反垄断法与经济学十篇
时间：2023-08-11 17:37:00
反垄断法与经济学篇1
内容提要: 双边市场理论对于传统反垄断法中的市场界定提出了新的视角和挑战。在“百度案”的一审判决中，北京市第一中级人民法院从 网络 用户的角度将相关市场界定为搜索服务引擎市场。这一认定忽略了搜索引擎的双边市场特性，将相关市场界定过窄。双边市场所具有的交叉网络外部性等特性使得双边市场 企业 面临较单边市场企业更加复杂的竞争状况。同时，传统反垄断法中适用的相关市场界定方法如假定垄断者测试也需要改进才能在双边市场中适用。否则，相关市场的界定就是不准确的。
对于反垄断法理论而言，双边市场理论的 发展 既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。
一、“百度案”的判决理由及其存在的问题
2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和 法律 依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。
“百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。
在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：
1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、 电子 邮件服务、网络 金融 服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]
2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]
由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特 经济 属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。
二、搜索引擎平台的双边市场特性
在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。
而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。
其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体a、b相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]
相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-group network externali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（pc）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使pc价值上升，吸引更多用户使用。[13]
由于交叉网络外部性特性的存在，类似pc的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（windows）操作系统接口，而只向pc用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到windows操作系统平台上来。
在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。
双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。
三、“百度案”中相关市场的界定
从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了pc操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。
（一）百度面临的竞争约束
因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。
在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（google）、必应（bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。
以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。
（二）产品功能界定与假定垄断者测试
界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（small but significant and no-transitory increase in prices，简称ssnip法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。
相比之下，ssnip法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有 科学 性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。
按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用ssnip法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。
虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]
ssnip法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，ssnip法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。
然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，ssnip法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。
四、“百度案”的进一步说明
“百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。
双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个 自然 而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。
例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]
在银行卡 网络 服务中，表面上可以利用ssnip法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。
此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]
反垄断法与经济学篇2
关键词:反垄断法;立法目的;冲突;完善
中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)21-0197-02
2007年8月30日,全国人大常委会第二九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。十三年磨一剑,反垄断法确立了多元化的立法目的,蕴含着对竞争、自由、公平和公共利益的追求,全面地反映了现代市场经济条件下作为“经济宪法”的反垄断法的要求,展示了我国反对垄断的决心和勇气。然而,近乎完美的反垄断立法目的的规定难免存在冲突。若不协调好这些冲突,将直接导致反垄断不力,其立法目的也就形同虚设。如何科学合理地规定反垄断法的立法目的,协调好反垄断法的立法目的之间的冲突,是当前实施反垄断法面临的重大问题。
一、科学合理规定反垄断法的立法目的的重要性
在反垄断立法过程中,立法者必须首先明确立法的目的,才能进行具体的立法活动,立法目的是反垄断法立法的起点,并贯穿于立法、执法、司法过程中,最后体现在具体的法律效果中。笔者认为,科学合理规定反垄断法的立法目的的重要性有以下几个方面:
(一)为预防和制止垄断行为提供导向作用。反垄断法作为一部我国新兴的法律更要注重立法目的的确定,只有确定了科学合理的立法目的才能更好地预防和制止垄断行为。因为,我们可以从反垄断法的立法目的来分析和探讨如何预防和制止垄断行为,如何更好地反垄断。
(二)协调反垄断过程中的冲突,统一实施反垄断。从现实反垄断看,我国的反垄断执法体制呈现“双层次多机构”的模式,这种立法模式无疑会导致反对垄断不力,有些垄断行为这些机构都无法进行监管,出现“真空”状态,造成了执法混乱。产生这种问题的根源在于,没有科学合理的规定反垄断法的立法目的,没有协调好各机构的职能。
(三)为执行反垄断法提供参照。在执行反垄断法时,由于存在着反垄断豁免而法律对此规定不足时,就突显反垄断法的立法目的的重要性。其立法目的具有宣示性和导向性,具有弥补具体规则规定的不足之处,使执行反垄断法具有时效性和科学性。
二、我国反垄断法的立法目的的阐释――《反垄断法》第一条
我国《反垄断法》第一条规定,为了制止和预防垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义经济健康发展,制定本法。笔者拟从以下三个方面阐释反垄断法的立法目的。
(一)预防和制止垄断行为
垄断行为的产生与自由放任的市场经济是分不开的。垄断行为违反了自由、公平、秩序等经济法的基本精神。垄断行为造成了消费者福利的减少,经济运行效率的降低,市场经济的不健康发展等危害。正是因为垄断行为的种种危害,反垄断法必须将预防和制止垄断行为作为其立法目的之一。
垄断有垄断行为和垄断状态之分。反垄断法规制的是垄断行为而非状态。我国《反垄断法》条文表明反垄断并不是反对垄断状态,而是反对垄断状态。
依据我国《反垄断法》第三条及其第五章,可以将受规制的垄断行为概括为四类,即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争。其中,规制垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断是制止垄断行为的表现;规制经营者集中是预防垄断行为的表现。
(二)保护市场公平竞争
笔者认为,界定市场公平竞争,从内在精神实质上必须廓清市场公平竞争坚持的竞争理念;从外在表现上必须明确市场公平竞争的构成要素。
从世界范围来看,现代反垄断法公平竞争理念普遍建立在“有效竞争理论“基础之上。有效竞争理论充分考虑到规模经济对国民经济发展的意义,承认垄断存在的合理性,认为当垄断与有效竞争相容时就是适度垄断。市场公平竞争应当是一种有效竞争,是建立在有效竞争理论基础之上的一种竞争理念,是反垄断法关注并解决的竞争机制。
从市场公平竞争的构成要素上看,根据休格斯教授的主张,应包括起点公平、过程公平和结果公平。反垄断法意义上的起点公平是对不同的人适用不同的规则,让相同的人一起竞争。公平竞争的过程公平是不言面喻的,只有竞争过程公平才能进行有效竞争。公平竞争的结果公平是指竞争强者和弱者共存,在市场竞争中相互激励,共同进步,实现共赢,而不是以强凌弱,淘汰弱者。
(三)提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展
我国《反垄断法》使用“经济运行效率”的提法,侧重于国家对经济运行的宏观调控,体现了“有形之手”与“无形之手”的结合,是可取的。我国《反垄断法》将保护消费者利益和社会整体利益作为立法目的,主要是基于消费者是弱者需要给予保护,社会整体利益也是国家利益的体现,当然也要保护,以及经济运行效率提高导致的结果需在法律上确认等原因。社会主义市场经济的健康发展,离不开国家法律保护,因为我国的经济体制是社会主义市场经济,只有在法律上予以确认和保护才能保障市场经济的健康发展。
实际上,反垄断法这一立法目的的三个方面是有机联系的统一整体。经济运行效率的提高是保护消费者利益、社会整体利益和社会主义市场经济健康发展的基础,后两个方面又是提高经济运行效率的关键。
三、对我国反垄断法的立法目的的评析
我国《反垄断法》的颁布,对预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率、消费者利益等等有着极其重要的作用,是立法里程上的一座丰碑。然而近乎完美的反垄断法的立法目的,孰不知,多元化的立法目的必然存在冲突。前文述及科学合理规定反垄断立法目的的重要性,笔者意在使国人认识到,如何合理协调冲突,解决问题,是当前实施反垄断法的重中之重。一部法律的实施取得良好的实效,前提是解决它自身存在的问题。
(一)对反垄断法的立法目的本身的质疑
首先,我国反垄断立法应否采多元化的立法目的。20世纪80年代,美国学术界爆发过一场关于反垄断法保护目的大辩论,双方分别被概括为一元论学派和多元论学派。芝加哥一元论学派认为,美国反垄断法唯一的目的是提高经济效益。多元论批评者则将芝加哥学说形容为“最低纲领”和“弃权主义的效率议事代表”。芝加哥学派代表人物波斯纳认为反垄断的唯一目标就是经济效率。从实施情况上看,美国反垄断法更倾向于目的多元化,并不仅仅单一地关注经济效率的最大化,同时还关注消费者利益、中小企业的发展甚至社会民主政治等非经济效率的目标,有时这些非效率目标还可能凌驾于经济效率之一目标上。例如美国的《谢尔曼法》明确体现了提高消费者福利这一目的,在《克莱顿法》中也有体现。因此,可以说美国的反垄断立法采的也是多元化的立法目的。根据我国的特殊国情,规定多元化的立法目的,保护多种利益,不仅是经济上的要求,而且是政治上的要求。经济上,需要预防制止垄断行为、维护公平市场竞争,保护市场经济的健康发展和促进国民经济的持续、快速、稳定发展;政治上,需要要明确为经济效率、消费者利益、社会公共利益等等提供法律保护的地位。
其次,我国反垄断法的多元化立法目的是否完美无缺。诚然,采多元化的反垄断法的立法目的是科学合理的,符合我国国情,但是多元化的立法目的必然存在矛盾和冲突。因为多元化的立法目的意味着法律需要保护的利益就越多,利益之间存在冲突在所难免,所以会导致立法目的之间的冲突。这些问题的焦点就集中于如何确定哪种目的是反垄断法的首要目的,如何确定多元立法目的之间的位阶。例如我国反垄断法第一案,北京4家防伪企业诉国家质检总局案,一方面,国家质检总局的行政行为使中信国检在经营同类业务的企业中形成独立垄断的地位,严重损害了原告及防伪企业其他企业参与市场公平竞争的权利;另一方面,通过赋予北京兆信信息技术有限公司的独家经营权,为电子监管网坐收渔利漫天要价提供了土壤,另外经营者获取的巨额利润是建立在其他经营者并最终由消费者买单的基础上的。这就非常明显的表现出反垄断法所保护的市场公平竞争、消费者利益、社会公共利益等等立法目的存在冲突,反垄断法到底应当首先保护哪种目的。因此,需要对我国的多元化立法目的作出相应的解释,明确反垄断法执法、司法过程中应如何使其符合立法目的。
(二)我国反垄断法的立法目的的完善
笔者认为,反垄断法应以维护市场公平竞争和经济运行效率为基点,以保护消费者利益和社会公共利益为基本利益取向,以促进社会主义市场经济健康发展为总体宏观目标。只有确立这样一项基本规则,才能更好地实施反垄断法。
首先,反垄断法通过预防和制止垄断行为,维护市场公平竞争和经济运行效率。我国反垄断法将预防和制止垄断行为作为立法目的之一,其直接目的就是为了维护市场公平竞争,提高经济运行效率。因此,在反垄断案件的司法过程中,应当着重于维护市场公平竞争和提高经济运行效率,这是两个基点。
其次,反垄断法保护众多利益,尤以消费者利益和社会公共利益为基本价值取向。在存在垄断行为的情况下,国家、经营者、消费者和社会公众都有可能受到垄断行为的危害,但是反垄断法不可能全方位保护所有人的利益,必须明确所要保护的基本利益。笔者认为,相对于国家、经营者的利益,保护消费者和社会公共利益是重中之中,因为关系到社会的稳定,国家的长治久安。然而,社会公共利益作为基本价值向之一,却是一个很难衡量的标准,国外将其作为重要立法目的的情况并不多见。笔者认为,有必要明确“社会公共利益”的内涵与外延,即确立一个相对可衡量和可预期的标准。
再次,反垄断法条文中的立法目的条款最后将“促进社会主义市场经济健康发展”也写入其中,如何看待“促进社会主义健康发展”这一立法目的的地位呢?笔者认为,我国反垄断法是以促进社会主义经济健康发展为总体宏观目标的。不论是预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,保护消费者利益和社会公共利益,归根结底都是为了促进社会主义市场经济的健康发展。因为,反垄断法的立法目的的制度设计根本目的在于促进社会主义市场经济的健康发展,提高我国的综合国力。
参考文献:
[1]时建中.反垄断法――法典释评与学理探源[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[2]邱本.经济法总论[M].北京:法律出版社,2007.
