工艺、传统产业;当地特有的物种，包括原生性动植物等。

关于中国传统村落的

建筑保护

传统村落保护最受关注的是其建筑。关于传统村落建筑等文物的保护，世界上有很多国家如法国、意大利、日本、美国等，都有相关立法。我国也有，但我国现行的《文物保护法》、《土地管理法》与农村民居权属政策、传统村落保护很不相适应，至少有以下三方面的问题。

居住在传统村落中的村民，在村落未纳入文保单位之前，其建筑的产权是属于村民个人的，村民是有权对自己居住的房屋进行修缮的。一旦这些村落被挂牌保护之后，其建筑及其它文物就均属于国家财产，所有权就不再完全属于居住在其中的村民。根据《中华人民共和国文物保护法（修订）》第六十六条的规定，擅自维修不可移动文物属于违法行为，严重的可能属于犯罪。所以，在纳入文保单位的传统村落中，即使是村民所居住的房子坏了，也不能擅自维修。其维修是需要按照国家级、省级、县（市）级走申请维修审批程序的。而且走完程序需要一年半载。除了“国保”的维修经费比较有保障之外，“省保”、尤其是“县（市）保”，大都落实起来很困难。其直接的后果是，“要换一根梁，等到塌了房”，村民看着传统村落建筑破损，一天天“烂”，直到坍塌。

中国传统村落自然分布有着明显的地域性和民族性。传统村落是当年由当地的人、用当地的材料和当地富有地域或民族特色的工艺筑造而成的，是原住民的生存智慧和文化艺术审美智慧的结晶。现在对于已经挂牌保护的传统村落建筑的修缮，有着极为严格的按保护等级的 “资质等级准入”制度。这样可能产生的结果就是，南方的某个国保村落，由北方的某个单位来实施维修。钱花了不少，修出来的建筑已经完全不是原来的风貌了。原因是北方的专家，不懂南方的材料和工艺。因此，对中国传统村落的修缮，必须打破现行的“资质等级准入”制度，当地的传统村落，要让当地的人用当地的材料、当地的工艺、原住民的智慧来维修，让乡土建筑的修缮回归居住于乡土的人。这样就能真正保住历史地域建筑风貌，修旧如旧。

根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”不少居住于破损严重、地方政府又无钱去修缮的“被保护”建筑中的村民，也不能另寻宅基地建造新房，他们住在危房中却又搬不走。房子不安稳，也造成了“居心”不安稳。

上述表明，传统村落的保护，进入了现行法律法规与实际保护目的与效果相背相峙的困局，如不及时调整，出台与其相适应的保护法律，传统村落可能会出现越“保”越少，消亡更快的状况。

关于中国传统村落文化的

活态保护

目前，对于传统村落的保护，从我国现行法律所界定的保护对象与内容来看，我们重视了有形的建筑保护，却忽略了无形的文化保护。实际上，传统村落的建筑文化，只是传统村落文化当中，以“固态”形式呈现出的文化的某一个方面，而不是全部。传统村落文化的价值，不仅仅只是体现在传统村落的固态建筑上，更体现于原住民活态的生产生活方式、风俗习惯、精神信仰、道德与价值取向观念等在内的物质与非物质文化等方方面面。 因此，对中国传统村落中的活态文化的保护，更应引起立法保护的重视而不是忽略不计。包括我们要大力弘扬的社会主义核心价值观在内的有关中华民族的优秀文化、传统美德的精神内核都深蕴在这些活态文化之中。保护是手段，目的是要弘扬蕴含其内的优秀与精华，不能舍本求末。文化因人而生，保护也应因人而施。对传统村落及其文化的保护，绝不能以偏概全地只局限于传统村落建筑的原有样式与外貌，而忽视生活当中的“人”，以及由“人”所创造、传承的物质文化与非物质文化。“活态”文化保护始终是传统村落保护的首位，这样才能确保保护机制的有效性，确保传统村落文化不会与现实社会生活脱节断链，确保民族历史文化不出现“断层”。也要充分认识到传统村落的文化构成，从古至今都不是静止的。没有传统村落的“活态”存在，其他诸多方面的价值，也没有办法依附。“活态”保护是重中之重，不能让传统村落成为死的“标本”。必须把传统村落的保护与新农村建设有机结合起来，形成传统村落的人与文化都“活”起来的全新保护格局。

关于中国传统村落的环境保护

传统村落与其周边的环境唇齿相依。因此，对传统村落的保护，不能把村落与所处的自然环境生硬地截然分割。不能把传统村落孤立地进行保护，而要将包括养育村民、孕育文化、培育情操的自然山水与生存、生态水土资源与环境，从整体上进行保护。这既事关国家民生安全，也是传统村落保护中新的重点和难点。环境污染、土地毒化，是最近年来村落凋零的重要原因之一。

他山之石，可以攻玉。意大利的历史文化名城名镇名村的保护，就是从环境入手，整体保护。这既合乎我们传统文化中“天人合一”的理念，也是一种非常值得借鉴的方法。我们应将传统村落文化，视为村落自然环境与原住民社会生活人文景观和谐共生的文化遗存。人是自然的一份子，村落是适度融入自然中的人文景观，已经与自然浑然一体，成为人类的宝贵遗产。因此，在村落保护的法律法规的制定中，应将传统村落周边的自然环境纳入进来。这样既有利于传统村落人居环境持续健康地保护与发展，也有利于历史空间氛围的保护，有利于农业及农业文化的可持续发展。对于营造鲜活的、充满自然与人文景观活力、涵养和培育中华民族优秀文化的、具有中国传统文化特色和丰富历史价值的文化环境，有着重要的现实意义和深远的历史意义。

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一、全市非物质文化遗产保护基本情况

市民族众多，在漫长的历史长河中，勤劳智慧的各族人民在这块土地上繁衍生息，共同创造了丰富多彩的民族文化，大量的神话史诗、民间传说、诗歌、谚语、服饰、绘画、建筑、工艺、习俗以及民歌、舞蹈、音乐等非物质文化遗产宛如祖国民族文化百花园中的艳丽奇葩。为抢救与保护、传承和开发这些非物质文化遗产的宝贵资源，我市各级党委、政府给予了高度重视和关怀，文化等相关部门做了大量卓有成效的工作，取得了斐然的成绩。

年3月至年，全市各级政府和文化等相关部门对九县一区90余个乡镇的430余个自然村，组织开展了民族民间传统文化的普查，共调查3100多人，拍摄录像资料3600分钟，拍摄图片资料3000余张，编纂成《思茅民族民间传统文化保护名录》共491项。通过细致普查和精心编纂，年，我市第一批共向省级申报的项目220项，其中，保护区14个，传统文化之乡19个，传统文化传承人113人，其他民间文学、舞蹈、音乐等类74项，所申报的项目数量为全省各地（州）、市同期之最。年，在国家、省、市公布的第一批非物质文化遗产保护名录中，我市分别有国家级1项、省级14项、市级491项入列。年，在国家、省公布的第二批非物质文化遗产保护名录中，我市又分别有国家级4项，省级11项入列。

截止年8月，我市共有829项非物质文化遗产保护项目列入各级名录，其中：国家级名录5项、省级名录25项、市级名录491项、县级名录308项；列入非物质文化遗产代表性传承人152人，其中：国家级3人、省级51人，市级98人。各级政府对传承人给予了经济扶持，其中国家级每年补助5000元/人、省级每年补助3000元/人、市级每年补助1500元/人。

二、全市非物质文化遗产保护工作的主要措施

全市非物质文化遗产保护工作坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的工作方针，坚持“政府主导、社会参与、明确职责、形成合力、点面结合、讲求实效”的工作原则，普查工作全面，整理工作扎实，申报工作积极，保护工作有力，取得了明显的成效。

（一）领导重视、建立机构、打牢基础

年以来，我市市、县（区）两级政府把非物质文化遗产保护工作纳入了工作议事日程，先后成立了不同名称，工作指向一致的专家小组、专家委员会、领导小组，组建了工作机构。县除成立工作机构外，还在我市率先成立了专业保护机构——县非物质文化遗产保护中心，制定了《县民族传统文化保护条例》，在专业保护机构建设和制定地方法规推进保护工作方面走在了全市各县（区）前列。

市、县（区）政府为非物质文化遗产保护普查工作安排了正常的工作经费，、等县政府还安排专项经费单独建设传承基地、配套上级项目资金加快推进保护项目建设、发放传承人和学徒的生活补助费等。县建成了8个非物质文化遗产保护传承基地，县建成了佤族文化博物馆，县实施了宣抚司署改造、提升建设项目等，我市其余各县（区）也先后实施了各具地方风情和民族特色的保护项目建设，为进一步开展非物质文化遗产保护打牢了基础。

（二）扎实普查、积极申报、成效明显

自年全面开展非物质文化遗产普查以来，我市对非物质文化遗产资源情况进行了全面调查，摸清了家底，开展了富有成效的申报、保护工作。

县共组织普查人员684人次，对全县20个乡镇、155个自然村寨、100余个项目、2763人次进行了普查和登记，形成文档20万字、摄录音像资料1925分钟、拍摄图片2300余张，编制了《县非物质文化遗产名录》。全县非物质文化遗产保护项目入列国家、省、市级保护名录分别为2项（占全市的40%）、9项（占全市的36%）、54项（占全市的11%），分别有3人、9人、7人被命名为国家、省、市非物质文化遗产保护传承人。

县全面完成了5乡2镇36个行政村、2个民族民间传统文化保护区、1个传统文化之乡、21位民间传统文化传承人、2项民族民间濒危项目、60余首民间音乐、6个民间舞蹈、91个民间故事（传说）等项目的普查工作，完成民族民间文化分类保护名录9类54项。全县非物质文化遗产保护项目列入国家、省、市级保护名录分别为1项、3项、86项，分别有6人、6人被命名为省、市非物质文化遗产保护传承人。

