指导意见的法律效力范文

导语：如何才能写好一篇指导意见的法律效力，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。

1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。

1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。

甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。

由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。

乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。

本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。

一：根本违约的构成要件

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随着《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）《关于调整个别条款的通知》的先后，监管层对互联网股权融资界定逐步清晰。互联网股权融资模式如下图所示。本文从法律角度，对互联网股权融资业务模式及其具体形式和法律规范进行分析。

1 股权众筹融资模式

此模式是《指导意见》中规定的一种通过互联网技术进行股权融资的模式，如《指导意见》指出：“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资业务由证监会负责监管。”该《指导意见》对其法律性质界定为“公开小额股权融资”活动。“公开、小额、大众”的特征，涉及社会公众利益和国家金融安全，必须依法监管。在证券业协会的《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（以下简称《通知》）中指出：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。”

2 互联网非公开股权融资模式

证券业协会的《通知》指出：“目前，一些市场机构开展的冠以‘股权众筹’名义的活动，是通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为，不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围。”在实践中非公开股权融资主要包括3种形式。

2.1 天使合投模式

天使合投模式是实践中的一种股权融资的方式，该模式的典型代表是天使汇（AngelCrunch），其特点是：一位领投人起到项目评估的核心作用，众多跟投人选择跟投。创业者不仅能够获得资金，还可以获得更多的行业资源、管理经验等附加价值。与股权众筹不同之处在于，其投资人是特定群体，并不是普通大众，一个项目的众筹投资人数不能超过30人，天使汇引入的快速合投机制开始成为行业效仿的范例，该机制通过一个或几个具有独立专业判断能力的领投人与另外一部分具备资金实力的财务跟投人组合的方式实现对企业的快速投资 。这种模式为了实现集合投资，领头人和跟投人通常会签订管理协议以确定双方的权利和义务。如果人数众多或股权协议比较复杂，双方也可以成立合伙企业，以特殊目的公司（SPV）等形式来参与企业管理。国外采用此模式的主要有美国的AngeList及澳大利亚的ASSOB等。

这一模式的法律性质是非公开的股权融资，规定一个项目的众筹投资人数不能超过 30人，在一定程度上规避了被认定为非法集资的风险。目前对此模式进行调整的法律及行政法规主要有《证券法》、2010最高院18号司法解释等。2014年12月28日的《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿）并未对该种模式进行调整，加之《私募股权众筹融资管理办法》并没有实施，因此不具有法律效力。

2.2 个人直接股东模式

从字面意义来理解，个人直接股东模式即投资者直接对项目进行投资并获得股权，成为融资公司的股东。该模式的法律性质是私募，法律关系上来讲：个人投资者与融资者是股权法律关系；个人投资者、融资者与互联网平台是居间服务法律关系。在具体操作流程上，投资者会通过直接浏览股权众筹平台所列出的融资项目，挑选其认为有潜力的项目或企业进行投资。项目融资成功后，投资者会通过股权众筹平台的电子化程序签订包括转让协议、股权凭证在内的文件，在收到纸质版的股权证书、投资协议书等文件之后，投资者便直接成为融资企业的股东。个人直接股东模式下，投资者基于自己对项目的判断进行投资，因而该方式对于投资者的专业要求较高，投资者必须对项目比较熟悉或具备专业的投资经验。因此，平台一般会建议投资者采取小额单笔投资、多样化行业项目的方式分散风险。有些平台还会代表投资者持有股份和管理投资，并将企业发展状况及股利分红等情况及时反馈给投资者，同时，平台会收取一定的管理费用。目前，这种模式主要集中在英国，如英国著名的股权众筹平台Crowdcube和Seedrs均采用此种模式。

2.3 基金间接股东模式

相较于个人直接股东模式而言，基金间接股东模式加入了基金的因素。在此种模式下，股权众筹平台通常会事先成立全资子公司负责管理旗下的私募股权基金，通常一只基金仅投资于一家初创企业。在具体流程上，投资者仍然直接通过股权众筹平台对可投资项目进行浏览，并依据自己的判断选择其认为有潜力的项目。与个人直接股东模式有所区别的是，投资者的投资资金并不是直接以投资者的名义进入融资企业，而是转入其所挑选的项目所对应的基金，并最终以基金的名义投资项目企业。投资者是众筹平台中项目个股的基金持有者，基金的面值和项目公司的价值等值。在这种融资模式中，投资者是项目公司的间接股东，其所有投票权被基金所，投资者对融资项目公司基本上没有影响力。即投资者的所有投票权被基金所，全资子公司行使对基金的管理权，代表基金行使股东权。美国著名股权众筹平台FundersClub和AngeList都采用了此种模式。该模式的法律性质是私募，其法律关系为：投资公司与融资者是股权法律关系；投资公司投资者、融资者与互联网平台是居间服务法律关系。综上所述的3种互联网股权私募融资方式目前对其调整的法律主要是《公司法》《证券法》等。

3 互联网私募股权投资基金募集

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    第二条 本规范指导意见所指的量刑辩护包括:提出有利于被告人的量刑证据,对公诉方和被害方的量刑证据进行质证和辩论,逐一论证各项量刑情节对量刑裁决的影响,提出对被告人适用的刑罚种类和幅度。

    第三条 辩护律师应围绕量刑情节进行量刑辩护。

    律师进行量刑辩护,应当尊重事实和法律,全面、客观地收集有利于被告人的量刑证据。

    律师进行量刑辩护,可以根据案件的基本事实提出适用的基准刑,并根据每个量刑情节对量刑的影响来确定调节比率,据此形成量刑辩护意见。

    第四条 对于无罪辩护、量刑辩护的选择,辩护律师应当征求被告人的意见。律师征求被告人意见时,应告知其可能的法律后果,并将被告人的意见记入笔录。

    第二章 量刑情节

    第五条 在刑事诉讼中,辩护律师可以向法庭提出从轻、减轻或免除刑罚的各种量刑情节。

    第六条 辩护律师在进行量刑辩护时,应全面考虑以下量刑情节:

    (一)《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节,如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、丧失或限制刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等;

    (二)《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节;

    (三)司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节,如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错、被告人家属协助抓获被告人、被告人的悔罪态度、被害人的个体差异、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等;

    (四)其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节,如被告人的平时表现、成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、犯罪的时间和地点、犯罪对象,判罚财产刑案件中缴付财产有预先执行可能的等等。

    第三章 量刑证据的发现与收集

    第七条 在量刑辩护过程中,辩护律师可以通过会见、阅卷、调查取证等途径发现有利于被告人的量刑证据。

    第八条 会见时,辩护律师应当详细了解被告人已经存在或将来可能出现的量刑情节,并告知被告人相关量刑情节的法律意义。主要包括:

    (一)律师应告知被告人什么是自首及自首的法律意义,并了解被告人是否存在自首行为;

    (二)律师应告知被告人什么是立功、立功的法律意义及立功的程序,并了解被告人是否存在或将来可能出现立功行为;

    (三)律师应告知被告人积极赔偿、安抚被害人的法律意义,并询问是否曾向被害人一方悔罪、赔偿或愿意由近亲属代为赔偿;

    (四)律师应告知被告人退赃的法律意义,并询问是否退赃或愿意由近亲属代为退赃;

    (五)律师应向被告人了解是否具有本规范第二节所规定的其他量刑情节,并要求其提供相应的证据或证据线索。

    第九条 辩护律师应全面查阅、摘抄、复制案卷材料,以了解对被告人有利或不利的全部量刑证据。

    律师发现公诉方有新的量刑证据的,应向法院提出阅卷的要求。

    对于侦查机关提供的破案经过、抓捕经过等材料,律师在阅卷时应予以重视,并从中发现自首、坦白、立功等量刑情节。

    第十条 辩护律师在办案过程中,发现有利于被告人的量刑证据或线索的,可以自行调查取证。自行调查取证遇有困难的,可以向人民检察院、人民法院提出调取证据的申请。

    第十一条 辩护律师需要调查取证的,应严格遵守相关法律规定。

    调查取证时,应当有两名律师参加。

    为保证调取证据的法律效力,律师在取得证据的同时,可以通过制作提取笔录、录音录像等方式来记录证据调取的过程。提取笔录应详细记载:

    (一)调取证据的时间、地点、参与人员;

    (二)证据持有人、调取人、被调取人、见证人的签字并捺手印;

    (三)调取证据的种类、名称、数量及其他特征;调取书证、物证的原件确有困难的,应调取书证的复印件、物证的照片并以适当形式载明书证的复印件、物证的照片与原件相一致的内容;

    (四)其他需要记载的内容。

    第十二条 辩护律师向证人和被害人调查取证时,应要求被调查人如实提供证据,并告知其有意作伪证或者隐匿罪证的法律责任。

    第十三条 在未成年人案件中,公安机关、人民检察院和人民法院制作了社会调查报告的,辩护律师可以对其进行核实。

    公安机关、人民检察院和人民法院委托其他有关机构制作社会调查报告的,律师可以申请人民法院通知调查报告制作人出庭说明情况。

    第十四条 辩护律师在量刑辩护中,要注意发现或者促成新的量刑情节。

    被告方与被害方有和解可能的,律师可以建议被告方向被害方赔礼道歉并进行赔偿。被害方不接受赔偿的,律师可以根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关。

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我国夫妻财产约定制是夫妻财产制度的重要内容之一。夫妻财产约定制，是指夫妻约定通过订立书面协议的形式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分以及婚姻关系解除时财产分割做出约定的法律制度。夫妻财产约定具有身份属性，它以婚姻关系为基础，从属于夫妻关系，因而缔约的主体严格限制在夫妻之间，协议不能独立于婚姻关系而存在。

《婚姻法》规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”婚姻法明确的具体的解决了夫妻约定财产制中约定的主体、约定的时间、约定的形式、约定的对外效力以及债务清偿等法律问题，并且要求订立财产约定应当采用书面形式进行。

二、办理夫妻财产约定协议公证中约定的财产范围

《办理夫妻财产约定协议公证的指导意见》规定了夫妻可以约定的财产范围，夫妻财产约定协议可以对婚后所有的财产进行约定，也可以对婚前各自所有的财产进行约定；可以对财产所有权的归属进行约定，也可以对财产的占有、使用、收益和处分进行约定；可以约定婚姻关系存续期间家庭生活费用的负担和债务清偿责任，也可以约定婚姻关系终止时财产的分割。

三、夫妻财产协议的公证审查

1.审查公证当事人的主体资格

夫妻财产约定的主体必须是具有完全民事行为能力的人，如果夫妻一方是无民事行为能力人或者是限制民事行为能办人，则不能约定夫妻财产，只能按法律的有关规定处理。夫妻财产约定协议的主体必须是将要建立或已经建立了合法婚姻关系的婚姻当事人。公证机构审查的依据是当事人的结婚证或者婚姻登记管理部门出具的夫妻关系证明，审查时注意核实当事人提供的身份证、结婚证等相关身份证明是否属实，以防当事人造假欺骗。

2.审查公证当事人意思表示的真实性

夫妻双方必须在平等自愿的基础上，通过协商，对婚前财产或婚姻存续期间所得财产进行约定。双方在订立财产协议时，应当遵循男女平等的原则。协议的内容必须是当事人的真实意思表示，不得附加任何不合理条件，如以不结婚或离婚相要挟签订的财产协议自始无效。因一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的财产协议，或因重大误解、显失公平的协议不予以办理公证。

3.审查约定的财产及协议内容的合法性

夫妻财产约定协议所涉及的财产必须是当事人合法取得的财产，所涉及的财产如果被查封、扣押、冻结的，不予以办理公证。约定的财产约定的内容必须符合法律原则和社会公共道德，并不得超越夫妻所享有的财产权利范围。一是不能以财产约定规避法律义务。若夫妻之间出于规避夫妻相互抚养、养老育幼的义务、逃避债务等法律义务的目的而订立的所谓财产协议，以及夫妻之间忠诚义务类协议，均不予以办理公证。二是不得损害国家、集体和第三人的利益。约定的财产必须以当事人双方有权支配的财产为限。三是应符合有利于生产发展和方便夫妻生活为原则，这是法律确立约定财产制的出发点和归宿，所以，在确定协议的内容时，必须贯彻这一原则。

4.约定只能在法律范围内进行

夫妻既可以对婚姻关系存续期间所得的财产进行约定，也可以对婚前财产进行约定。《办理夫妻财产约定协议公证的指导意见》规定：“可以对财产所有权的归属进行约定，也可以对财产的占有、使用、收益和处分进行约定；可以约定婚姻关系存续期间家庭生活费用的负担和债务清偿责任，也可以约定婚姻关系终止时财产的分割。”即协议只能在夫妻财产的归属、管理、占有、使用、收益、处分 、负担生活费用、债务清偿以及离婚时财产的分割范围内约定。

四、办理夫妻财产协议公证应注意的问题

1.注意区分夫妻个人财产和共有财产

夫妻共同财产，是指受我国《婚姻法》调整的在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间，是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。

除了我国《婚姻法》第十八条规定的属于夫妻个人财产的情形外，《婚姻法》解释三明确规定了婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产；婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

