反垄断的经济学意义范文
时间：2023-08-12 09:27:39
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篇1
前言
在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。
一、从经济学的角度分析垄断的社会损失
市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。
（一）生产者剩余的损失
如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。
（二）消费者剩余的损失
消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。
（三）其他损失
除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。
二、反垄断法的法经济学分析
从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。
（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析
垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。
反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。
（二）制定反垄断法的经济学基础
市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。
经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
（三）对我国《反垄断法》的经济学思考
西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。
行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。
随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。
三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决
现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。
经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：
第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。
第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。
由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。
结语
反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。
参考文献：
[1].薛兆丰.反垄断法的经济学基础[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2008（11）.
[2].关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.
[3].尹德洪.反垄断法的法律经济学分析--兼评《中华人民共和国反垄断法》[J].贵州财经学院学报，2008（6）.
[4].高桂林，肖彦山.反垄断法的经济学和法理基础[J].广西社会科学，2005（12）.
篇2
论文关键词 经营者 集中 效率抗辩 反垄断 执法机构
一、问题的提出：经营者集中和效率抗辩的法律思考
效率是法所追求的价值之一，我国《反垄断法》第1条规定的立法目的也包括提高经济运行的效率。效率抗辩（efficiency defense）是经营者集中进入反垄断审查程序后为自己辩护的重要权利。根据《反垄断法》第28条的规定，效率抗辩是指在一项经营者集中具有或者可能具有限制竞争效果的情况下，如果经营者能够证明该项集中所带来的效率可以抵消或超过对竞争的损害，或者主张符合社会公共利益的，则要求商务部反垄断局做出对经营者集中不予禁止的决定。它不仅赋予了经营者抗辩权，也为其设置了救济权。效率抗辩的行使及恰当的审查，既有利于实现反垄断法的立法目的，以提高经济运行的效率，又可以防止限制竞争效果的垄断行为，最大限度地实现反垄断法的价值。
效率抗辩是经营者进入反垄断审查程序后行使的抗辩权，是各国经营者集中审查中的一项重要制度，非常值得进行深入的研究。作为《反垄断法》实施以来被否决的第一案，可口可乐收购汇源果汁一案的终结也充分暴露出我国反垄断法立法的欠缺与实施经验的不足。也反映出《反垄断法》在经营者集中审查中的确定性在一定程度上有所缺失。
效率抗辩制度研究的核心问题是在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济和范围经济。虽然《反垄断法》第28条提供了经营者效率抗辩的法律依据，但是如果不尽快完善《反垄断法》的相关细则，反垄断法就不能有效实施，提高经济运行的效率的立法目的就将无法实现。并且被审查的经营者与反垄断执法机构之间形式上的不平等并不意味着它们之间权利义务的失衡。尽管反垄断执法机构在经济法律关系中拥有自上而下的管理权，但是这一管理权的实施必须是严格依照法律规定来进行的，而一定限度的行政自由裁量权也必须控制在合法与合理的范围内。如果管理主体超出法定范围滥用其管理权，市场主体也同样拥有自下而上的抗辩权和寻求救济权。
二、效率抗辩制度研究的意义
效率抗辩制度研究的意义在于：第一，经营者集中规制中的效率抗辩制度有着深刻的理论研究价值。它是反垄断法中诸多理论问题的焦点。效率获益应该怎样权衡与经营者集中产生的反竞争影响（或应如何权衡生产者的收益与消费者损失）。我国目前除了《反垄断法》之外，与经营者集中相关的规则只有《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中审查办法》和《金融业经营者集中申报营业额计算办法》等，由于相关规定非常原则和宽泛，缺乏可操作性。因此，这些规定的出台并没有使得反垄断执法机构审查经营者集中的问题都能得以有效解决。作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例，可口可乐并购汇源这一案件的终结也充分暴露出我国反垄断法的法律细则的缺失与有效审查经营者集中之间的矛盾，也反映出《反垄断法》在经营者集中审查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前实践中存在着的问题急需得到相关的理论支撑。第二，研究经营者集中规制中的效率抗辩制度有着重要的实践价值。确立并完善反垄断执法机构规制经营者集中效率抗辩的程序机制，始终是重要的、持续性的工作，对于反垄断法的有效实施和实现反垄断法的立法目的具有重要的现实意义。在经济全球化的背景下，本课题的研究对于探究经营者集中不断发展的进程中，如何维护国内自由公平的市场竞争机制，如何提高我国产业的国际竞争力都具有重要的理论和应用价值。
三、效率抗辩的理论基础
