反垄断的法律法规范文

时间:2023-08-29 17:18:33

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反垄断的法律法规

篇1

【关键词】垄断协议 阻碍竞争 法律规制

达成垄断协议是现代经营者实现垄断最直接、也是最主要的方式,因此,各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。根据参与垄断协议的经营者之间是否具有一定的竞争关系,通常是对垄断协议进行分类,一般分为横向垄断协议和纵向垄断协议。较之横向垄断协议,纵向垄断协议对竞争的危害程度更小。因此,反垄断法对于纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多。具体来说,对于横向垄断协议,反垄断法多适用本身违法原则;而对于纵向垄断协议,反垄断法多适用合理原则。

我国反垄断法对垄断协议的法律规制的二元维度

反垄断法禁止的横向垄断协议。各国立法或者实践对横向垄断协议的称谓并不相同。美国反托拉斯法以及相关实践活动中一般将横向垄断协议称为“联合行为”或者“协作行为”;德国《反对限制竞争法》一般称为卡特尔,我国台湾地区《公平交易法》称之为“联合行为”,而“不正当交易限制”主要指的是日本《禁止垄断法》中的横向垄断协议。横向垄断协议是指生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议避免竞争,进而使经营者获得垄断利润。因此,横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为,也因此成为反垄断法规制的重点。

反垄断法禁止的纵向垄断协议。纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间不同,纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间,即上下游经营者之间;在《反垄断法》中,将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。常见的纵向垄断协议主要有以下几种:维持转售价格协议;地域或客户限制;排他易。

纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于,其经济效果不是绝对的,在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。因此,其对竞争和经济效率的净效果并不容易判断。进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果,有助于理解和运用反垄断法中有关规则。从经济分析的角度,纵向垄断协议具有如下积极效果:一是减少“搭便车”。有的纵向垄断协议可以减少或消除“搭便车”现象。二是克服销售商加价,提升消费者利益。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。三是改善售后服务。四是有利于经营者的市场进入。

由于纵向垄断协议的经济效果不一,所以反垄断法对其规制比较审慎,只有那些对竞争和效率的消极效果明显大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为规制对象。我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式:固定向第三人转售商品的价格;限定向第三人转售商品的最低价格;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款,事实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。

我国反垄断法豁免的垄断协议

在垄断的几种方式中,经营者之间的联合是垄断法规制的重点,其原因是多方面的,主要的考虑因素是其具有较大的社会危害性,影响经济的健康运行。然而,在有些情况下,经营者之间的联合是有益的、允许甚至鼓励其进行适度的联合,其有利于防止过度的竞争、有利于提高生产技术和效率。此种意义上的联合是符合社会公共利益的,在这种情况下垄断法律就有必要对其加以豁免。

豁免规定的价值理念。通常来说,评价一部法律是否是良法的标准是既要维护公平、彰显正义,又要兼顾效益与公平,对其进行利益衡平,找到其最佳的结合点。垄断协议的豁免制度应该以这一理念为指导进行衡平,通过法律制度的设计确认有利于国民经济的垄断协议行为的合法性。同时,也规制了影响社会整体效益的垄断协议行为,以此保障市场主体可以公平参与竞争,形成健康、有序的经济环境,激发并维持长期的多种效益。

现行《反垄断法》豁免的垄断协议类型。一是为改进技术、研究开发新产品的。新技术和新产品开发耗资和风险巨大,企业间就此达成合作协议可以减轻负担;同时,新技术、新产品的的开发与利用对提高经济效率和消费者利益具有积极的促进作用,因此需要豁免。二是为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议,以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议,可以得到反垄断法的豁免。三是为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的。中小企业是维持市场竞争活力的重要力量,而缺乏联合的中小企业容易遭到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率,增强他们的竞争力,中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议,可以豁免于反垄断法。四是为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的目的的。这类协议得以豁免的原因是其符合社会公共利益。五是因经济不景气的原因,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。面临经济不景气,为解决生产过剩,摆脱困境,避免恶性竞争造成的更大的经济损害,企业间达成限制或排除竞争的协议,可以得到反垄断法的豁免。六是为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。即指国内经营者为了确保或者促进产品出口,就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。七是法律和国务院规定的其他情形。

我国对订立垄断协议所规定的法律责任

民事责任。我国《反垄断法》第五十条规定:经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的,依法承担民事责任。从我国反垄断法立法宗旨来看,不仅保护正当的市场竞争,也有保护消费者合法权益的目的,因此,当消费者的权益受到侵害时,应当有行使请求赔偿的权利。根据目前的侵权责任法的规定,消费者的权益如果受到垄断协议的侵害需要承担举证的责任,否则要承担败诉的不利后果。但是,由于经营者是否达成并实施垄断协议的认定在于国家特设的反垄断执法机构,而不在享有司法权的法院,同时反垄断执法机构又是被动的调查,所以消费者在反垄断执法机构调查确认垄断成立之前是无法维护自身的合法权益的。

行政责任。我国《反垄断法》第四十六条规定:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。本条规定是《反垄断法》对垄断协议行政责任的明确。需要强调说明的是:实践中,反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄断协议行为,《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度,参与相关订立垄断协议的经营者如积极主动地向反垄断执法机构报告其之间所达成的垄断协议的相关情况,并且提供了有关重要证据的,反垄断执法机构依据法律的相关规定,可以酌情减轻或者免除对经营者的处罚。

刑事责任。刑事责任作为惩治违法犯罪最有效的手段,在我国的《反垄断法》中却没有被运用,这是我国《反垄断法》的不足之处。

对行业协会组织实施垄断协议的规定。行业协会一般是指以行业共同利益为目的,由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组成,实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者,但是它是同行经营者的共同体,在组织协调本行业经营者方面具有先天优势。因此,必然成为反垄断法的关注对象。在我国,经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。

结论

篇2

[关键词]知识产权;滥用;反垄断规制。

当前,知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题,在我国《反垄断法》已经实施的背景下,加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点,为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。

一、知识产权滥用的概念及在反垄断法中的适用。

知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言,通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对权利的不正当使用,损害他人利益和社会公共利益的情形。

反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”,知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争,但基于利益衡量,反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围,或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位,对公共利益的不利影响超出了合理限度,反垄断法则必然会介入规制。因此,目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴,而正如本文摘要所述,我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定二、知识产权滥用行为在反垄断法框架下的主要表现形式。

《反垄断法》所规制的知识产权滥用行为主要有以下几类典型的表现形式:

(一)拒绝许可。

指具有市场支配地位的知识产权权利人,拒绝授予竞争对手合理地使用许可,从而排除竞争,以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

(二)搭售行为。

指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位,将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外,搭售还可能包括一揽子许可,即一方在一项或一组相关的许可协议中,许可他方同时使用其多项知识产权标的,如果一揽子许可是强制性的,则亦应视为搭售。

(三)价格歧视。

指具有支配地位的知识产权权利人在提供产品和技术时,对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。

(四)过高定价。

指具有市场支配地位的经营者滥用知识产权,牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。

(五)不质疑义务。

指被许可人直接或者间接地承担义务,不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。

(六)排他性回授。

指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。

(七)知识产权交叉许可与联营安排。

交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术,联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下,交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果,典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。

三、反垄断法框架下知识产权滥用行为的认定分析。

(一)合理分析原则。

在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型,而是根据其具体表现形式,分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中,因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。