县是省民族民间传统文化普查试点县。年3-4月，省文化厅组织民族民间传统文化普查组到县开展全省普查试点工作，县即成立了普查工作领导小组，积极协助省普查组对全县重点项目进行了深入调查。县县委、政府高度重视非物质文化遗产保护传承工作，成立了非物质文化遗产保护工作领导小组和非物质文化遗产保护部，配备了6名专兼职人员和摄像机、照相机、录音机、电脑等必需设备。全县共普查4个民族、68个村寨、402人，组织整理和申报非物质文化遗产保护项目179个，其中傣族孔雀舞、傣族传统制陶技艺等13个项目入列省非物质文化遗产保护名录，78个项目入列市非物质文化遗产保护名录。年，县宣抚司署被国务院公布为全国重点文物保护单位。2008年，县娜允镇被国家建设部、文化部命名为中国历史文化名镇。

、、三个县共调查乡镇34个、村寨279个、调查3465人，入列国家、省、市级非物质文化遗产保护名录239个项目，占全市入列国家、省、市级保护名录总数的48%。宁洱、墨江、、景东等县（区）的非物质文化遗产保护普查、申报、开发工作也各具特色，成效明显。

（三）继承传统、重视研究、合理开发

各县（区）依托深厚、多样的民族民间文化资源，继承和弘扬传统文化，重视和加强非物质文化遗产研究，先后收集整理了一大批珍贵资料，并以此为素材，编辑出版了一批出版物，创作了一批富有边地风情、民族特色的文化艺术精品，其中一部分荣获了国家和省、市的奖励。

县的拉祜族创世史诗《牡帕密帕》、民间舞蹈《拉祜族芦笙舞》入列国家非物质文化遗产保护名录，拉祜族迁徙史《亘古》等9个项目入列省非物质文化遗产保护名录，李扎戈等3人被命名为国家非物质文化遗产保护传承人。县还通过扶持酒井乡勐根村老达保演唱组合等民间艺人主动走入市场、与多家媒体和演艺公司合作展示拉祜文化等方式，积极探索保护、继承、弘扬、开发非物质文化遗产的新路。

县依托丰富的佤族文化资源，定期举办木鼓节，联合沧源县举办“中国佤族文化学术研讨会”、“省佤族研究会会员代表大会”等大型佤文化活动，在机关干部中大力传唱佤族敬茶歌、敬酒歌、迎客歌，营造了继承和弘扬优秀民族文化的良好氛围。县启动了《中国少数民族大辞典系列·佤族卷》编纂工作，整理入录佤族非物质文化遗产保护名录，规范保护与传承工作。县的民间文学《司岗里》入列国家非物质文化遗产保护名录，木鼓舞之乡等3个项目入列省级非物质文化遗产保护名录。佤族文化的迷人魅力已受到全国各地的广泛关注和喜爱，越来越多的佤族艺人走向了全国，越来越多的游客走进了，非物质文化遗产保护与开发的市场商机正在形成。

县充分利用傣文化特色鲜明、积淀厚重的优势，组织编写了《民间文学集》（傣族卷、拉祜族卷、佤族卷），出版了《娜允傣王秘史》、《天籁之音—傣族拉祜族佤族自治县民族民间器乐集》、《边地绿宝石—娜允》、《勐马档案》（北京文化遗产保护中心丛书）、《十大名镇》（部分）、原创歌曲光碟《娜允之声》等文学、艺术作品，其中《娜允傣王秘史》荣获省第五届文学艺术创作三等奖、“省文化精品工程入选奖”。县的傣族宣抚司署土司礼仪乐舞《所喃窝罕》在省第五届民族民间歌舞乐展演中荣获彩云金奖、在市首届民族文化艺术节荣获表演一等奖，《蚌丙》荣获市原生态歌舞乐大赛舞蹈金奖，傣族民间舞蹈《架子孔雀舞》荣获市首届才艺大赛舞蹈类一等奖等。县的非物质文化遗产正在成为开发旅游市场、提高知名度的重要的、不可替代的资源。

（四）建立基地、培养人才、壮大队伍

我市各级政府和文化等相关部门十分重视非物质文化遗产保护基地建设，积极培养传承人才。县在拉祜族聚居的酒井勐根村老达保、木嘎乡勐糯村、富邦乡佧朗村、南岭乡勐丙村、东回乡班利村、县城“扎娜惬阁”等地建立了8个非物质文化遗产保护传承基地，依托基地宣传和展示拉祜文化，培养拉祜文化传承人。县依托全县乡（镇）中小学具有艺术特长的佤族学生，组建了“佤文化传承小组”，年投资10万元，着力培养佤文化传承人才；在县民族中学开设佤文化传承特长班，向社会培养输送了200余名佤文化的传承人才。我市各县（区）分别恢复、扩建、新建了一批集地方性、民族性、文化性为一体的非物质文化遗产传承基地（校点、团队），积极推进县、乡、村、社文化设施建设，加强文化、艺术队伍建设，积极推广茶歌、酒歌，推进民族特色村寨建设，全社会关心、重视、推进非物质文化遗产保护和开发的氛围正在形成。

三、非物质文化遗产保护存在的困难和问题

（一）保护机构不完善，职责不明，人员不稳定

目前我市九县一区中只有县单独成立了非物质文化遗产保护专业机构，其余各县（区）的保护机构基本都是在文化馆或文管所加挂一个牌子，称谓和职责不统一、不明确，人员临时抽调，工作多头兼顾，难于适应保护工作综合性、专业性、长期性的要求。

（二）认识不足，宣传不够，工作进展不平衡

少数县（区）和文化部门对非物质文化遗产保护工作的重要性、紧迫性、艰巨性、长期性认识不足，宣传工作不到位，人、财、物保障不力，工作滞后，成果较少。没有正确处理好保护与开发、保护与发展的关系，存在重申报轻管理、重开发轻保护等急功近利的问题。

（三）投入不足，设施不全，工作手段落后

非物质文化遗产保护是一项持久工程，由于我市多数县（区）财政困难，用于非物质文化遗产保护工作的经费投入有限，导致部分县（区）基础设施建设投入、建立保护机构、设施设备配置受制约，保护工作困难较多。部分县（区）开展保护工作的技术手段落后，缺少必要的设备，对资源的普查、资料的整理、文档的建立大多只能采用人工作业方式进行，影响了非物质文化遗产抢救保护和传承利用工作的效率和质量。

（四）资源流失，后继乏人，市场运作困难

一是民族传统文化受现代多元文化的影响和冲击而淡化流失，原有生产生活方式、风俗习俗等传统文化被融合变异，非物质文化遗产保护形势严峻。部分地区在民房改造、新农村建设和扶贫开发中，缺乏科学规划和制度规范，致使民族文化遗产遭受建设性破坏而流失。二是年轻一代接受现代文化教育后，对传统文化不了解、不熟悉、不感兴趣，非物质文化遗产传承后继乏人。三是由于保护规划和制度不健全，保护开发与市场接轨的机制不灵活、不完善，非物质文化遗产传承缺乏市场吸引力，市场运作困难。

（五）民族传统文化保护区现状与居民渴求提高生活质量的矛盾日益显现

部分县（区）的民族传统文化保护区内基础设施落后，生活条件较差，管理机制不顺，居民要求改善居住、生活条件的愿望十分强烈。

四、加强非物质文化遗产保护工作的建议

（一）加强领导，完善机制，落实责任

一是进一步明确和强化各级党委、政府对非物质文化遗产抢救、保护和传承的领导责任，继续将保护工作纳入经济社会发展规划，纳入工作议事日程。二是加强文化部门与发改、财政、民宗、经贸、建设、环保、国土、教育、广电、旅游等部门合作联动，建立长效机制。三是广泛吸纳学术研究机构、院校、企事业单位、社会团体等社会力量，共同开展非物质文化遗产保护开发工作。

（二）加强宣传，注重传承，营造氛围

一是加大宣传力度，通过会议、广播、电视、报刊、宣传栏以及文化科技下乡、广场和社区文化活动、节庆文化活动等方式方法，积极组织开展非物质文化遗产保护宣传、展示和交流活动，营造全社会积极参与非物质文化遗产保护与开发的氛围。二是积极推动非物质文化遗产进学校，把优秀的民族民间传统文化传承给青少年一代。结合地方实际，组织编纂富含民族民间文化精华、生动有趣、可读性强的中小学乡土教材，纳入教学内容。三是科学规划和建设非物质文化遗产保护传承中心或基地，为展示宣传、讲学研究、交流推广、操作项目提供必要条件。

（三）保障经费，稳定人员，提高素质

一是将非物质文化遗产保护工作经费纳入地方财政预算，加大对研究项目的经费保障力度。加强县、乡、村、组文化设施和重点传承基地建设，制定出台相应的扶持政策，建立扶助机制。二是科学设置市、县非物质文化遗产保护专业机构，稳定工作人员。三是加强保护队伍建设，抽调、招录具有较高文化素质的人员承担非物质文化遗产保护工作。通过请进来、送出去等方式，加大对保护工作人员的培训力度，不断提高队伍素质。

（四）深入研究，提升价值，注入活力

一是对市、县（区）保护项目和重点项目进行深入挖掘研究，建好资料库、数据库和网络服务平台，加强实物收集，建设专题博物馆，编写高质量的专著，积极组织申报国家、省级保护项目，提升保护项目价值。进一步加强对佤族、拉祜族、傣族、哈尼族、彝族等主体少数民族非物质文化遗产研究。二是要做好民族传统文化保护区的扶贫开发工作，调整和改进保护区管理办法，提高保护区人民群众生活水平。三是大力发展文化旅游产业，把非物质文化遗产资源转化为市场资源，构建非物质文化遗产保护传承和开发利用与旅游观光、休闲度假、生态保护的互动平台，为非物质文化遗产保护注入市场的生机和活力。