事实上，美国从《谢尔曼法》实施以后就开始对企业合并进行审查，在经济自由主义的时期，《克莱顿法》第7条及其修正案补充规定的豁免条件中，并没有涉及效率。但到了20世纪70年代，哈佛学派的主导地位被芝加哥学派所取代，认为高集中度的市场结构中企业获取的超高利润是来自于大企业的高效率，并非哈佛学派所主张的来自企业的市场力量，反垄断的唯一目标应该是经济效率。1984年美国司法部的《合并指南》，彻底摈弃了单凭企业的市场份额认定垄断性企业合并的违法推定原则，即第一，合并规制有着社会及政治上的目的。大概是在20世纪70年代以后，反托拉斯的在经济上的立法目的有所收敛。虽然是处在第二位或是间接的地位，但很多学说至今还保留平等主义的社会及政治目的。这样的社会及政治目的，支撑着在限制竞争效果不明时，发挥禁止合并机能的违法推定原则，成为实体上的理由之一；第二，确保规制的明确性。合并规制是与将来的市场预测相关的规定，不可能完全正确。虽然经济学上的专业知识可以提升规制的正确性，但反过来，过于专业的分析会让规制难以被大众理解。规制的明确性，是确保合并当事者预测所必要的，更是维持对合并规制长期的社会信赖与社会支持所必需的。对于具有实效性的合并规制来说，拥有强大的社会支持为背景是必不可缺的；第三，确保规制的公正。规制的明确性，从公正的规制这一观点来看也是必要的。在保持单独的市场作用出现问题的时候，它的归责性只存在于该合并当事人之中。然而在发挥寡占的市场作用成为问题时，因市场作用是根据合并企业与其他企业的合作行为来发挥的，这个归责性不只在合并当事人中存在。因此，为了实现公正的规制，可以说，很有必要预先基于市场集中程度等要因对市场全体的竞争状况设定整齐划一的标准；第四，证明责任的合理分配。合并当事者与反托拉斯的当局之间的信息存在着非对称性。违法推定原则是修正情报和证据不均时的合理的立证规则。违法推定原则有着上述的经济和法律上的价值，在立证规则方面也具有普遍的价值，成为在合并规制方面的参照。1992年《横向合并指南》进一步体现了合理原则。2004年《横向合并指南》颁布，最终确定了考虑效率因素必须满足的条件：企业合并必须是能够证明有利于消费者。同时，如果一项合并涉及的被合并企业不被合并，也无法从事经营活动，即使集中的结果产生或加强了合并方的支配地位，该项集中仍可以得到批准。
四、我国效率抗辩法律适用标准的立法完善
《反垄断法》第27条对效率抗辩的具体类型进行了列举式的规定，审查经营者集中应当考虑的因素包括第3项的“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”：第4项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”：第5项的“经营者集中对国民经济发展的影响”都是反垄断法明确规定经营者集中评估可考虑效率类型的条款。并且该法27条第6项规定，“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其它因素。”这一兜底条款为今后国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查行使自由裁量权留下了巨大的空间。虽然《反垄断法》第28条并未明确规定经营者如何证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。但是，根据《反垄断法》第27条的有关规定，国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查考虑的是多项因素。
首先，应根据经营者集中对每个人社会福利产生的影响来评估合并。在福利经济学中，这个原则叫做“社会福利主义”，市场把购买商和销售商集合起来交换产品。《反垄断法》第27条第4项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”，消费者福利的增加，有利于提高经济运行的效率，维护消费者利益。这说明消费者剩余标准在我国具有适用的空间。经济学家用市场获得的“总剩余”这个术语表示在该市场中购买的所有单位。销售企业（作为利润）同消费者共同分享了这份剩余，通常情况下，他们在购买这一产品时实际要加比他们自愿付出的价钱要低一点，因此少付出的那笔钱即是“消费者剩余”，支持还是反对集中，最重要的问题是集中对消费者福利产生的影响。其次，集中的标准应该遵守帕累托原则：如果一项集中使个人得益，通过提高消费者剩余或其他股东利润的方式，没有损害到其他人利益，这项集中应该被允许。实际上，帕雷托原则在逻辑上蕴含了社会福利主义原则。
而且，经营者集中是增强企业国际竞争力的重要途径。国务院反垄断执法机构即商务部反垄断局权衡维护竞争的效率和经营者集中产生的效率对市场经济健康发展的影响，科学合理地审查经营者集中，有利于提高市场经济运行效率，增强我国产业的国际竞争力和消费者的福利，促进市场经济的健康发展。因此，效率抗辩在中国目前的经营者集中控制制度中具有一定的适用空间，但其具体适用条件将有待商务部相关的指南进行解释。
篇3
关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并
购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸
软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞
争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9
]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
[8]原文为：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
篇4
关键词：垄断协议 垄断协议除外制度 认定
垄断协议在不同国家有不同的称谓，欧盟称限制竞争协议，德国称卡特尔，美国称联合、共谋，日本称不正当交易限制等，多表达为卡特尔。垄断协议是一种常见的垄断行为，因其危害性较大，为维护自由竞争的市场经济秩序，各国反垄断法都对其加以规制。并非所有的垄断协议均为非法，对那些形式上符合垄断协议的特征，却有利于提高经济效益，又不会造成明显的社会不公的行业或行为，排除适用反垄断法，保障本国规模经济的发展，促进经济的可持续发展。
一、垄断协议产生的理论基础
反垄断法素有“经济宪法”之称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。从经济学上讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。①垄断的产生不是偶然的，是竞争的必然结果。市场存在竞争，竞争优化资源配置，反过来促进市场经济的发展。不正当竞争扰乱经济秩序，限制或抑制经济发展。竞争虽然是经济学和竞争法中经常使用的概念，但是，由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂，人们除了列举一些在产品价格、产品质量、生产数量等方面为争取有利交易机会的行为外，很难给竞争下一个圆满的定义。②普通意义上，竞争是两个以上的经营者为获得更多的交易机会，谋取最大的利益而针对对手采取的行为。实践证明经济学家所设想的完全竞争是不存在的，但是有效竞争是可以实现的。所谓完全竞争，在经济学上，一般是指满足了下列条件才成立的情况：在市场上进行交易的卖方和买方的数量均非常的多，任何一个卖方或买方对于市场的价格都不可能产生任何的影响；任何一个卖方或买方都拥有关于市场内的价格及其他的交易条件的完整信息；在市场内进行交易的商品是同质的，不存在差别化；存在着所有生产要素的完全可移动性，卖方、买方必须能够自由地加入或退出各种交易活动。在现实中的几乎所有市场(少数农产品市场除外)中，卖方和买方的数量均受到了限制，信息也是不完全的，产品也被差别化了，而且生产要素的移动也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的，在市场中经常存在着某种程度的垄断因素。③本质上，垄断限制或排斥了竞争，这对市场经济的发展是极为不利的，许多国家都通过立法禁止垄断。
