反垄断的经济学意义范文

时间:2023-08-12 09:27:39

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反垄断的经济学意义

篇1

然而,什么是垄断?人们的看法至今没有达成共识。

现代经济学的分析,侧重于实证,这与古典经济学相比,科学性大为提升。而卖证分析必须建立在两项准则之上:可检验性;在逻辑上能够自圆其说。也就是说,经济学研究要成为科学,必须要在逻辑上自圆其说,同时要能够经得起事实的检验,而事实检验并非一定是证实,关键在于具有“可检验性”。

可是,我所阅读的国内垄断文献,在方法论上均存在缺憾。经济法研究工作者关于垄断的分析,大多局限于经济学教科书的四市场结构研究方式,以结构主义的哈佛学派的经济理论为主要分析工具,缺乏对垄断问题的芝加哥学派、奥地利学派、新制度主义等研究成果的吸纳;国内经济学界将垄断问题局限于产业组织学的学科定位中,对西方管制和反垄断经济学研究,还处于“嗷嗷待哺”阶段;国内的经济法研究者和经济学者,对于海外反垄断的历史实践,均缺乏关注。

赵杰博士新著《垄断的观念》则特别注重历史分析的方法。作者通过垄断原生意义、垄断的历史传统的研究,展现了垄断从英国习惯法中产生,经历几百年的发展,从特指国王授予的特许权含义,发展为包含垄断者、垄断市场结构、垄断状态、垄断行为等多种含义的概念演化历程。

赵杰对垄断概念源流的研究表明,在市场经济制度中定义经济垄断是不可能的,能够定义的只有行政垄断这类由于政府授权导致的对竞争限制的垄断状态;他对海外反垄断经验的研究也表明,经济垄断行为与竞争行为是一致的,反垄断政策对经济垄断的限制,从来都是附加了政治和社会理由,纯粹地对经济垄断的反垄断管制是不存在的或者理由是不充足的。

由此,反观中国正在制订的《反垄断法》。虽参考了海外反垄断的经验,可能具有后发优势,也可能得到的是后发劣势。阅读此书,我的这种感觉更加强烈。不同历史阶段,不同性质的垄断,对于一个国家经济发展、民众福祉的影响不同。中国的《反垄断法》,不应该成为“普洛克路斯贰斯的床”(Procrustean Bed):希腊神话中绰号普洛克路斯贰斯的强盗,开设黑店,拦截过路行人。他特意设置了两张铁床,一长一短,强迫旅客躺在铁床上,身矮者睡长床,强拉其躯体使与床齐;身高者睡短床,他用利斧把旅客伸出来的腿脚截短。

尽管《反垄断法》(草案)根据国情,虽也禁止政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为,但它依据的或者试图做的,是用“市场经济发达国家”的反垄断的“框”套向我国,这在某种程度上正成了“普贤洛克路斯贰斯的床”。

中国产生反垄断法的背景和西方完全不同。西方是由于天企业在自由的、充分的市场竞争中逐渐显露不良的社会政治影响。才引出反垄断法,这个前提是存在充分的、自由的市场竞争。而中国经济市场的许多重要领域,大量有浓厚政府管制色彩、延续过去体制获得的政府授权而实际需要公共政策机制予以调整的“官求”企业,在市场竞争中行使着变形了的市场权力,实质是政府权力向市场领域的延伸。

篇2

关键词:美国;反托拉斯法;经济理论;市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象,经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性,但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究,以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段,其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响,从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中,尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响,可以说,美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征,可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性,认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极,竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为,市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下,随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧,并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》,1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下,这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”,通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的,因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想:一个是北方证券公司案,阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并;另一个是新泽西州标准石油公司案,法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是,在《谢尔曼法》颁布实施的早期,围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的,法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上,美国反垄断法实施的不同时期,都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面,某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点,对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

篇3

关键词:效率价值;竞争价值;反垄断法;价值体系;价值目标

中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2008)01-0065-04

《中华人民共和国反垄断法》业已正式颁布,其第一条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”该条文列举了公平竞争、经济运行效率、社会公共利益等与法的价值相联系的立法目的,但其并没有明确表明我国反垄断法的价值目标。

法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言,”并认为“秩序、自由、正义和效率应作为法律的基本价值”。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的,各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值构成。在反垄断法律部门的价值体系中,笔者认为,效率价值处于最高位阶,构成该部门法的价值目标。

一、效率价值目标阐述

当代经济法学理论已将效率价值作为现代经济法的立身之本,美国学者波斯纳认为,法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。

经济法中的效率主要是指社会整体效率。社会整体效率虽然由个体和团体经济效率构成,为了总体效率,必须重视各个体和团体效率的提高;某些个体和团体效率的提升有时也会妨碍社会总体效率,因此,为了总体效率,有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。反垄断法是以社会整体效率为衡量标准的,当社会整体效率与个体或某些团体效率相冲突时,反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体或团体效率。

垄断可分为行政垄断和经济垄断。其中行政垄断是典型的违反效率价值的垄断,它所保护的是部门和地方的利益,而以牺牲全局和整体的利益为代价,因此,反垄断法把反行政垄断作为基本任务是题中应有之义,至于经济垄断,情形较为复杂。

一般而言,能够占据垄断优势的企业,大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的效率,从而在市场竞争中占有优势。就现代经济而论,规模经济本身就是高效率的一种要求。但是,当企业的规模达到垄断程度时,事情就可能走向它的反面。一是垄断企业的存在可能造成对竞争对手或潜在竞争者的妨碍。二是垄断企业为维护其垄断地位或获取垄断利润而滥用其优势地位,采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为。三是规模产生的高效率是有限度的,到达一定的规模后,扩大规模会导致规模不经济。由此可见,虽然大企业之间的并购可能有助于形成规模优势,取得规模效益,对企业本身是高效的,但它也有可能妨碍市场竞争而阻碍社会整体效率的提高。此时就要进行更加深入的经济分析,其中渗透着对垄断与反垄断经济效率间的动态博弈。