2.注意夫妻财产约定协议书的效力问题

夫妻财产约定法律效力包括两方面：一是对内效力，依据意思自治原则，我国婚姻法明确规定：夫妻财产的约定一经依法成立即对夫妻双方有法定约束力。只要夫妻财产约定成立并生效，夫妻间的财产关系就应当依照约定处理夫妻财产，夫妻双方必须严格遵守执行，任何一方不得随意变更、撤销。二是对外效力，夫妻财产约定对夫妻以外的人的效力，也就是夫妻财产约定是可否对抗第三人，这里所说的第三人多数指债权人。夫妻财产约定协议生效或者公证后不必然产生对外的效力，能否产生对外效力，取决于该财产约定是否公示或第三人是否知情。

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论文摘要:对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务。尽管我国目前存在大于的事实劳动关系，但由于我国现行劳动法中关于劳动合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事实劳动关系得到 法律 保护，关健还在于劳动法的相关规定。

随着改革开放和 经济 建设的 发展 ，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制 企业 和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，

面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着 经济 的不断 发展 ，这种规定有改革的必要。a首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系 法律 应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

    确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。

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一、刑事犯罪量刑观念的转变

自贝卡里亚以来，刑事诉讼理论一直将对定罪裁量权的控制视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、证据规则等理论，几乎都是围绕定罪问题而展开，我国的刑事司法改革也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌，刑事诉讼法的两次修改也主要是通过审判模式、证据制度的完善强调对法院定罪裁量权的控制与监督。由此形成了重定罪、轻量刑的观念，然而，社会公众对司法的期待不仅仅是定罪准确，更重要的是量刑适当，近期引起巨大争议的一些案件恰恰是因为社会公众认为量刑出现了明显失当。而本案的办理体现了司法机关为追求量刑公正的努力、体现了我国量刑程序改革的成果、体现了量刑观念的转变。

首先，体现了关注行为人的观念。在刑事诉讼中，定罪和量刑的关注点是不同的，定罪是法官是对犯罪人的犯罪行为进行评价；量刑则是法官对实施犯罪的行为人进行评价。截然不同的评价需要相对独立的程序，量刑的独立价值也是刑罚个别化的必然要求，反映在刑罚上即刑事诉讼对刑罚精细化、个别化与科学化的追求，针对被告人制定个性化的刑罚策略，最大限度地实现刑罚的功能。德国刑法学家李斯特指出：“应被处罚的不是行为，而是行为人。”他进一步提出，刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化。[2]

笔者认为，本案在办理中体现了从关注行为到关注行为与行为人并重的理念转变，无论是检察机关还是人民法院都切实认识到了量刑的重要意义，努力避免量刑被边缘化、虚置化的尴尬境地；将量刑定位为以犯罪事实的基础，对犯罪人人格进行多角度评价，对其人身危险性进行全面评估的司法行为。在办案中，检察机关对案件发生的起因、被告人的生活环境、前科信息、犯罪后的表现等对评价犯罪人人身危险性有重要意义的要素进行了全面地收集，并在庭审中出示，并将其作为法庭量刑辩论的基础。

其次，体现了提出具体请求的自觉性。在我国的刑事司法体制的设计中，因为并不承认诉权的存在，刑事书都是以“被告人应当以某罪追究刑事责任，请依法判决”的字样提出概括性的追诉请求。有学者提出，司法的被动性和中立性要求，量刑权作为法官裁判权中的有机组成部分，不能由法官自行启动，而长期以来的概括性请求追诉方式，实际上是由法官自由启动量刑权，与司法的基本要求是相悖的。[3]并进而提出，在时从提出概括性请求转变为具体请求；认为在时提出的具体量刑请求是法官据以行使量刑裁判权的前提和基础，有助于将其量刑权纳入到诉权制约的范畴之中，当事人获知检察官所提出的具体请求，属于诉讼知情权的一部分。[4]

笔者认为，本案公诉人在公诉意见中提出了对被告人处罚的概括性意见，并做出了说明，体现了检察机关对试行的量刑建议制度[5]的自觉探索，虽然这一设计仍然缺乏基本法的支撑。前述建议与我国检察机关的宪法地位是不相符合的，检察机关的书具有启动刑事审判程序、限定审判范围的法律效力，也体现了检察机关法律监督的宪法地位，因此，当前试行的量刑建议制度具有相当的合理性，具体请求的提出应以量刑建议书或公诉意见等方式单独提出。量刑建议对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，而至多是法院制作量刑裁决的参考，通过行使量刑建议权，检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序，使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性，从而制约或者规范法院的刑罚裁量权。

二、当前刑事司法框架下量刑的合理化选择

刑事司法不能止于理论探讨，它必须面对现实中的犯罪问题，发挥其应有的功能，完成法律所赋予的任务，从根本上说还是需要准确的刑罚适用去实现，在当前刑事司法的框架下，通过量刑建议的恰当运用、量刑情节的准确评价、量刑程序的合理化改进可以最大限度地实现我国量刑程序的科学化。

（一）量刑建议的提出与适用

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》没有采纳一体化的建议，但赋予检察机关同时提出书和量刑建议书的权力，同时也赋予了检察机关提出量刑建议时机、方式的选择权。但是，我国与实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家类似，检察机关提起公诉后，法院完全依据职权调查事实和量刑事实，其对量刑问题的裁决并不以检察机关提出的量刑建议为前提。书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力，而量刑建议书显然并不具有类似的效力。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）也坚持了类似的意见，一是可以选择量刑建议书和公诉意见中提出两种方式；二是可以提出具体的量刑建议，也可以提出概括的量刑建议；三是可以时提出，也可以庭审时提出。

目前，基层检察机关对提起公诉的刑事案件已普遍提出量刑建议，但对于类似本案的严重刑事犯罪一般被视为对不宜提出具体量刑建议的特殊案件，在庭审中公认一般会提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性建议。在本案的审理中，检察机关选择了在公诉意见中提出概括性量刑建议的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有较大争议；二是被害人近亲属情绪激动，强烈要求判处被告人死刑，如果检察机关依据《量刑建议指导意见》不得跨两种主刑的规定提出无期徒刑的量刑建议，则可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近亲属的诉求，建议判处被告人死刑，则会使被告人处于非常不利的境地，对法院依法公正行使量刑权形成巨大压力。

笔者认为，公诉机关的这一量刑建议提出方式是正确地，提出量刑建议宗旨是打破封闭量刑的状态，对法院的刑罚裁量权进行有效的规范与监督，促进量刑的规范化、科学化，也与本案可能会出现的诸如赔偿、立功等情节的现实相适应。

（二）量刑情节范围与采纳

对于量刑情节的范围理论与实践中不无争议，但量刑情节可以是反映犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性的各种要素已成为共识。[6]最高人民法院的《量刑指导意见》也明确规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，并且指出量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素；人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情节应全面收集