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议理论的发展，与垄断概念的发展是分不开的。早期结构主义下垄断的概念是静态的，与市场结构分不开；后来向行为主义转变，垄断的概念是动态的，与市场行为分不开。垄断行为，是指经营者以独占或有组织联合等形式，凭借政治优势或行政权力，操纵或支配市场，限制或排斥竞争的行为。我国立法也采用了行为主义的概念。1994年5月成立反垄断法起草小组，之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》，第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《整顿和规范市场经济秩序的决定》，对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。我国反垄断法规制了两类垄断行为，即经济垄断、行政垄断。经济垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议的危害性较大，但企业之间的某些协议促进竞争，所以不能一概而论视为非法。各个国家都有除外制度，保障本国规模经济的发展。
垄断协议分横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排斥竞争的协议。如：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排斥竞争的协议。如固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
二、禁止垄断协议适用除外
篇5
关键词：行政垄断 反垄断法 规制
走出行政垄断界定的误区
垄断的本义是把持和独占，其被广泛使用肇始于经济学。同样地，对于垄断的分类，法学界通常也是借鉴经济学研究成果，将其分为经济垄断、行政垄断和自然垄断三种形式。笔者认为，机械地将经济学的概念引入法学领域难免会将法学研究引入误区。经济垄断、政治垄断和自然垄断三者并不是并列的概念，自然垄断与前两者并不具有同质性和可比性。一个行业的自然垄断属性主要是行业成本具有弱可加性的经济属性。但是这只能说明该行业垄断经营更佳，并不意味着其必然是垄断经营。因为一个行业的自然垄断属性并非一成不变，而是可能随着时空条件的变化而发生变化（同一行业在不同国家或者在同一国家的不同历史时期可能会有垄断性经营和竞争性经营的不同表现）。而且其垄断地位的获得可能来自社会的选择，也可能来自国家的直接操控，而后者就属于行政垄断。所以在同一层面只存在经济垄断与政治垄断的并列，并不存在自然垄断与行政垄断的并列。厘清自然垄断与行政垄断的关系，对于辨别某些行业的垄断本质，加深对我国行政垄断现象的认识是极为必要的。
基于上述认识，不难发现，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来垄断行业，和教育、医药、出版、旅游等公用事业部门及其中介机构的垄断行为，表面看来是合法的国家垄断或者自然垄断，但其诸多所行却是行政垄断之实。行政主体凭借其行政权力干预或影响市场竞争、谋取自身利益的情形比比皆是，极大地危害了市场经济的健康发展，已然成为破坏市场竞争秩序的最大根源，而其背后则隐藏着巨大的部门利益。
对《反垄断法》的反思
（一）决策高层规制意愿不强
决策高层对于行政垄断的规则并没有表现出强烈的意愿：其原因可能是对竞争与市场运行机制的重要性认识不够（这种可能很小），也可能是出于对竞争政策与产业政策重要性的权衡，还有更大的可能是因受制于现实政治经济体制的无奈，当然还有一种可能是出于对政权以及高层决策者自身利益的考量。其突出表现在对于垄断规制至为重要的执法机构没有在《反垄断法》中做出足够清晰明确的规定。一个机构拥有的权力对相对方的影响越大，其权力的设定越应严肃对待。反垄断执法机构肩负着维护基本的市场运行机制-竞争机制的主要责任，无疑应当属于拥有这种权力的机构。笔者认为，这完全是应该由法律层面的立法需要做的事情，但是《反垄断法》却将其留在日后交给行政部门或者行政立法解决。实在有失立法的严肃性。
（二）垄断执法机构位阶太低
即便我们假设，行政垄断的规制能够在行政权力系统内部得到解决，从其目前的反垄断执法机构也主要是对一些不涉及行政公权因素的经济垄断以及一些级别较低的行政垄断行为进行执法，却不足以对更高层级内的行政垄断行为进行有效的规制。目前，国务院确定的反垄断执法机构为国家发改委、商务部和工商总局三个机关。相对于同为部级单位的垄断主体而言，这样的反垄断执法机构在执法方面的权威性、独立性和有效性是非常值得怀疑的。
（三）反垄断执法机构职权存在交叉
垄断执法“三家共掌”的局面实际是多头执法。从执法机构设置的指导思想角度来看，多头执法并非出于对执法权的合理分配，也不是基于对相互之间权力制约的考虑，而是基于部门利益为攫取更大范围的执法权。这一格局看似井然有序，实践中却因执法分工的不同而存在严重的职能交叉现象。作为反垄断的执行机构，其基本要求是要有权威性、独立性。从这个意义上来说，反垄断执法“权分三家”格局的弊端，不仅仅是多头执法带来的行政执法成本的耗费和行政效能的降低，更重要的执法权威性的弱化和执法独立性的丧失。在执法机构的独立性上，把同一个有内在联系的反垄断职能人为地划分成三块，必然导致执法主体在执法实践中的争执与摩擦，最后只会导致有利益的时候争相执法，没有利益的时候争相推诿。如此执法，损害的是法律的统一性与公正性（司龙，2008）。
（四）行政垄断规制执法手段缺失
反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断执法机构。根据该法第51条，滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正。这就使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。反对行政垄断的任务不能仅依靠政府的上级机关：第一，行政性限制竞争实际上都是歧视行为，其本质都是保护地方企业或者个别国有企业的利益。这就使政府上级机关在其下级机关与非国有企业或者与来自其他地区的企业之间的争议中，很难保持中立态度。第二，这里的上级机关不是专门的机关，也不是特定的机关，这些机关的工作人员一般没有反垄断意识，不可能对其下级机关的限制竞争行为进行有效的监督和检查。因此，在这个方面，应当借鉴其他国家或者地区反垄断的经验，把监督和检查政府垄断行为的任务交给反垄断行政执法机构。当然，反垄断执法机构能否承担这个任务，取决于它是否是一个统一、独立和有权威的机构。不可否认，反行政垄断在任何国家都是一项艰难的任务，因为这是在限制政府的权力。反对行政垄断在我国尤其是一项艰难任务，因为这不仅需要深化经济体制改革，而且需要政治体制改革。但是，无论如何，行政垄断的普遍存在对反垄断执法是一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法很难得到有效的执行。
（五）对垄断执法与行业监管的关系缺乏关注