消费者剩余和生产者剩余总和的最大化意味着社会整体效率的最大化。从完全竞争到垄断虽然涉及消费者剩余向垄断者的转移,但这并不意味着要反垄断。只要反垄断的成本高于损失的社会福利,或者市场本身机制可以很快解决这一问题,就没有必要进行反垄断。另一方面,当竞争者之间发生福利转移,比如从小企业向大企业转移,如果经济效率没有受到影响,也没有反垄断的必要。

二、美国反托拉斯目标向效率的转变

作为反垄断法发源地的美国,其反托拉斯法的价值目标也经历了从其他目标向效率目标转变的历程。

从大量的历史文献来看,反托拉斯在美国产生之初,其主要的价值目标是保护经济自由、竞争者和消费者的平等地位,巩固美国政治民主的社会经济基础,事实上,政府摆出一副反托拉斯的架势,既是意识形态的需要也是缓和阶级冲突和社会矛盾的需要。《谢尔曼法》的出台,其政治意义重于经济意义,它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争,而是否实际上促进了竞争却并不是其关注的重心。

进入20世纪40年代,当局一方面修订完善反垄断法,另一方面主要运用结构性规制方法来控制垄断,把促进充分竞争作为目的。

进入20世纪七八十年代,随着对国际商用机器公司的联邦反托拉斯案的撤消和合并准则的修订,反托拉斯法对大企业的管制开始放松,其重心目标由竞争转向提高经济效率。理解这种政策的变化可以从多方面来观察和分析。

一是芝加哥学派的影响。芝加哥学派不承认经济集中和企业行为之间存必然在关系,他们认为利润来自企业的效率,企业的效率高导致企业规模变大,提高了产业的集中度。芝加哥学派批判“保护中、小企业与保护竞争的效率目标相矛盾”,强调反托拉斯的经济分析要更注重法律规制的效率,从效率最大化角度分析传统范式的缺陷,反托拉斯法的目的在于保护竞争而非保护竞争者,在看待竞争与效率的关系时,效率高于竞争。芝加哥学派重视效率的经济学思想是美国20世纪80年代来反托拉斯的基本指导思想。

二是政府对效率目标的重视和支持。里根政府主张自由放任,自由竞争,反对政府干预。

三是合并控制中愈来愈重视“效率抗辩”。反托拉斯当局曾多次颁布《兼并指南》,1968年的《兼并指南》运用结构分析方法对企业合并进行严格控制,进入80年代后,其遭到了严厉的批评,在1982、1984年的《兼并指南》中,企业合并不仅不再被视为普遍限制竞争的行为,而且很大程度上还被评价为积极的和对提高企业的效率是有益的行为。1984年的指南采取横向合并和非横向合并两分法,并明确指出:“在合并本来应当被禁止的情况下,如果企业能够提供明确且有说服力的证据,证明合并将会显著提高企业的经济效率。该合并就可以不受司法部的干预。”司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《兼并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率,同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一部门上的政策,将“合并特有的效率”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在合并效率大于竞争效率的情况下,在一定程度上是可以以损害竞争为代价来肯定合并效率的。

如今的美国反托拉斯法与20世纪80年代之

前相比确实发生了根本性的变化,波斯纳在写《反托拉斯法》第二版时删去了其70年代第一版时的副标题――“一种经济学的观点”。在改版《序言》中,波斯纳只用了一句话来解释:今天在反托拉斯问题上,难道还有其他的观点吗?如今美国在反托拉斯领域中已基本没有其他观点。这种状况是值得习惯于强调“兼容并包”的我国学者思考的。

三、反垄断法中的效率目标和公平、自由价值

从法的价值体系的结构来看,一方面,法的价值是多元性的,另一方面,法的价值具有有序性。法所追求的诸多价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的,当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时,高位阶的价值就会受到优先考虑。我国很多学者总试图在理论上调和各个部门法中存在着的不同法律价值之间的冲突甚至根本不承认这种冲突的存在。这种观念是错误的,正因为不同的法律价值间存在冲突且往往不可调和,所以在具体的法律部门中,不同的价值才有着不同的位阶。在一般的法律部门中,这种位阶顺序具有一定的弹性,必须联系具体的条件和事实才能最后确定,也就是说,在很多传统的法律部门中,并不会存在一个固定的处于最高位阶的价值。但在反垄断法律部门中却并非如此,笔者认为,效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶,构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、平等、公平等在反垄断法中也有体现,但它们在位阶上低于效率价值,这些价值在反垄断法中体现的前提是与效率目标不相冲突。

公平价值不能成为反垄断法的价值目标。首先,在大多数情形下,垄断并没有造成所谓的不公平。美国的“平民主义者”指责垄断使财富从消费者手里转移到垄断企业的股东手里,认为这是一种“杀贫济富”的再分配,是不公平的,因此反托拉斯法应该从公平价值出发,对这种“杀贫济富”的情形予以纠正。但实际上,这种转移对效率没有直接的影响。一方面,由于对股票市场的直接投资使公众持股的所有权越来越分散,另一方面,争当垄断者的竞争趋向于把垄断的预期利润转化为社会成本,而该社会成本是那些并不一定比垄断产品的消费者更富有的人的收入。不仅如此,垄断的所有“横财”只能被垄断者的第一代股东享有,因为购买他们股票的人要支付一个与预期垄断利润的贴现价值相等的溢价,因此只能对投资获得一个正常的回报,而不能获得一个垄断的回报。所以,反托拉斯的财富再分配说所要反对的不正义并不现实存在,对反托拉斯政策的目标没有任何意义。另一种追求公平价值的观点认为反垄断法应当保护小企业,通过限制大企业的行动自由促进小企业的发展。很多人认为与大企业相比,小企业有一些特殊的优点。这几乎是一种深入人心的观念,但却没有什么明确的根据。实际上,小企业更容易在小市场中找到,在这一意义上,它们同样可能,甚至更有可能共谋把价格提高到竞争水平之上。而且站在小企业的立场上看,最好的反垄断政策就是没有反垄断法。在一个市场(除非其中的大企业参加卡特尔,否则就不能有效实施卡特尔的市场)中,垄断使大企业的成本和价格之间存在一段距离,因此,小企业即使成本高于大企业也能生存下去。唯一一种有利于小企业的措施是禁止大企业定价低于缺乏效率的小企业,以此禁止大企业通过低价的形式与消费者共享他们较低的成本。这尖锐地说明了社会以牺牲大企业为代价促进小企业是荒谬的,在其他情形下,反垄断法中所谓的公平价值追求同样是无法转化成制度的。即使某些情况下反垄断法对公平价值的追求存在一定意义,但只要公平价值与效率目标发生冲突就必须效率优先,对于整个社会公平的追求则是其他部门法如财税法、社会保障法等的目标。