有学者提出，检察机关的追诉职能决定了检察机关的控诉倾向，不会重视被告人从轻、减轻甚至无罪情节的发现；而辩护人的辩护能力又决定了其不能有效提出有利于被告人的各种情节。笔者认为，这种观点太过悲观，刑事诉讼法明确规定了检察机关必须收集能够证实被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，《人民检察院刑事诉讼规则》对这一基本原则进一步作了细化规定；同时法律也明确了辩护人认为能够证明被告人罪轻或者无罪的证据未调取得，可以申请公安机关、检察机关和人民法院依法调取。

在本案的办理中，检察机关根据被害人近亲属的申请，调取了证实犯罪起因的债务产生的原因、被告人所要债务的经过及方式、被害人偿还被告人的数额等的证据；根据被告人赵某、徐某及其辩护人的申请，调取了被害人的母亲接受被告人徐某现金约8万元及对该笔现金的使用情况等的证据；依职权查询并调取了三被告人是否曾经犯罪、受过行政处罚或处分的证据。

2、应正确运用或评价各量刑情节

（1）基准刑的确定。确定基准刑是量刑的第一步，对于如何确定基准刑，有学者提出“顶线论”，即以法定刑的最高点为量刑基准；有学者主张“底线论”，认为基准刑就是法定刑起点；还有学者提出“中线论”，即从刑法理论和刑事政策进行逻辑推理，得出一个简洁明了的结果。

笔者认为，前述三种观点是机械适用法律的结果，也不符合我国的司法实践。《量刑指导意见》提出：“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”同时提出：“法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年”。因此，被告人的基准刑应当根据犯罪事实来确定，而不是脱离开犯罪事实的所谓罪名的基准刑，前述三种理论均是将基准刑理解为了罪名的基准刑，显然是不恰当的。

具体到本案，笔者认为，被告人赵某、宋某构成故意杀人罪，法定刑幅度为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用长时间肆意殴打的残忍手段故意杀人，不考虑各种法定和酌定量刑情节，其基准法定刑应当为死刑或者无期徒刑；被告人徐某构成故意伤害罪，法定刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，考虑到其在共同犯罪的作用，其基准刑应当确定为15年有期徒刑。

（2）量刑情节的评价。理性评价量刑情节，是落实犯罪人刑事责任的唯一根据，如何对待和适用量刑情节是一个无法回避的关键问题；探讨如何适用量刑情节，必须以有利于实现量刑公正为指南。一是对于单功能可以型情节和酌定量刑情节，原则上必须评价，而不是拒绝评价，“酌定量刑情节和法定量刑情节一样，都是量刑时必须予以考虑的。”[7]甚至有学者认为，“酌定情节贯穿在刑罚裁量的全过程，离开酌定量刑情节，刑罚的裁量就是不可能的。[8]但是，这些情节作用的显现须依赖于其他事实。二是多个逆向情节（或称冲突情节）的评价，理论界和司法实践中提出了先重后宽、择一法、情节抵消法或者综合法等多种途径，还有学者提出了定量分析法。

笔者认为，在多个逆向情节的评价中，不能采用单一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罚金这些数量型刑法的适用中，定量分析法还是有可取之处的，但对于无期徒刑、死刑的适用中定量分析法因为没有幅度可以增减，综合分析法更为可取。

首先，本案中被告人赵某能够如实供述自己的犯罪事实，被告人宋某、徐某构成自首，被告人徐某在犯罪后打电话叫救护车。这些情节中被告人赵某被抓获时公安机关已经掌握全部的犯罪事实，不能据此认定其人身危险性降低，不应对其从轻处罚；被告人赵某虽自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，结合其在缓刑考验期内的事实，反映其人身危险性大，不应从轻处罚；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如实供述了自己的犯罪事实，结合其在犯罪后即拨打120电话的情节，可以对其从轻处罚，根据其犯罪的情节、犯罪后的表现可以减少基准刑的10-20%。

其次，本案中先前的债务纠纷、被告人赵某缓刑考验期内犯罪、三被告人没有赔偿的事实不能作为量刑情节。经调查，被害人已经代母亲偿还先前的债务10万元，没有拖欠债务的恶意，被害人无过错，不能作为从轻量刑的情节；三被告人没有赔偿被害人近亲属，应认定为该赔偿情节不存在；被告人赵某缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，在已经作为撤销缓刑条件的情节下，不应再作为酌定从重处罚的情节予以评价。

三、对存在问题的反思（代结语）

本案也暴露出来刑事司法中需要解决的其他量刑问题，刑事诉讼法学界还提出了在我国刑事诉讼法仍然坚持定罪与量刑一体审理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事实、罪名的认定，公诉方与辩护方应当由对抗转向合作；量刑的证明规则应当由严格证明转变为自由证明；量刑应当追求从矛盾到和谐，实现化解社会矛盾的目标等等。

而本案在庭审中由于定罪与量刑的法庭调查与法庭辩论一并进行使得在量刑问题上的对抗气氛浓厚，而量刑重在对犯罪行为人个体的评估，法官需要的是尽量全面地获得与犯罪人有关的信息，浓厚的对抗氛围不利于量刑信息完整的在法官面前展现；一并审理也使得法院在对待量刑情节证明规则上不自觉地提高了门槛，事实上量刑情节的证据并不需要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，只要达到优势证据就可以了。另外，本案还体现了定罪与量刑都由审判法官包办的制度设计，这一制度设计在提高效率的同时也带来了量刑封闭运行的弊端。

笔者认为，我们应该借鉴国外的司法经验，引入量刑调查机制，在此基础上听取公诉人、被告人、被害人、辩护人的意见，以提高量刑的科学性、准确性与公正性。

注释：

[1]最高法院先在部分地区的法院着手进行了量刑程序改革的实验。2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行，量刑问题逐渐受到重视。

[2]转引自张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。

[3]曾有学者建议在刑事诉讼中引入诉权理论，并将量刑建议权作为刑事诉权的重要组成部分，虽然这一观点与我国的刑事司法有较大冲突，但仍不失为具有借鉴意义的。参见汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，载《政法论坛》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），开始建立我国的量刑建议制度。