在我国，具有自然垄断经济属性的公用事业均脱胎于计划经济体制下的国营经济，即便其在一定程度上参与进了市场运行机制。但就其根本而言，仍然是基于行政公权的行政垄断。有如电信、邮政、铁路、电力、银行等领域的大型国有垄断企业的垄断行为理应纳入行政垄断规制的视野。然而，因为这些国有大企业一般都有一个行业监管机构，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有管辖权就是一个敏感的话题。很多市场经济国家的经验已经表明，监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中，往往站在被监管企业的立场上，这即是经济学家们提出的“监管者被俘获”的理论。在我国被监管企业大多为国有垄断企业的情况下，行业监管机构运用行政权力维护在位垄断企业利益的现象更是普遍。另一方面，行业监管机构的权力配置一般不是以反垄断和保护竞争为宗旨，这些机构一般没有反垄断意识，不能适应执行反垄断的要求。还有一个问题是，在国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构的情况下，如果这些机构各自适用部门法处理限制竞争案件，这不仅导致政出多门，降低反垄断执法效率，而且也难以建立全国统一的市场竞争秩序。
整体主义视角下行政垄断规制的若干思考
（一）规制行政垄断的根本在于行政体制改革
行政垄断产生的原因，主要是由转型时期中央与地方的财政分权改革、政府职能转换和法律规制的不到位这三大基本成因造成的。从财政分权来看，改革的不配套导致纵向财政权分散化与行政权集中化出现矛盾，横向财政权集中化与行政权集中化出现矛盾；从地方政府履行经济职能来看，存在一个培育市场与替代市场、制度供给与制度约束、增长政绩与发展政绩的矛盾；从法制建设来看，则是法律规制跟不上现实的变化。而这些矛盾的背后，是政治体制改革大大落后于经济体制改革所致。一方面，经济体制改革已迈出了很大步伐，传统的行政直接支配经济的模式在经济领域得到了较大改善，市场主体要求摆脱行政权力的直接束缚的呼声日益高涨；另一方面，政治体制改革的延缓事实上又强化了权力直接管理经济的状况，导致权力与经济密切结合，从而使得行政垄断还广泛存在。
（二）行政垄断规制可以成为引入司法审查制度的切入口
司法审查不仅是司法改革的问题，已然涉及整个公共权力的内部重新配置。所以，全面引入司法审查在当前难以期待。但是换一个角度来看，我国的行政垄断有些是通过直接的行政指令方式形成的，还有相当一部分行政垄断（这些垄断往往是规模更大危害更甚的行政垄断）是通过抽象的政府规章或者行业政策形成的。基于行政垄断的上述特性，反垄断领域或许恰恰可以成为我国引入司法审查的一个很好的切入点和试验田。通过在上述领域引入司法审查进行试点，从而检视回答一系列相关的问题，比如我国能否引入司法审查制度？有无必要引入司法审查制度？如何结合中国国情具体引入司法审查制度？对他国司法审查制度需要做出哪些借鉴，又需要做出哪些改进？
（三）做好反垄断法与行业监管法之间的协调
反垄断法与行业监管法的关系，实质上也是竞争政策与产业政策之间的关系，而竞争政策与产业政策之间的关系问题是一个复杂的问题。当前世界各国的共识是：竞争政策和产业政策发生冲突时，应该是竞争政策优先。比如在原来的欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。但在我国，由于国情不同，不宜简单地赋予竞争政策优先于产业政策的地位（席月民，2008）。从长远看，处理竞争政策和产业政策的关系绝不能机械化、绝对化。当然，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，产业规模和产业结构相差较大。要全面实行竞争政策优先可能不现实，但是我们也不能一概而论地坚持产业政策优先于竞争政策。
反垄断法对竞争政策与产业政策的协调主要体现为划定竞争的合理范围，规定某些产业部门和行为适用竞争政策的例外，或者允许二者适度兼容。反垄断法体现产业政策的要求，可以在定义某一行为或结构的合法范围时，间接地照顾到产业政策的需要。在关于企业兼并的内容方面，需要注意相关市场的问题。市场定义的越宽，一起给定的兼并被批准的可能性就越大。反之，被批准的可能性就越小。
（四）完善听证制度并通过加强消费群体的力量约束公用事业行政垄断
具有行政垄断背景的公用事业对普通民众有着极大的影响，普通民众对其最为关心的就是价格。在普通民众层面，对价格调整进行限制的最为通常也是最为有力的就是听证会。其实，我国《价格法》第23条规定了价格听证制度。可是，历年来的公用事业涨价的听证会都是无一例外的涨价，因此，立法者以及有关部门进一步完善听证法律制度及具体执行办法和实施细则，保障社会的知情权和参与权。对于申请涨价的部门和单位，要进行严格的评估，委托有信誉、有资质的审计机构对商品上浮的原因、申请单位的财务分析、成本核算、申请单位的管理情况、经营现状等方面，进行综合评价并提出评估报告。参加听证会代表和专家学者的选择，要有严格的程序和办法，以体现出代表的广泛性和社会公平。此外，听证制度的适用并不单纯是局限于价格上调，同时，也应该包括价格的下调。
参考文献：
1.章彦英，蒋力勇.我国反垄断执法机构设置问题研究[J].国家行政学院学报，2008（2）
2.魏琼.反行政性垄断执法模式的现实与理想.法学，2009（9）
3.席月民.我国银行业反垄断执法问题及其化解.上海财经大学学报，2008（2）
4.唐作斌.我国行政性垄断问题的若干思考.经济与社会发展，2011（9）
篇6
反垄断一小步市场经济一大步
与欧美数十亿美元的罚款额度相比，中国罚3.53亿元人民币相对较小，主要和执法时所依据的法律有关。中国目前涉及价格违法的法律有两部。按照《价格法》规定，对违法企业的罚款不能超过其非法所得的5倍，而《反垄断法》规定罚款可达相关经营者前一年经营额1%到10%。
而由于中国《反垄断法》2008年8月才开始正式施行，按照法律不追溯既往，以及在新旧法间从旧兼从轻的原则，发改委反垄断局只能依据《价格法》对这个发生在2001年到2006年之间的案件进行处罚。
从2011年末发改委突然对中国电信和中国联通进行的反垄断调查事件，到如今又对外企价格垄断做出制裁显得尤为意义重大。不可否认，目前的《反垄断法》还存在很多不足之处，尤其是目前显示国情制约下，难以解决国内行政性市场垄断的难题。但仍然向国内外传递出新的改革信号：中国完善市场经济制度的改革和探索正在加速前进；政府也有意加快职能转型，以符合市场经济发展的要求。
反垄断执法亟待加强
从否决可口可乐收购汇源，到对电信和联通发起反垄断调查，再到如今对三星等外企做出价格垄断制裁，中国反垄断执法时间虽然正—步步走向成熟，但仍然与国际有明显的差距。
由于缺乏详细的法律指引，导致在计算罚款额度时“经营额”是指液晶面板经营额还是企业全部经营额，抑或是指中国大陆的经营额还是全球的经营额并没有明确的界定，导致中国现在的《反垄断法》的现状是原则性比较强，但操作性还有待完善。
其次是执法队伍的建设。目前发改委反垄断局虽然经过扩容，但仅有30多人，而且有经济学专业知识的人也比较有限。但欧盟有几百人，美国反垄断执法的更是超过千人。发改委自己也承认，在《反垄断法》实施的前两年，由于人员不足和缺乏具体操作规章，发展改革委主要侧重于反垄断培训、学习和起草规章。
除了人数的增加，更大的鸿沟是没有统一的反垄断机构。发改委、商务部、国家工商总局三足并立，特别是发改委与工商总局在执法中或多或少存在交叉，双方只能在不断的协调中合作处理案件。而如果案件涉及问题特别复杂，那么双方还需要由国务院反垄断委员会协调两个部门进行共同执法，这样很容易影响执法效率和执行效果，并导致公众对反垄断执法工作保持疑虑，对反垄断执法机构在执法中是否能同等对待国有企业和民营企业保持怀疑态度。
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[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.