[3]蒋悟真.反垄断法的基本精神阐释[J].社会科学,2009(9).
反垄断法与经济学篇3
[关键词]：行政垄断 行政垄断行为 机构设置 执法程序
行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人民币的直接损失和 1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“官商勾结”行为在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸腾的民怨。⑴
我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少禁止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》是一部关于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞争行为的基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也规定了一些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间断，而且还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法中存在的问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。
一、行政垄断的界定及其特征
行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的垄断。但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认为行政垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。⑵也有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被“推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是，所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：
1、行政垄断是通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持的。这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。由于行政垄断不是通过市场“看不见的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有些学者将之称作超经济的垄断。⑶
2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄断的利用者是指利用政府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为常见，但亦见于非国有企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须到局长亲友拥有的企业购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力，但非常善于勾结拥有行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄断的主体并应被追究利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。
3、行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合法或正常合理部分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门的行政垄断行为具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。
4、行政垄断的实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限制或扭曲经济正常竞争之嫌的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公安机关滥施治安权超时羁押违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行为。相反，大连出入境机关指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属于典型的行政垄断，因为其实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方面的竞争。⑷
二、行政垄断行为的本质分析
一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念，前者是从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政机关为了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；后者则是从在这样一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市场竞争能力的限制和剥夺。
有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为，是指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力，是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政垄断行为背后必然有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而，行政垄断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗”的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行政机关有着特殊关系的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们才是行政垄断行为的最大受益者。
三、反垄断法应当规制行政垄断的原因
第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。
第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从市场准入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制约我国市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常常与政治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是没多大效果的。⑸
四、反垄断法规制行政垄断的途径
反垄断法必须对行政垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行政垄断，是建立并维护公平、自由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和公平交易，提高资源配置效率和促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国情下，一部没有规制行政垄断的反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可从三方面入手：
第一，我国反垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则。行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国行政垄断产生的原因之一就在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行政权混同于经济权，通过行政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是一项非营利性的权力的理念，强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权分离，从而限制行政机关滥用行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治政府”的进程落到实处。
第二，《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只能审查行政行为是否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄断法》对行政垄断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合法性审查，立法机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也可以制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、有法必依、执法必严，违法必究。
五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序
考虑到我国的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业政策的合理把握，专业性和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政机关或其授权部门，我国应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构，由国务院总理直接领导，其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该机构直接隶属于国务院总理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理和裁决的依据只能是法律。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。
为有效地打击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法院的审理程序确认有关行为构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、罚款或没收非法所得及向受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。包括事先审核、批准、修改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制市场进入或经营限制及有关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非垄断化而协调各个政府部门的活动等。
受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行政权色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚大，使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范围，是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种手段构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境，为市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我国经济的繁荣与发展。
参考文献：
[1]朱洪文。现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法—以企业合并控制为中心[J]，北京：人大复印资料，经济法学\劳动法学。2001（9）。
[2]孔祥俊。反垄断法原理[M]，北京：法律出版社，2002。
[3]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版。
[4]种明钊：《竞争法》，法律出版社，2002年版。
[5]吴宏伟：《试论我国行政性垄断及其消除对策》，《法学家》，2000年6月。
[6]张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，《法学研究》，1999年第4期。
[7]商务部反垄断调查办公室：《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》，2004年10月。
[8]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1994年版。
注释：
[1]参见胡鞍钢：《行政垄断就是一种腐败》，载《经济日报》2002年4月8日，第3版。
[2]参见刘青文：《试论我国的反垄断立法》，载《南京社会科学》1997年第9期。
[3]邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998年第4期。
[4]刘锋人：《大连护照照片生意因何只归国有店》．
反垄断法与经济学篇4
我国反垄断法应规制的垄断如何界定？这是一个仁者见仁、智者见智的问题。有学者认为我国反垄断法首要任务是反对行政垄断。另有学者指出反垄断法应规制经济垄断。笔者认为反垄断法不宜采取经济垄断和行政垄断区分立法的方式，而应统一规制经济垄断和行政垄断。合并立法既有利于社会主义市场经济新秩序的建立和维护，又是加入世贸组织的要求。本文拟从以下三方面就我国反垄断法所应规制的垄断作一粗浅的探讨。
一、当前理论界两种观点的质疑