[6]对于反映社会危害性和人身危险性的要素之间关系的争论，与司法实践适用的实证性并无直接关系，笔者不作进一步探讨。

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(一)政策方面的风险小额贷款机构受政策的影响较大，目前，小额贷款公司与金融机构还有许多不等的政策待遇，现有的政策主要针对金融机构的发展，而对小额贷款公司的监管日趋严格，小额贷款机构不能享受国家针对中小企业融资优惠的政策，导致小额贷款公司发展空间受到一定程度的限制。另外，根据政策的规定，小额贷款公司不能吸收公众存款，资金周转有限，造成其资金成本高于金融机构，甚至难以满足借款人的借贷需求，也就使的小额贷款公司的抗风险能力大打折扣。不仅如此，在实际操作中，小额贷款公司的大多潜在客户都是银行拒绝接受的业务，而很多省份还没有将小额贷款公司纳入人民银行的客户征信系统，小额贷款公司对借贷客户的诚信情况难以把握，这也就加大了小额贷款公司的风险。不仅如此，很多优势的社会资源大多向银行倾斜，小额贷款公司难以利用社会有用资源，融资受到限制，也就进一步增加了小额贷款公司发展难度。

(二)法律方面的风险目前我国的小额信贷公司的监管还处于初级阶段，国家对小额贷款公司还没有专门的法律法规进行规范指导，当前主要是由中国银监会、中国人民银行制定实施的，《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》、还有中国银监会印发的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》等等。虽然这些文件对小额贷款公司提出了指导性意见及相关的原则要求，但是却都没有对小额贷款公司进行明确的定位，小额贷款公司的属性不明晰，缺少准确的法律定位，这一方面使得小额贷款公司的生存和发展极为艰难，另一方面，也造成小额贷款公司权益缺乏相应的保障。虽然一些地方法规对小额贷款公司做出了规定，但是由于各地发展水平不一，又加上国家还没有对小额贷款公司的设立提出具体规定，地方法规也就难以发挥实质性的法律效力。另外，在小额贷款的市场准入退出、监管等方面都还没有形成有效的法律依据，使得小额贷款公司很容易受到外界影响，限制了其长远、健康发展。

二、小额贷款风险的法律监管

(一)设立健全的相关法规，明确小额贷款公司定位基于我国小额贷款公司由于缺乏法律认定而存在的风险，我国应根据小额贷款公司的实际情况及长远发展，制定出明晰的法律法规。从法律地角度上规范小额公司，同时也保障小额公司有更好的发展环境，从而更好地为社会经济进步提供更加稳妥的服务。不仅如此，还须出台相关的法律规章，对小额贷款公司的准入、退出机制作出具体的规定，明确最低注册资本、经营范围及监管等，促进形成良好的生存与发展空间。在制定相关政策时，也应充分考虑小额贷款公司的长远发展，如对金融机构实施财税优惠政策时，也需要考虑小额贷款公司的生存，将其纳入考虑的范围，使小额贷款公司能够获得更完善的政策支持，从而为小额贷款公司充分发挥社会效用提供应有的条件。

(二)明确小额贷款公司监管主体由于我国小额贷款公司法律定位及属性不明确，对其监管的主体也比较模糊，导致小额公司监管混乱，有些地方缺乏监管，而有的地方又争相监管。当前的金融环境下，我国对金融机构运行不断规范，对小额贷款公司也应建立相关的规范准则，明确小额贷款公司的监管主体，以及主体的责任范围，如对小额贷款公司的筹建、发展规划及业务内容进行审批，实施科学合理的检查机制，建立完善的举报制度，使小额贷款公司在统一明确的监管下，实现小额贷款公司有序运营。

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提存作为一项法律制度在合同法和担保法等法律中均有专门规定，而公证机构是目前法律有明确规定的提存机构，公证提存的职能作用也不断在有关文献资料中体现，但此项业务的开展却零零落落，这当中有相关法律法规或规范性文件不完善的原因，但行业的主观消极因素不容忽视，公证处应在立足自身业务探讨的基础上，扬长避短，结合提存公证的相关法律法规，完善措施，扎实开展好提存公证事务。

论文关键词 提存公证事务 合同法 担保法

提存，意即提出和存置，是使债务关系消灭的一项重要民法制度。一般认为，提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。而作为提存部门，目前我国法律有明确规定的仅有公证机构。作为法律明确规定的提存部门，公证机构在实践中却往往出现提存难办，业务不断减少，并有被其他部门类似业务代替的现象，如何才能完善提存公证事务，以发挥公证这一有价值的职能作用，这是公证研究的一项重要课题，此文旨在抛砖引玉，与公证同行共同探讨。

一、关于提存公证事务

提存公证事务是由原来的提存公证转化而来的，1982年颁布的《公证暂行条例》并没有关于提存公证的规定，随着我国社会经济的发展，为了维持正常的经济秩序，保护债务人的合法权益，1987年司法部下发了《关于部分城市公证机关试办提存业务的通知》，接着又于1990年1月了《关于普遍开展提存公证业务的通知》，1991年4月1日施行的《公证程序规则(试行)》将提存公证作为特别程序之一作出明确规定，1993年司法部制定了《提存公证规则》明确了提存公证含义，即提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动，并将提存公证细化为以担保为目的的提存(具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力)和以清偿为目的的提存(具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力)，并严格规定了提存公证的受理条件、办证要求。2006年3月1日起施行的《公证法》第十二条根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务规定了提存属于公证事项之外的公证事务。由于公证法关于提存的新规定，2006年7月1日起施行的《公证程序规则》不再将提存作为特别规定，而仅在附则中作出原则性规定公证机构根据《公证法》第十二条规定受理的提存、登记、保管等事务，依照有关专门规定办理;没有专门规定的，参照本规则办理。某项法律规定的变化，必然有其现实意义，笔者认为，提存公证转化为提存公证事务，亦不例外，从公证机构接受提存人并向对方当事人给付提存物的行为分析，这确实属于法律事务范畴，这应是立法将原来的提存公证明确为提存公证事务的根本原因。实践中提存公证业务的社会作用主要表现在：

一是起到保障交易安全的作用，这主要体现在以担保为目的的提存，由交易双方向公证处提出提存申请，交易双方在交易合同中约定将交易资金提存至公证处，在合同约定的条件成就时，由公证处将提存款支付给提存人相对方，此类提存公证事务还有一个更大的作用就是提存款提存后，当提存领受人无法按合同约定履行，则提存人可自行取回提存款，而当提存款领受人已按合同约定履行义务后提存人不配合领取提存款的，则提存款领受人可持已履行合同的凭据径行向公证处领取提存款。

二是充分保障债务人的合法权益，这体现在以清偿债务为目的的提存公证事务。现实中会有债权人无故拒绝债务人履行债务，以使债务人达到违约条件从而追究债权人责任以达到解除合同的目的的情况，这种情形以承包、租赁合同居多(此类合同往往有承包人或租赁方超过多长时间不支付承包款或租金，发包人或出租人有权解除合同的约定)，发包人或出租人为了将承包合同或租赁合同的标的物以更好条件发包或出租给他人，故意拒收承包款或租金，制造承包人或租赁方违约事实，提前解除合同。公证处通过为承包人或承租方办理承包款或租金的提存，让承包人或租赁方以提存的方式消除支付承包款或租金的债务，保障了债务人的权益不被侵犯，使债权人的恶意目的落空。