[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断
[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,
一、垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会
经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:
1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。
2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；
通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。
3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；
4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。
5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。
6，进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围， 另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。
其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合的实事求是的准则。[参考文献]
1，《经济法》杨紫烜主编，北京大学出版社、高等教育出版社，20__年版
2，张乃根：《经济学分析法学》上海三联书店1995年版，第231-232页。
3，王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》法律出版社1996年版，第30-54页。
4，王长斌：《垄断的定义——对西方国家反垄断法的初步研究》《外国法译评》
1994年第3期
5，韩勇：《试论知识产权的滥用与反垄断法的规制》《当代法学》20__年7月
6，王晓晔：《竞争法研究》中国法制出版社1999年10月第1版。
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【关键词】反垄断法；立法；目的；价值
反垄断法的价值体系是反垄断立法、司法、执法的前置问题和核心问题，在我国反垄断法制度构建中，还存在应然的法与实然的法相背离的现象，从价值层面厘清反垄断法的立法目的和宗旨，并用于指导反垄断法的实践，才能有效解决反垄断法实施中的各种问题和争议，更好地为市场经济服务。我国《反垄断法》第一条开宗明义提出了其立法宗旨和立法目的，笔者认为，这体现了其自由价值、效率价值和公平价值。
一、自由价值
1972年，美国最高法院提出的反垄断法是“自由企业的大”说明自由价值在反垄断法中处于非常重要的地位。按照美国《谢尔曼法》的规定，企业之间共谋进行的垄断是严重的犯罪行为。这以禁令的形式对市场经营者的行为边界进行了界定。《谢尔曼法》惩治州际或国际贸易间的联合、共谋和垄断等行为，是为了实现市场经营者的竞争自由。1911年的《克莱顿法》对价格歧视、排他易、合并和人事兼任四类行为以列举的细化规定方式对《谢尔曼法》进行了具体化，对违法性的判断看是否实质上减少了竞争或者旨在形成对商业的垄断，它和《谢尔曼法》都是通过制止垄断行为来维护保护“自由而公平”的竞争秩序。
美国的反托拉斯法通过对经济自由、竞争自由、竞争机制的维护，从而维护良好的市场竞争秩序，而不是主要维护个别竞争者的经济利益。从而，反垄断法的自由价值内涵从竞争自由延伸到契约自由、财产权保护等广泛领域i，自由市场体制是反托拉斯法得以生成的制度基础和前提。《谢尔曼法》和《克莱顿法》倡导自由竞争和对限制贸易行为的规制都是建立在自由市场体制之上，表现出自由市场体制的基本价值追求和经济治理观念。资本主义国家发展到垄断资本主义时期，反垄断法就担负起维护自由市场体制继续运行的重任。反垄断法在经济自由的环境下，才能发挥其法律制度的优势，同时，经济自由也成为反垄断法所要维护的基本价值目标。在反垄断法追求的价值目标中，相比较效率、公平价值而言，自由价值更为基础，因为从经济发展的动力机制看，自由是最为基础的原动力，只有在自由价值充分展开的前提下，效率价值和公平价值才有可能得到实现。因此，自由价值在反垄断法价值体系中的基础性地位非常重要。我国逐步完善市场经济体制，其中建立反垄断法律制度和观念时，应注重培育契约自由、反对行政垄断、实施产权保护、推行法治理念，才能更好地实现自由价值，才能更好地发展市场经济，推动社会发展进步。
法律权利当中的第一要素、最为重要的要素就是自由，其在法律权利的体系当中具有非常重要和关键的地位，是其他相关权利之所以能够存在的重要基础条件。自由竞争是人类自由权利在市场经济竞争当中的一种重要的体现。
二、效率价值
伯克认为，在美国反托拉斯法产生之初就已经确立效率作为其立法的价值取向ii。但是另外的一种观点认为，在经济分析方法引入之后才确立效率目标的。对此，哈佛学派对于经济绩效和经济效率的追求与芝加哥学派相同，但是分析模式与芝加哥学派不同。芝加哥学派的崛起将反垄断法的效率价值推到了顶点。
哈佛学派提出了有效竞争理论，他们过于强调在竞争中实现资源配置的价值，将维护竞争作为反垄断法的主要价值目标iii。在其理论中，反垄断法所要规制的对象包括集中和有效率的组织结构变化等。
芝加哥学派的竞争理论评价标准是效率目标，无论在分析实现市场功能的行为，还是在分析实现组织功能的行为时，他们都将经济效率作为目标。作为对竞争理论的有效补充，由芝加哥学派发展到交易费用经济学，此理论由美国经济学家威廉姆逊于1975年提出，他分析并解释了寡头垄断行为等问题，这被称为是产业组织理论的新发展。根据法律实践，芝加哥学派的竞争理论以及后来的交易费用经济学等理论已陆续进入反垄断法的立法、司法、执法的范畴。
三、公平价值
公平价值始终是法律所追求的重要目标之一。无论是控制垄断状态、禁止垄断行为，无论是限制经济性垄断、或者是规制行政性垄断，反垄断法所要维护自由竞争的目的，是建立在主体地位平等、交易公平的基础上的。如果在市场上能够保持平等和自由的竞争秩序，才能够让消费者的权益得到更好地的保护。若市场上的竞争者存在垄断行为，那么消费者公平选择商品的机会将会变少，购买商品将会为此付出更多的金钱，那么这就是不公平的体现。国家之所以制定施行反垄断法也就是为了对实质上的不公平的结果进行有效的矫正。
反垄断法应该体现公平和自由的价值，反垄断法通过对市场上的垄断行为进行规制，从而对市场经济发挥重要的促进作用，对中小企业的权利重点进行保护，有利于维护市场的公平竞争，同时还注重对消费者权益的保护。在市场经济环境下，实质的公平和形式上的公平是统一的，二者相互补充，相互促进。
其一是机会公平。反垄断法要反对垄断和限制竞争的行为，对少数大企业的凭借其优势地位排除和限制竞争对手的行为进行禁止，对于中小企业尤其是弱小企业进行更多保护，有利于中小企业、弱小企业在市场当中获得竞争的机会，实现小企业、弱小企业在市场竞争当中与大企业的机会公平。其二就是结果的公平。反垄断法将结果公平引入自己的价值取向中，在于提高社会福利和保护弱者，它在承认分配、收入和竞争方面存在一定差距的意义上具有其合理之处，同时，更考虑社会正义上的合理性。虽然在不同的时期，美国反托拉斯法立法目标的重心有所不同，但是它始终强调将整体消费者福利作为反托拉斯法的目标。