在谈到我国反垄断法所应规制的垄段时，许多学者认为我国的反垄断法应将反对行政垄断作为首要和迫切的任务。①之所以反垄断法规制的重点应是行政垄断，有学者认为是因为我国的市场经济体制是从高度集中的计划经济转轨而来的，没有经过象资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，经济性垄断远不如传统的市场经济国家的那么普遍和复杂，也没有演变成最为严重的垄断问题。②，另一方面，也有个别学者认为：我国反垄断法规制的应为经济垄断而不是行政垄断。因为行政垄断的形成是体制原因，即经济体制改革尚未到位，市场经济体制还未最终建立起来，导致了经济体制中限制竞争行为的结合。所以垄断严格说来只能通过深化改革加以解决。③上述两种不同观点都在一定方面反映了我国垄断的特殊性与复杂性，但如果按照上述观点把反垄断法所应规制的垄断侧重于经济垄断或倾向于行政垄断，甚至如有学者提出反经济垄断与反行政垄断应分别立法，笔者认为既无必要，也有失客观全面。
首先，在中国经济垄断不仅不陌生，而且还有成长壮大的趋势。如中国电子工业总公司是全国100家电子行业中的重点企业的联合；上海自行车工业公司控制了全国最大的两家自行车企业-“凤凰”和“永久”；这些集团企业无论在国内还是依国外标准都属于彻头彻尾的垄断性企业。④中国目前存在的限制竞争行为无论是种类还是数量都不逊色于发达国家，主要有价格卡特尔、不公正交易、公用企业滥用优势等。1996年1月，某市8家商业企业和九家生长产企业联合行动，达成了“关于统一XX洗衣机市场零售价格的联合协议书”。⑤这种协议已兼具横向卡特尔和纵向卡特尔的性质。无视经济垄断在当前的蔓延之势，反垄断法把规制重点放在行政垄断上，将使经济垄断愈演愈烈。
其次，行政垄断的形成既有体制的缺陷，又有法律不健全的原因。尽管我国在改革开放不久就提出要反对地区封锁和部门垄断，在1993年的《中国反不正当竞争法》中亦有规定 ，但此规定最终因缺乏可操作性，而不能发挥反行政垄断的作用，导致反行政垄断无法可依。诚然，行政垄断问题的解决，根本上说有赖于国家经济体制和政治体制改革的继续深化，但反垄断法并不是无能为力的，反垄断法的规制不仅会使行政垄断的违法性暴露于众，使法律实施机关有明确的准绳，并且在推进体制改革方面也将产生积极意义。从这个意义上讲，那种认为行政垄断只有靠体制改革才能解决的观点显然值得商榷。
因此，笔者认为，既然通过完善的反垄断法律保护竞争，限制垄断已成为世界大多数市场经济国家的共时，也已成为我国多数学者的共时，我们就不应突出经济垄断与行政垄断的差异性，而忽视二者的共性。一部完善的反垄断法应该是不仅能有效的反对经济垄断，而且能有效的反对行政垄断。
二、经济垄断和反行政垄断应合并立法
（一）合并立法的原因
首先，一些学者之所以把反垄断法规制的重点放在经济垄断或行政垄断上，是因为他们过多的看到了经济垄断和行政垄断的特殊性，而忽视了他们的共性，即同为垄断的共性。按照权威的观点：经济垄断，是指各国反垄断法一般所称的经济意义上的垄断。即大企业借助经济实力，单独或者合谋在生产，流通，服务领域限制，排斥或控制经济活动的行为。⑥行政垄断，是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。⑦有学者认为经济垄断与行政垄断的区别在于经济垄断只能由市场主体实施，行政垄断的实施主体是国家的经济主管部门和地方政府；经济垄断是市场运行规律反映，而行政垄断是行政权力的恶性膨胀和行政权力的滥用。⑧另有学者认为二者的差别性主要是：1.优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济优势，行政垄断表现为行政权力的滥用。2.市场准入限制形态不同。经济垄断表现为独占进入市场的机会；行政垄断表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会，并在其 “给予”经营者这些机会时施以不平等。⑨应当承认，经济垄断和行政垄断各有其特殊性，但其差异主要表现在实施主体和表现形式、形态的不同，这些非实质的差别不应成为反垄断法应分别规制经济垄断和行政垄断的理论依据。反垄断法所规制的垄断应着重体现经济垄断和行政垄断一致性的特征。两者的共同之处主要体现在：
1.经济基础相同-滥用优势
不管是滥用经济优势的经济垄断还是滥用行政 优势的行政垄断，垄断行为或垄断状态的形成，无不来自一定的优势占有者，或经济力的优势占有者，或行政力的优势占有者。
2.本质相同-限制竞争（将在反垄断法的构成要件中详细探讨）
3.目的相同-获得利益
谋求利益是经济组织从事生产、经营的根本动力和最终目标。不论垄断者采用何种手段限制、妨碍竞争，其目的都是为了巩固有益的市场地位，并借此获得超额的利益。而行政垄断的根本原因之一在于受地方政府部门行政利益的驱动。尤其是在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业经营好坏，直接影响到财政收入的高低。这种企业的利益与财政收入高低的关联性使企业生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。因此，地区、部门利益的强化以及追求地方、部门利益的欲望，是行政垄断屡禁不绝的根本原因。
4.危害相同-损害竞争者、消费者的利益，阻碍市场经济体制的建立
“垄断是竞争的天敌”，经济垄断和行政垄断无疑都窒息了竞争。其中直接受害者是其他竞争对手。面对强大的垄断组织，他们自由竞争的权利被剥夺了，独立的人格被削弱了。同时，垄断对竞争的削弱，导致某种或某几类产品长期占据统治地位，与之相伴的必然是产品品种单调，质量停滞不前而价格居高不下。消费者因为在市场活动中的被动地位，只能听从垄断者的摆布。更为严重的是：垄断，不管何种方式必然导致资源的不合理流动，最终破坏市场经济基本功能的发挥，阻碍了市场的统一和开放。
经济垄断和行政垄断的共同点表明，把他们一起作为反垄断法规制的对象是理所当然的。
其次，实践中经济垄断往往同行政垄断融为一体，难以区分。中国有着行政干预经济的传统，政企不分，政经不分现象严重。目前，中国经济尚处在转型过程中，计划经济的痕迹还没有彻底消除，企业，特别是大型国有企业在相当的程度上依然是行政机构的附属物。在各个地区，地方利益和地方保护主义使企业很难脱钩。在这些企业中，多数厂长经理由国家任免，生产企业负赢不负亏。目前，40%以上的国有企业亏损，但依旧在政府的扶持下生存。⑩虽然在90年代初，政府曾提出“把企业推向市场”，让国有企业在市场上参与同其他企业的竞争。而事实上，这些企业同政府的关系仍然十分密切。政府对他们也似推非推，若即若离，加之长期形成的许多其他优势，在进入市场后他们仍然实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。这种垄断行为是经济垄断还是行政垄断又有几分能说清楚？至于电信行业，（原邮电部现信息产业部）既是行业规则的制定者，又是最大的经营者，对他所实施的垄断行为又该如何界定？再如，企业合并是各国反垄断法所关注的问题，按照垄断和行政权力的关系来划分，它应属于经济垄断。我国自80年代初开始倡导横向经济联合，组建企业集团。其宗旨是力求通过联合提高经济效益，也借此弱化政府对企业的限制，创击旧的经济管理体制。然而事与愿违，许多企业合并不是在市场形成的，而是在政府的撮合下完成的。表现为企业合并中的“拉郎配”。这种合并不仅不能反映市场规律，反而压制了正常竞争，成为条块分割的工具。
因此，从实践中看，经济垄断和行政垄断是你中有我，我中有你，在我国是不可分割的有机结合在一起。既难以区分，也无区分的必要。
再次，区分经济垄断和行政垄断没有实际价值。只有在对不同的主体的行为应采取不同调整方法的前提下，方有其实际价值，而经济垄断和行政垄断的划分并不存在客观的方法论依据。对于市场垄断状态、滥用实力或权力、交易歧视、搭售等不正当对待行为，在调整方法上对于各种主体都应一视同仁，而就企业兼并、联合等行为而言，则对反垄断执法机构来说有一定的特殊性。它在执法中要考虑当时的产业政策和竞争政策。至于采取何种调整方法，与行为人是否为国有主体也无直接必然联系。⑾
最后，从国外看，发达国家反垄断法只反经济垄断，不反行政垄断的看法已不符合当前反垄断法发展的实际情况。
一些学者在研究垄断时，都不约而同的提到西方发达国家的反垄断法所规制的主要是经济垄断，一般不涉及行政垄断。这是由其经济发展的历史和现实经济发展水平所决定的。⑿言下之意，行政垄断是一项中国特色，因而应成为中国反垄断法规制的重点。
传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，不反国家垄断和国有企业的垄断。然而时至今日，国有企业和政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用，已逐渐成为共时和通例。国有或国家控股的企业自不待言，就是政府或其部门也不能幸免。1996年，法国政府出台一项措施，为扶植纺织、制衣、皮革和制鞋等部门，准其职工免交总额达21亿法郎的社会福利费。为此欧盟委员会于次年采取制裁措施，指法国政府阻碍市场原则而应受惩罚，判令收缴受此优惠的550家纺织企业所享受的10亿法郎优惠金额。欧盟组委会也威胁要强制法国政府取消法国天然气公司的市场垄断地位，如果法国政府继续阻挠私营垄断部门开发和经营天然气，就将动用罗马条约第90条要求其执行命令，直至对其提讼。⒀可见凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法规制的范畴。而且，经济的国际化趋势，使得国家之间的经济竞争愈演愈烈，在全球性市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影。因此，区分经济垄断和行政垄断已无实际意义。
无论从国内实践看还是从国外反垄断法的发展看，区分经济垄断和行政垄断都没有实际意义。中国的反垄断法从一开始就不应受二者的特殊性的限制，而应遵从市场及其竞争的客观要求，对各种主体采用各种手段限制竞争的行为予以制止。那么，在我们抛弃了经济垄断和行政垄断的划分后，反垄断法所应规制的垄断又应该是什么呢？
（二）辩识垄断
垄断一词，若不特别申明至少有三种指向：经济学中的垄断，作为反垄断法规范对象的垄断和反垄断法律制度。此处我们所指的是作为反垄断法规范对象的垄断。虽然各国的反垄断法或竞争法都把垄断作为首要的限制对象，但各国的反垄断法都找不到关于垄断的定义，对垄断的定义的困难来自不同的反垄断法律对垄断的不同规范方式，这些规范方式的不同导致了垄断在违法性和应受处罚性的不同构成。翻开美、日、德各国学者的著述，我们也找不到垄断的法律定义，各论述皆只就事论事地讨论各国的垄断控制制度。在这种情况下，我们不妨换个角度，不再纠缠于垄断的定义，而是如各国一样，从制度的角度揭示垄断的真面目。
1.垄断状态和垄断行为
有学者从制度的角度，将垄断控制制度区分为结构主义的控制制度和行为主义的控制制度，结构主义的垄断控制制度是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。此种垄断控制制度，为维护有效的竞争，不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度。它并不关心行业的集中程度。⒁由此可知，垄断行为是各国反垄断法共同规制的对象，但垄断状态是否作为反垄断法规制的对象，则不同国家有不同做法，这在很大程度上反映出各国反垄断的“严厉”与“温和”之别。但从各国反垄断立方的趋势看，反垄断法规制对象逐步集中到垄断行为上。 美国自1890年颁行《谢尔曼法》，其反垄断向来以严厉著称，五十至七十年代，美国对垄断的界定主要以“结构主义分析方法”和“有罪推定原则”为导向，对垄断认定了市场份额标准。八十年代，其政策转向温和。1982、1984年美国司法部颁布的两个企业合并指向，不再强调结构分析，放松了经济效益作为豁免理由的尺度。1992年的合并指南亦强调了这一点。从美国对企业合并垄断的认定上看，其已摒弃市场份额唯一标准，注重经济效益，竞争条件等多种因素，主要规制滥用优势的垄断行为。美国麦道和波音公司的合并便是其明证。⒂名列1999年“全球十大案件” 榜首的“微软垄断案”也从一个方面说明了这一点。微软在IT业中的巨无霸地位由来以久。在办公软件市场中，office占有全球75%的份额，在windows95及其升级版推出后，微软在操作系统市场上占有的市场份额高达95%.⒃而美联邦法官杰克逊的《事实认定书》中列出的主要罪状是微软公司借助操作系统的垄断，采用免费赠送、威胁、利诱、排挤竞争对手等非法手段的垄断行为。日本战后采用结构主义分析方法制定了《反垄断法》，1997年，日本为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化、集团化，日本执政的三党决定修改《禁止垄断法》，可见日本已经决定将规制重点置于垄断行为，而放弃对垄断状态的规制。⒄美、日作为结构主义垄断控制制度的代表，其立法趋向之所以逐步走向宽松，其原因在于垄断在一定程度上适应了现代大规模生产的需要，而且国际竞争的激烈，客观上要求企业具有一定规模，从而在国际市场上立足。
我国的反垄断法所应规制的垄断也应适应当今各国立法趋势，淡化对垄断状态的规制，以规制垄断行为为重点。因为我国经济生活中存在企业市场集中力过低、规模偏小，缺乏国际竞争能力的实际情况，而且世界经济一体化格局的形成，国内市场逐步融入国际市场。为实现我国企业规模效益，提高国际竞争能力，我国反垄断立法把重点放在垄断行为的规制上，有利于为国内企业创造良好的市场秩序和竞争环境。
2.垄断的认定标准和构成要件
根据各国立法实践，在反垄断法中具体确认垄断状态与垄断行为是否违法，主要有本身违法原则和合理原则两种认定标准。本身违法原则是指法律明文规定，当企业的市场占有率超过一定份额或行为属法律禁止之列是便是违法，无须考虑对市场竞争的实质影响：合理原则是指在全面衡量垄断状态或垄断行为对市场的基础上根据法律的具体规定来确定垄断是否违法。世界上大多数国家对垄断的认定都采用合理原则。在我国反垄断立法当中，也应顺应国际潮流，采用合理原则认定垄断。
那么，什么样的行为构成垄断行为，应在法律上禁止或限制，这就需要明确垄断构成要件。根据我国反垄断法应统一规制经济垄断和行政垄断的特点，笔者认为垄断应由以下要件构成：