篇5

首先，现有行政法规文件法律效力较低。目前，我国政府颁布了《传统工艺美术保护条例》（1997年）、《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（2005年）、《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》（2006年）等多项行政法规。部分地方政府在民族传统体育的法规保护上作以尝试，如云南省颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000年），首次明确指出民族体育属于其保护范畴之内。全民健身计划（2011-2015）中提出：将优秀民族民间传统体育项目纳入“非物质文化遗产”名录，加以传承和保护。显然，行政管理性质的文件是落实我国民族传统体育保护的主要途径。但是，大多行政法规采用“条例”“意见”“办法”“通知”等称谓，其法律位阶较低，难以判断其效力、等级和适用范围，缺乏一定的稳定性、权威性和严肃性。其次，专项立法建设不容乐观。目前，关于民族传统体育文化保护而制定的专项立法几乎是一片空白。2006年，国家民委、体育总局颁布了《关于加强少数民族传统体育工作的意见》（下称“意见”），专门为民族传统体育工作制定了针对性的要求。但是，从整体的目标指向和实施内容来看，《意见》重在强调民族地区群众体育、体育基地建设、人才培养等工作方面，而针对民族传统体育文化保护方面谈及较少，尚未从法制角度将其保护工作提升到重要的位置。最后，相关法律条款缺乏一定的可操作性。目前，有关民族传统体育文化保护的法律条款基本属于上位法，对民族传统体育文化的仅保护起着宏观指导作用，且都只是零散地分布在各项法律条文中。而对具体管理操作所涉及的法律问题缺乏明确规定，如具体保护范围的确定方式、管理、监督、反馈机构的设置与运行模式、违法责任追究等方面。由于条款缺乏一定的可操作性，导致无法有效的处理民族传统体育文化保护中存在的具体问题。总之，鉴于民族传统体育文化保护中的立法不足，亟待相关机构在借鉴相关法律制度的基础上，加快其立法保护进程，制定具有强制性、专门性、可操作性的法律条款。

民族传统体育文化保护的立法难点

1.民族传统体育文化的保护模式难以定位

在过去几年国内社会各界的讨论中，人们所关注的非物质文化遗产保护都是“权利”模式，即公权保护模式和私权保护模式，也称义务模式和权利模式。虽然上述两种立法保护模式的保护对象看似重合，但在立法性质和关系上有着本质的不同[1]。正是两者之间存在的差异性，使民族传统体育文化的立法模式难以定位。私法更多是考虑特殊群体的精神和物质利益。通过创设私权，从而激励相关人员和单位自觉、主动的保护和利用民族传统体育文化。但是，私权保护大多代表着特定利益集团的立法立场，容易使人只注重眼前利益而危害了民族传统体育文化的安全。公法其实质就是行政保障，通过确认、研究、传承、振兴等公力手段来保护传统文化。然而，由于公法基本不涉及平等主体间民族传统体育文化的归属和利用等问题，相对缺乏激励机制。因此，不能唤醒社会各界的文化自觉，不足以防止“不当利用”行为的发生，同时，有限的政府经费投入，无法使民族传统体育文化得到全面、及时、有效的保护。可以看出，公法和私法保护模式保护各有侧重和优势，当然也各有局限和不足，因此，需要有机的结合两种法律模式来保护民族传统体育文化。然而，两种法保护模式的引入和融合存在技术上的难题，主要依靠公法保护还是私法保护民族传统文化，法学界一直存有争议，同样，民族传统体育文化保护也面临立法模式难以定位的问题。

2.民族传统体育文化的权利主体难以确定

要立法保护民族传统体育文化，首先需要解决的便是权利的归属问题，即要明确民族传统体育的权利主体。权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人[2]。实际情况中，大多数民族传统体育技艺和器械的创作主体并不是确定的。虽然最原始的创作者可能是个人，但是，在不断的历史传承和区域转播中，民族传统体育不断地受到后人的再创造，造成此项运动的个人主体特征却逐渐淡化、消失，成为本民族或族群共有的文化财产[3]，由此体现出来的是一个群体或区域的风格、智慧、情感或艺术造诣。在司法实践中正是由于民族传统体育缺乏个人主体特征，造成其产权归属难以确定，谁来主张、行使和维护其权利便成为立法的难题之一。例如，受《著作权法》保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹，因而，部分民族传统体育无法适用于《著作权法》的保护规定。著作权、专利权和财产权规定作品的产权可被转让，而民族传统体育只可供他人使用，不得转让其经济权利，如若转让，将出现更替原有权利主体的问题，民族传统体育的文化会失去原本的意义，并可能导致主体之间利益分配不公平的现象。

3.民族传统体育文化的保护范围难以划分

由于民族传统体育文化特殊的非物质表现形式，在实施认定和保护范围上存在难以标准化和统一化的问题，造成无法有效地实施法律保护。具体表现为：（1）《文物保护法》的直接客体是有形的历史文物，而民族传统体育是以身体活动作为其文化承载的主要方式，非物质表现形式十分明显，即使其载体为物也不属于文物范畴，如弓箭、刀剑、棋子（盘）、龙舟等运动器械；（2）著作权保护的只是现实作品，而我国《非物质文化遗产保护法》重在强调民族传统体育中运动竞技、休闲游戏、药物配方、医疗技术和手段、艺术表演等行动表现形式的认定和保护。总体上，忽略了与之联系的民族心理、人文价值观、传统习俗和信仰等无形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，学界主要根据民族传统体育的发育状态[4]、内在功能、物质表现形式等进行分类，部分存在界定标准模糊和概念不清晰的问题，以至于无法全面、有效的保护民族传统体育文化，如有学者将民族传统体育分为武术、气功和少数民族传统体育[5]，但在少数民族传统体育中同样包括部分武术与气功内容。（4）在《非物质文化遗产保护法》中有专为民族传统体育单列的“传统体育和游艺”类，而在国务院非物质文化遗产名录中将其归为“杂技与竞技”类，在地方出台的政策法规中的归类方式和称谓又不尽相同，一定程度上影响了立法保护的效力。

#p#分页标题#e# 4.民族传统体育文化是否原创难以分辨

世界贸易组织(WTO)构筑的《服务贸易总协定》和《知识产权协定》是对文化产品权益实施的政策系统。但是上述协定旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)，即对现代知识产权制度建立在保护对象必须是新作品、新技术、新知识[6]。由于民族传统体育文化及其表现形式是世代相传，不断加工、改造而得以传承至今的劳动成果，如健身技艺、制作工艺、民间传说和表演艺术等，其成果的原创性特征根本无从体现。因而，造成现代知识产权制度无法适用于民族传统体育文化的保护。近年来，相关机构和个人虽然通过改造民族传统体育的表现形式，将其展现在民族运动会、大型艺术表演、学校体育教学、电视网络传媒等活动中，然而，改造后的文化表现形式并没有脱离其本质内涵和基本原貌，也不具备原创性要求。因此，无论以何种方式加工和改造民族传统体育，其衍生产物均无法适用于我国《著作权法》和《专利法》等知识产权制度的直接保护。

5.民族传统体育文化的保护期限难以明确

我国《著作权法》地21条规定：公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死后50年。说明作品著作权在保护期满之后，作品即进入“公有领域”，将面临诸多权利即被“终结”的后果，任何人都可以在无需征得原著作权人同意、无需向原著作权人支付报酬的情况下使用作品。民族传统体育文化历史悠久，经历了长期积累和传承而得以延续，远远超出保护期限的限制。因此，民族传统体育难以适应著作权保护的期限要求。但民族传统体育是在一代又一代的流传中对其不断地加工、补充和完善，可以说，每一个历史单元都是民族传统体育文化的创作时期，权利主体也永远不会消亡。如果根据《著作权法》的规定，对民族传统体育也加上一个确定的保护期限，那么对于“过期”的民族传统体育难道就不给予保护了吗?这显然有悖于立法的初衷。因此，对民族传统体育文化的法律保护亦应是长期性和持续性的。

民族传统体育文化的立法构想

1.民族传统体育文化立法保护的总体方针

为了继承和弘扬民族传统体育文化，有关部门应积极吸收、借鉴国外体育立法的成功经验，以完善我国民族传统体育立法体系。民族传统体育文化进行立法保护，应坚持“政府主导、社会参与，贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发扬”的方针。（1）调动各方面力量。各级人民政府应当加强对民族民间传统体育文化立法保护工作的指导，将立法工作列为重要议事日程之一，同时，通过宣传、教育和培养，增进人们对民族传统体育文化的尊重，发动全社会的力量参与其保护工作，使任何机构和个人都具有保护民族民间传统体育的意识和责任。（2）保存和抢救、传承与发展。首先，部分民间民族传统体育被非法使用甚至是破坏，“人亡艺绝”的现象较为严重，亟待挖掘、整理和抢救；其次，对民族传统体育的保护不代表将其封闭、与世隔绝，而是要采用合理的传播方式为世人所认识和利用，通过鼓励、支持境内外个人和机构，展开民族传统体育文化保护工作的合作和交流，才能使其生生不息、走可持续发展的道路。

2.民族传统体育文化的立法原则

（1）体现主体权利的意志。《世界文化多样性宣言》指出：人权是文化多样性发展的前提。《世界人权宣言》中提出，每个人都具有创作、表达、传播自己的作品，同时，每个人又具有尊重、选择和从事其他文化活动的权利。捍卫文化多样性和体现主体权利的意志密不可分，必须重视不同社会群体对文化的合理需求和主张，特别是少数人群体的相关权利。因此，尊重民族传统体育文化主体权利的基本人权，是立法设计首先要考虑的问题。（2）平衡各方权益。保持利益平衡是任何一项法律制度的使命。民族传统体育文化的权利主体较为复杂性，不仅涉及国家的利益、社会的利益，也涉及到民族、社区、个体的利益；有使用的利益、也有创造者的利益。如使用方（研究、商业和传媒机构等）在对特定民族传统体育文化进行利用、获得经济效益同时，应给予归属方（国家、民族、传承人）一定的经济补偿。然而，在利益关系和分配复杂性的情况下，各利益主体之间可能会产生不同程度的冲突和纠纷。因此，立法应统筹考虑各方利益主体之间的关系，明确谁来分配和监管利益、以及分配的方式和标准等，最终使利益分配达到相对均衡的状态。（3）现实性与可持续性。《著作权法》、《专利法》和《商标法》等我国知识产权制度，主要是致力于推动现代社会新技术和新作品的产生，从而促进知识创新和经济发展。例如，通过对传统体育项目的合理开发而成为我国部分学校、社区和大型赛事的健身、比赛和表演项目。诚然，这种发展需要是现实的，也是合理的。但就文化可持续发展目标而言，立法不应仅限于民族传统体育文化的现实发展，而是应该从当代人和后代人的利益考虑，立足于保持其文化的原生态性和多样性，对其予以承认、利用和保护，保证其可持续发展。（4）权利和责任相统一。权利和责任历来都是对等的，相辅相成的，从来就不存在没有责任的权利，也不存在没有权利的责任。民族传统体育文化保护中关于权利和责任的统一，主要是针对权利主体的行为作出的规范性的要求。《非物质文化遗产保护法》规定：普查、建档、研究、保存、传承、弘扬和利用的权利和责任，同时，规定文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中、、的，依法给予处分。在对民族传统体育文化立法保护时，不但要赋予权利主体相应的权利，而且要明确规定应尽的责任，构成违法行为的，必须要承担相应的法律责任。