至于自由价值,企业的个体自由更多体现在民法之中,依民法原理,企业行为,如定价、订约等,应是企业的自由,只要当事人自愿,就应当是合法的,受到法律保护。但反垄断法却认为,如果某种价格合谋是以排除竞争对手为目的,虽然它可能给订约企业带来利益,实现个体效率的最大化,但它妨碍竞争而损害了社会整体效率,应当遭到禁止。这正体现了在自由价值与效率目标相冲突时,反垄断法对企业自由的限制和否定。尽管反垄断法对垄断优势企业妨碍其他企业进入竞争领域或妨碍其他企业自由决策的行为进行规制,体现了自由的价值,但这仍是从社会整体效率来考虑的。正是效率标准衡量了反垄断部门中各种“自由”的合法与否,所以,将自由价值作为反垄断法的目标价值是本末倒置的。

四、反垄断法中的效率目标和竞争手段

反垄断法是根据对垄断问题的经济分析来制定的,对于那些虽然是垄断性而非竞争性,但却比竞争性做法更有效率的行为,应如何对待?在经济分析中,我们重视竞争是因为它提高了效率,也就是说竞争是一个手段而不是一个目的。只要垄断可以增进效率,就应当被容忍,甚至鼓励。

但测度一个行为对效率的影响往往具有非常大的困难。基于效率是反垄断的终极目标,竞争常常是离终极目标足够近的一个中间目标,反垄断的执法机构和法院常常以有效竞争标准来代替效率标准对垄断行为进行规置。但随着经济学的不断发展,人们透过竞争价值,直接触碰效率这个终极价值的能力不断增强,一方面,固然可以直接进行社会成本和效益的比较;另一方面,也可以通过一些不直接比较被测度行为收益和损失的方式,判断行为对效率的影响。

但在我国反垄断法学界却有一种流行观点认为,反垄断法特有的法律价值是竞争,从各国反垄断立法看,竞争占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定,商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足,判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争,而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定:“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为,如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,则是禁止的。”

然而,将竞争作为反垄断法的价值目标是存在问题的,主要表现在其对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先,以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域。出于特定产业成本的考虑,就排除竞争的存在。在知识产权领域,出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑,就允许专利垄断,其次,在出现恶性竞争(不正当竞争)或过度竞争时,反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次,以竞争作为价值目标不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行力主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下,垄断企业一方面不存在现实的竞争对手,另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价:竞争并不是实现效率的唯一手段。

篇4

关键词:行政垄断 反垄断法 规制

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行

政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排

斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。

基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民

事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

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[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[j].法学杂志,2005,(2).

篇5

关键字:行政性垄断 经济法原理 反垄断立法

一、我国反垄断的一般性问题

所谓“垄断”,是指特定的主体(或行为人)为了获取超额垄断利润而实施的限制或排斥市场自由竞争的行为。垄断是商品经济发展的产物,它不但阻碍了经济自由,而且限制了经济竞争,同时还践踏了经济民主,扰乱了经济秩序。垄断的分类学界有多种观点,我认为,结合我国反垄断的实践,较为深刻的分类方法,当属根据垄断的产生与行政权力的关系所作的分类-将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。

所谓“经济性垄断”,是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业合并、签定垄断协议等行为限制或排除企业间竞争的行为。经济性垄断虽然产生于竞争导致的资本集中,但是它却有悖于我国大力发展生产力的要求,妨碍了我国社会主义市场经济体制的建立。

所谓“行政性垄断”,是指政府及其所属部门凭借其行政权力排斥、限制市场竞争的行为。行政性垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥公平竞争的一种超经济性垄断。所谓“超经济性垄断”,是指由本身来自市场之外,与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的原因所引起的垄断。我国的行政性垄断主要有两种表现形式,即“地区性垄断”和“行业性垄断”。所谓“地区性垄断”,是指某一地区的政府及其所属部门,为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。例如,限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地的企业或个人提供的服务的行为;对外地企业相对于本地企业实行歧视性待遇(如价格歧视、税费负担歧视等)的行为。由于“地区性垄断”的目的是导致地区性封锁,因此可以称其为“块块垄断”。

所谓“行业垄断”,是指政府及其主管部门为保护本部门的企业极其经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。行业垄断的表现形式与地区垄断的表现形式大体相同,其实质都是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为,区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁,因此可以称其为“条条垄断”。

依循上述,行政性垄断产生的根源是行政权力的恶性膨胀及滥用。正是从这个角度看,可以说,行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害严重。因为,行政性垄断,是以行政强制力为后盾的,它往往是政府及其所属部门通过发布规章、命令、决定的方式来排斥、限制企业之间的自由竞争,从而达到垄断的目的,具有鲜明的行政强制性和不可诉性。据此,行政性垄断与经济性垄断有更广泛严、重的影响。