（1）主体要件：垄断的主体要件即指垄断行为的实施者，或曰应为垄断行为的责任承担者，也是反垄断法适用的对象。关于主体的规定在世界各国多有差别。美国、英国的反垄断法仅使用“person”一词来表述其适用对象，显然是适用于个人以及个人为细胞的组织：德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为适用对象；日本《禁止垄断法》的适用对象是所谓“事业者”-依该法第二条一项前做规定，事业者乃“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”。所谓“其他事业者”是指农业、林业、渔业、服务业（运输业、仓储业等）。社会事业、福利事业、教育事业以及所谓自由业（医师、律师、代书等）一般认为原则上不属于《禁止垄断法》上的事业者，然而，这类事业和职业如有竞争关系并有限制竞争的行为，也视为《禁止垄断法》上的事业者；⒅欧盟竞争法中，反竞争行为的主体，包括两类：企业（也包括个人）和国家（成员国）。《欧盟条约》第五编第一章竞争规则中第一节规定了“适用于企业的规则”。成员国也是欧盟竞争法的适用对象。根据条约第92条的规定，国家援助是一种被禁止的反竞争的行为。如果某个成员国中央或地方政府在其决策中或行政措施中对某个行业或企业实行国家援助，就要承担相应的法律责任。⒆从国外立法的规定中我们可以看出：垄断行为的主体既可能是个人、企业、也可能是社会事业、教育事业等事业组织，还可能是国家。主体的广泛性也从一定方面说明反垄断法规制的对象不限于经济垄断。鉴于我国反垄断法所规制的垄断既包括经济垄断也包括行政垄断，因此垄断行为实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体，还应包括政府和政府部门。⒇基于此，可以将反垄断法的主体表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。
（2）主观要件：垄断的主观要件是优势的滥用。滥用这种优势或者是经济组织、经济团体经济优势的滥用如滥用市场支配地位；或者是政府和政府部门滥用行政优势即违反法定权限和法定程序如以特有的行政权力分割市场、限定交易；或者是兼具企业法人和行政管理者双重身份的行政公司滥用行政权力和经济力结合的优势。“滥用”本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他主体实施可能是正常的竞争，但若由拥有优势地位的行为人来实施就构成“滥用”并会受到制止。因为该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。滥用优势有多种表现，德国的《反对限制竞争法》，台湾的《公平交易法》都采取了不充分列举的方法。我们不妨参照《欧洲共同体条约》第86条的规定，对滥用优势的表现从以下几方面加以列举：
直接或间接的强行要求不合理的购货或销售价格或其他交易条件
第一，损害消费者利益、限制生产、销售或技术发展
第二，相对于商业伙伴，为同等价值的交易使用不同的条件，使其在竞争中遭受损害
第三，订立合同时附加条件，要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的物无关的义务21
（3）客观要件：垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制做相同理解，即一定交易领域内实质的限制竞争。22所谓“一定交易领域”，即“成立了竞争关系的市场”包括一定交易对象；一定交易阶段；一定交易形态；交易领域范围。23所谓实质的限制竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状 态”。有效竞争理论最早由美经济学家克拉克在1939年提出。克拉克认为，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，应该建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件有是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。史蒂芬？索斯尼克评论了五十年代末之前的所有文献，概括了有效竞争的十五个标准。它门是：
结构标准：1.不存在进入和流动的认为限制
2.存在对上市产品质量差异的价格敏感性
3.交易者的数量符合规模经济的要求
行为标准：4.厂商间不互相勾结
5.厂商不使用排外的，掠夺性的或高压性手段
6.在推销时不搞欺诈
7.不存在“有害的”价格歧视
8.对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息
绩效标准：9.利润水平刚好足以酬报创新，效率和投资
10.质量和产量随消费者需求而变化
11.厂商尽其努力引进技术上更新的新产品和新的生产流程
12.没有“过度”的销售开支
13.每个厂商的生产过程是有效率的
14.最好的满足消费者需求的卖者得到最多的报酬
15.价格变化不会加剧周期的不稳定
实质性的限制竞争无外乎通过对以上标准的冲击来实现。如设置进入壁垒，可以扼杀适于有效竞争的市场结构，这一行为即构成对竞争的实质限制。
在判断某一行为是否构成反垄断法所规制的垄断时以上三个要件缺一不可。只要行为人滥用优势造成对竞争的实质限制，我们就可以认定行为人的行为构成了垄断。对竞争的实质限制又是要件的核心。因为不管行为主体是谁，也不管行为人凭借的是经济上的还是行政上的优势，只要他的行为造成了损害竞争这一事实时，我们就可以确认他是在滥用优势，实施垄断行为。
三、经济垄断和反行政垄断合并立法的必要性与紧迫性
1，合并立法是缔造和维护市场经济新秩序需要
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法起着基本法的作用。在美国，他被称为自由企业的大；在德国，它被称为经济宪法；在日本，它是经济法的核心。制定我国的反垄断法，促进社会主义市场经济的建立，以成为法学家们的共时。然而，在涉及反垄断法所应规制的垄断时，许多学者提出，行政垄断是我国经济生活中影响最大，危害最甚的限制竞争行为，因此，规制行政垄断应成为我国反垄断法关注的焦点。无可否认，，当前行政垄断的大量存在以及对市场经济的破坏力理应使起成为反垄断法规制的对象，但把行政垄断作为规制的重点，难免有一定局限性。笔者认为只有兼顾反经济垄断和反行政垄断才能体现二十一世纪中国反垄断法的特点，才有利于市场经济新秩序的缔造和维护。
从反垄断法的发展史看，反垄断法曾担负着缔造经济新秩序的历史重任。二战后，德国与日本制定的反垄断法是对纳粹国家社会主义与日本封建财阀势力彻底清算后的法律总结。两国的反垄断法既是战后自由主义经济新秩序的缔造者又是维护者。八十年代末九十年代初，东欧各国在社会主义经济体制终结和自由市场经济体制重建的背景下，陆续制定了反垄断法。这实际上是对终/:请记住我站域名/结旧体制和建立新体制的法律宣告。我国正处于新体制的转型期，在这样的背景下制定反垄断法是建立社会主义市场经济新秩序的现实需要。而目前在我国市场经济新秩序建立的过程中，对公平竞争，健康市场的戕害既来自普遍存在的行政垄断，又来自时有发生的经济垄断，只有在反垄断法中同时规制经济垄断和行政垄断才能有效的扼制各种有害有效竞争的行为，形成自由、统一、公正的竞争环境，使社会主义市场经济秩序最终得以建立。
另一方面，随着改革的深入，社会主义市场经济在下个世纪中叶的建立，行政垄断作为原有计划经济的产物必将最终退出历史舞台。而经济垄断则将始终伴随市场经济左右。因为市场经济是一种通过竞争使资源得到最佳配置的经济形式，而竞争必然导致资本的集中，资本的集中达到一定程度就会出现垄断。这一原理不仅揭示了资本主义社会中市场经济的规律，同时适用于社会主义市场经济。一部反行政垄断作为重点的反垄断法，无疑会推动社会主义市场经济新序的建立，但在维护市场经济秩序方面它的作用它的作用必将大打折扣。
此外，有人提出中国目前经济垄断尚属少数，不足以构成对市场秩序的威胁，因而不需要反对经济垄断。虽然我们在前面的事实已经证明了经济垄断的蔓延之势，但即使假设这种大患尚未形成，那么我们为什么等到大患形成后才予以抑制呢？我们为什么不发挥反垄断法的预防功能防患于未然呢？我们为什么重蹈某些发展中国家的覆辙呢？韩国自八十年代后期才比较重视大财团发展的限制问题，而这时，韩国的财团几乎已经垄断了制造业，金融和服务等许多行业。对次持批评立场的人士指出，这些财团是靠剥削低工资的工人血汗积累财富的，他们花钱从政府那里获得了特殊优惠，抑制了中小公司的发展。24这值得我们借鉴。
归根到底，反垄断法所规制的垄断不取决于垄断现象的有无与多寡，而决定于市场经济的存在与否。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。
2.统一立法是我国入世，与国际经济接轨的要求
1999年11月15日，中国与美国经过漫长的十三年的“拉锯战”，达成了关于中国加入世界贸易组织的的双边协议。这标志着中国入世后的最大障碍已经扫除。入世是中国经济走向国际市场，参与国际竞争的必然趋势，也是中国进一步改革开放的重要步骤。入世后中国市场将逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场。将会有更多的国内外竞争者在中国市场上进行公开、平等的角逐。这意味着中国的企业和中国政府在获得机遇的同时也面临着巨大的挑战。
对于我国企业而言，普遍存在市场集中力过低，规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。另一方面，自改革开放以来，外资纷纷涌入中国，他们利用种种优惠条件，凭借其强大的规模经济效应迅速占领了国内市场的大部分份额。如何鼓励我国企业规模化发展，提高国际竞争能力，又如何规制外国企业的垄断行为，成为我国反垄断法立法中的当务之急。
有学者认为，反垄断的流行，必然会形成一种不利于企业发展的外部环境，因此再中国不能笼统的反垄断。25这种把反垄断法与规模经济对立的观点实际上是对反垄断的误解。如前所述，反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术，优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是限制出于消除竞争压力，长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它门获得平等发展的机会。26所以，反垄断不等于反对规模经济。在我国经济生活中，许多拥有资金、技术、经营管理和人才优势的企业，困扰他们发展的很重要的原因是受到来自竞争对手抵制，来自政府的干预和不公正对待。因此反垄断法统一规制经济垄断和行政垄断，有利于使限制竞争行为及时得到遏制，是具有竞争优势的企业得以通过正当途径走向规模经济。而且，从许多发展中国家的反垄断实践看，反垄断法会给某些领域中的垄断留下豁免的空间。例如：韩国就在“促进本国产业的合理化”，“增强本国在国际市场上的竞争优势”的名义下，将某些本应受到反垄断法禁止的行为合法化。这为我们提供了有益的启示。
随着中国进一步开放其国内市场从而最终成为世贸组织的成员方，许多中国企业可能被外国的竞争者挤跨。有鉴于此，市场经济完善的国家都规定，外国企业的活动必须遵守东道国的反垄断法。而我国至今尚无一部适应市场发展的《反垄断法》来限制和阻止外国企业在华的垄断行为。长此以往，外资控股的企业凭借其资金和技术优势，可以迅速成长，取得市场支配地位，使民族经济面临生存危机。事实上，我国目前已形成某些行业为外资垄断的局面。如电脑、通讯、医药、飞机制造等行业由美资垄断，汽车行业由德资和法资垄断。因此出台一部《反垄断法》迫在眉睫。
我国的反垄断法，针对外国企业的垄断行为可以从以下几方面加以规定：首先，对发生在我国市场上的垄断行为，无论其行为主体是中国企业还是外国企业，都一视同仁的适用反垄断法。其次，世界上多数国家，尤其是我国的主要贸易伙伴国已规定了反垄断法域外效力的情况下，我国的反垄断法立法中也应规定适当的域外效力条款，以限制国际市场垄断行为对我国市场的影响，更好的维护我国的和经济利益。
中国入世后，中国与其他世贸组织成员的经贸关系将从双边扩展到在世贸组织多边贸易体制的基础上。对中国而言，经贸环境将发生重大变化。第一，中国将与世贸组织其他成员展开“开放、公开和无扭曲的竞争”。这种竞争是全面、整体而激烈。第二，入世后，中国初步形成的市场经济将与世界范围内的市场经济运行机制进行协调和接轨，使中国改革开放向纵深发展，其影响将是全局、整体和深远的。因此，中国应以整体的而不是局部的，分散的形象迎接入世。也就是说，入世对中国的影响，首当其冲的是政府，其次才是企业。
对于政府而言，它的行政管理方式不再单纯只是受国内法的管辖，许多方面还要受世贸组织规则的制约。因此，政府和政府部门滥用行政权力限制竞争的行政垄断必须根除，因为它与世贸组织的规则格格不入。表现在：第一，世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员的全国水平上实行贸易管制规则和实际管理做法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见，或者在多边水平上通知贸易组织，以便于世界贸易组织有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员的国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。我国目前存在的行政垄断或者是所实施的行为无法可依；或者是依据的决定，文件与法律法规相抵触；或者是披着合法的外衣，实质违法。因此，超越法定权限，滥用行政权力的行政垄断将在世贸组织规则面前不堪一击。第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世贸组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度的类型。这一要求的目的是为了防止成员方实施歧视性的措施。受此冲击最大的是我国普遍存在的地方保护主义部门贸易壁垒，如果不及早打破，就无法保证对世贸组织规则的一体化遵循。
在这次中美就中过加入世贸组织的谈判中，美国人追问最多的问题就是“中国的企业是如何运作的？是政府说了算还是企业家说了算？”可见政府对企业的干预早已引起了世贸组织的关注。如果中国政府违反了世贸组织的规则，将引起其他成员方不满与抗议，受到世贸组织争端解决机制的制约。世贸组织争端解决机制的基本原则是通过非强制性手段达到成员履行协议的目的。当通过非强制性手段不能在双方达成满意的结果时，则允许成员之间进行交叉报复这种强制性自助手段。27与其被动受世贸组织规则的制约，不如争取主动及早出台我国的反垄断法。
如上述，我们当前正处于新旧两种体制的转轨时期，我们既需消除旧体制遗留下来的隐患，又要遏止初露端倪的新问题。同时，我们在国际经济一体化的进程中必须发展壮大自身实力，时时抵制来自国外的冲击。这些都无形中为中国反垄断法的制定提出了紧迫性的要求。只有一部全面，统一规范经济垄断，行政性垄断的反垄断法才能担当起“经济宪法”的重任。
注释：
① 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》，1996（1）。
② 邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998（4）。
③ 陈秀山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》，1995（3）。
④ 曹士兵：《反垄断法研究》，244页，北京， 法律出版社，1996.