二、目前提存公证事务的办理现状及存在问题

前述提到了提存公证事务在实践中的作用，给人的感觉是各公证处对该项事务的开展应该是如火如荼，事实却截然相反。

(一)提存公证事务的办理现状

笔者曾与不同地方的公证机构的相关就提存公证事务进行过探讨，试图了解当前各地提存公证事务的办理情况，但均不尽人意，在笔者所联系的公证机构中，要么根本没有办理提存业务，要么仅限办理一些简单的以担保为目的的提存如交易资金担保提存，更有甚者仅办理一些政府部门因强制拆迁而发生的补偿款提存。偶尔有关于公证提存见之报端，但仅是一些宣传性报道，无法了解该项公证事务的真实办理情况。其中最让本人不能理解的是，一些仅办理政府部门强制拆迁补偿款提存的公证处，称平时前来申请办理清偿债务的提存的个人或公司企业也很多，但均不予办理，公证处的理由是容易引发纠纷不便办理，而认为政府强制拆迁补偿款的提存如有纠纷，有政府担着，试问，持这种心态如何能把提存公证事务做好。

(二)存在问题

1.提存公证事务有逐渐萎缩的迹象。由于主观或客观方面的原因，提存公证事务的办理有逐年减少的趋势，就笔者所在的公证机构而言，去年仅办理提存公证事务五宗。而一些并非法律服务部门类似提存的业务如金融机构合同交易资金监管、房地产协会的房地产买卖资金监管正在不断取代以担保为目的的提存公证事务，笔者所在地的二手房交易中，有交易资金担保需求的交易双方，均到房产管理局下属的房产协会办理资金监管。还有一些法律服务机构如律师事务所等也正在尝试开展类似担保提存的业务。很难想象公证机构作为法定的提存机构，而且在国家的主要民事法律《合同法》、《担保法》等已专门对提存作出了规定的情形下，竟然开展得如此萧条。

2.缺乏社会力量的支持。在办理担保提存事务方面，比较成功的是云南昆明市明信公证处。本人曾到该处学习参观，亲身了解该市的二手房交易基本都办理公证并办理交易资金的公证提存，为当事人提供不动产交易的一站式服务，并取得了很好的社会效益，但也仅就该地公证处而已。而对于其他地方想学习昆明公证处开展二手房交易资金提存公证事务的公证处而言，却面临着另外一种结果。如广州市某公证处也尝试昆明公证处模式办理二手房交易一站式服务，但刚一开始，社会的相关部门如房产机构、房地产中介机构及报刊媒体等指责声铺天盖地而来，认为该公证处越界、越权，其实公证的一站式服务确实能起到方便群众、保障交易安全的作用，只因是公证处的这种越界、越权行为触动了某些部门的利益，故受到一定程序的排斥，得不到社会应有的支持。

3.公证机构本身不重视提存事务。因近年公证业务的发展，公证事项不断增多，手续相对繁杂，收费较低且纠纷易发的提存事务，很多公证机构根本不感兴趣，在接到类似的申请时就以各种理由拒绝办理。有很多公证机构至目前止还没有设立提存专用账户，在办理提存时是仍使用司法局的账户提存当事人的提存款项。而根据《提存公证规则》第八条规定，公证处应当在指定银行设立提存账户。公证机构的这些行为都是对提存事务极不负责的表现。

三、完善提存公证事务的措施

公证机构是法定的提存机构，作为提存法律部门，公证的提存事务与其他部门类似提存性质的资金监管业务相比，其实前者具有后者不可替代的功能作用。一是后者不能办理以清偿为目的的提存，二是对合同交易资金监管中后者无法像公证法律部门一样审查条件复杂的资金领取条件。但实践中公证提存事务的优越性却英雄无用武之地，一蹶不振，如何才能使提存公证事务得以发展，发挥此项工作的应有社会功能作用，特提出如下建议。

(一)应及时修改《提存公证规则》

《公证法》将公证的提存确定为公证事务，而非公证事项，现行的《公证程序规则》亦不再将提存作为公证的特别程序规定，关于公证事务的受理条件、办理程序应作出配套性的规定，且《提存公证规则》已施行将近十八年，现实情况已发生变化，有些规定与法律相抵触(如提存公证规则规定提存物超过二十年无人领取的上缴国库，合同法已明确定规定为五年无人领取的提存物应上缴国库)，有些受理规定让公证处无法把握，如该规则第五条第一款中规定：债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的，如何界定债权人无正当理由拒绝或延迟，当事人应提交什么证据来足以证明是债权人无正当理由拒绝或延迟?因此，提存公证规则的修改必须提上议程。

(二)由中国公证协会制订办理提存公证事务的指导意见

当然这是在废除《提存公证规则》的前提下，以指导意见规范提存公证事务。很多公证处本来是想办理此项业务的，但因业务水平的原因，又没有指导意见，把握不准，试图在相关交流平台上请示这方面的专家，但最终很多答复都是请谨慎办理，避免置身于争议之地而不敢办理。如果制定了办理提存公证事务指导意见，就应不会出现此类问题。

(三)合情合理合规适用办证规则

很多公证处受清偿债务的提存的瓶颈就是如何才能确定提存公证规则中关于债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的问题，其实法律不能要求人们做他们做不到的事情，要求公证处确认该事实，公证提存将形同虚设，成为停留在纸面上的法律。其实公证处只要履行了必要的核查义务(如发函核查等)，再行办理提存事务即可。因此公证处应在符合目前有关规定的前提下，及时制订出一套办理提存事务的办法，即针对不同的提存事务，设计出办理指南，力求让提存申请人觉得在公证处办理提存便捷、有用。

(四)正确宣传

我们也偶尔从网络、报刊、杂志等阅读到关于提存公证的一些报道，但不外乎是关于房产交易资金公证提存，保障交易安全、提存公证为政府征地(或拆迁)保驾护航等宣传式的报道，但真正正面关于提存公证事务的权威性报道或专家学者的论著却凤毛麟角，唯有正面加强对提存公证事务的宣传，让社会大众明白其功能作用，并将其作为一项保护自身合法权益的法律工具加于利用。

(五)公证机构要正确对待麻烦

很多公证处在遇到申请人申请办理清偿债务的提存时，特别是债务人称债权人无正当理由拒绝领取债务时，首先考虑的是会不会引麻烦上身，担心受理此类公证事务后，提存受领人会找麻烦上门，这不仅是开展提存公证事务，也是开展其他公证业务的大忌。试想公证机构都以此种思路开展业务，如何还能体现公证价值，法律既然赋予公证机构一定的权力，也必赋予公证机构一定的义务，只要是符合法律和程序，就不必担心麻烦，即使这类麻烦找上门来，也应勇于承担解决。