四、立法目的及价值冲突和协调
自由、效率和公平的价值之间是相互补充、相互依存的关系，形成一个完整的价值体系，但是，相互之间也存在一定的紧张关系。关于反垄断法的价值体系，有的学者认为除了上述价值之外，还应包括竞争价值iv和秩序价值v。尽管任何自由都是“法律下的自由”，并且自由是与强制相互依存的，效率价值和公平价值都是在一定程度上限制行动的自由，从而导致公平、效率和自由之间产生一定的紧张关系。
反垄断法的演变过程中，效率价值与公平价值之间产生的矛盾比较直接，也比较突出。美国反托拉斯法经济注重效率价值，而常常轻视公平价值。芝加哥学派主流观点：波斯纳等学者提出效率价值是反托拉斯法唯一的价值目标，即使看到公平价值的存在，也应该是反垄断法以外的法律应该考虑和需要解决的问题。事实上，公平的价值在芝加哥学派当中也不是全部被忽视了的，其之所以主张和倡导反垄断法的效率价值，这是人们的无数的价值观当中的一种，是建立在最优意义上的资源配置效率。然而，在具体的市场实践过程当中，在执法和立法当中也在一定程度上忽视了资源配置的效率，所以导致了许多消费者就此提出了不满情绪，所以我们需要对芝加哥学派的理论进行相应的修正，也就顺应产生了后芝加哥学派，其通过实证研究表明，反垄断的首要目标并不是提高经济效率，而应该是阻止财富进行转移。
对于反垄断法立法目的与宗旨产生的争议和冲突，各国在实践中表现千差万别，目前不存在统一的相应机制来解决此冲突问题。然而，我们从当前的发达国家的实践过程中来观察和分析，其有两个具有普遍实用性的原则：
第一，工具目标适度服从结果目标的原则vi。目前世界上公认的观点是，市场机制是促进社会发展和经济发展的重要工具，是目前所知道的能够对市场资源进行合理分配和优化的机制，但是其同样存在一定的缺陷和存在失灵的时候，因此需要政府借助外力进行一定的修正。当市场竞争机制可能产生的结果目标，如果偏离社会期望，或可以更好实现结果目标的时候，就要必要对工具目标进行适当的调整。
我国《反垄断法》第十五条中，对于垄断行为规定了豁免的情形，那就是如果经营者所达成的协议，是能够更好地、更加有效地实现消费者的福利和提高中小经营者的经营效益的，那么此时的经营者协议可以得到豁免，不受法律的禁止。
我国《反垄断法》第二十八条前部分规定，当集中具有排除、限制竞争效果时，应当禁止集中，此条的这部分法条规定实际上就是规定了基本的控制标准，是属于义务性和授权性兼具的法律条文。但是同时规定了修正的标准，即能够证明该集中对于竞争有利，或者符合公共利益时，则对集中不予禁止，这部分属于授权性法律规范。这说明，若经营者集中出于社会公共利益的需要或者目的，即使排除、限制竞争，也不予禁止，社会公共利益作为结果目标。
反垄断法对经营者的行为是否违法的判断标准为目的程式vii，反垄断法以维护竞争为目的，其更重要的目的并非是竞争本身，而在于维护社会整体利益与消费者利益等方面。即使某种行为产生排除、限制竞争的效果，但是，如果该行为产生的社会利益大于限制竞争效果带来的不利因素，那么，此行为不一定违反反垄断法。
二是结果目标的多样性、时代性原则。反垄断法追求的目标是综合的，是多样化的，不仅追求经济上的目标，同时还追求政治上、社会上的目标。对于反垄断法所追求的多样化的目标，在不同的国家和不通过的地区是不同的，即便是在相同的国家或者地区，其在不同的时间一般是不同的，应当根据自己的具体实际情况确定反垄断法的具体目标和内容。坚持市场竞争的原则的前提下，但是如果发生了不同的价值目标之间冲突之时，我们解决冲突的方法，不能均以经济效率或者保护消费者利益为单一标准，而是要按照当时的社会发展作为重点依据，体现当时的生产力的发展水平，从而确定其优先次序。
当前，世界上发达国家对反垄断法的立法和执法的情形来看，其将保护消费者的利益和促进经济的发展作为反垄断法的主要目标。第二届欧洲竞争法研讨会于1997年在弗洛伦茨举行，关于竞争政策最终报告指出，其将反垄断法的目标确定为消费者的利益和经济效率两个方面viii。
我国《反垄断法》立法目的存在的主要冲突有多种表现形式，主要表现为：多元价值之间的相互关系，竞争政策与产业政策之间的相互关系，等等。因而，需要厘清在反垄断法存在的模糊现象，这也是司法和执法需要解决的问题。
我国的产业政策与竞争政策之间的冲突，在经济层面上就会发生价值的冲突。在我国反垄断法中提出了维护社会公共利益和消费者合法权益，这是两个并列的立法目的，这两种利益都需要保护，反垄断法如何更好地保护消费者的利益面临一定的难题。在我国反垄断法多个立法目的之间，不同程度也会发生冲突的情况，当它们发生冲突时必须加以协调和合理解决。政府对经济的干预，包括宏观调控、国有化、产业政策等。从我国确立市场经济政策以来，我国产业政策相比竞争政策一直处于优先的地位，从而在产业政策和竞争政策的制度对比中，竞争政策被轻视导致其并没有发挥应有的作用。长期以来我国所遵守的是“效率优先、兼顾公平”的原则，这必然在经济高速增长的同时带来极大的负面作用。进入新世纪以来，科学发展观确立了“以人为本”的理念，这就要求在以后的反垄断执法工作中，从过度追求效率转为追求自由、公平和效率的平衡，增加市场的竞争和活力，应当切实采取更多的措施来加强对消费者利益的保护，不断满足人民群众物质文化需要。
五、结论
笔者认为，加强反垄断法立法目的研究，要充分考量反垄断法的价值因素。反垄断法价值体系包括自由价值、效率价值、公平价值等，其中自由价值是价值体系的基石性价值，是效率价值、公平价值等其他实体价值实现的基础。反垄断法以市场经济自由竞争为基础，同时应充分考虑效率价值和公平价值。在逐步完善我国市场经济过程中，应将自由价值摆在突出的位置，在借鉴和移植西方反垄断法律制度时，一方面要考虑中国的现实情况，另一方面在立法、司法、执法方面吸纳世界的反垄断经验和做法，在制度建设层面，应进一步建设完善的反垄断法律体系，在价值层面，加强培育自由竞争价值文化。
注释：
i叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：60.
ii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：66.
iii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：82.
iv 邱本.来自竞争的价值[J].湖南社会科学，2009（2）.
v 叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：106.
vi 丁茂中，徐士英.反垄断法宗旨研究[J].经济法论丛（总第14卷） [M].中国方正出版社，2008：78.
vii 刘水林.反垄断法的观念基础和解释方法[M].法律出版社，2011：33.
viii丁茂中.论我国经营者集中控制标准的立法不足[J].北方法学，2008（3）.
【参考文献】
[1]王晓晔.反垄断法[M].法律出版社，2011.
[2]王晓晔.反垄断法实施中的重大问题[M].社会科学文献出版社，2010.
[3]叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012.
[4]刘水林.反垄断法的观念基础和解释方法[M].法律出版社，2011.
[5]商务部条法司，尚明.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社，2008.
[6]邱本.来自竞争的价值[J].湖南社会科学，2009（2）.