在西方的经济学及法学上,一般所指的“垄断”,仅指“经济性垄断”,并不包括“行政性垄断”。然而,从我国的实践出发,由于我国的市场经济相对于西方的市场经济并不是很发达等多种因素的影响,我国的经济性垄断发育得并不充分,不是典型的经济性垄断;相反地,由于受计划经济体制的影响,我国的行政性垄断十分发达,严重地影响了我国社会生产力的发展和社会主义市场经济的建设,可以确切地说,在我国,反垄断的主要任务是反行政性垄断。

正因如此,本文主要对我国的行政性垄断进行经济法原理的解析,探寻我国反垄断的法学理论支持,相应地,在我国反垄断立法的层面上进行回应。

二、反行政性垄断的经济法原理解释

(一) 经济法原理的一般性问题

任何部门法都有其基本理论问题,这些基本问题是该部门法的理论基石,也是法学研究的立足点。从一般的观点看,经济法是随着经济的发展,为了弥补民商法调整之不足而产生和发展的。因此,经济法除了具备所有的部门法所共有的属性外,必然还要具有它作为一个特定历史产物所具有的基本特征。这些基本特征的理论化,就是经济法的基本原理。一般来说,经济法基本原理的主要内容有:经济法的地位、经济法的价值、经济法的宗旨、经济法的研究方法等问题。也有的学者,从宏观上将经济法的基本原理划分为几大板块,即方法论、价值论、本体论、运行论等等。[1]总之,无论如何划分,经济法的基本原理应属于法哲学的范畴,其内容应是经济法成为其部门法的根本性的问题。

综观经济法的整个体系,不难发现,贯穿经济法各子系统的一条主线是“政府与市场”的二元结构假设。“政府与市场”的二元结构假设是经济法研究中最基本的研究方法。主要原因是,经济法是政府对市场经济的调控、规制之法。在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。不同的经济学说和理论的基本分野就表现在对二者的尊崇和强调的程度上的差异。[2]相应地,在经济学的发展史上出现过自由主义经济学、干预主义经济学和混合主义经济学。不同的经济学说结合我国的实践,政府与市场的关系可以这样概括,“政府与市场的作用边界应该确定为:凡是市场自身能够解决的问题,政府就要止步;凡是市场自身无法解决的问题,或者虽然能够解决但成本过大的问题,应该由政府加以解决。”[3]此即所谓“市场第一性,政府第二性”。政府只有在“市场失灵”,为了弥补市场调节的不足时,才应介入经济生活,对国家经济进行干预和调控。

(二)反行政性垄断的经济法原理解释

行政性垄断是国家干预经济的一种表现,然而,它既非合理也非合法。它是行政权力恶性膨胀和滥用的体现和结果。行政性垄断就是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。譬如,一些行政性公司,具有行政管理和生产经营的双重性以及一些挂靠行政部门享有优惠待遇的企业,凭借政府给予的特权,具有其他一般企业均不具备的优势,在某些商品的生产销售以及原料采购上处于垄断地位,限制了公平竞争。又比如,某些地方政府,为了阻止外地的产品进入本地市场,专门发布地方文件,禁止本地的单位及个人经营外地的商品,如若违反该禁止性规定,则会遭到没收或罚款的处罚,等等。

归根结底,行政性垄断产生的根源在于政府没有明确它的应然角色,对市场自身的规律机制人为地扼制、破坏。在应由市场独立发挥作用的场合,政府强行介入对经济进行干预,使市场机制发生畸变,严重地阻碍了我国市场机制的发育,破坏了全国统一大市场的形成。概言之,行政性垄断是政府与市场二者的恶性互动,反行政性垄断的立足点应该是彻底杜绝政府对市场经济的不良干预,恢复市场自身应有的生机与活力。不但如此,滥用行政权力、进行行政性垄断还为某些政府官员创造了“寻租”的机会,产生了大量的权钱交易,从而引发腐败问题,严重地毁损了政府的形象。

三、反垄断立法中的反行政性垄断

依循前面的论述,可以得出以下结论:我国的反垄断主要是反行政性垄断;而反行政性垄断主要是应明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。因此,在我国反垄断立法的工作正在如火如荼地进行之时,对反行政性垄断的经济法哲学问题作出回应,主要是应厘清社会主义市场经济中政府应扮演的角色,尤其在市场规制方面的行为尺度。

诚然,反行政性垄断还是一个关乎经济体制改革和政治体制改革的问题,但是,就反垄断立法而言,我认为,应解决如下一些问题:

首先,应明确界定行政性垄断的标准。考虑到我国的行政性垄断比较发达、成型,可以采取列举式的方法将行政性垄断的表现形式以分类列举的方式进行表述,这样有利于司法实践的具体操作。其次,应确定反行政性垄断中的救济机制。申言之,行政性垄断就是由政府及其职能部门滥用行政职权引起的,那么,行政性垄断的可诉性就一定要作明确的规定。并且就具体的操作程序也应做到详细、具体地规定。

由此可见,在反垄断的立法中,必须明确的一个基本问题就是政府角色的问题。在对“行政性垄断的具体类型”的规定中,必须要说明政府实施怎样的行为构成何种类型的行政性垄断;在“反行政性垄断的救济机制”中,必须要说明,在发生了由行政性垄断引起的纠纷时,各种不同类型的行政性垄断相应的解决方式,其中政府应如何作为。

四、简短结论

“经济性垄断”与“行政性垄断”是我国垄断存在的两种形式。在我国,既要反经济性垄断,又要反行政性垄断。相比较而言,由于经济性垄断在我国并不充分和典型,而且,行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害更为严重,在我国发生作用的范围比经济性垄断更为广泛,因此,可以说,反行政性垄断应该是我国反垄断的首要任务。