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    (一)行政调解缺乏程序保障

    英国着名行政法学家韦德指出:“程序不是次要的事情,随着政府权力持续、不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才能变得让人忍受。”(1)因此,一切权力的行使必须具备法定程序,行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一,其行使调解职权时必须有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,实体正义才能得以充分、有效实现。目前,我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序,比如,当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等,均未作相应规定。如此,对行政主体来说,调解缺乏程序规制,容易滋生行政权力的滥用,服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言,调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性,极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑,从影响调解协议的自动履行率,既不利于纠纷的彻底解决,又浪费稀缺的行政资源。

    (二)行政调解生效时间不明

    行政调解生效与否关系着行政主体的调解职能是否履行完毕,关乎着当事人的矛盾纠纷能否得以解决。2009年7月24日,最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)第八条规定:“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质。”该规范性文件虽然规定行政调解协议经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质,对双方当事人具有法律约束力,但此处的“双方当事人签字或盖章”是在调解笔录上签名或盖章,还是在行政主体制作调解书送达后签名或盖章并不明确,而实际操作中,不同的地方或不同的行政主体有不同的做法,即有的要求行政调解达成协议后必须制作调解书送达当事人后才能生效,有的只要求当事人在调解笔录上签字或盖章,并经调解人员签字审核后即生效,而有的则根据不同的情况分上述两种处理。行政调解生效时间的不明,既不利于纠纷的快速解决,亦增加了法院对行政调解司法确认的工作量。

    (三)行政调解救济机制缺失

    法彦有云:“有权利必有救济”,否则纸面上的权利将成为一张“空头支票”,无从兑现。目前对于当事人以行政调解协议违法自愿、平等、合法、公平等以何种形式请求司法救济,《若干意见》第二十条规定了向有管辖权的人民法院申请确认其效力、请求变更、撤销行政调解协议等形式。对行政调解的司法确认《若干意见》第二十一条至第二十五条有比较明确、具体的规定,但对于当事人请求变更、撤销行政调解协议作何处理?包括《若干意见》在内的其他司法规范性文件、司法解释、行政法规、法律均没有作相应的规定,法院在司法实践中处理类似问题遇到法律障碍,不利于当事人的权利得到及时、有效的救济。

    针对行政调解法律适用存在的上述问题,笔者认为应当从以下几个方面予以解决:

    1、强化行政调解的程序保障

    “调解虽然灵活,但也要有一定程序,如果没有程序的适当规制,缺乏最低限度要求的正当程序的保障,当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态,就不可能有公正与合法的调解结果。”(2)相对于实体活动而言,程序是辅的,但决不能低估行政调解程序的意义,因为“如果其(行政实体活动——笔者注)没有有效程序的保障,最好的实体权利也没有什么意义。”对于如何强化行政调解的程序保障,笔者认为可以借鉴2008年7月11日由公安部通过的《道路交通事故处理程序规定》第八章的规定,即明确规定当事人申请行政调解的期间、调解的基本原则、调解时限、当事人在调解过程中的具体权利与义务、调解协议涵括的内容及调解不成时的处理方式等等。

    2、明确行政调解的生效时间

    《民事诉讼法》第八十九条、第九十条及《人民调解法》第二十八条、第二十九条、第三十条均规定调解协议生效时间以制作调解书送达当事人签收为原则,以当事人在调解笔录上签名或盖章为例外,对此笔者认为,对于行政调解的生效时间可以参照前述规定,明确各行政主体在自己职权范围内哪些纠纷的调解不需要制作调解书送达当事人,而只需双方在调解笔录上签名或盖章即生效,即对于能够及时履行、当事人要求无需制作调解书及其他不需要制作调解书的情形,只需双方当事人、主持调解人员、记录人员在调解笔录上签名或盖章后即具有法律效力,除此之外的均应当制作调解书送达当事人签收才具有法律效力。

    3、指明行政调解的救济机制

    前述提及,对行政调解的司法确认已经有较为明确、具体的规定,但对如何处理当事人请求变更或撤销行政调解仍存在法律障碍。对于这个问题笔者认为应当充分运用法学理论或借鉴其他法院的经验进行解决。根据法学的基本原理,当法官审理案件,查明事实后,找不到任何法律规则,现行法律对案件没有规定时,就需要进行法律漏洞的补充。法律漏洞补充的方法中有一种“参照适用法”,所谓的“参照适用”又称“类似案件相同处理”,是指法官受理的案件在法律上未有规定,在不得拒绝裁判的情况下,采用类似案件的法律规则裁判案件。行政调解与人民调解具有诸多相似之处,据此可以参照人民调解的有关规定对行政调解进行处理。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第六条规定:“下列调解协议,当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立调解协议时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议,受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。”此外,司法实践中有一些地方法院就是参照《若干规定》来处理行政调解协议的变更或撤销的,如,2011年2月16日,广东省高级人民法院《关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》第十九条第二款规定“当事人向人民法院起诉请求变更、撤销非诉讼调解协议,按照《若干规定》的有关规定处理。”

    参考文献

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关键词投资者适当性制度 适当性规则 金融立法

文章编号1008-5807（2011）05-010-02

去年股指期货合约在我国上市，距离1995年我国第一个金融期货品种被宣告夭折已经过去了整整十五年，在这十五年里，金融领域发生了波及范围广、破坏力巨大的亚洲金融危机和美国次贷危机，这两次危机不仅使无数投资者损失惨重，也让普通群众的日常生活受到了负面影响。尤其是次贷危机导致的雷曼迷你债券风波不仅引发了香港各界对于投资者保护的大讨论，也令我国决策部门审慎推出金融衍生工具的决心更加坚定。在股指期货正式挂盘之前，证监会及各自律组织接连了一系列有关建立股指期货投资者适当性制度的规范，其目的正在于保护投资者合法权益，保障市场平稳健康地发展。但现阶段该制度在我国尚处于起步阶段，各项规则还有待进一步完善，其具体实施情况也亟待加强。

我国的投资者适当性制度已经在诸多金融领域开始实施。在信托领域，2006年银监会针对集合资金信托计划管理的一份规范性文件中规定，信托计划的委托人应当是“合格投资者”,1] “合格投资者”不仅要满足一定的投资金额和资产要求，还应当是“能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人”。2]