⑤ 转引自王存学：《中国市场经济条件下的价格卡特尔及其法律规制》，载《现代法学》，1998（2）。
⑥ 转引自史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，52页，北京，法律出版社 .
⑦ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，125页， 北京，法律出版社 ，1998.
⑧ 种明钊：《竞争法》，314，315页，北京， 法律出版社 ，1997.
⑨ 王保树：《论反垄断发对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，134，135页，北京， 法律出版社， 1998.
⑩ 田春生：《适者的生存空间》， 载《国际贸易》2000（3）。
⑾ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，59页，北京，法律出版社 ，1998.
⑿ 王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，载《法学》， 1999（11）。
⒀ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，57页，北京，法律出版社 ，1998.
⒁ 曹士兵：《反垄断法研究》，97页，北京，法律出版社，1996.
⒂ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。
⒃ 郭晋年：《倚天裁微软》，载《法律与生活》，2000（4）。
⒄ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。
⒅ 转引自曹士兵：《反垄断法研究》，4页，北京，法律出版社，1996.
⒆ 阮方民：《欧盟竞争法》，70页，北京，中国政法大学出版社，1998.
⒇ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》136页，法律出版社， 1998.
21 张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，73 页，吉林，吉林大学出版社 ，1998.
22 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，127页， 法律出版社，1998.
23 王保树：《经济法原理》，229页， 北京，社会科学文献出版社，1997.
24 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》， 1996（1）。
25 陈红时：《企业集团与反垄断风险》，载《经济与法》，1999（6）。
反垄断法与经济学篇5
【关键词】排除竞争行为 限制竞争行为 反垄断法 经济法
前言
反垄断法是通过规制特定主体(或行为人)在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。反垄断法在不同的国家有不同的称谓，这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。具体地说，反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”，在德国被称为“反限制竞争法”，在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，在英国被称为“垄断与限制竞争法”，在法国被称为“价格和竞争自由法”，在欧盟被称为“竞争法”，在我国台湾地区被称为“公平交易法”，而在我国正在进行的反垄断立法中直接采用了“反垄断法”的称谓。
然而，反垄断法的性质为何?它有哪些基本法律特征?它在整个法律体系中具有何种地位?这些问题法学界尚存一定的争议，笔者拟就上述三个问题发表一点浅见，权作引“玉”之“砖”。
一、反垄断法的性质
市场经济是商品经济的高级形式或阶段，而商品经济离不开竞争，正是企业即经营者之间的竞争推动人类社会经济的繁荣，因此可以说，市场经济就是竞争经济。然而，竞争与垄断是对立的，也是统一的，正如马克思在《哲学的贫困》中指出的那样：“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单纯的反题，相反，它是一个真正的合题。”
企业之间在市场上竞争的结果是使生产和资本集中，当集中发展到一定程度就会形成垄断，而垄断反过来限制甚至扼杀竞争。同时，在竞争过程中，一个或数个企业为牟取更大的利润和更有利的生存空间总是采取各种不正当竞争手段扰乱市场秩序或采取排除、限制竞争的手段来破坏自由、公平的竞争秩序，这些非法措施的运用既妨碍建立统一、开放和自由的市场，又损害了合法正当竞争的经营者以及广大消费者的利益，进而损害一国的整体经济和社会公共利益。对于上述市场经济的缺陷，仅靠市场本身这种“无形之手”是无法解决的，只能用国家干预这种有形之手来调节和矫正失灵或者说瘫痪的市场。
具体地说，就是要用国家的法律干预来主动地对失灵的市场进行调节和干预，打击乃至消除市场上排除、限制竞争的不法行为和不正当竞争行为，从而使市场由混乱、瘫痪重归于有序、顺畅，从而保护合法正当竞争者的利益和广大消费者的利益，进而推动一国经济稳定、协调、有序、快速地向前发展，而反垄断法与反不正当竞争法正是实现国家调节失灵市场的具体法律手段。
对市场失灵或瘫痪的调节和矫正，传统的以契约自由、人格平等和所有权绝对为基本原则和以个人利益为本位的民法是无能为力的，此时就需要一种新的法律来担负起此项历史使命，这种新的法律就是经济法，经济法作为重要的独立法律部门，是公私法融合的产物，其以社会整体利益为本位，本质在于国家对经济的干预和调节，调整手段是以公法手段为主的综合性手段，所有这些在国内法学界已成共识。而反垄断法作为规制排除、限制竞争行为的实体法和程序法的总和，是国家干预和调节市场运行秩序的基本法律，其具备经济法的一切属性和特征。因此，反垄断法在性质上属于经济法。具体而言，其属于经济法中的市场管理法或市场运行调控法。
二、反垄断法的基本法律特征
反垄断法作为一种典型的经济法，当然会具有经济法的基本特征，如经济性、政策性、社会整体性、行政主导性和综合性等，但反垄断法在体现经济法基本特征的具体形式等方面呈现出自己的特色，使其与经济法的其他部分判然有别。具体而言，反垄断法主要有以下特征：
(一)最典型地体现了国家N-经济的干预资本主义发展到垄断阶段以后，市场上的激烈竞争最终导致生产与资本的进一步集中，最后形成了垄断，垄断组织滥用垄断力进行排除、限制竞争的非法活动，并大肆吞并和盘剥中小企业和广大民众，引发了深刻的阶级或阶层矛盾，并造成市场秩序的混乱。对此，传统的经济生活的唯一调整者民法一筹莫展。此时，反垄断法就成了美国等资本主义国家主动干预经济的有力武器，正是凭借这个武器对市场上排除、限制竞争的禁止和消除，才使市场重归于自由与公平的良好秩序，从而推动资本主义经济继续在竞争中向前发展。
(二)以捍卫整体利益为本位
法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。而经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。①作为经济法的典型代表，反垄断法正是通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。当然，反垄断法在捍卫了整体利益的同时，通常也就捍卫了国家利益和大多数个体利益。正象许多学者和著述所指出的那样，反垄断法所保护的是代表人民大众整体利益的竞争机制和秩序，而非竞争者个体。
转贴于 (三)具有明显的经济政策性
反垄断法的经济政策性主要体现在以下两个方面：首先，反垄断法的制定和修改要充分体现国家的经济政策，尤其是竞争政策和产业政策。其次，反垄断的执法和司法活动通常也要反映一个国家在特定时期的经济政策，从而具有较大的灵活性，以致于同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。正如有的学者所指出的那样：“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国。在不同时期对反垄断法的执行力度力度也是不一样的。”【正是因为反垄断法有明显的经济政策性。因此许多学者将其界定为竞争政策法。
(四)是以综合性的调整方法来调整竞争关系的竞争政策法
经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业)的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。
同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。
(五)是实体法与程序法的统一体
反垄断法是由反垄断实体法和反垄断程序法两部分组成。其中，反垄断实体法为反垄断法的主体内容，它是对排除或限制竞争的状态和行为的规制，主要包括禁止严重限制竞争的垄断协议即横向和纵向垄断协议、禁止具有市场支配地位的企业即经营者滥用垄断力、对大企业合并的监控以及反垄断法适用除外的领域等几部分。在我国，还应当包括禁止行政性垄断制度。而反垄断程序法从广义上讲包括两部分，一部分是关于反垄断主管机构执行反垄断法的行政程序，如对大企业合并的监控程序、对企业之间横向垄断协议即卡特尔协议的登记或批准程序；另一部分是在适用反垄断法实体规范过程中产生的诉讼程序，如对反垄断主管机构的禁令不服向有关法院提起诉讼的程序、反垄断主管机构以政府及政府部门为被告提起的诉讼程序，以及反垄断主管机构要用准司法程序审理案件的程序等等。对于反垄断法的法规范体系，有学者认为，“除涉及垄断与限制竞争的实体法规范外，还包括行政法规范和反垄断的程序法规范。后两种规范的调整对象至为明显：行政法规范是调整反垄断法执行机构的组织关系和它在职权行使中产生的行政管理关系；程序法规范是调整因适用反垄断法实体法规范而产生的诉讼关系。这两部分法规范严格说是不属于反垄断法范畴，因为它们只能被看作是规定在反垄断法中的行政法和诉讼法。”[61笔者对此不敢苟同，笔者认为，经济法包括反垄断法本身是公、私法融合的产物，“诸法合体”为其本色，并且公法与私法规范已经交织、融合在一起，形成一个不可分割的体系严密的统一体，人为地割裂反垄断法的规范的结果会导致否认经济法作为一个独立法律部门的地位的结果。另外，就反垄断法的诉讼程序而言，其具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼乃至刑事诉讼的特点。如德国《反限制竞争法》规定，对联邦卡特尔局作出的禁止企业合并的决定，企业或企业联合组织可以直接向位于柏林(20010年以后为波恩)地区的上诉法院上诉等，这种诉讼程序与传统的民事、行政乃至刑事诉讼程序已截然不同，可以认为是专属于反垄断法的特殊程序规范，这种程序规范与反垄断法实体规范已经结合成不可分割的统一整体。正因如此，笔者认为，反垄断法是反垄断实体法与反垄断程序法的统一体。
三、反垄断法的地位
反垄断法作为规制排除、限制竞争状态与行为，进而调整竞争关系的经济法，在一些发达的市场经济国家都拥有举足轻重的地位。如在美国，作为现代反垄断法的标志性法律的《谢尔曼法》被誉为“自由经济大宪章”，在德国，《反限制竞争法》被称为社会市场经济制度的“基本法”，是“促进和维护市场经济的最重要的基础之一”，属于“市场经济程序的总纲”范围。tS]~E日本，《禁止垄断法》被公认为在经济法体系中占有基本的或核心的地位，是经济法体系中的原则法和一般法，是日本的经济宪法。
反垄断法与经济学篇6
关 键 词：行政垄断
经济垄断
市场经济
竞争
绪
论
市场经济不断发展完善的今天，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定，并规定了相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但对于世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又习惯于将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。
行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者在本质上是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的反垄断法中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统反垄断法的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。
所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。
第一章 行政垄断的成因
市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而具有了产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。可见，经济垄断是市场的天然产物。也正因为垄断是市场经济的产物，因而在市场经济较为发达的西方资本主义国家，垄断现象十分突出。在西方传统的经济学和法学上，人们一般所称的垄断，实际上就是指的经济垄断，反垄断立法实际上也就是反经济垄断的立法。 但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。
1、长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品价格的制定都由政府以计划的方式进行，市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一被实践证明了的、能有效配置资源的体制，但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中形成惯性，使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有十几年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。