3.民族传统体育文化保护模式

当前大多数学者探讨民族传统体育文化的保护模式，主要在公法和私法的保护框架下进行研究，并且从互补和融合角度上，来解决民族传统体育文化保护模式难以选择的问题。从国际经验来看，世界知识产权组织（主张私法保护）和联合国教科文组织（主张公法保护），在非物质文化遗产保护模式上各自有着不同的主张。但近年来，两个国际组织在该领域开展合作，联合召开了一系列会议，共同推出《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他侵害行为的国内法示范条款》(1982年)。此后，在2003年联合国教科文组织出台了《保护非物质文化遗产国际公约》。通过比较文本内容，不难看出两者的保护对象亦有相当的重合，但这并无碍两者各自主张的立法价值，对非物质文化遗产而言，公法保护和私法保护完全可以并行不悖。因此，运用公法和私法保护民族传统体育文化是必要的，也是可行的。但是在具体的立法内容设计中，要将私法保护与公法保护的立法主张融入一体，其制度设计的科学性需要仔细斟酌，必须注意彼此间的衔接、兼容和适应，共同致力于民族传统体育文化的保护。民族传统体育文化立法模式应注意以下两点。（1）明确定位立法保护模式。鉴于民族传统体育文化的传承性、公有性和文化性，其立法主导思想应以挖掘、整理、保存和弘扬为主，政府在制定和实施法律条款方面应起到主导作用。其次，应是在对其进行合理利用的基础上，发展文化产业和形成经济效益。因此，民族传统体育文化立法模式的定位，应是公法模式为主兼顾私法模式，不仅要体现出权利主体在民族传统体育文化保护中的职责和义务，而且要指出权利主体的权利和责任，以及在违反相关规定所要承担的相关法律责任。（2）建立知识产权特别保护模式。民族传统体育立法保护本土化并不是摈弃现有知识产权制度，而是要重新解释现行协议，制定非约束性条款，即以“特殊”规则弥补《知识产权协定》内容中出现的不足。例如，权利主体方面，1967年，世界知识产权组织（WIPO）主持的《保护文学作品伯尔尼公约》中提出：对“作者不明”的作品给予著作权保护[7]。同样，针对民族传统体育文化保护中，诸如权利主体、保护期限、保护范围、创新性等难以解决问题，可建立特殊性的法律条款，完善上述制度的不足。#p#分页标题#e#

4.民族传统体育文化的客体保护

1）民族传统体育文化的认定

目前，如何对民族传统体育文化表现形式进行分类，学界尚无明确定论，以至于无法对其采取分类性保护。鉴于此，笔者认为，出于对民族传统体育文化保护的全面性和紧迫性考虑，凡是目前仍在流传、具有民族特色和传承价值的民族传统体育文化均可作为立法保护的对象。为便于认定，民族传统体育文化必须要符合以下三个标准特征，即传承性、民族性和体育性。通过世代传承，民族传统体育记录、反映和承载了一个民族的历史发展过程和文化特征，有着重要的传承价值；在现代社会，正是利用民族传统体育独具特点的文化特征和表现形式，才被开发作为商业表演、传统工艺品和文献资料版权使用，由此也产生了可观的经济效益；体育性，民族传统体育文化必须通过个人或群体的身体活动(走、跑、跳跃、投掷、攀登、爬越等)才能表现出来，是以健身强体为主要目的的身体活动技能及其表现形式，是区别于其它传统文化最显著的特征。可以说，传承性、民族性和体育性是民族传统体育文化的本质属性，诸如物质性、健身性和财产性等属性都是在此基础上的延伸，因此，只要符合上述三个特征就可属于立法保护的客体范围。民族传统体育文化保护期限的认定。我国2003年7月制定的《民族民间传统文化保护法(草案)》第29条规定：国家保护民族民间传统文化的知识产权，保护期限不受限制。然而，为了进一步研究、传播和发展民族传统体育文化，可根据不同的客体权利制定不同的特殊保护条款。如民族传统体育文化的署名权、修改权和保护作品完整权等权利，属于著作权中的人身权，上述权利的保护期应不受限制；而发表权和使用权等属于著作权中的财产权，保护期可为作者终生及其死后50年，以供对其进一步研究和使用。上述民族传统体育文化认定方式，一定程度上弥补了知识产权制度在对其认定方式上的不足，避开了由于分类不清晰和保护期限难以划定，而导致无法有效实施法律保护的问题。

2）民族传统体育文化表现形式的保护

2005年，《国务院关于加强文化遗产保护的通知》中强调：“坚持保护非物质文化遗产的真实性和完整性”。真实性保护。“真实性”是指反映事物真实情况的程度。民族传统体育文化真实性保护是指在挖掘、整理和传播的过程中，要保持其原本、最初的文化形态和基本内容。进入九十年代，表演和体验民族传统体育成为各个民俗村、农家乐、乡村休憩俱乐部吸引旅游客源的主要手段，但在对其进行市场开发的同时，明显存在未反映和失真地表现其文化内涵的现象，譬如：用于表演和体验的运动项目，明显与其原始的民族传统体育文化特征不符，同时，存在对其来源和身份采取弄虚作假、误导性声明或不承认等不正当利用行为。长此以往，缺少民族文化内涵的商业活动失去了市场竞争力，更为严重的是，造成人们对民族传统体育文化的错误认知。因此，需要通过法律手段解决上述问题：一，禁止随意使用和开发某一特定的民族传统体育而未注明其归属群体和地区，从而保护期署名权；二，禁止以歪曲、篡改等手段赋予不同的意义而并入另一类民族文化中，从而保护期修改权;三，禁止贬损某一特定民族传统体育文化及其民族和区域声誉，从而保护期名誉权。完整性保护。物质文化遗产和非物质文化遗产都是祖先留下的宝贵财富，都是中华民族精神情感的衍生物，是同源共生、休戚与共的文化整体，不能将二者割裂开来[8]。由此说明，物质性和非物质性基本构成了某一特定民族传统体育得以文化认同、精神传承的完整内容。从民族传统体育文化的表现形式分析，不仅是一种身体文化技能，而且包括与之相关的生态环境、价值观、传统习俗和信仰等内容。如新疆达瓦孜、叼羊、摔跤等传统项目，除了是一种健身、娱乐、表演项目，而且蕴含和展示着本民族独特的精神内涵，明显带有本民族的、伦理训练和道德教育等文化痕迹。因此，立法保护应是针对民族传统体育所拥有的全部内容或形式，不仅要顾及技术技能层面的认定与挖掘整理，而且要保护其民族传统体育的精神内涵与文化空间。以上行为一旦发现和查明即构成侵权行为，将依法受到惩处，主要包括停止相关活动、恢复名誉、公开道歉、没收非法所得、赔偿损失等内容。

5.确定权利主体层次和责任

联合国教科文组织（UNESCO）制定的《保护非物质文化遗产公约》（2003年）中提到：承认各群体，特别是原住居民，各团体，有时是个人在非物质文化保护和发展方面发挥的作用，指出国家行政手段在传统文化保护中具有核心作用。由此说明，国家文化、教育、科研和体育等政府机构自身可作为权利主体（或义务主体），行使使用权、许可使用权、收益权和追究权等相关权利。同时，国家可通过出资、委托、授权等方式使个人（传承人）和权利代管机构成为权利主体（或义务主体）。

1）关于传承人的立法规定

2008年，文化部以部长令的形式郑重了《国家级非物质文化遗传项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，从政策法规方面，确立、保护和发挥传承人的作用。文化部正在通过建立民族、民间文化传承人(传承单位)的认定和培训机制，通过采取资助扶持等手段，鼓励民族民间文化的传承与传播[9]。因此，民族传统体育文化传承人的资格认定、义务和权利等方面，需要制定相应的法律规定。传承人的认定。符合下列条件的公民，可以申请或被推荐为民族传统体育文化的传承人（专有权人）：在当地被公认为具有一定声望、技艺精湛、积极开展传承活动的人，通常只有本人及其关系密切的人（徒弟、亲戚）独有的特殊运动技能，或是掌握某种传统体育器械制作工艺的人。除此之外，部分个体人员虽然与某一特定民族传统体育并无直接族源关系，但是，由于他们对民族传统体育的挖掘、整理、传播等工作做出了突出贡献，且自身具备一定的技艺和传艺能力，因此，他们也可被认定为传承人。同时，相关认定部门应当对传承人的资格进行定期评估，不具备审核条件的应撤销或暂缓其传承人的资格。传承人的权利和义务。传承人具有保护民族传统体育文化的义务，具体包括：向他人提供和展示传统体育资料、技能、实物等文化形态的义务；具有组织和开展讲学、传艺和研究工作活动的义务，并获取报酬的权利；具有积极培养下一代传承人或专门传承人才的义务；具有及时向有关部门反映肆意破坏和非法利用民族传统体育文化现象的权利；具有向有关政府部门申请传承活动专项资助的权利；严禁向境外的组织和个人转让衍生作品的著作权。#p#分页标题#e#

2）明确政府的保护职责

在《非物质文化遗产保护法》相关中，明确提出国家和县以上级人民政府对保护、保存非物质文化遗产的诸多规定。因此，在民族传统体育文化立法体系设计中，亦应明确政府的主导作用和具体职责。国务院文化主管部门应当组织制定保护规划，组织和管理民族传统体育文化的调查、整理、发掘和保存工作，以及传统文化的展示、交流活动；监督民族传统体育文化的保护、管理和利用情况；宣传贯彻民族传统体育文化保护法律，督促相关单位和个人履行相关法律规定；各级人民政府应当将民族传统体育文化保护工作纳入本级区域发展规划和财政预算中；建立民族传统体育代表性项目名录和传承人的审定机制。由于民族传统体育文化保护工作的实施，涉及到文化、教育、体育、公检法、版权等多个管理部门或机构，单个部门执法是无法及时有效的保护民族传统体育。因此，应联合以上相关政府部门，相互协调，分工明确，共同致力于其保护工作。文化、教育和体育等部门主要负责挖掘、整理、保存、传播民族传统体育文化；整理出的资料、技能和实物等，应汇交于各同级相关主管部门，用于进一步的研究、推广和司法保护等工作；公检法部门主要负责接受和审理民族传统体育文化的侵权案件，获取侵权证据、责任禁止侵权行为、判定侵权范围和等级等；版权部门主要协助公检法部门，负责侵权线索的收集、技术鉴定和相关信息咨询，以及民族传统体育文化的规范性利用等。