银监会于2005年颁布并施行的一部关于个人理财业务的规定对商业银行履行适当性义务作出了较高要求。除了规定理财顾问在向客户推介投资产品时要根据其所了解到的客户财务状况，对风险的偏好、认知能力以及承受能力提供合适的产品由客户自主选择，揭示相关风险外，还要向客户阐释产品的运作市场及方式。在记录保存方面，商业银行也被要求保存进行客户评估和顾问服务的相关记录。3]2006年，银监会施行《商业银行业务创新指引》，出现了“认识你的客户”、“不得向客户提供与其真实需要和风险承受能力不相符合的产品和服务”4]等体现适合性原则的规定。同年6月，银监会进一步通知银行出售理财产品应当强调合理性，甚至对产品设计时的适当性也提出了要求，规定商业银行在进行客户分类的基础上，要针对不同客户群体的特点，设计相应的理财产品。5]2008年4月，银监会《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》，再次强调“商业银行应本着符合客户利益和风险承受能力的原则，根据客户分层和目标客户群的需求，审慎、合规地开发设计理财产品。”6]

2007年证监会的《证券投资基金销售适用性指导意见》（以下简称“《指导意见》”）首先提出了基金销售适当性的概念，其第3条规定,“基金销售适用性是指基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，注重根据基金投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品卖给合适的基金投资人。”第13条规定，“基金产品风险评价结果应当作为基金销售机构向基金投资人推介基金产品的重要依据。”同时，《指导意见》还要求基金销售机构对基金产品的风险7]和基金投资人的的风险承受能力8]进行划分。《指导意见》第21条规定，“基金销售机构应当在基金投资人首次开立基金交易账户时或首次购买基金产品前对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价；对已经购买了基金产品的基金投资人，基金销售机构也应当追溯调查、评价该基金投资人的风险承受能力。”这一条的意义在于证监会实际上提出了对于客户适当性的持续关注，这种持续关注可以防止因客户财务状况、风险承受能力等随时间变化而导致的新的不适当情形产生。

此外，证监会监管下的集合资产管理、创业板、新三板、融资融券业务也对投资者适当性制度作出了更为具体的规定。证券公司和金融机构在开展集合资产管理业务活动时，需要了解客户的真实身份、资金和来源合法性以及风险承担能力，根据客户情况推荐相匹配的集合计划。9]2009年证监会颁布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》对创业板投资者适当性制度作出了基本规定：“创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度，向投资者充分揭示投资风险。” 当年6月30日的《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）将这一制度进行细化，成为构建创业板市场投资者适当性制度的重要规范性法律文件。10]随后深圳证券交易所立即了《创业板市场投资者适当性管理实施办法》及《风险揭示书必备条款》作为《暂行规定》实施的配套细则，深圳证券交易所和中国证券登记结算公司联合的《创业板市场投资者适当性管理业务操作指南》则进一步为证券公司提供了具体的指引。2010年末，深圳证券交易所再次了《会员持续开展创业板市场投资者适当性管理业务指引》，在交易开通、持续管理与服务、投资者教育与风险揭示以及交易行为管理等方面的对会员作出要求11]。这些规章、规范性文件以及自律规则共同构成了创业板的投资者适当性制度，成为我国第一套较为系统且层次分明的适当性制度，为后来我国投资者适当性制度的构筑提供了借鉴。2009年新修订的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）》将参与试点的新三板市场投资主体基本限定在机构投资者，使尚不具备充足风险承受能力的中小散户被排除在外。12]正在紧锣密鼓准备推出的融资融券业务也将采用投资者适当性制度，申请融资融券业务试点的证券公司被要求已经建立了以“了解自己的客户”和“适当”为核心的客户分类管理和服务体系。13]

在期货领域，2010年正式启动的股指期货更加壮大了我国投资者适当性制度的实施队伍。中国证券监督管理委员会、中国期货业协会、中国金融期货交易所分别了《关于建立股指期货投资者适当性制度的规定（试行）》，《期货公司执行股指期货投资者适当性制度管理规则（试行）》、《股指期货交易特别风险揭示书》和《证券公司为期货公司提供中间介绍业务协议指引》以及《股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）》和《股指期货投资者适当性制度操作指引（试行）》。与一般的证券交易相比，期货交易具有高杠杆、高风险的特点，保证金制度使得投资者可以运用少量资金博取丰厚收益，但同时也可能使他们瞬间遭受巨额损失；而强制平仓和到期交割的制度更让投资者无时无刻不处于巨大的风险之中。另一方面，我国在金融期货领域曾经的惨痛教训令决策者在该领域的创新慎之又慎，因而我国的股指期货投资者适当性制度较之前述金融产品更显严格。除了对投资者资金、知识和诚信等方面的要求外，中金所还对仿真交易经验提出了量的要求。14]仿真交易是中国期货市场一项独特的服务创新，对仿真交易的次数提出要求使得衡量投资者对新型产品的交易经验更具可操作性。另外，这些规定还将投资者区分为个人投资者、一般法人投资者和特殊法人投资者，并针对不同投资者的特点作出了不同的规定，体现了投资者分类对适当性制度的作用：一方面保护经验不足的投资者，另一方面也可以适当减轻期货公司和证券公司调查、评价投资者实际情况的负担。另据报道，商品期货投资者适当性制度也开始研究建立，?xv该制度一旦引入，投资者适当性制度就将成为期货行业的一项基本制度。

从上文可以发现，我国有关投资者适当性的规定散见于众多新近推出的金融领域规则中。虽然没有统一的规则，但从我国的立法趋势来看，投资者适当性规则将成为金融领域的一种常态规则，逐渐被推行到各类金融产品当中。15]

伴随着我国金融市场的迅速发展，适当性制度必须紧跟形势，根据新的实践积累制定规范的经验。同时也要注意吸收国外成熟市场的相关理论，使是这一制度得到整合，让制度先行，为我国金融市场的稳定发展打下坚实基础。

（本文受对外经济贸易大学研究生科研创新基金资助）

注释：

1]信托公司集合资金信托计划管理办法第5条.

2]同前注第6条.

3]商业银行个人理财业务管理暂行办法第37条.

4]商业银行业务创新指引第16条.

5]关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》.

6]何颖.金融交易的适合性原则研究.证券市场导报.2010(2).

7]证券投资基金销售适用性指导意见第14条.

8]同上注第20条.

9]证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）第17条.

10]安飞一.我国投资产品与服务销售适合性监管制度完善研究.中国政法大学硕士学位论文.2010年.

11]会员持续开展创业板市场投资者适当性管理业务指引第2条.

12]证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）第6条.

13]关于开展证券公司融资融券业务试点工作的指导意见第2条第6款.

14]中金所要求投资者应当在申请开户前具有累计10个交易日、20笔以上的股指期货仿真交易成交记录。股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）第4条、第5条和股指期货投资者适当性制度操作指引（试行）第15条.

15]罗文辉.证监会将研究期货投资者适当性制度.第一财经日报，，2011年3月1日访问.