对于认定某一行为是否触犯反垄断法,各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则:本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中,虽然两个原则都会得到运用,但相比较而言,合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广,居于更为重要的地位,具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可,而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系,在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围;二是知识产权本身具有法律赋予的专有性,对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡,通过合理分析,能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响,从而更好地在具体案件中协调相关利益关系;三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护,反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松,执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。

(二)对知识产权滥用行为进行认定分析时应注意的要点。

美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则,即对于知识产权与其他财产权利同等对待,适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性,而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析。②2007 年 4 月,美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权:促进创新和竞争》报告中,再次强调了这一原则,同时要求注重知识产权与其他财产权的区别,以更好地促进创新与竞争。因此,虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定,但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性:

一是经营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中,需要确定相关主体之间是否具有竞争关系,也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权,不以占有作为权利行使的前提,因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来,如果一方从事技术研发,许可另一方使用技术进行生产经营活动,该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时,许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者,相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时,许可人和被许可人的技术远不在同一水平,许可人的技术可以制约被许可人的发展,被许可人只是潜在的竞争者,将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当。③。

二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性,涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》指出,在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中,在界定相关商品市场和相关地域市场时,可能还需要界定相关技术市场,考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说,当知识产权市场所涉及的商品为实物时,主要是对其相关产品市场进行界定;当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时,则需要界定相关技术市场;最后,当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时,则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估。④。

三是经营者市场地位的认定。经营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看,当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置,不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定,还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如,美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”,在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争,而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场中共同拥有的市场份额不超过 20%的话,当局就不会对该限制采取措施。此外,在知识产权权利人市场地位的认定上,除了市场配额之外,市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素。⑤。

四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度,再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度,最后将两者的效果进行分析、综合比较,如果最终效果是限制竞争大于促进竞争,则该行为可以认定为非法;反之,则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性:一是由于知识产权所具有的专有性,致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下,知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化,例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后,就将影响我们对其限制性做法作出的评判。

四、知识产权滥用行为的分类规制思路。

鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性,为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性,提高执法效率,美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等,对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中,虽然在具体细节和形式上不同,但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则,又被称为“类选法策略”,是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用。⑥该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类:(1)本身不合法或推定为非法的限制性条款;(2)为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款;(3)不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中,明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围,并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法,较为明确、清晰,能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷,也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考。⑦。

我国《反垄断法》第五十五条对知识产权合法行使的反垄断适用除外和知识产权不当行使的反垄断规制仅作出了一个原则性规定。为了提高法律的确定性,为知识产权权利人提供行为指引以及为反垄断执法机构提供执法指引,极有必要研究制定有关规制知识产权滥用行为的执法指南或者规则。在制定过程中,可以借鉴其他国家和地区的先行做法,以本身违法原则和合理分析原则为基础,引入分类规制的思路,将反垄断框架下的知识产权滥用行为划分为不同类型进行规制:⑧第一类是根据知识产权的专有特性和通过总结司法、关规定。而对毒品滥用问题而采取的最普遍的处罚体例就是吊销营业执照。例如在爱尔兰,1997 年的《执照法案》就规定:如果在其营业场所发生毒品违法行为则该场所将被永久吊销营业资格。

3.环境策略。

环境策略旨在建立更为安全的空间从而减少毒品相关问题的滋生。环境控制策略包括:控制区域内经营场所的密集度;对不同场所的营业时间进行调配,防止在某一特定时间段内密集的人群涌向街道;控制室内温度,保持良好通风,控制音乐音量等;提供免费引用水、避孕套和耳塞等;及时清除空瓶子,以及破碎的玻璃等其他一些可能威胁安全的锋利物件;对厕所等封闭空间进行不定期检查,防止意外发生;加强室内及街道照明,减少黑暗角落的毒品贩售行为等。其他相应的配套措施还包括,改进娱乐场所和活动举办地的公共设施,如变更的士或班车停靠点从而提供更为安全的晚间交通,更好地照明和减少噪音等。

4.个体防控。

个体防控主要是指针对那些经常出入娱乐歌舞场所的青少年开展的毒品及其危害的相关信息普及。该类措施在许多地区都被广泛开展,其形式包括: 向该类人群散发关于使用毒品危害的宣传手册;建立涉及该类信息的网站,为浏览者提供详尽的有关毒品,毒品相关危害的信息以及如何避免沾染毒品建议等。

四、结语。

预防娱乐歌舞场所毒品滥用并减少其相关危害,特别是针对青少年群体,一味地“堵”并不能从根本上解决问题,只有配合有效的“疏”才能够更好地应对。青少年精力旺盛,好奇心强,面对各种诱惑的抵制能力差,在各种娱乐歌舞场所,鱼龙混杂,很容易受不良影响沾染毒品,并可能由此导致一系列更为严重的后果,给其个人健康,家庭幸福和整个社会都带来危害。因此,政府要积极采取各项措施,调动各个部门的合力,开展各种健康有益的活动,给青少年营造积极向上的娱乐休闲环境,使其在闲暇之余能够将精力和注意力投入到其他有益身心健康的活动中而不至于沾染毒品。此外,还有一点需要强调的是,政府在调动各部门、各民间力量开展预防和减少娱乐歌舞场所毒品滥用策略时可以考虑听取青少年的意见建议,以期制定的各项措施能够更具针对性。

[注释]

①防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品,联合国麻醉药品委员会第四十五界会议执行主任的报告,联合国文件号 E/CN.7/2002/3:3.

②防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品,执行主任的报告,麻醉药品委员会第四十五届会议,2002 年 3 月,维也纳联合国文件 E/CN.7/2002/3.

③Draft resolution of the Council and of the representatives of theMember States on the prevention of the recreational use of drugs. Cor-drogue 2 Rev 3, 15.4.2002.

④ Objective 9 of the EU drugs action plan 2005-08. OJ C 168,8.7.2005, p. 1.

[参考文献]

[1]防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品,联合国麻醉药品委员会第四十五界会议执行主任的报告,联合国文件号 E/CN.7/2002/3。

[2]Amador Calafat and members of the Pompidou Group PreventionPlatform, Prevention Interventions in Recreational Settings, August 2010.

[3]Babor T. F., Caulkins J., Edwards G., Fischer B., Foxcroft D.,Humphreys K., Obot I., Rehm J., Reuter P., Room R., Rossow I., andStrang J. (2010) Drug Policy and the Public Good. Oxford: Oxford UP.