本文运用了经济法基本原理的基本假设,即“政府与市场”的二元结构假设,对反行政性垄断的理论基石问题进行了解析,得出的结论是:行政性垄断产生于政府及其所属部门对行政权力的滥用,对经济进行不良的干预,使我国的市场机制发育不充分,全国统一的大市场遭到了人为地破坏,因此,可以说,反行政性垄断就是反对政府滥用行政权力,明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。

具体到反垄断的立法实践中,就是要明确何种政府行为属于行政性垄断;在反行政性垄断的救济机制中,政府应该做些什么。

本文试图从我国反垄断的实践出发,分析我国反垄断的现状,探寻反垄断背后的经济法原理的理论支持,从而对我国反垄断的基石问题进行理性的思考,再从实践中来到实践中去,在理论与实践之间展开思维的互动。

注释:

[1] 张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社,2004年4月第1版。

[2] 冯彦君:《WTO、有限政府与现代经济法》,《社会科学战线》,2004年第6期。

篇6

【关键词】经济法;反垄断法;调整对象

前言

亚里士多德最早在其《政治学》和《伦理学》两书中就讨论到垄断问题,并认为垄断是一种不公正的行为,随着世界贸易自由化的发展,反垄断法在国际领域得以产生。1848年《哈瓦那》被认为是第一个国际性的反垄断法。1890年美国《谢尔曼法》的颁布,标志着现代意义上的反垄断法正式形成,随后《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的完善弥补了《谢尔曼法》的不足,也使这三部法律成为美国反垄断法的核心。我国反垄断法也于2008年8月1日正式实施。

反垄断法作为规制垄断行为、维护市场竞争秩序的基本法律制度,在发达的市场经济国家都具有举足轻重的地位。在美国,反垄断法被称为“自由企业的大”,德国称之为“经济宪法”,日本则称之为“经济法的核心”。特别是在当前经济全球化的条件下,世界各国更加重视利用反垄断法律制度,防止和制止各种垄断行为,维护市场竞争秩序,维护经营者和消费者的合法权益,促进技术创新和技术进步,保证国民经济的健康、持续、协调发展。各国尽管在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同,但都表明了反垄断法在各国市场经济法律体系中具有非常重要的地位。要想明确反垄断法的经济法属性,首先必须明确经济法的地位。确定经济法是不是一个独立的法律部门。

一、经济法的地位和基本特征

学界一致认为调整对象是划分法律部门的惟一标准,经济法的调整对象是在国家宏观协调本国经济运行过程中发生的经济关系。首先,经济法的调整对象有一定的范围。这个范围就是经济法只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,不调整其他经济关系,更不调整非经济关系。其次,经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象有本质的区别,具有自己的特征的,同其他法的部门的调整对象既不是交叉的,也不是重叠的。最后,虽然经济法调整的对象可以分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系,但“特定的调整对象”,不同于所谓“单一的调整对象”。因此,经济法具有独立的调整对象,既经济法是一个独立的法律部门。

经济法的特征主要描述的是经济法运用经济手段,根据经济的发展状况,及时灵动地对国民经济进行协调和控制,采取惩罚或鼓励的措施,引导和规制经济行为,使国民经济实现良性运行和协调发展。经济法的这些特征,是别的部门法所不具备的。因此,经济法是一个独立的法律部门,与民法、商法、行政法、刑法、国际法等法律部门一样同属于国家的二级大法,在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位,发挥着重要的作用。

二、反垄断法的经济法属性

经济法突破了传统公法、私法二元结构划分,兼备了公法和私法的第三法域。反垄断法是国家干预经济、克服市场失灵的重要法律手段,他不仅调解经营者之间、经营者与消费者之间的利益关系,更重要的是通过行政法手段规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者过度集中等限制竞争行为;他不仅保护经营者、消费者的具体利益,更重要的是保护市场自由竞争秩序。反垄断法充分体现了个人利益与社会公共利益、个人本位与社会本位的双重立法思想和价值目标。因此,反垄断法不能简单归入私法或公法,而属于兼具公法、私法的经济法范畴。

第一,反垄断法是国家干预经济、进行宏观调控的重要法律依据。

反垄断法在本质上是为了弥补市场机制本身存在的不足,主动干预市场,防止和制止垄断行为,维护自由、公平的竞争秩序,保持经济活力。在这个意义上,反垄断法主要是国家调节经济活动的政策工具。正因为如此,各国反垄断法无论在立法层面,还是执法层面,普遍表现出一些特点:从立法上看,反垄断法本身的制度、规范一般都比较原则,实施中需要大量的细则、指引或者判例等作为补充;反垄断法的不少制度规范都不是“非此即彼”的简单判断,而是需要进行理性的效果分析。从执法上看,各国反垄断法执法的宽严程度与其市场竞争状况关系极为密切,执法中对垄断行为的认定、处罚等一般都综合考虑多方面因素;相对于一般执法机构,反垄断执法机构往往被赋予更高的权威性和更大的自由裁量权,比如,美国联邦贸易委员会是直接隶属于国会的具有准司法性质的行政执法机构,有很高的权威和广泛的影响,在反垄断执法中可以使用其特有的行政执法程序,停止违法行为令和处以罚款,具有准司法性的权力;美国司法部反托拉斯局的主要职能是对构成犯罪的垄断案件以检察官的身份进行调查并向法院提讼,可以运用其他侦查机构可以运用的一切手段。我国反垄断法也明确规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施:除了进入经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查,询问经营者、利害关系人其他有关单位和个人,复制有关证据资料外,还包括查封、扣押证据材料、查询经营者的银行账户等措施,赋予了反垄断执法机构强有力的执法职权。但是要强调的是,反垄断法对市场的干预应当是一种适度干预,市场机制的运行有其自身的规律,反垄断法不是对市场机制本身进行干预,而是对经济活动中破坏市场机制的垄断行为进行规制,保证市场机制的正常运行。反垄断法的制度目标是实现国家对经济的干预,维护公平有序的市场竞争环境,提高经济运行效率,促进经济健康发展。反垄断法从防止和制止垄断行为,维护市场竞争的角度,为国家干预经济、进行宏观调控提供了法律依据。