3）权利代管机构的责任

篇6

一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题。知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系。当人们考虑将该制度延伸到传统知识领域时，不得不回答后者与知识产权既有客体间是否具有共性的问题。

一、障碍

我们认为，这两者是否同质固然应该予以考查。但是，更需要注意到，即使传统知识和既有知识产权客体相同，也不能证明它就应该在知识产权范围内受到保护。因为，知识产权制度从来就不是，现在也不是保护智力成果及相关成就的唯一工具。例如，科学发现一般并不受知识产权保护；所谓“公有领域”之中的智力的成果实际上也不受知识产权法的保护。

其实，用知识产权保护新的客体时需要解决的更关键的前提条件是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。就客体而言，众多的概念虽然都各有道理，但都无法准确在界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权法保护的文明成就的界限何在。而这种边界的极度模糊性必然使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。

至于主体，也存在类似的问题。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种：国家、民族、社区和个人等。而事实上，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人。

值得一提的是，在我国有关部门起草民族民间文化保护法的过程中，有一种意见认为，国家应当然地被规定为唯一的主体，我们认为这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要审慎对待的。

二、作用

我们无意否定知识产权制度在保护传统知识方面的价值。相反，正是由于传统知识与知识产权客体之间的深刻的内在联系，使得知识产权法成为传统知识综合保护制度的有机组成部分。

原则上，传统知识中任何一项可以被特定化，能够确定具体主体的成果，如果符合法定的其他条件，都能够直接地为知识产权法所保护。例如，民间舞蹈可以受到邻接权的保护；传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护；传统医药、工艺可受到商业秘密法的保护；等等。知识产权法对传统知识的保护还常常以一种间接的方式表现出来。即当地人合法地利用它进行再创作时，有关成果受到知识产权法的保护。在这种情况下，传统知识所有者虽然并非知识产权权利人，但是，其利益在以下方面 得到了间接的肯定：文化渊源的确定、完整性的尊重、文化影响力的增加，以及特定情 形下分享经济利益的机会，等等。当然，对知识产权保护传统知识所有人利益的局限性必须保持清醒的认识。

三、实践

事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。略加分析就不难发现，许多法律都在不同程度上涉及到传统知识的保护问题。例如，人权保护、文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等法律制度。

另外，还有一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义。例如，1997年5月20日颁布的《传统工艺美术保护条例》、2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》等等。

从性质上来说，上述诸种法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。

尤其不能忽视的是，传统知识保护是一个全球性的议题。在这个领域中的国际合作是不可或缺的。在过去的半个世纪里，各国以及相关的国际组织进行了大量开拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》、1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国 粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。

篇7

关键词:新型城镇化；传统村落；保护发展

我国城镇化的规模与速度都在不断加快，在这种现代化城市建设的过程中，对传统村落文化进行有条件的保留，成为国家文化部门需要关注的重点。传统村落文化属于物质文化遗产、非物质文化遗产的杂合物，这种文化极易受到外界影响，从而发生巨大的损坏、消亡。而在我国社会主义文化强国口号的前提下，对于传统村落中的建筑、文物、书籍、自然生态资源进行恰当的保护，就成为文化保护工作的主要内容。

一、我国传统村落文化保护的重要性和必要性

传统村落起源于农耕文明时期，是物质文化遗产与非物质文化遗产的结合体。传统村落文化中涵盖众多的历史文化信息、自然生态变迁信息，是研究我国古代历史、文化、科学、艺术、社会、经济等方面变迁的重要文本。中华民族的发展史就是传统村落文化的变迁史，在我国，众多民族居住的自然环境存在较大差异，不同民族的村落形态、文化习俗也各不相同。而在这种丰富的村落形态、文化习俗中，隐藏着众多能够改变历史的人物、事件。经过几千年的发展，我国的传统村落已经形成自身独有的文化形式、文化内容，各种不同村落都有着自身独特的传统民居、文物古迹，同时也有着独特的文化习俗与生活习惯，这是传统文化中蕴藏的巨大宝藏。传统村落文化中蕴含的民族发展变迁的痕迹，是各民族文化属性中最宝贵的遗产。传统村落文化所包含的历史、文化信息，是其存在与必然受到保护的理由。传统村落文化中的文化因素具有多样化的特征，在不同历史时期都有不同文化得以保留下来。各个民族所有的文化遗产，构成中华传统文化的整体。各种传统村落文化在发展的过程中，又会受到互相的影响而发生不同程度的转变，这种多民族文化融合的特征，是我国传统村落文化繁荣发展的主要原因。传统村落文化包括历史文化、自然生态文明两大组成部分，历史文化存在着历史价值、考古价值、史料研究价值、“史貌”审美价值、旅游价值；自然生态文明存在着美学价值、自然文明演变的研究价值、旅游的经济价值等多种价值。传统村落文明中具有中华民族的传统精神、核心价值体系，是中华民族儿女赖以生存的文化养料。传统村落文化对于考察乡村历史、文化、自然遗产具有重要帮助，是研究中华民族生产经济活动的重要史料。

二、我国传统村落文化保护的现状

1.我国传统村落数量众多

目前，现存的传统村落多属于明清时期建筑，还有较少的宋朝建筑残留。传统村落的主要特征为：保留完整的传统历史建筑风貌、优美的自然环境、科学布局的人文景观。不同民族的传统村落呈现出不同的民族特色，而传统村落也包含着大量的物质文化遗产、非物质文化遗产，还居住着大量的农村居民。乡土气息与历史文明的融合，使得传统村落文化在世界自然村落文化中占据较高的地位。我国现存的不可移动文物大多分布在传统村落中，40多万文物中的7万多文物属于文物保护单位，成为我国传统文物的最大组成部分。除世界文化遗产名录规定的“非物质文化遗产”外，我国还有着近9000项国家规定的“非物质文化遗产”，这些“非物质文化遗产”大多存留在传统村落中，具有民族特色的少数民族“非物质文化遗产”，全部存留在传统村落中。所以说，我国现存的传统村落数量众多，各种传统村落存在着文化多样性、分布地域性、文化形式创造性的特征。国家根据相关的传统村落文化保护方案，进行传统村落的保护与修缮，成为文化部门关注的主要课题。

2.我国传统村落消失现象日益加剧

随着乡村城镇化进度的开展，传统村落受到现代化建设的剧烈冲击，传统村落中具有文化与史料价值的文物遭受到不断的破坏，部分文物已经完全消失。根据国家的调查数据发现：随着现代化建设速度的逐步加快，我国传统村落消失的速度也逐渐加快。2000年至2010年的十年时间，我国有100万个传统村落已经消亡；在2010至2015年的五年时间，我国又有将近80万个传统村落已经消亡。目前，我国的传统村落由原来的400万，逐渐递减至如今的不足200万，这种消亡速度是以前其他发展时期从未有的。其中，已经消亡的传统村落，有绝大部分村落属于具有极高的文化保护价值、史料研究价值的村落。所以我们说，目前的传统村落保护工作处于迫在眉睫的时期，对于传统村落的修缮与保护刻不容缓。传统村落在经历长时间、大面积破坏后，其整体结构与完整性都受到极大的损坏。而与此同时，在传统村落毁坏后，传统村落的附近则建立起众多的新式楼房，这种楼房的建筑风格与传统村落的面貌存在着较大差别。很多传统村落还在原来的基础上被众多开发商进行过度的修复，所用的修复方法又与传统村落的建筑形式存在差别，因此产生的修复效果不伦不类。其他的实物文化、书籍、自然生态遗产也遭受到不同程度的破坏，传统的民间文化、生活习俗也在迅速消亡。这种传统文化传承上的断代，对传统文化发展产生巨大的负面影响。我国的城镇化建设还未结束，在这种盲目的城镇扩张前提下，房地产建设、工业发展、传统村落旅游开发等都会加速传统物质文化遗产与非物质文化遗产的消亡。目前，全国各地的传统村落、乡土建筑都在进行大规模的拆、迁、整、改，这种工业与商业活动是造成传统村落消失的主要因素。所以，在新型城镇化发展的前提下，对我国传统村落建筑、传统文物、非物质文化遗产、自然景观的保护，成为现代化发展所要关注的主要课题。

三、新型城镇化过程中，我国传统村落文化保护的对策

1.建立传统村落文化保护责任制

首先，各部门应该成立传统村落保护领导小组，通过分工合作的工作模式，做好自身职能范围内的传统村落文化保护工作。传统村落保护领导小组主要包括以下的人员构成：农业委员会、房地产开发部门、土地规划局、文物保护部门、国土资源部门、旅游局等。这些部门的负责人、专家，分别对地区范围内的文物、村落古建筑、自然生态遗产进行考察，并对各种文化遗产进行等级评定。通过表格的形式，罗列出各种传统村落文物的损坏情况，制定出合理的修复策略，对需要修缮与保护的文物进行修复。各种职能部门需要密切配合，重点划分传统村落保护的范围，对不同时期不同建筑风格的文物进行分等级保护。特别是对少数民族的民居建筑、非物质文化遗产，需要建立详细的保护档案，对各种珍贵的建筑风格进行妥善的规划与保护。传统村落的旅游开发方面，要在保证不损坏传统建筑物完整性的前提下进行相关的旅游开发工作。