篇3

关键词:联通网通合并;政府主导;国企改革;经营者集中申报

中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1009-8631(2010)02-0022-02

政府主导下的国有企业的合并行为在我国十分普遍,在电信、钢铁、运输等具有行政垄断性质的行业,很多国有企业的合并都是在政府的主导下进行的,如中国外运重组,莱钢、济钢合并以及最近发生的联通、网通合并重组案等等。由于政府的行政干预,与国有企业的历史地位,在实务操作中,政府主导的国有企业的合并,往往不按照法律的要求进行申报或审批,而法律也没有对它们进行严格的责任追究。《反垄断法》颁布后,这种问题更是集中体现在了国企对《反垄断法》第二十一条规定的经营者集中申报进行规避的现象上。2009年5月被商务部通报的联通、网通合并申报案,就是一个典型。不过,遗憾的是,在商务部确认此次合并违法之后至今的9个月中,反垄断局至今依旧没有出台任何关于联通集团与网通集团未进行经营者集中申报的惩罚。对违反《反垄断法》的国有企业的责任追究。最终石沉大海。显然,这种情况的普遍与持续,不仅变相确认了国企的特殊地位,还破坏了法律的权威性和程序正义,使得公平正义难以在市场上践行,最终会对市场的稳定发展造成损害。所以,规制政府主导的国有企业的合并申报行为,已经成为一个亟待解决的问题。

笔者以为,理清政府主导的国企合并的法律规制边界,明确政府内部权责,保证政企分开;引入竞争,真正对国企进行改革,保证国企平等受到《反垄断法》的规制与处罚,是避免《反垄断法》对国有企业束之高阁所要解决的最重要问题。具体说来,应从政府、国有企业和社会三个方面进行调整:

一、政府机关方面的调整

政府主导的国企合并行为在反垄断申报方面所导致的问题主要有两个:一是国企会因为遵循的是合并的行政指令而认为没有必要依照法律的规定进行申报;二是反垄断机关会对不同级别政府机关作出的合并行政指令下的参与者作出不同的处理。要解决这两个问题,政府的主导合并机关和反垄断执法机关应当对自己的行为进行适当的调整。

解决第一个问题,政府主导机关应当做到两点:

1.尽量避免利用国有企业进行行政调控,实现最合理程度的政企分离。这样才能使国有企业成为真正意义上的企业,参与市场竞争,和其他市场主体一样,必须遵循《反垄断法》关于反垄断申报的规定。

2.明确自身职权,将自身的监管职责与反垄断机关的监管职责分开。主导合并的政府机关应当主动配合反垄断机关的工作,使《反垄断法》能够在没有其他政府机关阻挠的情况下顺利实施。

解决第二个问题。反垄断执法机关需要对以下情况进行调整:

1.理清自己与其他监管机关、《反垄断法》与其他监管法律的关系。因为《反垄断法》对自身和其他各种行业监管法的关系没有作出规定,反垄断机关和其他监管机关对垄断国企的竞争监管在现实中往往出现条理不清的情况,从而为国有企业在进行合并时借由各机关权责划分不清而规避《反垄断法》关于经营者集中申报的规定提供了机会。

2.明确反垄断机构能够规制的主体范围,出台惩罚细则。《反垄断法》对反垄断机构能够规制的行为主体的范围授权不明确,并且对违反《反垄断法》相关规定的企业缺乏相应的处罚细则,使得反垄断机构无法对政府主导的国企的合并进行行之有效的规制和处罚。

3.划分内部职权,遵从各部门职能。《反垄断法》确定由商务部、国家工商总局和国家发改委三个执法部门在国务院反垄断委员会的协调下开展工作。这种“三车并驾”的局面虽然是出于对现有局面下人力物力财力的运行节约考虑,却导致了反垄断执法机关内部权力产生矛盾的问题。虽然关于三个执法部门的反垄断权限的划分非常清楚,但是也会出现联通网通合并申报案中的发改委发出的行政指令要受到商务部关于经营者集中的申报的审查的情况。因为主导合并的政府机关本身就是反垄断执法部门之一,参与合并的企业完全可以用反垄断机关已经知晓并默认合并为由,拒绝对商务部作出经营者集中的申报。

二、电信行业国有企业改革的深化

国有企业改革的深化,指的是引入竞争,创造公平的竞争环境,以保证国企平等地受到《反垄断法》的制约,披露信息,提供公众的知悉渠道,以督促国企依法进行反垄断申报。具体说来,包括:

1.在垄断国企行业引入竞争

在中国移动一家独大,中国电信、联通、网通三家勉力支撑的情况下,工信部三部委下达了电信行业进行合并改革的指令,以期能够改善目前电信行业的寡头垄断的情况。这种重组也许能在短时间内起到一定的作用,但电信行业的前几次改革已经表明,如果只是依靠外力人为地而非自然选择地形成竞争的格局,本次的合并重组仍然只是一次治标不治本的改变。由于部门利益的复杂性和相关信息的不透明性,对处于非国有资本不能进入的行政垄断下的电信行业来说,国企的特殊地位并不会某次合并重组而动摇,本次重组中两大集团对《反垄断法》第二十一条的规定视而不见就说明了这一点。要使得国有企业能够真正遵循《反垄断法》的规定,不再因为“国字”当头而明里暗里地享有特殊待遇,就必须从根本上打破行政垄断。只有这样,国有企业才能摘除“特殊地位”的帽子,和其他经营主体一起,明确受到《反垄断法》的规制,在进行合并时进行经营者集中的申报,维护市场的竞争;在违反经营者集中申报的规定时同样受到相应的处罚,维护市场的公平。总而言之,笔者相信,放开电信行业经营者主体的限制,不仅能重新对电信国企进行定位,使之平等受到法律规制;还能激活电信行业的资本,形成有效的竞争局面,促进国企提高效率;更能打破行政垄断,真正维护消费者的利益。

2.加强国企的信息披露制度建设

在联通和网通的合并重组案件中,社会对于两大集团未进行经营者集中申报的质疑和联通集团关于已得到全部中国政府机关的批准同意的声明这两种截然不同的说法,都被传得沸沸扬扬,令公众困惑不已,难以辨明。究其原因,就是因为我国政府主导下周有企业的合并,在现阶段缺乏完善的信息披露制度。在商务部反垄断局的公众信息网站上,对经营者集中申报进行审查的结果中,仅对无条件批准、附条件批准和禁止集中三种情况的审结案件数量进行了公布,具体审查对象和审查理由则无迹可寻。因此,公众也无从得知,联通和网通的合并是否真的受到了商务部关于经营者集中的审查。这种信息披露制度的不完善,不仅加剧了国企进行合并时的信息不对称情况,更使得国企往往以得到了政府的批准、同意为由,在无从查证的情况下,违反《反垄断法》关于经营者集中申报的规定。

三、社会的监督

社会的监督,并不是一个形而上的口号。法治社会的全面实现,很大程度上取决于公众对法律的认知与崇尚。塑造一个公众具有普遍法律意识与监督意识的社会,对政府执法的促进,企业责任的承担,经济政治与文化的发展,都具有非常重大的意义。虽然我国现阶段公众的认知和社会的法制意识并没有达到理想的高度,但社会的监督对政府主导下国有企业合并的反垄断规制,仍然有着不可小觑的影响。例如舆论对联通网通合并重组时未进行经营者集中申报的行为的声讨,促使了商务部对该重组案件进行了反垄断违法的确认。又如前不久发生的柳州米粉涨价案中,消费者对经营者达成垄断协议的举报,使柳州米粉商的违法行为受到追究。在维权意识逐渐普及的今天,授予公众社会监督的权力,是反垄断工作全面、顺利开展的有力后盾。为了保证国有企业的合并能依法进行反垄断申报,商务部反垄断局等执法部门应当设置举报方法和一定的奖励方式,鼓励社会公众对国有企业涉嫌违反《反垄断法》的行为依法进行举报。

篇4

    [论文摘要]建立市场经济,必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》,并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

    一、行政垄断的定义

    行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

    二、行政垄断的构成要件

    (一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

    (二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

    针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

    (三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

    (四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:

    1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

    2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

    3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

    4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

    5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。

    6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

    以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。

    三、行政垄断的成因

    行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

    四、规制行政垄断的法律措施

    通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:

    有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

    有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

    综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

    参考文献:

    [1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

    [2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

    [3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

篇5

论文摘要:《反垄断法》规制行政垄断,应当从形成行政垄断的根源入手,确立《反垄断法的宪法性地位,从而摆脱现有规制行政垄断的困境。《反垄断法》宪法性地位的确立将为我国的法制建设、法治理念提供一个全新的方位和实践平台。

《中华人民共和国反垄断法》对于行政垄断的规制,没有出现令人所期盼的结果。现有规制行政垄断的法律法规不完善以及我国司法审查机制的缺失,造就了规制行政垄断的无力的现状。

一、规制行政垄断一立法中的无奈

1.法律位价偏低,难以规制行政权力

”从本质上来看,行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。”[1]行政垄断所具有的表面合法性特征,来源于其所依托的规范性法律文件如地方政府规章、部门规章乃至行政法规等。要规制这些抽象或具体的行政行为,从根本上否定造成行政垄断的规范性法律文件的效力,必须有强大的执行机构对之进行审查。我国司法审查制度的缺失,对于行政垄断的司法审查成为不可能。规制行政垄断立法的位价不高也导致反垄断执法机构的权威不够。不可能希望通过行政部门的自我纠错改变行政垄断行为,又没有外部的权威力量来制约行政权力的运行,这导致行政垄断愈加泛滥的原因之一。

2.责任追究无力,难以处罚行为主体

对于行政垄断的责任追究,现有法律的规定十分无力。”责令改正”这一行政责任,是规制行政垄断现有立法当中唯一的责任承担方式。WwW.133229.coM对于一个没有实质处罚后果的责任模式,行为主体实施行政垄断的成本如此之小,不得不使人们怀疑法律对垄断行为规制的有效性、权威性。现有法律排除了反垄断执法机关对行政垄断的执法管辖和责任追究权,仅赋予反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而《反垄断法》第51条中的”……另有规定的,依照其规定”更存在以下问题:”第一,在立法技术上缺乏严谨、周延和逻辑性,法条之间互不照应,前后矛盾;第二,在条文设计上不符合《立法法》的精神,将有关法律、行政法规的效力置于全国人大或其常委会制定的经济基本法之,这将导致行政法规可以排除经济基本法的违宪情况;第三,在反垄断法法律体系上出现反垄断法与其他法律、法规难于协调、无法互补的局面,法律效力等级混乱,法律体系松散缺乏内在的逻辑性。这些都将直接影响到反垄断法的权威性和施行效果。”[2]国家工商总局2009年o6月o5日发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》,是对《反垄断法》第51条的具体化,依然采用的是由工商行政机关向行政垄断行为主体上级机关提出依法处理的建议。由上级机关责令改正,只会更加为官官相护,内部腐败产生更大的动力来源。

二、规制行政垄断一认知上的疑问

1.何以滥用行政权一行政垄断界定。

我国《反垄断法》首次从立法层面对行政攀断作出界定。该法第8条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除。限制竞争。第五章则是具体列举出滥用行政权力排除、限制竞争的情形。

法律以”滥用行政权”作为认定行政垄断的前提。但何谓滥用行政权,法律上没有一个明确的界定,在实践中也难以进行操作。如果以滥用行政权作为行政垄断的要件,容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。是不是没有滥用行政权,行政垄断就合法了?这显然对行政垄断的理解产生负效应。行政权力介入经济运行,从政府行为动因看,政府出于调节经济的目的对经济生活进行干预至少从行为目的上赋予了行为的正当性。[3】行政垄断恰恰就是行政权力以政府干预为籍口对不了行政垄断,恰恰不是其滥用行政权,而是其有合法的行政权力来源,即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规等规范性文件作为后盾的,甚至是我国法律明确赋予的行政机关的职权为后盾。再者,从我国行政垄断的实际来看,人们所深恶痛绝的恰恰是表面具有法律合法允许的各种垄断现象。

2.何以忽视立法因素一行政垄断的戍因

作为一个独立的利益主体,行政垄断的行为主体也为自己的利益所行动。在实现自身利益的最大化进程中,违法的成本与我国的法制建设的完善有着紧密的联系。行政垄断行为主体实施垄断行为以博取自身利益最大化的动机与侥幸心理在不健全的法律制度更易于形成与实现。立法中产生行政垄断的可能,表现之一是我国立法活动中的寻租活动异常活跃。我国法律的起草过程中,大都是由各部门牵头,负责草案起草。在起草立法过程中,草案中到处体现着部门利益的特征,这也为行政垄断的产生埋下伏笔。在我国的经济转型时期,对国家经济资源占有的既得利益者,它们既可能是中央各部门,也可能是地方政府,更有可能是国有企业,或是原来的行政性公司,也可能是具有一定市场影响力的市场经营者。可以说是各种的利益个体或利益集团,通过各种手段影响法律的制定,以法律的形式实现对其利益的保护,以合法的形式掩盖垄断的目的,以损害社会的公共利益,消费者的福利来膨胀个人或是集团的利益。表现之二是在我国的立法权的分配给行政垄断留下的广阔的空间。我国的立法权限实行的二级三层次模式。二级是指实行中央立法权和地方立法权二级。三层次是指在中央一级有全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国务院各部委三层次;在地方一级,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规,经批准的省、自治区人民政府所在地的市及经国务院批准的较大的市人民代表大会制定的地方性法规,批准民族自治地方制定的自治条例和单行条例为第一一层次,省、自治区、直辖市的人民政府制定规章为第二层次,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定规章为第三层次。在如此众多位阶不一的立法中,产生排斥、限制或妨碍竞争的法律法规等规范性文件必然有之。表现之三是我国的违宪审查制度没有建立实施,因而对于违宪或违法的各类规范性文件也没有畅通的途径给予纠正。由于地方利益与部门利益驱动所制定的法律法规,所含有排除、限制或妨碍市场竞争秩序的条文时,便为行政垄断的产生提供了法律上的依据。这也正是我国现时期最严重的、难以规制的、被排除在《反垄断法》规制范围之外的行政垄断。

三、规制从根源开始一《反垄断法》宪法性地位

”反托拉斯法……是自由企业的大宪章(themaganacartaoflfeeen—terprise)。它们对于维护经济自由和我们的企业制度的重要性,就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。”[4]《反垄断法》的经济宪法地位,不能只是一种称号,而更应当在法律实践中得以贯彻。《反垄断法》应当像宪法一样,在位价上处于上位法,根本法的位置,对于调控市场经济运行之法具有优势地位,对违反我国市场经济法的行政权力具有规制作用。以《反垄断法》为根据,判断与其相抵触的法律,法规等规范性文件具有”违宪”的特性

1.反垄断法是经济法部门中的基本法,有经济宪法之称在现代市场经济条件下,经济法以国家调控经济过程中形成的权利义务关系为其主要调整对象,其基本宗旨就是维护市场经济运行的秩序,实现经济主体利益的协调发展。存市场经济的运行中,市场机制以”看不见的手”为主导,强调个体的自由,即包括个人的自由和企业的自由,并视二者为市场经济的根基。反垄断法的直接目标就是维护竞争的自由,即维护着市场绎济的根本制度。由于市场运行的自发性与盲目性,”看不见的手”最终产生了”市场失灵”,供求关系与价格关系的基本关系.一竞争关系也在”市场失灵”的条件下被扭曲,不完全的竞争,不对称的信息,外部效应等都是市场失灵的典型情形。为使市场运行回复到其应有的状态,国家干预变得必不可少。反垄断法就是国家维护市场竞争正常进行的基本法。[5]没有竞争自由,也就没有市场经济,以维护竞争自由为日标的反垄断法当然成为经济法部门的基本法,也成为市场经济运行的基本法,即具有经济壳法地位。经济法的发展,由于社会公共利益的需要,已实现了对于传统民商法中合同自由,所有权绝对理念的限制;同样,经济法的发展,尤其是反垄断法,由于社会公共利益的需要,也将对行政权介入经济运行的广度与深度进行规范。