第二,反垄断法以维护社会公共利益为目标。

法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向,有不同的主旨和调整方式,对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重,从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来,行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位,包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性,以社会整体利益为本位。经济法的社会本位,是指它对经济关系的调整中立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。反垄断法主要着眼于从宏观层面维护国家的基本市场结构和总体竞争秩序,其关注点是维护社会整体利益,而不是保护某个特定市场主体的个体利益。反垄断法的最终目标在于实现市场竞争的公平有序,进而追求社会整体利益的最大化。通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的,进而捍卫了广大人民群众的整体利益,即社会公共利益。可见,反垄断法在调整竞争关系时,既不是直接出于对国家利益的维护,也不是出于对个体利益的维护,而是出于对社会整体利益的维护。

在市场经济条件下,经济领域的法律制度至少包括三个方面:一是关于市场主体的法律制度,即明确市场主体如何“生”及如何内部运作的制度规范,主要是公司法等;二是关于市场主体退出的法律制度,即解决市场主体如何“死”的问题,主要是破产法等;三是关于规范市场活动的法律制度,即市场主体从事市场活动所应当遵守的“游戏规则”。规范市场活动的法律制度大致可以分为两个层面:一是规范市场活动的基本法,即适用于所有市场主体和所有行业领域的法律制度,如价格法、反不正当竞争法、合同法等;二是适用于特定行业领域或者特定主体的法律制度,如招标投标法、拍卖法、证券法、保险法等。反垄断法在性质上显然属于前者,是维护市场竞争的最基本、最重要的法律制度,是规范市场活动的基本法,适用于所有的市场主体和所有的行业领域,也就是说反垄断法禁止经营者实施垄断行为,规范经营者如何在市场上进行有序竞争,这里的经营者包括所有的市场主体,同时,任何领域行业的垄断行为都应当受到反垄断法的规制。

可以说,反垄断法是规范市场经济活动的基本法之一,是促进和保障我国市场经济协调、有序、健康发展的重要法律制度,是我国社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。

第三,反垄断法是以综合性的调整方法来调整竞争关系。

经济法作为国家干预经济的重要法律部门,它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体,它们共同调整市场竞争关系,担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时,采用的是经济法所特有的综合性调整方法,即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占,同时又有垄断行为的大企业)的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主,同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金,对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。

同时,由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策,尤其是竞争政策,所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分,而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法,不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处,如两者都以维护良好竞争秩序为己任,但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为,而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此,反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一,是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。

三、总结

通过对反垄断法和经济法在以上几个方面的分析比较,明确了反垄断法的经济法属性,既反垄断法不能简单归入私法或公法,而属于兼具公法、私法的经济法范畴。

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篇7

论文提要:我国在建设社会主义市场经济进程中取得了举世瞩目的成就,但那些滋生于体制的、观念的以及意识上的病垢,仍然制约着市场经济的正常运作,而行政垄断就是其中一个顽强的阻力。本文对行政垄断的定义、形成原因进行说明,并阐述自己对行政垄断的新理解。

一、对行政垄断的不同定义和界定

有人认为行政型垄断为“某些个别的经济行政机关及其工职人员以履行政府职能为形式,运用行政权力对社会资源、生产要素和市场运行的独占或者垄断,并凭借这种独占或者垄断谋求同政府的目标和职权的本意相悖的行为。”(李中圣《行政型垄断的几个问题》,《政法论丛》1992年第2期);也有学者将行政型垄断概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权”。(历永《我国行政型垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》,《国际贸易问题》2001年第2期)这一类定义对于行政型垄断的主体认识不一。有学者曾对有关行政型垄断的主体界定的研究进行过整理。“关于行政垄断的主体,在诸定义中出现过的主要有:政府;政府及其所属机构或部门;行政机关(包括享有行政权的组织);国家各级各类行政机关(国务院除外);国家经济主管部门或地方政府;政府行政机关或其授权的单位;行政机关以及带有行政职权的企业;地方政府及其职能部门、政府的所属部门、一些中央或地方的经济主管部门和地方政府、行政公司;经济行政机关及其工职人员”。

二、行政垄断成因分析

行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的,既有商品经济条件下的一般普遍原因,更有我国体制转轨、生产力水平等特殊条件下的特殊原因。

1、普遍原因。从不同国家的历史和不同类型的国家经历来看,行政垄断在中国出现形成不可避免。行政垄断是公权力在经济生活、市场活动中的体现,没有公权力就谈不上行政垄断。只要国家存在,公权力就必然存在。只要公权力存在,作为对经济生活干预的一种形式和经济职能的一种表现的行政垄断就必然存在,国家不可能也不会对市场活动完全放任自流。政府在市场活动中,不仅能够通过各种手段促进和维护竞争,也会为了一定的目的在有些领域禁止或限制竞争。当然,由于体制、法制基础不同,行政垄断所表现出来的形式、特征、结果会有所不同。行政垄断是社会经济状况的反映,其表现形式、特点和后果等与政治体制、生产力水平、理论导向有直接关系。处于特殊的转轨时期的中国行政垄断有其自身特殊的形成原因。

2、特殊原因。从中国历史来看,行政垄断在中国出现不可避免。按人类发展史学说观点,人类社会从原始社会、奴隶社会,进入封建社会、资本主义社会,最终实现共产主义。而资本主义可分为前期的自由竞争时期和后期的国家垄断时期,而且根据列宁的观点,国家垄断主义是为进入社会主义社会而做好准备的。中国的历史是从封建主义社会经过半殖民地半封建社会进入社会主义社会的,这样跳跃式的前进导致了资本社会时期的缺失。因此,中国社会没有经历过自由竞争时期,对于资本、市场、经济垄断没有感性认识,只通过借鉴其他国家的经验来参考而已。