2.加强传统村落文化申报与定级

在传统村落文化申报与定级方面，政府与其他工作部门应该对地区的传统村落文物进行全面考察，在考察完毕后，制定出传统村落文物表，对那些具有极高史料价值、破坏严重的传统村落文物进行重点保护。另外还要在统计完成后，对这些传统村落文物进行申报，根据国家的相关政策，妥善做好文物的安置工作。而在对传统村落文物调查研究过程中，要用专业、敬业的精神对文物进行多方面的检测，对那些发展速度过快的传统村落进行重点排查。特别要重点统计古民居、祠堂宗庙、古树、古桥、古塔、名人故居、自然生态环境等文化的信息，对各种文化的存留情况、历史价值进行详细分析。在传统村落文物的申报方面，首先文物部门要做好准确的文物评估工作，根据村民与村史提供的信息，对区域内的文物进行发现与搜寻。在完成传统村落文物甄别与分类后，根据文物等级进行不同级别的申报。

3.制定传统村落文化保护发展规划

在传统村落文化保护方面，要根据传统村落文化的不同特征，制定有区别的传统村落文化保护规划。对于那些具有极高史料价值、艺术价值、历史价值的传统村落文化，最好能够进行还原真实性的保护。而对那些地域特色浓重、古民居建筑集群式分布、自然生态优良的传统村落，应该制定出详细的村落文化保护规划、风险控制规划。同时，要对传统村落建筑修缮、拆迁、建筑用地审批等各个环节进行监督管理，保证在传统村落保护完好的前提下进行规划建设。对那些历史与文物价值不大的传统村落文化，要进行恰当的修缮与保护，主要以村民自发保护为主。在城镇化迅速开展的过程中，政府需要将传统村落文化保护纳入政府工作报告中，通过统筹规划协调好传统村落、城镇建设的管理工作。新型城镇化的建设规划，需要与地区传统村落特色有效结合，形成融合传统与现代的城市建筑风格。新型城镇化发展进程中，不但要对传统村落文化、生活风俗、自然生态进行保护与合理利用，还要对传统村落的硬件设施进行现代化整改，最重要的是改善居民的生活条件。

4.出台传统村落文化保护法规

传统村落保护利用条例与管理办法的制定，是保护传统村落文化合法权益的重要方法。房地产建筑公司、旅游开发建筑部门，都要按照传统村落保护利用条例与管理办法，进行传统村落文化的开发工作。传统村落文化需要在完善保护的前提下，进行合理的商业开发与利用活动。在进行商业开发的过程中，要制定严格完善的科学管理规划，对传统村落文化进行历史还原性的开发。对于那些具有历史文化名人足迹的村落，要加大保护的力度与范围，争取保存文化名人、名村的原始样貌。在对传统村落保护的过程中，要加大传统村落的赔偿力度，将那些搬出传统村落的居民进行同等的房屋政策补助。同时，也要对传统村落周围的土地进行妥善保护，将那些原始的水渠、古道、水塘、古墙进行修复与还原，保存文物的原始样貌。对那些不愿搬出传统村落的居民进行劝说，通过改善村民生活条件的方式，使村民能够享受到现代化的生活。最后要对修缮完毕的传统村落，通过制定不同等级的分级保护制度，进行科学规范的管理。根据不同价值的传统村落、乡土建筑制定详细的保护档案，长时间追踪、了解传统村落文物的保护情况，不定时地检查、修理那些受损的文物。随着我国城镇化脚步的不断加快，传统村落文化受到工业用地、房地产建筑、旅游开发建筑等多种商业活动的影响。目前，传统村落文化正在加速消亡，许多具有极高史料价值、艺术价值、人文价值的传统村落文物正在被破坏。所以对传统村落文化的保护刻不容缓，特别是对那些少数民族的民居建筑、物质文化遗产、非物质文化遗产等，需要结合民族特色进行有条件的保留与发展。而传统村落文化方保护活动，需要政府与其他工作部门在项目规划、方针政策、资金投入等多方面进行支持。传统村落文化应该与新型城镇化进行有效融合，通过改善村落建筑的内部硬件设施，使村落建筑能够被现代人所使用与开发。

作者:李娟 单位:河北美术学院

参考文献:

[1]叶步云，陈燕燕.城市边缘区传统村落“主动式”城镇化复兴之路[J].规划师，2012(10).

[2]曹云，周冠辰.城镇化进程中乡土文化的保护困境与有效传承策略[J].现代城市研究，2013(6).

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[关键词]民间文学艺术作品；立法构想；法律保护；知识产权

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-218-04

一、民间文学艺术作品的背景与现状

（一）民间文学艺术作品法律保护的历史背景

民间文学艺术作品的法律保护发源于发展中国家。发展中国家拥有远比发达国家久远的历史和丰富的民间艺术、传统知识，发达国家的经营者习惯于无偿地将其商业化利用，而由此产生的成果又在知识产权制度下重新占领源头市场，并攫取巨大的经济利益。这种利益的不均衡将民间文学艺术作品的保护推向了顶点，引发人们的关注。

总地来说，民间文学艺术作品对传统的文化社区有着两方面的影响。一则精神利益。特定的民间艺术作品是被限制使用，或者只能在传统范围内进行使用，或者具有保密性等特点。所以，一旦这样公开地使用该民间文学艺术作品就会损害到人们的。民间文学艺术作品的精神利益还可能表现在文化传统方面。二则经济利益。民间文学艺术作品的经济利益主要表现在创作民间文学艺术作品的传统社会的人民应当从民间文学艺术作品的商业开发中分享利益。然而，由于至今还没有民间文学艺术作品的国际保护制度，民间文学艺术作品的开发者在开发民间文学艺术作品并获取经济利益之后，并未将其适当分配给传统文化社区的人们。

（二）民间文学艺术作品法律保护的现状

对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家的民间文学艺术作品的无偿使用，造成了发达国家与发展中国家在版权贸易方面的严重失衡，国际社会以及历史文化遗产丰富的发展中国家对这种“文化新殖民主义”做出了回应。1967年，《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第15条第4款规定：对于作品未发表，作者身份未详，但有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况，该成员国可以自行立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。目前，已有五十多个国家在国内知识产权法中使用这一条来保护民间文学艺术作品。

1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织共同制定了《为发展中国家制订的关于版权的突尼斯示范法》。1977年，非洲知识产权组织《班吉协定》规定，受版权法保护的“民间文学”包括“一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。1994年，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》对民间文学艺术作品的保护既未明文肯定，也未明文否定。

与国际社会的努力相呼应，一些民族多样、文化多元的国家也在积极地进行民间文学艺术作品保护的国内立法。1967年，突尼斯颁行了《文学艺术产权法》，成为第一个利用版权法保护民间文学艺术作品的国家。已有的五十多个将民间文学艺术作品的保护纳入版权法框架的国家，主要来自亚非拉。在有大量原住民的太平洋地区，许多国家正在建立或修订版权法，以保护原住民传统民间文化。

不管是伯尔尼公约、突尼斯示范法还是班吉协定等，都是一种示范性条款，并没有约束力，尽管这些努力可能对一些国家民间文学艺术作品保护制度的建构起到一定推动的作用，但在民间文学艺术作品国际保护制度建构中仍然处于最为初级的阶段。

我国现有的法律体系中，对文化的关注较少，相关的文化立法相对落后。目前，我国涉及民间文学艺术作品保护的法律、法规和规章有：2011年全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，全国人大常委会于1990年通过、2001年修改的《中华人民共和国著作权法》，1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》，1984年文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》。此外，云南、贵州、广西都制定了对民间艺术文化作品保护的地方法规。从我国民间文学艺术作品保护现有的立法体系上看，目前出台的法律法规规章在保护的性质上多属于公法性质，属于私法性质的仅限于《中华人民共和国著作权法》第6条的规定。从保护的内容上看，一般强调行政干预的协调，而没有将民间文学艺术作品作为一种财产，直接规定当事人之间的权利义务关系，从而导致民间文学艺术作品原创群体不能直接受益，既不利于民间文学艺术作品的实质性和全面性的保护，也不利于处理民间文学艺术作品的纠纷。

二、民间文学艺术作品法律保护模式之学界观点

对于民间文学艺术作品的法律保护模式，学界有不同的看法。民间文学艺术作品的保护主要有两大途径。一种全球非物质文化遗产保护的途径。一种是知识产权制度下的私权途径。以下将主要探讨私权保护模式。

（一）民间文学艺术作品的著作权保护

有学者认为，民间文学艺术作品可以适用著作权保护制度。该派别认为，民间文学艺术作品与作为著作权法保护对象的作品在本质上是一致的，民间文学艺术作品与作品的区别仅仅是文化意义上的区别，而非规则意义上的区别，著作权法的现有规则，完全适用于对民间文学艺术作品的保护。也有观点认为，不应该刻意强调民间文学艺术作品与一般作品的区别来给予特殊性保护，将民间文学艺术作品当作普通文学艺术作品对待，便于理顺著作权保护的思路。

直接适用著作权法来保护民间文学艺术作品存在一些困难。首先，民间文学艺术作品的客体范围难以确定。对于那些对已有的传统作品进行改变而形成的新作品而单独赋予知识产权，各国的态度不同。其次，民间文学艺术作品的权利主体难以确定。民间文学艺术作品是经群体创作、群体加工、群体改造形成的，是特定族群内不特定的个人连续创作的产物，难以找到著作权法意义上的明确具体的具有独立法律人格的作者。再次，民间文学艺术作品难以满足期限性的要求。对民间文学艺术作品赋予期限性的保护可能遇到比较难以解决的立法技术问题。民间文学艺术作品的创作期比较久远，著作权法规定的作者有生之年加上死后50年的保护期限对民间文学艺术作品的保护仍然可能是不足的。许多国家明文规定对民间文学艺术作品的永久保护。最后，民间文学艺术作品的精神权利难以通过现代著作权制度加以保护。民间文学艺术作品不仅是赚取经济利益的工具，更是维系传统社区可持续发展的精神纽带。因此，保护民间文学艺术作品的重点之一是保护传统社区人民有关民间文学艺术作品的精神利益免受损害。现代著作权制度保护的是个体作者的精神利益，而不适合对群体作者的精神利益保护。

（二）民间文学艺术作品的商标法和反不正当竞争法保护

民间文学艺术作品的保护模式也许著作权保护模式是最佳选择，不过，这不是唯一的保护方式。有学者认为，其他类型的知识产权制度，例如商标法反不正当竞争法都可能对民间文学艺术作品提供一定的保护。