2、利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。我国《宪法修正案》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序。”从而全面界定了国家宏观调控的含义、范围和方式。 然而在这之后政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府无度干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了内部个别人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门及与本单位自身利益有密切联系的少数企业甚至个别内部人员的利益置于整体利益之上。而传统的反垄断法也是基于政府是全社会公共利益的代表的前提而制定并实施的。“传统观念认为，市场与大众利益是根本对立的，唯有政府是一心为公的。” 所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也会无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。
3、政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。在这种情况下，传统的规制经济垄断的反垄断法不可能对行政垄断有任何作为。
4、政府和市场关系的错位，是导致行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的关键问题。我国要建立的市场经济是社会主义的市场经济。社会主义市场经济具有任何形式的市场经济所应具有的一般特征，如市场机制在资源配置中发挥基础性调节作用。 政府可以并且应当对市场经济进行适度的多种形式的干预。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。因此，传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。
第二章 行政垄断与经济垄断的区别
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合限制竞争等。而经济垄断也即传统反垄断法规制的垄断是市场主体通过自由竟争，优胜劣汰，胜出主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。
经济垄断和行政垄断在诸多方面都存在着质的差别，如经济垄断行为侵害的市场主体即企业和企业联合组织相互间的竞争关系，而行政垄断侵害的是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系等；再如经济垄断的基础是垄断主体具有相当的经济优势，而行政垄断的基础是行政主体具有的行政权力等等。
但行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量，即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。
行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。
现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。
一些发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策。而现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方发达国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，已无行政性垄断之虞。 因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然的是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。
但是，我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。
第三章 传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷
一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由传统的反垄断法来调整。
经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等，即由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括其他国家机关）。
但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政法律关系，即行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系，也可以说行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，同时侵害了宪法和法律所保护的竞争关系，其与经济垄断产生的社会关系有本质的区别。
制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是传统的反垄断法调整的对象。反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。
发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。而这之中最典型也最重要的在于垄断控制制度的基本分野即结构主义垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野。结构主义与行为主义（所谓结构主义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包括分割企业的做法。 ）之于反垄断法的全部意义在于，它们既是垄断控制制度的基本分类，又是对垄断控制制度规范特征和本质的集中描述。 但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。
转贴于 我国现行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。
反垄断法的适用需要专门机关和反垄断法授权的其他机关和个人执行反垄断法，确定反垄断法的执行者是适用法律的关键。迄今为止，传统的反垄断法主要通过授权反垄断法律规范的机关执行。专门机关分为两种，一种是具有司法权限的行政机关，通常被称为准司法机关，另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质。 此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。
通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作。我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）。 而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。
西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。
我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。 结 论
垄断之于市场经济的危害已经得到了世界各国普遍认同，反垄断是大势所趋，我国也不例外。但是作为由计划经济向市场经济转轨的国家，我国的垄断状况是极其特殊的，“在我国当前的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。行政垄断不能根除，市场经济体制就无法建立，而且，经济发展到现阶段，也到了对行政垄断非根治不可的时候了。由于行政垄断的产生原因复杂，根治难度极大，至少在相当长的时期内，只有进行综合整治，才能奏效。因此，必须采取政治的、经济的和法律的手段。”
行政垄断的形成是导因于一种非理性的政府权力对经济生活的不当介入，它是国家统治经济的当然结果。行政垄断和经济垄断之根本区别就在于行为实施主体、途径及方式存在着质的差别，其较之于经济垄断危害更大也就在于它以强大的政治权力为后盾，因此，解决行政垄断问题首先要从政治解决入手。政治解决是一个老的更是一个非常复杂的问题，尤其对于中国这样一个有着较长封建历史、“官本位”思想顽固且计划经济模式长期存在的社会，转变思想意识，弥补机制漏洞非一朝一夕之事。
其实，如前所述，我国政府早已高度认识到行政垄断之于中国经济、社会的危害（其在十五大报告、国家领导人讲话及《宪法》《反不正当竞争法》等都有深刻体现）。故笔者认为，政治解决现阶段最重要的是保证政令畅通，加强层级管理，即保证执行的问题。而其中较为关键的是要建立一个独立的反垄断机构，赋予其责任和权力，维护其权威。“许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易市场环境，而必须借助于一个有效的反垄断执行机构，如美国设立联邦贸易委员会，日本设立公平交易委员会。如果没有一个明确的和高效的执法机构，反对滥用行政权力限制竞争行为的规定就不过是一纸空文。” 同时，还要进一步加大改革力度，进一步“转变政府职能，从微观经济领域全面撤退，以戒除政府及其行政机关直接间接做出与市场经济秩序相抵触的事” ——而这，绝不是传统的反垄断法运用经济调整方式能做到的。
关于经济解决，主要是进行财政制度的改革及严格贯彻执行，包括“分税制”“收支两条线”等财政制度，断绝行政垄断的利益驱动，使得实行行政垄断的行政机关无利可图。同时加强对行政机关及其人员财政的监督管理，防止行政机关利用行政垄断获得非法的经济利益。此外，
无论行政垄断的表现形式如何以及我们对其做如何的划分，地区垄断都是最主要的表现形式也是体现于其它表现形式的行政垄断方式。对于此，政府还要进一步加强宏观调控，运用经济职能，逐步缩小和消除地区间的经济差距，尽量改变经济结构不合理状况，改变为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁的状况。可见，传统的反垄断法调整经济性垄断的方式、机制，跟我国对于行政垄断的经济调整并非一码事，其并不能适应或者说完全适应我国反行政垄断的形势。
对于我国的行政垄断的调整，无论任何阶段，法律调整都是最直接也是最核心的手段。传统反垄断法中的规定虽然也有一定的适用性，但是综上所述，由于行政垄断的形成主要是源于体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，还要建立起一套包括公司法、税法、劳动法等法律在内的完善的市场经济法律制度，保障企业确实实现身份平等及机会公平。此外，要从法律层面进一步明确法律对行政垄断的界定，充分认识行政垄断的范围和多种表现形式。同时加强对行政系统的查处监督机制，尤其是系统外部监督机制，以减轻其本身内部利益关系的制约；在我国现行立法中“关于政府滥用行政权力限制竞争的最重要规定是《反不正当竞争法》第7条” 而对于监督检查和法律责任也主要规定于该法中的第3条和第30条，其它法律法规中虽然也有体现，但就整体来说，立法状况远不能符合我国反垄断的立法要求。因此应进一步加强立法，还要进一步完善行政诉讼和民事诉讼程序，对行政垄断的主体进行民事制裁和刑事制裁，在法律责任上加大对实施行政垄断行为的政府及部门负责人的惩处力度。笔者认为应赋予反垄断机构以准司法权，加大法律执行力度。
总之，行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律或相同的法律手段来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的传统的反垄断法来解决。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。
但笔者要申明的是，我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。尽管我们将来可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但也绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。否则将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决，这无益于我国法制的健康发展，无益于我国经济、社会的发展。
参考文献
1、《竞争法》：种明钊主编，法律出版社，1997年6月，第298页。
2、《宪法学》：俞子清主编，中国政法大学出版社，1999年11月版，第197页。
3、《政府与市场》：曹沛霖，《政府与市场》，浙江人民出版社，1998年6月版，第432页。
4、《市场功能与政府功能组合论》：卫兴华主编，经济科学出版社，1999年3月，第193页。
5、《反垄断法研究》：曹士兵，《反垄断法研究》，法律出版社，1996年2月版，第16页。
6、《经济法学》：漆多俊，武汉大学出版社，1998年11月版，第137页。
7、《反垄断法研究》：曹士兵，《反垄断法研究》，法律出版社，1996年2月版，第97页。
8、《反垄断法研究》：曹士兵，《反垄断法研究》，法律出版社，1996年2月版，第59页。
9、《从“微软”案看美国反垄断法》：崔明霞，《从“微软”案看美国反垄断法》，法制日报，2000-1-23。
10、《反垄断法原理》：孔祥俊 《反垄断法原理》 中国法制出版社 2001年6月版 第823页。
11、《依法规范行政性限制竞争行为》：王小哗：《依法规范行政性限制竞争行为》，《法学研究》1998年第三期
反垄断法与经济学篇7
关键词：效率价值；竞争价值；反垄断法；价值体系；价值目标