三、行政垄断的危害性

从上述行政垄断的各种表现形式及其成因,我们可以看到行政垄断行为具有以下危害性:

首先,行政垄断造成人为分割市场,使统一、竞争的大市场无法建立,也扭曲了市场机制的有效运转,其结果造成资源大量浪费。

其次,行政垄断的后果往往是损害了广大消费者的权益。政府限定购买或设置地区贸易壁垒,使消费者无法选择商品,对垄断定价也只好接受。

再次,行政垄断行为助长了行业不正之风,滋长了干部的思想。如今中国经济领域普遍存在的寻租活动就是其表现之一。在市场经济条件下,只有政府可以借助于行政权威和强制性手段创造不平等的竞争环境,并维持一部分人享有的租金。现实中,一条优惠政策可能意味着几十万元的减免税收,几百万元的提价收入,几千万元的低息贷款,甚至几亿元的“平价”、“瓶颈”生产资料。因而,一些企业为达到寻租的目的,花费大量精力与时间同地方政府讨价还价、游说,或借助于拉关系和送礼、请吃等方式,以使企业从政府那里争取优惠政策或待遇,利用地方政府的特殊政策维护其某种垄断地位,这样便可使企业不“经”自“营”,不“竞”自“强”。

最后,行政垄断行为保护落后,削弱企业竞争力,这对国内企业来说是极其有害的。加入WTO后,行政垄断行为必然会受到国际上的抵制,而国内企业长期缺乏竞争力,势必受到国外企业的竞争冲击,优胜劣汰。

四、预防行政垄断对策思考

如何预防行政垄断,这才是我们充分认识行政垄断的目的。在这里,笔者提出几个方面的对策供大家参考:

第一,确立行政权的非经济化规则。我国行政垄断产生的原因之一就在于将行政权经济化,使得行政权带有浓厚的经济色彩,把行政权混同于经济权。确立行政权的非经济化规则,要让行政权成为一项非赢利性的权力。这不仅在立法上、在政府转变职能的改革中,甚至在整个社会都应深刻地建立起这一基本观念。第二,完善和加强对防止行政垄断的立法和救济。行政垄断既然是体制转轨和政治体制改革不到位的产物,因而它在短期内是不会消灭的。对行政垄断的约束在现阶段我们就只有依靠反垄断立法,在立法和法律救济上我们还可以参考东欧及俄罗斯等经济转轨国家的经验。例如,俄罗斯反垄断委员会运用反垄断法的规定,通过宣布地方政府行政垄断行为非法、实施行政垄断的地方政府等执法措施,在制止行政垄断中发挥了积极作用。

现阶段,我们可以采取的具体措施如下:

1、规定统一和有力的反行政垄断执法机关。现行《反不正当竞争法》规定,对行政垄断行为由上级部门责令改正。这种规定有两个基本缺陷:一是制止行政垄断的执法机关不是统一和单一的,而是因实施行政垄断的部门不同而不同;二是执法机关不具有超脱性。在查处行政垄断行为时上级部门很难避免“官官相护”、“手下留情”,甚至视而不见。为有效地制止垄断行为,必须重构执法机关。

2、强化行政垄断行为的法律责任。现行反不正当竞争法只是规定对行政垄断行为的“责令改正”,这种规定没有威慑中力,不足以处罚和遏制行政垄断行为。在完善反行政垄断的规定时,应当增加罚款等行政处罚(即加重责任人的责任)。同时,在反垄断立法中应规定垄断受益方向受害方补偿。最后,在给予受害方补偿后,垄断主体应对市场参与者重新平衡,回复到公平竞争、自由竞争、市场自发调节的状态,这才是最根本的补救性措施。

五、结语

在传统行政垄断认识的影响下,我们会面临一个个矛盾困惑的难题,行政垄断一方面与市场经济的发展格格不入,但另一方面却在一些部门领域中又显得无奈和必要,认识上的误区必然会导致实践中操作性的难度加大。这就需要我们去解决这个认识上的困惑,对行政垄断做一个更加合理的定义和定性,将其加以合理的规制和限定。

参考文献:

[1]关保英.《行政法的私权文化与潜能》[M].山东人民出版社,2003年5月第一版.

篇8

【关键词】垄断;反垄断;价值取向

作为保障我国社会主义市场经济秩序的反垄断法,其价值目标的确定,直接影响我国经济的发展。在当前经济全球化的形式下,反垄断法价值目标的确定显得尤为重要。

一、我国反垄断法应当确立的各项价值目标

(一)维护公平的竞争秩序。市场作为经济的一种存在形式,本身是有缺陷的,其中一个重要的缺陷就是市场并非一定会产生公平、公正的收入分配方式。公平是反垄断法创设和维护的竞争秩序的主要内容,平等是公平的基本要求和实现形式,维护公平也就是保障平等。在维护公平或平等这一方面,反垄断法应该更加关注市场机会的均等和市场主体地位的平等,不允许存在企业的差别待遇,反垄断法对公平竞争的维护应当理解为地位公平、行为公平和结果公平。具体表现为:1.竞争前提公平,这主要指市场机会的均等和市场主体地位的平等,不允许存在差别待遇;2.竞争过程平等,表现在市场主体基于自身财力、技术、管理等条件平等参与市场竞争而不凭借外在力量和因素或者采取不公平的方法参与竞争;3.竞争结果公平,这是指要注重市场竞争主体间收获利益的平衡,对中、小企业给予较多照顾,对大企业尤其是具有垄断地位的大企业给予较多限制等[2]。