1 商标法保护模式

通过集体商标和证明商标对民间文学艺术作品进行保护，在一定程度上可以保护到民间文学艺术作品。例如，澳大利亚的“国家传统艺术保护联盟”已经登记了证明商标，加拿大的传统社区人民使用商标来标明诸如传统艺术和服装等商品和服务来源于传统社区。美国在1935年制定的“印第安艺术与工艺法”企图通过颁发证明商标的方式来保护传统社区美国人的作品的真实性。地理标志也可以用来对民间文学艺术作品提供一定的保护。地理标志并不是民间文学艺术本身，而是识别民间文学艺术作品来源于特定区域的标志。其满足传统社区人民确认其民间文学艺术作品的真实性需要。

2 反不正当竞争法保护模式

反不正当竞争法商标法具有相同的属性，都是为了防止来源的混淆，反不正当竞争法可以对民间文学艺术作品提供一定程度的同商标法保护效果类似的保护。另外，商业秘密法也能为民间文学艺术作品提供一定的保护。

虽然商标法与反不正当竞争法可能对民进文学艺术作品提供一定的保护，但这种保护还是有限的。其一，商标法的目的是避免消费者混淆，此目标与保护传统文化一避免对传统社区的象征、名字和标志的攻击性使用的目标不一致。其二，反不正当竞争法的适用通常需要有关民间文学艺术作品的交易发生，并且传统社区与开发民间艺术作品的人存在竞争关系。因此，反不正当竞争法并不是在所有的情况下都是有效的救济。其三，传统文化社区对民间文学艺术作品的主要诉求在于控制表达的“复制”与“传播”，这些都是版权的应有之义，通过商标法、地理标志法、反不正当竞争法并不能实现这种利益诉求。

（三）民间文学艺术作品的特殊保护模式

现行的知识产权制度的规则不能充分地保护民间文学艺术作品，呼吁民间文学艺术作品特殊保护制度的建立。Mata-atua宣言就申明现有的知识产权制度对传统社区居民的需要来说是不充分的，呼吁建立新的的知识产权制度来为“集体所有权”提供保护，对历史上的作品提供溯及保护，反对对文化上重要的项目进行改造等。

民间文学艺术作品的特殊保护制度就是从已存的一些法律原则中汲取适合于民间文学艺术作品保护的因素建立起来的。基于民间文学艺术作品的客体与主体的难以确定性，可以利用登记制度来减少其被侵犯的可能性。除此之外，民间文学艺术作品的特殊保护的主张者认为这种保护应当是永久的和有溯及力的，在民间文学艺术作品的基础上演绎作品应当受到限制。

民间文学艺术作品的特殊保护模式，其实质并没有脱离知识产权的本质属性，即物质利益与精神利益，其立法框架也没有太多新的内容。所以，特别立法模式的制度设计势必与现行的知识产权制度形成竞合，从而导致法律资源与社会成本的浪费。法学家博登海默曾说：“创制一种新的法律只是一种最后的手段，即当现行的实在法律渊源或者非实在法律渊源不能给他以任何形式指导时或者当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。”有学者认为，民间文学艺术作品的特别法保护与版权法保护的区别很大程度上是认为造成的，况且将民间文学艺术作品的法律保护并入到现有的版权公约，远比以此目的另起炉灶容易得多。

三、民间文学艺术作品法律保护模式的立法构想

无论是著作权保护模式，还是商标法和反不正当竞争法保护模式，或者特殊保护模式，它们都有自身不可克服的缺陷。总的来说，私权保护模式不可能充分地保护民间文学艺术作品。有的学者从民间文学艺术作品的公法保护路径出发，认为民间文学艺术作品属于公有领域，不应采用知识产权制度来限制其发展，应按照传统艺术发展的自然规律来发展。但是这种模式，回避了民间文学艺术作品的经济利益性，利益的不均衡分配以及精神利益的歪曲激化民间文学艺术作品的原创人与开发人之间的矛盾，光靠公法途径的保护，是不能解决当前民间文学艺术作品的问题。因此，我国因建立以知识产权制度保护为主，替代性保护为辅的长效保护制度。

（一）以知识产权制度为主，充分利用现行的知识产权制度

在民间文学艺术作品的法律保护制度中，虽然我们强调知识产权的局限性，但至少说明目前在民间文学艺术作品保护方面，知识产权制度是首要选择，毕竟在现行制度背景下，如果一味地追求对现行法律框架的突破，贸然另起炉灶出台新的法律，不仅不现实，而且会大大加大社会成本。到目前为止，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术作品的国家已有五十个左右，他们拥有丰富的立法经验，值得我国立法者借鉴和学习。

民间文学艺术作品在具体的保护模式上更倾向于著作权保护，与其他保护模式相比，著作权保护的立法数量较多，涉及问题之广，它为民间文学艺术作品知识产权提供了一个思路和操作模式。同时，邻接权则可为民间文学艺术的表演者、演绎者、汇编者提供保护，起到了间接保护民间文学艺术作品的作用。

商标法保护模式是对民间文学艺术知识产权保护途径的拓展，同时也为解决文化资源到经济利益的转换提供了新的出路。利用商标权制度保护民间文学艺术可以有力地实现保护模式的转变——由静态保护为着眼点向以文化换效益的合理开发利用模式转变，是一条值得推广的保护模式。商标保护期还可以通过延展而不断延长，且商标权可以为集体所有，特别符合民间文学艺术作品的特殊性要求。因此，许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标。

专利权保与限制与民间文学艺术作品的商业秘密保护。在民间也存在着大量部分继承人或者持有人保有的传统工艺、传统技能、民间绝活、杂技等，对于这部分尚未进入公知公用状态的民间文学艺术而言，权利人既可以申请专利保护，又可以作为商业秘密进行保护。绝大多数民间文学艺术的表达要素属于公知公用的知识，因此不存在向社会公开的问题，并且，民间文学艺术属于劳动人民集体的智慧，如果对其进行垄断性保护，不仅不利于传统文化知识的传承与发展，同时也违背了我们对民间文学艺术保护的初衷。而商业秘密保护的优点在于既不需要想公众披露信息，也没有保护期限的限制。但商业秘密保护却不具备专利权的强烈排他性，一旦信息被不法窃取就无有效的阻止机制。

（二）替代性保护制度

1 公有领域付费制度

公有领域一般包括已经超过保护期的知识产权和已经丧失、没收或者无人请求的知识产权，他们都不在知识产权保护的范围内。按照传统的公有领域理论，当作品或发明一旦进入公有领域后，任何人均有权免费使用它，而不产生任何经济上的负担问题。且无论什么知识，一旦进入公有领域，将永远不可能回到专有领域来，这被称为“公有领域的不可逆转性”。长期以来受“公共领域知识人认可自由使用”理论的影响，民间文学艺术的消费者均无需支付费用，这加剧了无序的使用。为了使民间文学艺术的原创地群体得到应有的经济回报和补偿，公有领域付费制度应运而生。公有领域付费制度是指在使用公共领域相关资源时，应通过政府主管部门或公益性组织向社会支付一定的费用的制度。

民间文学艺术是诞生于现行知识产权制度之前的智力成果，由于它的创新与发展一直处于开放的状态，依据现行的知识产权制度的规定，这种创新形式不在其保护的范围内，故把它设定处于公开状态的公有知识。但是处于“公有领域”的知识也并不意味着人人可以无偿的自由使用。如果开发者利用民间文学艺术进行商业开发或利用而获取巨额的经济利益，就应该按照制度设计按其利润的相应比例支付使用费。因此，建立起完善的“公有领域付费制度”是促进民间文学艺术走出族门、走去国门，最大限度保护其经济利益的最具操作性的制度设计。

2 事先知情同意制度

事先同意知情制度，是指权利主体对权利人之外的他人获取、使用该权利主体依法享有的事先知道相关使用情况并保留是否同意其获取或使用的一种保护制度。事先知情同意制度的初衷，就是要避免甚至扭转交易中双方存在的，以求达到一种相对公平的交易和协定。在事先知情同意制度下，相对弱者将由另一方提供关于交易客体的全面、准确的信息，同时它还保留是否进行交易的决策主动权，这样就可以弥补交易双方在交易实力上的差距，确保双方的公平交易。

这种事先知情同意制度也同样适用于民间文学艺术领域。当民间文学艺术在进行商业开发和利用时，为了迎合现代大众的消费心理，追求最大程度的经济利益，不合理使用，甚至被任意改造、曲解、丑化的现象比比皆是，严重损害到来源地群体的精神利益。因此，建立事先知情同意制度，不仅赋予了权利人在交易决策中的主动权，而且还可以有效控制他人的使用方法，达到弥补交易双方因文化背景上的差异而不正当使用，确保民间文学艺术在合情、合理、合乎习惯基础上的公平使用。

篇9

关键词：非物质文化遗产 手工技艺 艺术传承

1. 手工技艺的保护形式

我国具有悠久的历史文化，手工技艺资源十分丰富。按照各种技艺所具有的不同文化内涵，应采取不同形式进行积极保护，主要有以下几种：一是资料性保护，利用对有关文献资料及实物的征集整理，归档并妥善保存，这是所有对于列入不同级别的传统手工技艺名录是必不可少的基础性工作。二是记忆性保护，现代技术将手工技艺尤其是生产技术代替，这是历史发展的趋势。一些在历史上具有重要作用的项目蕴含的比较丰富的技术，进而被列入国家级非物遗。比较有效的办法就是基于资料性保护并进行弘扬，采用文化记忆方式获得教育效果。三是政策性保护，传统工艺的生命力较强，虽然现代化浪潮对其产生一定程度的冲击，但还是有很多手工技艺具有良好的经营潜力，发展前景广阔，因此通过避免恶性竞争等有效措施，使技艺得到有效传承。四是扶持性保护，一些传统工艺由于受到管理体制和观念等方面因素影响到其传承，需要有关部门提供必要的支持，才有希望由扶持性保护向自主传承转化。五是维护性保护，一些传统技艺见证了先民的智慧和创造力，具有十分重要的学术价值。随着时代的发展，许多技艺不断变化赋存状态，进而影响到对其的保护形式。基于此动态保护格局，需要对基层情况加深了解，采取有效形式，进而使预定目标才能实现。