2.反垄断法对于政府权力干预市场之法具有上位法地位,在整个社会主义市场经济法律体系中的基本法。

以市场经济运行中,市场机制的缺陷与失灵为政府对市场的干预留下了空间。政府有纠正市场机制失灵的特有的优势,”这些优势是:政府能征税;政府宵禁止权,没有政府的授权,任何企业不能禁止企业进入某一市场;政府能够而且可以实施处罚。”[6]现代政府干预的方式,有直接的干预与间接的干预。政府干预的结果与反垄断法的结果具有一致性,即对于市场机制的维护,对于社会公共利益的保护,对于经济运行效率的追求。政府干预的本质是公权力对于私权的干预,政府干预的运行依然是政府权力运行。因而,在一定的程序上,权力运行的负面效应也出现有政府干预的结果上,表现出来也就是政府干预失灵。政府干预失灵在我国的经济体制转变过程中表现出干预的任意。

我国政府权力制约缺乏,政府权力膨胀严重,在对市场的干预之中,政府权力的享有者则以部门利益、地方利益或集团利益为根本,损害市场原有的公平竞争秩序,人为造成对市场自由公平竞争秩序的限制。对于政府的干预,必须在法律确认的同时加以规范。对行政权力的制约在于对行政权力必须先界定后享有,先规范后行使。尤其在市场机制下行政权力干预经济运行必须受到制约,此种制约在用行政法规制的同时,更要考虑用经济法来规制。”经济法律不仅规定政府管理经济的权限,也规定政府和政府部门行使权力的程序、对政府工作人员在管理中实施违法行为的处罚。”[7]作为经济宪法的反垄断法,在规制政府权力干预经济运行中,自然也具有优势地位。当行政权力介入市场经济的运行,形成对市场自由竞争秩序的破坏时,产生了对社会公共利益的损害,对消费者权益的损害,而必然要受到反垄断法的规制。对于支撑行政垄断表面合法性的法律法规,应当受到反垄断法中的司法审查。

3.《反垄断法》保护的价值使其具有宪法性地位

反垄断法所追求的对公共利益的保护,对自由公平竞争秩序的保护,对消费者权益的保护,是‘个市场经济健康发展的基本前提。反垄断法对维护经济自由与企业制度的重要性,使其与宪法对个人的基本权利的保护具宵同一的价值。反垄断法与宪法相比,”都具有相似的广泛影响,表现h{同样的一般发展方式,以及包含没有解决的基本问题”[8]。

一国的宪法,有根本法,最高法的地位,缘于其内容的根本性。宪法对于个体的保护,在于确认公民权利的同时,更排除非法权力对公民自由的l涉。宪法的为人们所崇尚,在于宪法理念与机制的实质,”即政府是基于人民同意的社会契约’而建立的,人民保留了最高的,也是最终的权力,公共权力的行使必须以保护人民的自由、权力以及实现公共福利为宗旨,政府的权力因而是有约束的和受限制的,而无论是政府还是人民臼己包括每个人又是在一种由自然法、神的意志支配下的基本或基本法的框架内活动。这种基水或基本法是不能违背的,它才具有绝对的权威和至高无上的支配地位。”[9]宪法的产生确保了个人在政治领域内的自由,ⅱ口免除米自公权力的,尤其是政府行政权力的非法侵害。反垄断法,对于公平臼由竞争秩序的保护,就是对个人的a由保护,是对个人在经济领域内自由的保护,是免除个人住经济领域内来自市场权力的非法侵害。”竞争,其本身就是政府民主主义在经济上的同义词”这一美国经济学者科恩·d·艾得温斯的名言,表述出自由民主的经济秩序对于自由民主的社会的重要性。对于竞争自由的保护,反垄断法在这一点上也是具有根本法,最高位法的特征。

四、结语一实践的平台

篇6

[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法

在市场经济国家的法律制度中,反垄断法占有极其重要的地位,是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性,美国称之为自由企业的大宪章,德国称之为经济宪法,而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下,反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位,在我国反垄断法的起草过程中,这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年?究其原因,怎么啃“行政垄断”这块硬骨头,一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断,是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力,排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。WWw.133229.Com它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为,各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识,主要是一些持反对意见者认为,我们国家是公有制国家,理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护,使得国有大企业可以提升企业的竞争力,保证管理水平,防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力,而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制,将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价,认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中,以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断,在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中,行政垄断不仅没有消失,反而愈演愈烈,成为我国目前垄断的主要形式,其负面影响也日显突出,不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声,同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍,严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此,规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制,我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现,它的价值目标应该是单一的,即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料,如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外,或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架,《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制,而缺乏对行政权力的有效制约,这不仅对促进市场良性竞争作用甚微,更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置,从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的,企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现,而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系,中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证;至于“国家经济安全”的说辞,我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法:“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全,还是在民营经济手里安全?去年的‘油荒’说明了什么?”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家,其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台,同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数,例如2001年5月,全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示:湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场;山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品;河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地,专门发布地方封锁的文件,明令禁止从外地购买化肥,并明确责任;黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀,8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言:“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块,已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此,反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容,行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声,同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍,严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此,规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之,如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话,这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下,致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。

反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律,必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题,有鉴于此,反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议,用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度,对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用,令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力,排除、限制竞争,并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式,并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长,在第二次草案的修改中,“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除,这意味着,反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律,反行政垄断将不再进入反垄断法的视野,对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果,无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到,当然,垄断利益部门除外。

好在,反垄断法最终定稿时,又重新恢复了对行政垄断的规制,并进行了较为明确的规定,消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定,其第八条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体,也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力,排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性,反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定,列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为,并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处,反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定,明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽,专章细化,责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系,令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心,但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体,反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力,这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系,在处理此类问题时难免会有所偏袒,使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护,政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束,并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明,从1993年颁布以来的十几年中,我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理,足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定,势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定:“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出,我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任,这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知,一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任,如果法律责任规定模糊,与相应的违法行为造成的后果不相适应的话,这部法律很可能就是一纸空文,起不到它应有的威慑作用,也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式,增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担,其责任形式主要是行政责任,这一点毋庸置疑,但是如果给他人造成损失的,也应承担赔偿责任呢。同时,作为执行公务的公务员如滥用职权,实施行政垄断,情节严重或造成巨大损害的,也要追究直接责任人的法律责任,尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员,依法给予处分”,但这是远远不够的,笔者认为追究相关责任人员的法律责任时,在给予其一定的行政责任的同时,如果给他人造成损失的,依法还要承担相应的民事责任;情节严重的,甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定:“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些?电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等,这些法律都是行业法,分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定,一旦行政法规另有规定,就不再适用反垄断法了,这无疑消减了反垄断法的效力,缩小了反垄断法的适用范围,致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位,并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果,即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何,日前出台的反垄断法,我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的,其中对规制行政垄断做出明确规定,既是对社会需求的积极回应,又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足,我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾,使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究—— 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下