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)01-0065-04
《中华人民共和国反垄断法》业已正式颁布，其第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”该条文列举了公平竞争、经济运行效率、社会公共利益等与法的价值相联系的立法目的，但其并没有明确表明我国反垄断法的价值目标。
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值(有用性)可言，”并认为“秩序、自由、正义和效率应作为法律的基本价值”。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值构成。在反垄断法律部门的价值体系中，笔者认为，效率价值处于最高位阶，构成该部门法的价值目标。
一、效率价值目标阐述
当代经济法学理论已将效率价值作为现代经济法的立身之本，美国学者波斯纳认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
经济法中的效率主要是指社会整体效率。社会整体效率虽然由个体和团体经济效率构成，为了总体效率，必须重视各个体和团体效率的提高；某些个体和团体效率的提升有时也会妨碍社会总体效率，因此，为了总体效率，有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。反垄断法是以社会整体效率为衡量标准的，当社会整体效率与个体或某些团体效率相冲突时，反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体或团体效率。
垄断可分为行政垄断和经济垄断。其中行政垄断是典型的违反效率价值的垄断，它所保护的是部门和地方的利益，而以牺牲全局和整体的利益为代价，因此，反垄断法把反行政垄断作为基本任务是题中应有之义，至于经济垄断，情形较为复杂。
一般而言，能够占据垄断优势的企业，大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的效率，从而在市场竞争中占有优势。就现代经济而论，规模经济本身就是高效率的一种要求。但是，当企业的规模达到垄断程度时，事情就可能走向它的反面。一是垄断企业的存在可能造成对竞争对手或潜在竞争者的妨碍。二是垄断企业为维护其垄断地位或获取垄断利润而滥用其优势地位，采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为。三是规模产生的高效率是有限度的，到达一定的规模后，扩大规模会导致规模不经济。由此可见，虽然大企业之间的并购可能有助于形成规模优势，取得规模效益，对企业本身是高效的，但它也有可能妨碍市场竞争而阻碍社会整体效率的提高。此时就要进行更加深入的经济分析，其中渗透着对垄断与反垄断经济效率间的动态博弈。
消费者剩余和生产者剩余总和的最大化意味着社会整体效率的最大化。从完全竞争到垄断虽然涉及消费者剩余向垄断者的转移，但这并不意味着要反垄断。只要反垄断的成本高于损失的社会福利，或者市场本身机制可以很快解决这一问题，就没有必要进行反垄断。另一方面，当竞争者之间发生福利转移，比如从小企业向大企业转移，如果经济效率没有受到影响，也没有反垄断的必要。
二、美国反托拉斯目标向效率的转变
作为反垄断法发源地的美国，其反托拉斯法的价值目标也经历了从其他目标向效率目标转变的历程。
从大量的历史文献来看，反托拉斯在美国产生之初，其主要的价值目标是保护经济自由、竞争者和消费者的平等地位，巩固美国政治民主的社会经济基础，事实上，政府摆出一副反托拉斯的架势，既是意识形态的需要也是缓和阶级冲突和社会矛盾的需要。《谢尔曼法》的出台，其政治意义重于经济意义，它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争，而是否实际上促进了竞争却并不是其关注的重心。
进入20世纪40年代，当局一方面修订完善反垄断法，另一方面主要运用结构性规制方法来控制垄断，把促进充分竞争作为目的。
进入20世纪七八十年代，随着对国际商用机器公司的联邦反托拉斯案的撤消和合并准则的修订，反托拉斯法对大企业的管制开始放松，其重心目标由竞争转向提高经济效率。理解这种政策的变化可以从多方面来观察和分析。
一是芝加哥学派的影响。芝加哥学派不承认经济集中和企业行为之间存必然在关系，他们认为利润来自企业的效率，企业的效率高导致企业规模变大，提高了产业的集中度。芝加哥学派批判“保护中、小企业与保护竞争的效率目标相矛盾”，强调反托拉斯的经济分析要更注重法律规制的效率，从效率最大化角度分析传统范式的缺陷，反托拉斯法的目的在于保护竞争而非保护竞争者，在看待竞争与效率的关系时，效率高于竞争。芝加哥学派重视效率的经济学思想是美国20世纪80年代来反托拉斯的基本指导思想。
二是政府对效率目标的重视和支持。里根政府主张自由放任，自由竞争，反对政府干预。
三是合并控制中愈来愈重视“效率抗辩”。反托拉斯当局曾多次颁布《兼并指南》，1968年的《兼并指南》运用结构分析方法对企业合并进行严格控制，进入80年代后，其遭到了严厉的批评，在1982、1984年的《兼并指南》中，企业合并不仅不再被视为普遍限制竞争的行为，而且很大程度上还被评价为积极的和对提高企业的效率是有益的行为。1984年的指南采取横向合并和非横向合并两分法，并明确指出：“在合并本来应当被禁止的情况下，如果企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效率。该合并就可以不受司法部的干预。”司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《兼并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一部门上的政策，将“合并特有的效率”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在合并效率大于竞争效率的情况下，在一定程度上是可以以损害竞争为代价来肯定合并效率的。
如今的美国反托拉斯法与20世纪80年代之
前相比确实发生了根本性的变化，波斯纳在写《反托拉斯法》第二版时删去了其70年代第一版时的副标题――“一种经济学的观点”。在改版《序言》中，波斯纳只用了一句话来解释：今天在反托拉斯问题上，难道还有其他的观点吗?如今美国在反托拉斯领域中已基本没有其他观点。这种状况是值得习惯于强调“兼容并包”的我国学者思考的。
三、反垄断法中的效率目标和公平、自由价值
从法的价值体系的结构来看，一方面，法的价值是多元性的，另一方面，法的价值具有有序性。法所追求的诸多价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优先考虑。我国很多学者总试图在理论上调和各个部门法中存在着的不同法律价值之间的冲突甚至根本不承认这种冲突的存在。这种观念是错误的，正因为不同的法律价值间存在冲突且往往不可调和，所以在具体的法律部门中，不同的价值才有着不同的位阶。在一般的法律部门中，这种位阶顺序具有一定的弹性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，也就是说，在很多传统的法律部门中，并不会存在一个固定的处于最高位阶的价值。但在反垄断法律部门中却并非如此，笔者认为，效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶，构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、平等、公平等在反垄断法中也有体现，但它们在位阶上低于效率价值，这些价值在反垄断法中体现的前提是与效率目标不相冲突。
公平价值不能成为反垄断法的价值目标。首先，在大多数情形下，垄断并没有造成所谓的不公平。美国的“平民主义者”指责垄断使财富从消费者手里转移到垄断企业的股东手里，认为这是一种“杀贫济富”的再分配，是不公平的，因此反托拉斯法应该从公平价值出发，对这种“杀贫济富”的情形予以纠正。但实际上，这种转移对效率没有直接的影响。一方面，由于对股票市场的直接投资使公众持股的所有权越来越分散，另一方面，争当垄断者的竞争趋向于把垄断的预期利润转化为社会成本，而该社会成本是那些并不一定比垄断产品的消费者更富有的人的收入。不仅如此，垄断的所有“横财”只能被垄断者的第一代股东享有，因为购买他们股票的人要支付一个与预期垄断利润的贴现价值相等的溢价，因此只能对投资获得一个正常的回报，而不能获得一个垄断的回报。所以，反托拉斯的财富再分配说所要反对的不正义并不现实存在，对反托拉斯政策的目标没有任何意义。另一种追求公平价值的观点认为反垄断法应当保护小企业，通过限制大企业的行动自由促进小企业的发展。很多人认为与大企业相比，小企业有一些特殊的优点。这几乎是一种深入人心的观念，但却没有什么明确的根据。实际上，小企业更容易在小市场中找到，在这一意义上，它们同样可能，甚至更有可能共谋把价格提高到竞争水平之上。而且站在小企业的立场上看，最好的反垄断政策就是没有反垄断法。在一个市场(除非其中的大企业参加卡特尔，否则就不能有效实施卡特尔的市场)中，垄断使大企业的成本和价格之间存在一段距离，因此，小企业即使成本高于大企业也能生存下去。唯一一种有利于小企业的措施是禁止大企业定价低于缺乏效率的小企业，以此禁止大企业通过低价的形式与消费者共享他们较低的成本。这尖锐地说明了社会以牺牲大企业为代价促进小企业是荒谬的，在其他情形下，反垄断法中所谓的公平价值追求同样是无法转化成制度的。即使某些情况下反垄断法对公平价值的追求存在一定意义，但只要公平价值与效率目标发生冲突就必须效率优先，对于整个社会公平的追求则是其他部门法如财税法、社会保障法等的目标。
至于自由价值，企业的个体自由更多体现在民法之中，依民法原理，企业行为，如定价、订约等，应是企业的自由，只要当事人自愿，就应当是合法的，受到法律保护。但反垄断法却认为，如果某种价格合谋是以排除竞争对手为目的，虽然它可能给订约企业带来利益，实现个体效率的最大化，但它妨碍竞争而损害了社会整体效率，应当遭到禁止。这正体现了在自由价值与效率目标相冲突时，反垄断法对企业自由的限制和否定。尽管反垄断法对垄断优势企业妨碍其他企业进入竞争领域或妨碍其他企业自由决策的行为进行规制，体现了自由的价值，但这仍是从社会整体效率来考虑的。正是效率标准衡量了反垄断部门中各种“自由”的合法与否，所以，将自由价值作为反垄断法的目标价值是本末倒置的。
四、反垄断法中的效率目标和竞争手段
反垄断法是根据对垄断问题的经济分析来制定的，对于那些虽然是垄断性而非竞争性，但却比竞争性做法更有效率的行为，应如何对待?在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率，也就是说竞争是一个手段而不是一个目的。只要垄断可以增进效率，就应当被容忍，甚至鼓励。
但测度一个行为对效率的影响往往具有非常大的困难。基于效率是反垄断的终极目标，竞争常常是离终极目标足够近的一个中间目标，反垄断的执法机构和法院常常以有效竞争标准来代替效率标准对垄断行为进行规置。但随着经济学的不断发展，人们透过竞争价值，直接触碰效率这个终极价值的能力不断增强，一方面，固然可以直接进行社会成本和效益的比较；另一方面，也可以通过一些不直接比较被测度行为收益和损失的方式，判断行为对效率的影响。
但在我国反垄断法学界却有一种流行观点认为，反垄断法特有的法律价值是竞争，从各国反垄断立法看，竞争占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定，商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”
然而，将竞争作为反垄断法的价值目标是存在问题的，主要表现在其对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域。出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断，其次，在出现恶性竞争(不正当竞争)或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为价值目标不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行力主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。
反垄断法与经济学篇8
关键词：行政垄断；成因；危害；法律规制
相对于经济性垄断而言，中国目前还有一种更加迫切需要规制且为祸更加严重的垄断，这就是我们通常所说的行政垄断。我国在由计划经济向社会主义市场经济转型过程中，政府干预微观经济的现象还普遍存在，从而为地方政府与地方企业结成利益共同体限制竞争，或行业主管机关与该行业企业结成利益共同体限制竞争提供了客观条件。滥用行政权力以限制竞争，实现经济利益垄断的现象，就是我们所说的行政垄断。在我国《反垄断法》制定过程中，反行政垄断是最具争议的问题之一。
一、 行政垄断的界定
关于行政垄断的科学内涵是什么，目前学者们从各自角度给出不同的解释，可谓仁者见仁、智者见智。总的来看，我国学者对行政垄断的涵义尽管在大的方向上基本一致，但也存在分歧。作者认为，所谓行政垄断，是指地方政府、政府的经济行业主管部门或其他政府职能部门凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为，包括地区垄断、行业垄断、强制联合、行政强制交易行为等形式，是破坏市场竞争关系的一种违法行为。
1.行政垄断的特征
行政垄断的特征包括以下几个方面：第一，行政垄断是一种在市场经济初创阶段或者经济转型国家表现尤为突出的垄断，或者说是一种市场不完全状态下的垄断，行政垄断并非中国特色，更不是中国独有的。第二，行政垄断的主体是特殊主体，行政垄断只能由行政主体或受行政主体委托而行使一定行政权力的单位实施，这是行政垄断区别于其它垄断的根本性特征。第三，行政垄断与经济性垄断相比，是一种超经济垄断，对市场经济的危害更大。行政垄断和经济垄断都是利用优势力量以抑制竞争，但是它们所依赖的优势力量完全不同。经济垄断通过市场这只“看不见的手”达到垄断的目的，而行政垄断是依靠“政府之手”实现的。第四，行政垄断具有鲜明的强制性，行政垄断是行政权力不正当地介入市场而引起的一种超经济垄断。对特定市场上的企业来说 ,它们既不能无视行政垄断的存在 ,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量 ,否则 ,它们就会受到权力的制裁。行政垄断借助行政权力干预经济，普通的市场主体只能遵守这种规定，具有明显的强制性。