篇9
关键词：企业合并 反垄断 效率抗辩
一、效率抗辩的概述
在反垄断法上，只要一个企业通过某种方式可以取得对另一个企业的支配权，法律上就认为这两个企业实现了合并。在实践中。企业合并的方式主要有以下4种：取得财产；取得股份；订立合同；人事联合。企业合并可以对竞争产生积极影响，如中小企业间横向合并可以扩大企业规模，从而有利于它们与大企业竞争。垂直合并有利于参与企业合并的企业与其他垂直合并了的企业开展竞争等等。但只有当企业合并可能产生垄断或实质上阻碍、排斥竞争时才为反垄断法所限制或禁止。
效率抗辩是指对于实质性损害竞争的合并，如果其对大众的好处大大超过了对竞争造成的直接损失，就会被准许。在早些时候，不管是美国，还是欧共体。在处理合并案件时都持“效率过错”观点。而不是“效率抗辩”观点。例如。在“布朗鞋”案中，法院就以合并能带来潜在的效率利益为基本理由禁止了这项合并。不过，最近十几年来情况发生了显著变化，经济效率不仅是考虑一项企业合并是否应被禁止的重要标准。而且成为一项竞争政策的目标。
二、效率抗辩的提出及发展过程
(一)效率抗辩的提出
国外反垄断体系中，企业合并反垄断审查制度是其重要组成部分。它通常由专门执法机构(竞争当局)实施，并在有关的法律和指南中做出相关的规定和解释。从国外一百多年反垄断历史看，企业合并反垄断审查制度体现了各国企业合并反垄断的理论方法和价值取向。由于企业合并能够提高产业集中度。形成市场势力。造成反竞争的效果。降低资源配置效率。长期以来。企业合并反垄断审查的目标是反竞争效果，依据的理论方法是美国哈佛学派的SCP(结构一行为一绩效)范式，审查对象是市场集中度或者企业市场份额。20世纪70年代以后，在美国芝加哥大学效率学派的大力推动下，效率得到竞争当局的认可，效率纳入企业合并反垄断审查中才成为各国竞争当局面临的重要任务。因此，效率纳入企业合并反垄断审查的问题经历了从忽视、犹豫到积极接纳的过程。企业合并“效率”指的是经济学所定义的对稀缺资源的有效利用，经济学发现企业合并能够产生的效率主要有生产效率、动态效率、交易效率和管理效率等。
20世纪80年代至21世纪初，美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、德国、爱尔兰、日本、巴西、罗马尼亚等10多个国家(地区)修订了企业合并的有关政策法规，规定将效率纳入企业合并反垄断审查中。由于本国国情、理论基础、政策沿革和反垄断目标等不同，各国将效率纳入企业合并反垄断审查中的政策主要包括这几个方面：效率纳入企业合并反垄断审查的条件要求：不同效率类型纳入企业合并反垄断审查中采用的方式：权衡效率与反竞争效果的社会福利标准等。
(二)效率抗辩的发展
在这些国家地区之中，美国和欧盟的立法制度应该说是最为完善和细致的。在此，本文将对这两个地区的效率抗辩进行简单的介绍。
1．美国的相关制度介绍。上个世纪80年代后期。美国反垄断法发生了很大的变化。在里根政府之前的美国历届政府都不断主张强化反垄断政策，但现在这种做法被视为错误的。1968年美国司法部颁布的合并指南受到了严厉的批判。1982年美国司法部了新的合并指南，明确指出“企业合并虽然有时能损害竞争，但总的说来。它们对自由市场经济发挥着重要的作用。企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚，它能有效使企业资金合理流动，重新调整现有的市场条件。”所以，新指南的最大特点是最大限度地允许合并，并尽可能地排除有碍企业发展包括外部扩展的障碍。1984年，美国司法部又了一个合并指南，以对1982年的合并指南进行修改。美国当时的司法部部长W.F.Smith指出，面对日本和欧盟咄咄逼人的竞争压力，而美国政府反对实施贸易保护主义。因此，美国企业在世界市场上的成功或失败只是取决于它们的竞争力。他认为：迄今为止。美国的反垄断局和法院一致错误地理解了美国反垄断法地职能，特别是阻止了许多大企业的垂直合并和混合合并，而其中的许多合并从效果上是积极的，是有利于推动竞争的，且有利于经济发展和资源的有效配置。根据这一指南，由于企业合并使企业在生产服务或销售活动中产生的以规模经济为条件的成本优势、生产设备合理的联合、经营管理中心专业化、运输费用的降低以及类似的成本节约都可看作提高了经济效率。
1992年，联邦贸易委员会和司法部联合了横向合并指南。该指南体现了迄今为止合并分析中最宽松的关于效率的看法，它不仅继续了1984年指南中所承认的合并效率所产生的经济利益，而且去掉了“清楚而且明确”的证据标准。1997年指南详述了对效率承诺的宽容的看法，指出“如果可以认知的效率是特别的而且量大的，以至于该合并在任何市场中部可能是反竞争的，(反垄断)机构将不干预这种合并。”正如联邦贸易委员会主席罗伯特・皮托佛斯基所指出：“指南清楚地将任何调查都集中在竞争效果上。”也就是说，只要合并不产生反竞争的效果，而且所形成的效率是合并特有的而且是可证实的，则这样的合并将被允许。
2．欧盟的相关制度介绍。1989年欧盟理事会通过了历史上第一个合并控制条例，该条例于1990年9月实施。而在全球经济一体化之下、欧盟实施货币一体化及成员国增加之际，欧盟开始了对欧盟合并控制制度的进一步完善。2004年初，欧盟理事会通过了新的合并控制条例，欧盟委员会通过了与之配套的欧盟历史上第一个合并评估准则，代表着欧盟的合并控制制度发生了根本性的变化。欧盟新的合并条例，实体上采取了新的合并控制标准，由支配地位标准改为重大阻碍有效竞争标准：程序上在坚持单一程序原则的基础上，实行欧盟委员会与成员国双向移交的模式。合并评估准则建立了合并效果评估的法律框架和评估因素，在合并评估中正式认可了效率的积极作用。
合并评估准则的第七部分，共13款，详细规定了合并评估中效率处理的问题。评估准则一方面认可合并所产生的效率抵消竞争损害效果的可能性，另一方面又规定了认可效率必须具备的条件、效率的证明责任，以及效率与竞争效果的权衡。根据该准则，合并评估中认可的效率，必须是“对消费者有利的、合并所特有的、能够证实的。”这三项条件缺一不可。消费者必须从合并所实现的效率中获益，反映了合并控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和
根本目标。但合并评估中对消费者利益的考虑，不是或主要不是通过消费者的诉求来实现的。消费者不是合并评估程序中的任何一方。欧盟合并控制制度改革的内容之一，是设立消费者咨询点，了解消费者对合并的意见。消费者利益是通过低物价、高质量、多选择体现的，这三项正是竞争法所追求的。如果相关企业在合并评估中提出的效率。可以通过对竞争限制性小的合并以外的其他方法获得，例如，可以通过企业内部扩张获得，则这一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必须是合并的结果。
在欧盟委员会看来，只有合并方主张的效率是有可能实现的，且其幅度足以抵消合并所带来的竞争损害时，委员会才可以接受这样的效率主张。效率的证明责任在合并方。因此，尽管合并评估是一种对未来预期性评估，合并方仍然必须使委员会合理确信效率是可证实的。效率诉求越具体、越有说服力，委员会就越能更好地评估效率诉求。