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关键词:行政行为 行政垄断 法律规制

目前关于对行政垄断的规制,学者们大多是在行政垄断定位为违法的前提下进行探讨的。其实如果把行政垄断作为一种违法行为看待,只会缩小行政垄断的范围,还可能与必要的国家干预相混淆,且当前存在的行政垄断行为已经由过去的明显性转为隐蔽性,所以对行政垄断的规制也应相应的改变。本文根据我国目前行政垄断存在的形式及危害,对行政垄断的法律性质作出界定并在此基础上提出对行政垄断进行法律规制的相关建议,以达到更好规制行政垄断的目的。

一、行政垄断的界定

目前,我国学者在对行政垄断的定义上还存在一定的分歧。有些学者认为行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为①,与这种定义相似的还有行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争②,行政垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为③。这种观点认为行政垄断本身就是一种违法行为。有些学者则认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断④,行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为⑤。这种观点是不以违法为前提的。笔者赞成第二种观点,因为如果把行政垄断界定为是行政权力滥用的结果,那么这样会对行政垄断的规制带来诸多不便,其原因如下:

首先,行政机关是否“滥用”行政权力是很难确定的。行政机关是否滥用行政权力的标准在于政府管理经济活动职权的准确、依法的界定,而对政府管理经济的职权的界定对我国来说是一个比较困难的问题,因为我国的市场经济并非是自发的,而是要靠中央政府引导、推动的。从我国的经济体制改革的现状可以看出,我国市场经济的建立背景和发展过程与西方的做法有着很大的区别,我国政府在市场经济中的作用肯定比西方政府大得多。

其次,“滥用行政权力”难以涵盖所有行政机关违反行政职权所进行的行政垄断行为。学者们受反不正当竞争法的影响将行政垄断界定为“”,但“”是行政法术语,它主要适用于对裁量行政行为的判断。由于“”仅调整裁量行政行为和具体行政行为,事实上也就意味着把国务院制定行政法规的行为或地方人民政府规范性文件的行为等这些抽象行政行为所导致的行为垄断排除在外,而现实生活中这类行政垄断行为却大量存在。

所以笔者认为,应不以违法为前提,将政府及其授权部门运用行政权力限制竞争造成垄断的所有行为均界定为行政垄断。

二、行政垄断的危害

由于合法的行政垄断的大量存在,目前行政垄断所产生的危害,已由原来的“阻碍全国统一、公平、竞争市场的形成”,“损害经营者和消费者的利益”,“导致政府吏治腐败”⑥等转变为以下三个方面:损害消费者的利益;阻碍民主化进程;影响社会稳定。

(一)损害消费者的利益

首先是形成利益集团,垄断市场。行政权力同行业企业间一旦同盟形成垄断后,行政部门和行政企业就会为了自身的利益而占有更多的资源,并利用政府的行政权力排斥其它行业企业与之竞争,以获取高额垄断利润。充分的适度的竞争是实现资源优化配置的基本机制和条件,没有这种竞争就没有市场经济。另外,由于这种垄断的产生,使得这些产业自我封闭,并处于养尊处优的地位,从而降低了整个社会的经济效益。不仅如此,这些行业还通过自己的独占地位,收取不合理的费用。

(二)影响社会稳定

2005年度中央企业财务统计年报显示,169家中央企业2005年度共获利6276.5亿元。其中,煤、电、油、运等12行业囊括了央企总利润的78.8%。2005年至2010年,我国城镇居民高低收入差距由2.33倍扩大至2.41倍,在岗职工平均工资差距由7.8倍扩大至11.9倍⑦。这些好的行业不仅工资高,而且福利好,按常理论,社会福利由全社会承担,用于帮助、扶持社会弱势群体,而不是给收入已经很高的垄断企业员工。然而,实际上垄断企业却利用社会公众给予的强势地位,将福利的成本转嫁于社会,这无疑增加了群众的负担,对社会分配不公起着推波助澜的作用,从而也就影响社会的稳定。

三、从立法上规制行政垄断

从上面的分析可以看出,现阶段行政垄断的危害多是合法行政行为造成的,由于合法行政行为在作出时是合法的,所以大多只能在结果造成巨大危害后才禁止该行为,但这已经对国家、社会以及人民群众造成不可弥补的损失。怎样才能更好地对行政垄断进行法律规制呢?目前学术界主要有两种意见。一种是单以《反垄断法》作为规制的法律依据;另一种则认为不仅要通过《反垄断法》,而且还要通过《行政法》、《价格法》、《财税法》等进行综合规制。笔者赞成第二种观点,因为行政垄断的产生有着复杂的社会背景,其涉及的不仅是经济问题,还包括政府职能、行政程序等政治性问题,仅靠一部《反垄断法》是很难进行规制的,因此应由多种法律通过不同途径对其进行综合规制。

(一)《立法法》的规制

由于行政权力的行使都是通过法律形式赋予的,因此法律内容是否合理和制订程序是否合法,就成为行政权力是否合法的关键。依法行政要求行政权是法定的,行政权力的行使要有法律依据。因此,立法机关应该对“滥用行政权力”进行一般界定,地方人民代表大会也可以制定地方性法规作为反对地方行政垄断的依据,这是杜绝违法行政垄断的关键,具体可以包括以下几方面:

1、人大制定的法律法规首先应承认其是合法的,那么其对竞争作出的相关限制也应该是合法的;国务院的相关行政法规,在不违反上位法的前提下,也应该视为合法,至于结果如何,另当别论。

2、地方人大及地方政府作出的规定,如果符合上位法的要求,则是合法的,如果与上位法相违背的,那么就是违法行为。

3、授权部门所作的行为,如果是符合法律法规的,则是合法行为,如果是违反法律法规的,那么就是违法行为。

从这几方面来进行判断,不仅能容易地从根源上消除违法的行政垄断,也不致于常常会把一些合理的国家干预当成行政垄断。

(二)《反垄断法》的规制

目前我国许多学者在如何通过反垄断法对行政垄断进行规制这个问题上作出了很详细的分析,如反垄断法规制行政垄断的关键,是明确执行机关;反垄断机关规制抽象行政垄断方式,主要是参与决策和协商解决争端⑧。建立严格的行政垄断法律责任制度,并使其落到实处;应赋予反垄断主管机构针对行政垄断在特定的条件下提出诉讼的权利,包括建立民事公诉制度;应建立司法审查制度⑨等等。在现行的《反垄断法》中,不仅规定了政府部门滥用行政权力的几种方式,同时也设置了执法机构,但还有一些不足之处,笔者认为,通过反垄断法对行政垄断进行规制,还应包括以下几个方面:

1、应赋予执法机构更高的权力。首先,反垄断法机构应由国务院总理直接领导,反垄断执行机构的人事任免、预算控制、行政管理应不受其他部门的限制。虽然该机构直接隶属于国务院总理,但其对行政垄断审理和裁决的依据只能是法律,只有这样才能防止该机构产生特权,出现新的行政垄断。其次,反垄断执法机构的独立性并不排斥其与法院以及其他行政机构之前的协调与合作关系。因此,在具体设置上,我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构,但为保证其独立性,设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导,与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上,省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件,中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。

2、应加强对合法行政垄断的规制。目前我国《反不正当竞争法》第七条对政府及其所属部门不得滥用行政权力作了相关的规定,里面提到的“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其他制定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动”,由于对是否“滥用”很难达到一个统一的标准,那么衡量是否属于行政垄断就只能根据已有的法律法规来裁定,而当面对合法的行政行为所产生的违法后果,往往则是束手无策。既然无法在事前对合法行政行为的后果作出判断,那么就应当通过相应的措施来规制合法的行政行为。