2.行政垄断的成因
分析目前行政垄断产生的原因，主要是由于转型时期政府职能转换、法律规制的不到位以及不合理的政绩评价机制等原因造成的。从地方政府履行经济职能来看，存在一个培育市场与替代市场、制度供给与制度约束、增长政绩与发展政绩的矛盾；从法制建设来看，则是法律规制跟不上现实的变化，相应法制缺失以及普遍的执行不力是行政垄断产生的重要原因。我国在改革开放的过程中，否定了政府全面干预经济的正当性，但是没有及时为政府的合法干预确立相应的法律制度，我国至今仍没有一部反垄断法，而已有的法律对行政垄断的控制显得力不从心。此外，行政机关及其工作人员的权力寻租也是行政垄断产生的不可忽视的因素，同时，不科学的政绩评价机制推动的地方保护主义与部门保护主义对行政垄断的形成也有重要影响。而这些矛盾的背后更深层次的原因可以说是政治体制改革大大落后于经济体制改革所致。
3.行政垄断的危害
行政垄断比经济性垄断具有更大的危害性，不但有经济危害性，而且有政治危害性。首先，行政垄断的经济危害：从宏观方面来讲，行政垄断降低了经济效率，阻碍了经济进步，损害了全社会的利益；行政垄断妨碍了社会主义开放统一的市场的形成，打乱了公平竞争的市场秩序，延缓了市场经济的发育，而且与国际经济一体化的趋势不相适应。其次，行政垄断的政治危害：行政权力滥用必然导致腐败现象的发生。哪里有，哪里就有腐败。行政垄断是一种行政权力与经济权力相结合的垄断，如果缺乏对权力有效的监督与制约，就会使行政人员借地方利益、部门利益将公共权力私权化和个人化，，搞权钱交易，干部腐败现象将难以避免。因此，要根除腐败，维护国家正常的行政管理秩序，除了加强思想修养和法制建设外，也必须同时消除行政垄断。
二、 行政垄断的法律规制
1.设立独立的反行政垄断的权威机构
《反垄断法》是否可以有效规制行政垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。作为行政机关的反垄断机构，由于其属于政府行政机关且行政级别低下，很难有效制裁行政垄断行为。因此，有必要成立独立的反垄断机构，在权威性上高于目前的执法机构。该执法机构可考虑直接隶属于国务院，而不隶属于其他任何一个部门，这样的反垄断机构才能有效地对行政机关的垄断行为禁令。我国现有的反垄断机构是国家工商局和地方各级工商局，这只是一个普通的执法机构，仍隶属于各级政府，很难摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。在这方面我们可以借鉴其他国家的经验，设立一个独立的反垄断行政机构，其法律地位相当于美联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局或乌克兰的反垄断委员会。
2.明确规定反行政垄断机构的权力
如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。为有效地打击行政垄断行为，反垄断机构在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：首先，调查权，由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。其次，行政强制权，为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。第三，准立法，即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。第四，准司法权，反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁，这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提讼。
3.建立严格的法律责任制度
单纯有权威的执法机构还是不够的，执法机构的权威性相对程度上源于执法手段的广泛性和力度。只有建立起严密的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员。目前，我国对行政垄断法律责任的配置是相当不完善的，它对行政垄断给其他经营者和消费者造成的损害根本没有设立补偿措施，它没有确立行政机关应负的民事责任或国家赔偿责任。对于行政垄断造成恶劣后果的，没有创设刑事责任予以制裁。既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的违法行为，就应当对其规定严格的民事责任、行政责任甚至刑事责任。这符合我国宪法的规定，一切国家机关必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，任何组织或个人都不得违反宪法和法律而享有特权。作者认为，建立严格的责任制度应当强调两点：其一，应当确立行政机关因行政垄断给其他经营者或者消费者造成损害的国家赔偿责任。其二，行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主要负责人的责任追究，对有关责任人员应当根据其主观错误和行政垄断行为违法程度追究其法律责任，责任形式应该包括行政处分和刑事责任，这两种责任形式都包括财产责任。
4.建立反行政垄断的司法审查制度
司法机关是社会正义的最后一道屏障，对任何行政决定进行司法审查是一个社会民主和文明的标志，也是世界贸易组织对我们的要求，规制行政垄断的决定亦不例外。目前我国的行政诉讼法和行政复议法还没有将行政垄断行为纳入其救济范围，但中国在加入世界贸易组织时已做出承诺，必须要履行世贸组织有关司法审查的义务。这就要求我国的反垄断法也应与国际接轨，建立司法审查制度，对行政机关所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的，促进行政机关依法行政，来保障和救济相对人的合法权益 。行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。司法审查既能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为，又能够更好地保护一定范围内相对人利益。此外，司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。
总之，反行政垄断在中国可谓任重道远，希望我国的立法机构能够在一切从实际出发、立足国情的基础之上，借鉴和参考其他国家的反垄断法，尽早地制定出适合我国国情地反垄断法，以期达到制止行政垄断的目的。
作者单位：廊坊师范学院社会发展学院
参考文献：
[1]叶卫平．行政垄断规制悖论解析―兼谈行政权与经济调解权分际[J]．时代法学，2006，6：28-29.
反垄断法与经济学篇9
关键词：《反垄断法》；经济体系；市场经济
市场经济作为一种高度发达的商品经济，由于其具有复杂性，并关乎社会发展的命脉，所以通过法制的手段来对其进行调控和管理。在我国的经济法体系中，《反垄断法》作为一项具有核心地位的法律，可以称之在经济法体系中具有《宪法》性地位，并成为其体系构建的中心点。
一、我国经济法体系发展现状
（一）现代经济法体系基本认知
一项法律体系的本质是由干预的对象性质决定的，在现代的经济法体系中，对于经济法体系调节对象的认知存在着三种不同的看法，一是结构说，其主要思想是人为经济法的调整对象的特定的经济关系，通过对结构的调整来达到调整经济关系的目的。在经济法调整的过程中，还需要调整企业的组织管理、市场管理以及社会经济保障等方面。二是领域说，这一说法的主要内容就是建立经济法体系应该特别干预的领域，进而弱化干预方法和原则，从而实现对经济的宏观把控。这一学说所重视的是国家经济体系基本构成影响到经济法体系的基本构成，例如国家经济体系中最为重要的是第三产业，那么第三产业就将成为重点干预领域，但是这种方式会导致在不同经济领域方面的标准混乱，从而引发误差，并不适用。三是方式说，这一学说认为划定经济法体系基本构成应当以国家干预经济的方式作为评判标准，不同的国家对经济进行干预的方式是不同的，利用这种差异来摸索出经济法体系的框架。
（二）现代经济法体系与市场经济关系
从现代经济法体系与市场经济体系的关系分析上，主要探索出以下两点：首先是现代经济法的产生离不开市场经济的发展，经济法是经济发展规范化的需求。经济发展早于经济法的产生，在早期没有经济法管控时，市场经济自由发展导致了暴露出19世纪末20世纪初，市场经济与自由竞争相冲突的问题。并且在当时经济法律现象也十分稀少，直到20世纪初至第二次世界大战前，逐渐产生了近代经济法的学说，这种学说起源于德国，并发展于日本，随着时代不断融合进化成为了现代的经济法体系。其次，是市场经济中市场调节手段的主体地位，市场经济的整体形态决定了其需要通过竞争机制来确保资源的有效配置，竞争与市场是并存的，所以基于《反垄断法》的现代经济法体系，为竞争与市场的合理协调提供了保障，在一定程度上维护了经济自由。
二、《反垄断法》在经济法体系中作用体现
（一）《反垄断法》的内容与特点
《反垄断法》的目的是为了防止垄断行为，保护市场公平竞争，这一法律的实施既保护了企业的效益，又是对消费者权益和社会公共利益的维护。《宪法》作为一项最重要的法律，通过规范国家权利、保障公民的自由、平等来维护公民的权益，在这一点上，《反垄断法》之于经济法体系，与《宪法》之于整体法律体系，都是相似的。《宪法》在政治上，指导了其他法律的制定与推行，而《反垄断法》则是在经济上，为其他经济法的制定与推行提供指导。《宪法》的目的是保护公民主体的各项权益，《反垄断法》亦是保障了市场经济中各项主体的竞争活力，遵循市场经济原则，制约国家经济权利，促进市场经济中各个主体焕发活力。可以这样说，《反垄断法》就是经济法中的《宪法》。《反垄断法》是一项较为宏观的法律，从市场经济的整体来进行规范，而不是具体行业法律的细化，这也使《反垄断法》在整个市场经济体系中都具有适用性。
（二）《反垄断法》影响市场主体
市场的主体在进行各项经济活动时，都是受到《反垄断法》影响的。市场经济在一方面，强调自身的作用，需要足够自由的空间进行发展，但是在另一方面，却又依赖于国家机关、经济法律对于市场进行调控，当市场经济发展中出现一些不文明现象、不合理现象或是经济难以由市场主体把控，这时就需要通过国家机关，利用经济法对市场进行硬性的管理。这两种情况，一种可以称之为市场本身的无形之手，一种可以称之为国家干预经济的有形之手。而这互相影响互相协调才能实现经济效益的最大化和市场经济的平稳化。《宪法》立足于保护公民的权利和自由，并对反社会、反国家的行为做出规范治理，这一点同样适用于《反垄断法》对于经济市场的调控。《反垄断法》的立足根本也是公民在经营权利上的自由，这就对政府进行经济干预的方式和力度作出了规范。市场的主体需要足够的经济自由，一旦没有《反垄断法》，政府就可能会对市场主体的活动进行过度的干预，导致经济活力下降，损害了市场主体的权利，所以《反垄断法》对于市场主体的保护，就像《宪法》对于公民权益的保护一样重要。
（三）《反垄断法》影響其他经济法律
《宪法》是我国的根本大法，是其他法律制定的出发点与立足点，任何法律的制定都不可以违背《宪法》的内容要求。与此相似的是，在经济法律的制定时，也要考虑到《反垄断法》的内容要求。并不能说《反垄断法》是一切经济法律制定的出发点，但是相比较经济法律体系中的其他法律来说，《反垄断法》的核心地位就会凸显出来。我国的市场经济体系中包含了很多方面的法律，例如《政府采购法》《产品质量法》《税法》《消费者权益保护法》以及《金融法》等，这些法律都是从个别角度来进行细节规划的法律，而《反垄断法》则是直接对市场竞争进行维护与促进。在目前的各项经济法律制定时，所必须要考虑到的要素都包含《反垄断法》，这样有两个优点，一是促进《反垄断法》对于市场经济调控把握，二是避免其他法律制定方向的错误。
总的来说，从我国现代经济法体系的各个方面来看，《反垄断法》的核心地位都是不可动摇的。在我国社会主义现代化市场经济体制发展的过程中，必须坚定不移地以《反垄断法》为核心，完善经济法体系，保障社会经济的平稳、科学发展。维护市场经济的具体措施之一就是坚定不移推动《反垄断法》，把控经济体系的合理构成，促进市场经济平稳发展。
参考文献：
[1]都乐.论我国《反垄断法》中的消费者权益保护制度及其完善[D].延边大学，2017.
反垄断法与经济学篇10
关键词:行政垄断 反垄断法 规制
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行
政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排
斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民
事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[m].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[m].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[j].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[j].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[m].west publishing co,1990.
[7]王家福.wto与中国社会主义市场法律制度建设问题[j].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[j].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[m].甘肃人民出版社,1985.
[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[j].法学杂志,2005,(2).