2. 手工技艺传承方式

我国传统手工技艺主要采取口传心授、师徒相承的传承机制，大部分都是家族传承形式，但该方式也存在不足之处，如技术过度保密、人亡技艺失传等，都受到该传承体制的影响。但也要注意到，目前随着社会经济体制的变革，传统工艺由个体、家族经营逐步转变为企业经营。受此情况影响，尤其是企业采取现代经营管理体制，艺术院校中新的技艺教育方式逐步取代了师徒相承的传承方式，成为传统技艺传承人，多样化的习艺历程主要源自实际工作，也留不开培训班、各类学校的培养。特别要引起注意的是，传统手工技艺的传承在新的历史条件下产生了明显变化，传统手工技艺作为一种活态文化，其传承最重要的是艺人传承，这为培养传承人指明了方向，具有指导性作用。

3. 手工技艺在艺术院校中传承的优势

在艺术院校中，手工技艺传承具有十分明显的优势。目前在传统工艺传承中受经济利益驱动，传统工艺受急功近利方式开发过度，恶性竞争使其发展畸形化，进而造成工艺及产品品质对其声誉产生不利影响，一些学者不愿继续开拓传统工艺市场，刻意回避对传统工艺保护传承，自信心严重不足。尽管这种理念与倾向具有一定的合理性，但也比较片面，与联合国保护非物遗公约中的有关内容的理解相悖，阻碍了其实践，进而产生比较严重的危害。确保非物遗的生命力，涉及到确认遗产各方面内容，通过研究、保存、弘扬、承传等措施使其得到振兴。这是目前对非物遗保护采取文件界定形式中最明确和完善的，对于保护传统手工技艺也是十分合适的。据此，保护不只是保存、维护，而是通过很多环节对其工作过程和体系进行有机结合，进而实现传统工艺的生命力和可持续发展。

振兴传统手工技艺具有多种丰富的内容方式，在历史发展中，传统工艺的产生及发展与社会需求和市场具有十分密切的联系。起初，先民们主要满足生产生活实际需要，随着不断扩大的分工，一些手工技艺逐步发展为专业化和商品，在形式、格局、内涵等方面与社会经济、人文发展具有十分密切的联系并具有影响作用。不可否认，目前还存在纯粹源于个人爱好的手艺制作，但传统工艺生存、传承离不开市场开拓这一客观事实，没有市场，手艺人难以生存，也影响手工技艺的传承及发展。艺人及其所在社区是手工技艺的主体，保护手工技艺离不开艺人的努力，政府扶持也是十分必要。

千百年来，民间艺人因不断改善的物质生活，其制品形式和纹样不断开拓，引发了需求的不断增长，使手工技艺呈现出良好的发展局面。在一定程度上也表明传统工艺的生存与市场具有十分密切的关系，传统工艺的传承离不开市场开拓。在艺术院校教学中，应充分利用好教育资源优势，学习韩日等国传统手工技艺保护的成功经验，提高对民间智慧和首创精神的重视程度，坚决遏制急功近利的过度开发策略，才能使传统手工技艺得到有效传承。归根结底，都是对其生命力的保护。手工技艺振兴的前提就是传承，为其传承提高重要保障。有关政府部门应充分利用好职责，将保护传统手工技艺列入重要工作日程，通过制定保护法规、减税等扶持政策，才能对手工技艺传承及振兴产生促进作用。在政府规划指导下，手工技艺传承人应充分发挥主体作用，使自身综合素质不断提高，严格遵守职业道德，不断创新，使年轻艺人在技术院校中得到正规化培养，这也有利于传统手工技艺的传承及持续发展，进而对传统工艺价值内涵提高认识程度，树立保护非物遗传统手工技艺的意识，才能弘扬传统文化底蕴。

4. 结语

综上分析可知，目前传统手工技艺同时存在家族及社会两种传承方式，这对于两种方式的同时存在具有互补性作用，也有利于传统工艺的保护。保护手艺作为一项重要事业，对于维护传统文化命脉具有至关重要的作用。

参考文献：

[1] 李萌.传统手工艺合作社发展研究[J]，合作经济与科技，2016.15

[2] 李永刚.传统手工艺发展与现代技术结合的机制分析[J]，当代经济，2016.10

[3] 赵巧艳.非物质文化z产视角下传统技艺的传承与保护――以侗族木构建筑营造技艺为例[J]，徐州工程学院学报，2014.5

[5] 刘春.民族民间手工艺传承条件的解析――基于香格里拉县尼西乡汤堆村藏族黑陶手工艺的田野调查[J]，中国艺术，2013.8

篇10

[关键词]传统知识;遗传资源;法律保护

一、传统知识和遗传资源的内涵

传统知识是传统部族在千百年来的生产、生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。传统知识的具体类型包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医学知识、有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达,名称、标记及符号,以及其他未固定的文化财产。传统知识的特点是他基于传统和本身文化特性而不是新的创造。遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。由于传统知识和遗传资源所带来的巨大的商业利益,使他们常常受到发达国家的掠夺。这些发达国家的公司或科研机构利用其技术和资金的优势,在传统知识和遗传资源上稍作改良,加工,使其具有了专利或著作权保护的条件,在知识产权的保护之下,可以从中获得高额的利润。而遗传资源或传统知识的原产国不但要承受资源的流失还可能要为使用在这些基础上产生的专利产品付费。传统知识和遗传资源的问题因其各国的关注,要对其赋予知识产权专有权的保护。1992年150多个国家签订了《生物多样性公约》,规定了原则、知情同意原则、惠益分享原则,确立了遗传资源及传统知识所有者对其享有的权利并客观上要求对它们的使用不得侵犯其中的权利。

二、我国的传统知识和遗传资源立法现状

我国的《国家知识产权战略纲要》对于特殊领域的知识产权保护制度提出了要求,包括完善地理标志保护制度,完善遗传资源的保护、开发和利用制度,建立健全传统知识保护制度,加强民间文艺保护,促进民间文艺发展等。其中的传统知识和遗传资源作为知识产权的新客体,在法律规制上尚未成熟,还有许多值得探讨的地方。《生物多样性公约》继承1962年联合国《自然资源永久宣言》的精神,“确认各国对其自然资源(包括遗传资源)拥有的权利”。这意味着遗传资源和传统知识的法律制定受国家控制,保护的水平和力度由国家政府决定,依照国家制定的法律行使。传统知识和遗传资源领域目前的主要问题就是利益分享问题。传统知识和遗传资源是全人类的财富,并不代表任何国家的任何人都可以免费使用。利益存在地域、种族的区分,遗传资源和传统知识也就存在地域的特性。如何保障人类资源的合理利用和共享并尊重遗传资源和传统知识的国别、种族属性是各国尤其是很多作为遗传资源和传统知识提供国的发展中国家亟待解决的问题。

我国是生物多样性公约的缔约国,在特殊领域的知识产权的立法中,要按照公约的要求并结合我国的国情制定适宜实际情况的法律法规,为我国经济的发展打好制度基础。为了加强遗传资源的保护,合理有序地开发利用遗传资源,我国颁布了一系列关于遗传资源保护和利用的法律法规,主要包括1996年颁布的《野生动植物保护条例》、1997年的《植物新品种保护条例》、1998年的《人类遗传资源管理暂行办法》。目前我国出台的相关规定尚不健全,不能规范所有的遗传资源领域,保护上存在盲区,比如微生物新品种的保护问题就没有规定来予以规范;在具体规定的设置上,过于原则化,缺乏可操作性。在传统知识方面我国还没有建立相关的知识产权制度,我国在1985年加入了《保护世界文化和自然遗产公约》,2004年加入《保护非物质文化遗产公约》。2005年国务院办公厅了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。一系列法律草案还在不断完善之中,如《非物质文化遗产保护法》、《传统医药法》等,《中医药传统知识保护条例》还在准备之中。

三、完善我国传统知识和遗传资源立法的建议

第一,加大立法覆盖面。进一步加大遗传资源和传统知识的覆盖面,建立健全的遗产资源保护力度,根据《生物多样性条约》,遗传资源的范围包括植物、动物、微生物或其他来源的含有遗传功能单位的材料,而我国制定的法律法规所调整的范围仅仅包括人类、植物和部分动物的遗传资源,使其他遗传资源的保护因缺乏法律依据而难以实施。

第二,将原则具体化,提高可操作性。要进一步更新和补充现有遗传资源法律法规的内容,明确规定遗传资源的各种权益的边界和利益分配方法,建立健全遗传资源利益共享的机制和准则,以及惩罚措施。

第三,加大研究整理力度。加大投入进一步研究整理我国的遗传资源,对于我国本土的遗传资源现状要有整体把握,在专利授予时提供更多的参考。加大传统知识的收集、调查、整理、编目的力度,完善遗传资源和传统知识的数据库。

第四,协调相关立法。协调我国知识产权各部门立法,特别是协调其与专利法的关系。应提高与遗传资源有关的专利的授予标准,对其新颖性程度应提出更高要求。对于专利的内容涉及遗传资源和传统知识的要说明,对于未说明且专利审批未发现已授予专利的,一经发现,坚决撤销已授予的专利,并对所得收益进行罚没。

第五,加大宣传、提高认识。加大宣传力度,提高我国社会公众对于遗传资源的认识,树立保护意识。在我国的很多地方,甚至在一些农业科研院所的核心部门,外国人也可以随意参观,而我国的科研人员去国外考察,很难进入到研发核心区域参观访问,在一些西方发达国家,将遗传资源的核心材料列为国家机密。由于遗传资源的材料就在我们身边甚至就在我们自身中,每个公民都可能成为遗传资源的提供者,因此我国要加大遗传资源和传统知识的保护宣传力度,使社会公众自觉提高保护意识,

第六,加强参与与合作。加强各种形式的国际合作、促进技术和人员交流,积极参与到遗传资源和传统知识等知识产权的新客体的国际规则的制定中去,提高技术水平、加大研发投入,汲取其他国家保护遗传资源和传统知识的的经验,充分利用市场的作用保护传统知识和遗传资源。

参考文献:

[1]WIPO,Intellectual Property Needs

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and Holders,WIPO Report on Fact-Finding

MissionsonIntellectualPropertyand

Traditional Knowledge(1998-1999) ,

Geneva,April 2001:25.

[2]生物多样性公约.第2条[S].1993-12-29

[3]王峰. 论完善我国遗传资源保护法律

制度[D].中国政法大学,2006.