总之,行政垄断的产生有其历史渊源,在某种情况下也有其必要性,因此不能“一刀切”、把行政垄断都界定为违法行为,应具体问题具体分析。从目前的趋势看,通过反垄断法来规制行政垄断是最理想的,但要成为一部好的法律却不是一件容易的事,希望能在此基础上不断完善,不仅如此,还应通过相关的法律法规,如《价格法》、《财税法》、《行政法》等对行政垄断进行综合规制,只有这样,才能逐步根除行政垄断。(作者单位:广州市信息安全测评中心)

注释

①王晓晔.条块垄断[J].国际贸易,1984(4):4

②王保树.企业联合与制止垄断[J] 法学研究,1990,(1):32-33

③漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4):56-60

④胡薇薇.我国制定反垄断法势在必行[J].法学,1995,(3):37-39

⑤王日易.论反垄断法一般理论及基本制度[J].中国法学,1997,(2):89-98[

⑥林 军.对我国行政性垄断及其法律规制的思考[J].《政法学刊》,2002,(1):3

⑦2006年全国工商行政管理机关整顿规范市场秩序促进经济社会发展基本情况 http:///,2007-3-7/2007-4-18

⑧刘 伟.从移动话费看市场垄断[N].财经日报,2006-4-25(2).

⑨数据称2010年城镇职工工资差距扩大至11.9倍 http:///20120710/n347729901.shtml

⑩郑鹏程.论法律对行政垄断的综合规制

B11黄欣,周珣.行政垄断与反垄断立法研究[J].中国法学,2001,(3):105-107

参考文献

[1]杨兰品.中国行政垄断问题研究[M].北京:科学经济出版社,1996

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关键词:行政垄断 经济垄断 法律规制

行政垄断是指行政机关(包括享有行政权的组织)滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力,其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛,常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此,与由市场主体实施的经济垄断相比,行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同,如何对其进行规制,遂成为法学界争论的热点问题。

有关行政垄断规制方法的综述

行政垄断的规制方法主要有以下几种主张:体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析,辨明其利弊得失,可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。

体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成,因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义,并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂,只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段,才能彻底根除。这两种主张综合而言,均认为根据我国的国情,以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发,此种主张的提出,有其合理性。但从长远发展看来,此种主张实无益处。首先,我国的政治、经济体制改革,一直是政府主导型的改革模式,此种模式在改革初期,的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入,此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施,由于缺乏制度的保障,尤其是缺乏法律制度的保障,而使改革的目的难以实现,甚至使改革发生异化。因此,以政府为主导、以政策为手段的改革模式,应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次,现代社会的治理手段中,法律手段由于其自身的优越性,而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此,反行政垄断,应当立法先行。

在如何立法以规制行政垄断上,又分为泾渭分明的两种主张:行政法说和反垄断法说。行政法说主张,行政垄断的背后是行政权力的滥用,行政垄断的本质与经济垄断的本质不同,只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张,行政垄断作为一种特殊的垄断形式,应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法,如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题,因这明显是经济立法才能解决的问题;反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法,追究行政机关的行政责任的问题,因对行政机关的责任追究,是行政立法本应解决的问题。

行政法规制行政垄断的缺陷

“行政法是控制和限制政府机关权力(主要是通过程序)的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨,但其重程序轻实体,难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化,仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作,而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来,其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则,但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为,而对竞争政策的权衡取舍,需要运用复杂的经济分析方法,此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍,做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策,对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明,并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性,将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值,从而使任何权衡折衷更为人所知,以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲,以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知,保护竞争原则并非不可消减,行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需,而具有合法性。但在作出此种行政行为时,需对其由于损害竞争所造成的后果,进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处,则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此,判定行政垄断行为合法与否的标准,是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失,则为合法,反之则为非法。此种比较,需要从经济学角度进行定量分析,显非行政立法所能解决。

此外,国家通过行政立法,破除行政垄断的做法,已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出:“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后,有权在全国范围内销售产品,工业、商业、物质等部门的企业,有权在全国范围内自己选购所需产品,任何地区和部门都不得设置障碍,进行干涉” 。2001年4月,国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为,明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定,以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务(以下简称服务)进入本地市场,或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇,限制公平竞争” 。这些规定在实践中,未能达到反行政垄断的目的。

反垄断法规制行政垄断的缺陷

行政垄断具有行政违法性,实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任,难言妥当。更为困难的是,反垄断执法机关在执法实践中,如何追究其行政责任呢?《反不正当竞争法》第30条规定,“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来,还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关,追究相关人员的行政责任,还尚无先例,由反垄断执法机关直接追究,将会难上加难。主张者,常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例,证明其主张的正确。但应当看到,前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异,以这些国家为参照,并不适当。我国的行政管理体制是条块分割,行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关,也有实行块块管理的地方政府部门,以反垄断执法机关一家之力,直接追究行政垄断者的行政责任,必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去,降低反垄断执法机关的工作效率。

行政垄断规制方法的选择

主张以行政法规制行政垄断者认为,行政垄断违法性的本质与经济垄断不同;主张以反垄断法规制行政垄断者则认为,二者没有本质的区别。因此,要确定行政垄断的规制方法,首先要明确行政垄断违法性的本质。

行政垄断的违法性具有双重性,既具有行政违法性即滥用行政权力,又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是,行政垄断行为虽具有双重违法性,但行政垄断行为违法性的本质,是经济违法性,而非行政违法性。因为,法律禁止行政机关实施垄断行为,主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断,是由于行政垄断的实施,破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制,降低了资源配置效率,减少了消费者福利。而不是因为此种行为,只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为,能够提高经济效率,优化资源配置,从而不具有经济违法性,法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时,亦不应忽略其行政违法性,否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性,对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时,应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任,由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖,在执法中相互协调,才能实现反行政垄断的目标。

(一)行政法对行政垄断的规制

行政垄断具有明显的行政违法性,因此以行政法对行政垄断加以规制,其正当性毋庸置疑。应当明确的是:行政法对行政垄断行为的规制,并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序,具有经济违法性,而是为了维护行政活动的良好秩序,防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制,主要是通过事前预防和事后监督。首先,通过对行政主体行政权力边际的界定,明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论,市场经济条件下的经济生活,应以市场调节为主结合政府干预。因此,凡市场能够解决的问题,政府不应横加干预。其次,政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下,政府在干预市场时,往往会衡量对自身利益的影响,从而使正常的行政权力的行使发生异化,变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法,将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来,才能有效防止行政垄断的发生。其三,健全行政内部监督机制,明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任,加大行政垄断实施者的违法成本,从而减少行政垄断的发生。

(二)反垄断法对行政垄断的规制

反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大宪章”,在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家,反垄断法所规制的多是经济垄断行为,对行政垄断鲜有涉及。因此,通过制定反垄断法对行政垄断加以规制,许多人不免心存疑虑。

首先,反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论,经济法是调整国家干预经济之法,是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律,旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务,就是规范政府干预经济的行为。因此,经济法对政府干预经济的行为,有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于,其是对政府干预经济行为的合法性审查,而不是对行为程序的合法性审查;其目的是提高经济效率,而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断,并不是因为此种行政行为损害了行政秩序,而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序,造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法,规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国,都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定:“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定,或者该决定事实上可导致这种地位,从而严重损害自由竞争或自由定价,得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同,但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据,又有立法实践,其正当性应无疑义。