三、效率抗辩提出的现实意义
企业合并控制制度中纳入效率考虑因素，是竞争法逐步纳入经济学分析方法和理论的结果，也是经济全球化发展的必然。从合并控制制度发展历史进程看，其政策离政治或其他社会目标越来越远，离经济目标越来越近。效率就是最明显的风向标。随着全球性合并的发展。全球范围内的竞争越来越激烈，增加企业的竞争力特别是国际竞争力成为各国追求的目标，而提高和促进效率就成为非常自然的事情。这必然导致在合并评价中。友善地对待效率，在效率可以抵消竞争损害效果时，允许产生竞争损害效果的合并。
篇10
随着中国反垄断执法工作的推进，知识产权在反垄断案件中扮演了日益重要的角色。在反价格垄断领域，对知识产权因素的考量也使相关案件变得更为复杂，如何有效地平衡维护竞争和激励创新两大目标是处理相关案件需要面对的挑战。尽管从理论上讲，预防和制止垄断行为与保护知识产权在促进竞争、激励创新和保护消费者方面有相当的一致性，但现实中知识产权的所有者与使用之间存在一些现实的或潜在的利益冲突，二者在知识产权的授权和转让价格以及具体方式上有各自的利益。由于知识产权的独占性，其所有者在定价方面通常具有更多的主动权，而要判定价格是否合理非常困难。因为，在革新行业，经营者要获得相应的知识产权，需要投入大量的研发成本，需要承担研发失败以及产品技术升级路径变更带来的各种风险，因此，其产品定价通常不依赖于边际成本定价，而是要综合考虑研发成本、风险、市场需求等因素。也就是说，成本因素将不再是定价考虑的唯一因素，这为“不公平高价”的认定制造了困难。尽管《反垄断法》第55条和《反价格垄断规定》第26条均明确提出只有当经营者“滥用”知识产权，排除、限制竞争的行为才适用反垄断的法律法规。但是，上述条款对于解决知识产权方面的反价格垄断问题仍显不足。一方面，上述条款较为抽象，可操作性不强。在西方国家，尽管对反垄断法应如何处置知识产权问题仍在争论，但已经提供了具有可操作性的法规或文件。比如，早在1995年美国就了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，结合典型案例对知识产权领域的反垄断问题作出详细说明。欧盟也于2004年了《关于技术转让协议适用欧共体条约81（3）条的772/2004号条例》，对技术转让中的反垄断和知识产权问题作出了规定。目前，中国尚缺乏这一领域的专门法规，对涉及知识产权的反垄断问题主要是由行政执法部门和法院结合反垄断法的立法意图和目标来进行权衡。另一方面，持不同立场的主体对上述条款的解读可能会有所差异。一是“滥用”的含义问题。现行的法律法规并没有就“滥用”的形式作出明确规定，字面的理解应该为滥用市场支配地位对应的各类行为。但考虑到知识产权涉及到复杂的技术问题，人们“滥用”行为的认定可能会有分歧。二是抗辩问题。一方面，经营者是否可以通过证明其定价行为中存在合理成份，来减轻其因“滥用”而应受到的处罚；另一方面，如果经营者要证明其知识产权属正当使用，那么确认“正当”的原则应该是定价覆盖研发成本并实现合理利润，还是应激励行业的创新行为，还是其它。从目前的法律法规和执法情况来看，上述问题尚需进一步明确，以帮助经营者形成正确的预期，达到预防经营者“滥用”的目的。
二、双边市场中价格对消费者和社会福利的重要性下降
双边市场广泛地存在于市场经济的各个行业，既包括银行卡、购物中心、房屋中介、媒体等传统产业，也包括搜索引擎、社交网络、即时通讯软件、电子商务平台、游戏平台、移动数据业务平台等新兴产业。在新经济时代，具有双边市场特征的产业是反垄断工作关注的重要对象。近年来，奇虎360诉腾讯垄断案、互动百科诉百度垄断案等互联网行业的反垄断案件中涉及到的经营者都或多或少地具有双边市场以及网络外部性的特征。随着互联网逐渐与各个传统产业交融，并不断深入人们的生活，涉及双边市场的反垄断案件也会不断增多。在双边市场中，作为平台的经营者需要面对价格弹性不同且相互之间存在网络外部性的两边，经营者的定价方式、盈利模式，消费者的福利水平测算都与传统市场有着非常大的差异。在反垄断执法中，市场份额的计算、市场势力的识别、经营者行为是否排除、限制竞争的判定也面临着一系列的挑战。从执法的目标而言，与传统市场相比，在双边市场背景下经济学对促进竞争，提升效率，保护消费者福利等这些反价格垄断的目标理解会有所不同。在传统市场中，更低的价格、更高的质量和更多的新产品意味着更高的消费者剩余。但在双边市场中，消费者福利不仅取决于其使用商品和服务所支付的价格，还取决于平台中的用户数量，以及平台创新带来的效用。在传统市场中，市场集中度的提升意味着经营者市场势力的提升和行业中竞争程度的下降。而在双边市场中，市场集中度的提升则可能意味着单个平台中使用者的数量更多，一侧的使用者给另一侧的使用者带来的正外部性更强，从而整个平台使用者的福利水平更高。从执法的具体环节而言，挑战主要来自三个方面：一是《反价格垄断规定》中规定的“不公平的高价”和“不公平的低价”已经不再具有明确的反竞争含义，简单套用相关条款可能难以作出真正有利于市场竞争和消费者福利的决定。双边市场中价格决策往往会偏离其成本结构，平台经营者对外部性较强的一方制定的价格水平可能低于其边际成本，甚至会出现免费使用的情况，而对另一侧消费者的定价则可能高于其边际成本，平台经营者的利润水平取决于得自平台两边的收益。比如，搜索引擎可以对使用搜索服务的人免费，而通过竞价排名和出售网络广告盈利。甚至有的经营者还会对同一侧的消费者采用免费与收费并行的模式。比如，在一些视频网站既提供免费视频供所有会员观看，又提供一些付费视频仅供收费会员观看。二是《反价格垄断规定》中对经营者市场支配地位的认定存在很大的难度。在双边市场中，经营者都会面对两方面的平台参与者，不同的平台面对的参与者往往具有不同特征，这给相关市场的识别带来了困难。比如，360诉腾讯案中，广东省高院将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场的商品集合，而360邀请的专家证人英国学者DavidStallibrass则认为根据对邮件、微博、飞信等的产品属性分析，它们并不能替代即时通讯软件。相关市场的界定及市场份额的计算是该案件争论的焦点，也是影响最终判决的重要认定。即使在相关市场已经界定，计算市场份额又会存在新的障碍。比如，在搜索引擎市场中，按照使用人数、搜索量和广告收入等不同的标准计算得出的市场份额会有显著差异，这会对市场支配地位的认定带来挑战。三是对于存在价格垄断行为的交易平台，很难认定其违法所得和销售额。双边市场中平台经营者的收入往往来自多个方面，并且各个方面的收入可能有较强的关联性，这为违法所得和销售额的计算制造了困难。比如，腾讯QQ的收入就可能来自会员缴纳的付费、广告收入、互联网增值服务等，而广告会影响增值服务的体验，平台又往往给予付费用户不看广告的特权来改善其体验，从而在广告、会员费和增值服务任何一个方面的价格垄断行为都可能影响到其它方面的收入，这为准确计算违法所得带来了挑战。
三、新经济下推进反价格垄断工作的政策建议