其次,反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于,其是以经济分析的方法,以追求经济效率为目标,从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致,行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率,造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下,才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同,但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整,所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法,以辩明其危害,并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明,而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则,一并规制,才能使立法和执法,协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制,应抓住保护竞争秩序,提高经济效率这一主线,至于行政垄断所导致的权力寻租、贪污腐败、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。

(三)反行政垄断的执法

反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间,如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为,应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查,确认违法后,对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定,移交当事行政机关的上级机关,由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任,既不符合条块管理的行政管理体制,也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去,降低反垄断执法机关的工作效率。

结语

法律对社会生活的调整,一方面是通过程序控制,保证社会生活按部就班的运转;另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查,以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上,人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别,割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系,片面主张以某一部门法律规制行政垄断,导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此,在立法对行政垄断进行规制时,应该双管齐下,以行政法对行政垄断进行程序上的控制,以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。

参考文献:

1.陈秀山.现代竞争理论与竞争政策[m].商务印书馆,1997

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论文摘要:竞争是市场经济生机与活力的来源,竞争所导致的优胜劣汰在一定程度上实现了资源的优化配置。而并购是市场竞争的结果之一,并购是市场竞争的必然产物,并购实现了市场经济优胜劣汰的内在要求,同时也实现了规模经济。但是,并购在增强生产的集中度,增强企业市场竞争力的同时,其负面影响也是显而易见的,无序的并购可能形成垄断,损害市场的有序竞争,最终威胁到市场经济的正常运转。正因为如此,各国一般把并购作为本国反垄断法的规制对象之一。本文认为,我国2007年8月20日公布实施的《中华人民共和国反垄断法中关于经营者集中的规定,实质上就是对市场上并购行为的规制。本文即以此为基础,深入分析了我国现行《反垄断法》对经营者集中行为即并购规定的不足之处,试图为《我国反垄断法》的进一步完善提供理论上的参考。

在激烈的市场竞争中,企业必须以发展求生存,优胜劣汰是市场经济的内在要求。而企业的发展主要通过两种形式即内部的扩张和直接并购其他企业。

一、并购的反垄断法规制的必要性

在长期的市场竞争中,以并购实现发展有其独特的优势,因为企业的内部扩张是一个缓慢的发展过程,受到诸多因素的影响,而市场的机遇是转瞬即逝的,内部扩张的缓慢性很有可能使企业丧失发展的机遇,现实中,通过内部扩张实现企业发展的途径受到了很大的制约。相对而言,并购那些已经拥有相当市场资源的企业,则可以直接占有该企业在市场上的份额,享受既有的技术、自然资源和销售市场的成果,从而实现企业的跨越式发展。但是,在市场经济中,并购也是一把”双刃剑”,一方面,它提高了生产的集中程度,实现了规模经济,提高了劳动生产率,可以为消费者提供更多物美价廉的商品,实现整个社会福利的增长;另一方面,并购也有可能造成垄断,从而对市场的竞争机制产生消极的影响,不利于市场发挥其本身的调节作用实现资源的优化配置。从这个角度而言,市场经济就是法制经济,法律的价值就在于规范市场主体的行为,形成有序、健康的市场竞争环境,为市场经济的安全、有效地运行提供法律保障。市场具有盲目性、滞后性,由并购所产生的对市场经济发展的负面影响,单靠市场本身是难以消化吸收的,必须通过政府的干预才能够有效保障市场运干,的有序,以法律对并购的详细规制为途径无疑是政府实现其宏观调控目的最合理和有效的手段。

二、我国现行反垄断法对并购的规制

法律的规制对市场经济的健康远行的重要作用是显而易见的,对于并购行为而言法律的规制亦不例外。各国反垄断法对并购行为部给予了高度的关注,而以美国和欧盟为代表的西方反垄断法对并购的相关规定则代表了世界的发展趋势一方面,其对并购行为的立法理念和基本原则引领了世界的潮流:另一方面,美国和欧盟关并购的反垄断法规制,已经形成了较为完善的体系,表现在其不仅具有一套基本完整的法律框架,而且相关的配套规定和判例也起到了补充作用,使其对并购的反垄断法规制不断的发展和完善,形成了一套对并购行为进行反垄断法规制的完整的法律体系。

我国2007年8月2O日颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》对企业并购行为也作出了相关的规定,顺应了世界对并购行为进行反垄断法规制的世界潮流。但是,我们也应当看到,我国现行反垄断法对并购行为的规定,基本上还停留原则性规定的层面,可操作性差,《反垄断法》真正起钊鼓励市场竞争,限制垄断行为的作为,还需要有大量的配套法伴法规的进一一步完善。与美国、欧盟等法治发达国家相比,我国现行的《反垄断法》对并购行为的规制还存在了明显的缺陷,需要进一步的加以充实和完善。

三、我国企业并购反垄断法规制存在的主要问题

我国反垄断法对企业并购行为的规制,除了存在具有原则性、可操作性差等问题之外,从更加宏观的角度而言,还存在着以下两个方面的缺陷:

法律分析体系不完善

从其他法治发达围家的立法实践来看,对于并购的反垄断规制应当是一整套完整的法律体系,包括规制并购行为的法律、法规、部门规章、司法判例以等不同层级的规范。而在这一系列的法律规范之中,反垄断法的主要作用则是构建法律分析的框架,主要规定对并购进行规制的范围、并购规制过程中所需要考虑的因素等做出原则性的规定。规定并购行为的下位法则对并购规制框架下各个具体的方面,做出可操作性的规定。比如,美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定,而对并购规制的各个方面进行具体规定的则是处于下位法的司法部的《并购指南》此外,在并购反垄断规制的法律体系中,各层次的法律法规要形成对并购案件进行法律分析的完整体系,其中包括:认定并购行为、界定相关市场、计算市场份额、认定市场集中度等,也就是说关于并购的每一程序都要有相关法律法规进行规定。反观我国的并购规制立法,可以发现我国未能建立起这样的完整的法律体系。我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念,对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定,但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确,也没有填充框架的配套法规、规章,还没有形成完整的法律框架。

四、现行反垄断法缺少经济学理论的支持

反垄断法是经济法领域最复杂的法律,其具有很强的专业性。企业并购也是市场经济中最复杂的经济活动之…,因此,对并购进行反垄断规制的立法难度也就可想而知。立法应当遵循科学性,反垄断法作为政府发挥其宏观调控作用的经济立法,当然不能离开经济学的支撑,以前述美国欧盟等对并购的反垄断立法规制为例,它们的并购规制都以大量的经济学理论和经验研究为基础,几乎所有关键的问题,包括立法理念、并购概念,并购规制的理由、效率、相关市场、市场份额、市场准入、市场集中度、反竞争影响等,都采_E}j经济学方法来分析,都有经济学理论的支持。

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关键词:行政垄断 反垄断法 规制

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。wwW.133229.cOm[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和发布规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行

政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排

斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。

基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民

事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以发布禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

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[2][6]徐士英.竞争法论[m].世界图书出版社,2003.

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[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[j].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[m].west publishing co,1990.

[7]王家福.wto与中国社会主义市场法律制度建设问题[j].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[j].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[m].甘肃人民出版社,1985.