(二)促进市场自由。垄断是自由竞争发展到一定阶段的产物,优胜劣汰的竞争机制使得经济资源逐渐向优势企业集中,大企业不仅经济实力得到加强,同时也具备了控制市场、操纵价格的能力,这与自由竞争所要指向的价值目标是背道而驰的。具有普遍意义的反垄断法产生于资本主义市场经济条件下,而自由竞争在市场经济中被奉为一项至上法则,其重要性可见一般。但是,市场经济的现实状况并不像经济学家们所设计的那么完美,市场经济主体为了赢得竞争中的优势和实现利益最大化,逐渐产生了垄断[3]。反垄断法的价值目标在于维护市场经济的自由健康发展。虽然反垄断法运用了一定的手段限制某些个体的自由,但是其最终的目的是为了实现市场主体的整体经济自由。

(三)增加整体效率。效率价值的基本目标在于实现社会整体效率的最大化。创设和维护一种竞争秩序使得社会资源高效配置,是反垄断法的重要目标。各国反垄断法都致力于保护竞争,究其根本原因在于竞争是市场经济的生命,没有了竞争,市场便失去了活力和效率,垄断行为会产生了市场进入阻碍,会影响市场主体的有效竞争,使市场机制变得无效,最终会减低市场经济效率。因此,保护竞争秩序并不是反垄断法的最终目的,而仅仅是实现社会经济效率这一反垄断法价值目标的基本手段之一。尽管大规模生产和销售所引起的垄断减少了中小企业的竞争机会,损害了中小企业的利益,但这种情况是市场经济本身就存在的,反垄断法不应该就此作出干预。反垄断法所要禁止的是阻碍市场自由、高效运作的不利因素。在经济全球化的形式下是否构成垄断的市场界定标准是相对的,某些行业在一国境内可能已经形成了垄断集中,但如果放在国际竞争的背景下,国家范围内的垄断在世界范围内则有可能是充分的竞争。

二、我国反垄断法在价值取舍上的进一步完善

根据我国社会主义初级阶段的自身特点,在坚持公平、自由、效率的反垄断法的价值目标的同时,还应该兼顾温和规制、公平优先,兼顾效率、注重社会公共利益等原则。

(一)温和规制,重点针对垄断行为

我国的企业与发达国家相比在资金、经营及管理方式等方面存在着巨大的差距。我国企业总体规模较小,很少有企业能实现真正意义上的规模生产;目前通过采取并购方式提高企业的经济规模,以扩大市场占有份额、提高经济效率,这对国内企业增强国际竞争力非常重要。因此,我国的反垄断法对企业规模的限制应当采取一种宽容的态度:一方面可以推动企业并购以减少竞争者数量,提高市场竞争效率;另一方面也要控制企业规模,对垄断地位的形成和滥用市场优势行为进行一定的预防。

目前我国的垄断具有自身的特点:我国的大多数企业都是由国有企业以及集体企业转改而来,与政府联系紧密,具有一定的行政色彩。政府出于各方面的考虑,需要这些企业具有一定的规模、效益等实力,以提升其在国际社会中的竞争力。因此,我国的反垄断法要重点针对企业实施的谋求市场支配地位或扰乱市场经济秩序的垄断行为,即使企业自身具有垄断地位,如果没有实施垄断行为,破坏市场经济秩序,就不应成为反垄断法的惩治对象[4]。

(二)效率优先,兼顾公平

法律在解决实际问题时,往往会出现价值冲突,就公平和效率而言,在反垄断法的价值取向方面,应当更倾向于效率。我们这里所说的公平指的是收入公平,是一定程度的收入平均化。“对社会公平本身的追求,应当是社会主义法律的根本目标”[5]。至于权利平等、机会均等,那是市场经济的要求,是效率原则。即使实现了基本的权利平等、机会均等,市场竞争的结果仍然可能造成过大的收入差距,这就需要从结果上进行调节,这就叫兼顾公平。因此,我们应该坚持“效率优先,兼顾公平”的原则。

(三)注重社会公众利益

反垄断法所要保护的是市场经济下的竞争秩序,而不是竞争者。所以,无论在法理还是司法实践中,反垄断法都应当维护全面的、具有长远意义并且作为一个整体的社会利益,以其为出发点和最终目标,而不是只注重个别的、局部的、暂时的利益。在市场竞争中最终的受益者既不应该企业,也不应该是政府,而应当是广大的社会公众。因此,针对目前我国垄断的特殊性质,在立法上更需要国家通过行政手段进行主动干预,采取灵活的手段,对各种违反市场竞争秩序的行为进行坚决的制止和打击,以最终维护社会公众的利益。

根据我国现有的经济形势,在选择公平、自由、效率价值的同时,应适度考虑追求温和规制、效率优先,兼顾公平、注重社会公共利益的价值取向。竞争作为市场经济的关键,是推进经济发展的主要动力,在市场内部自发的运作过程中也必然会衍生出其对立物——垄断。中国的市场经济也同样会面临这样的境遇,因此,我国的反垄断立法在向西方学习的同时,更要立足自身特色,明确合理的价值取向,从而解决好目前的垄断问题。

【参考文献】

[1]何文龙.经济法理念简论[J].法商研究,2008(3):23-24.

[2]游鈺.反垄断法价值理论[J].法制与社会发展,2007(6).

[3]陈秀山.我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择[J].中国社会科学,2010(3):56.

篇9

行政垄断是以行政强制力为后盾,通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言,它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整,使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上,政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型,是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久,根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构,包揽大量经济事务,取代诸多经济组织的职能,把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下,如生产资料由行政部门统一调拨,价格由行政部门统一规定,财政统收统支,奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”,“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法,政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预,使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格,更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动;另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来,因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

(二)行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生,使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位,与之相适应,行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后,分散化成为我国行政权的主要弊端,此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性,行政执法标准不一,管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态,但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物,经济上的分散并不等于法制也必须分散,经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态,不可瞬息万变,否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来,我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

(三)权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动,意味着其既可享有法定权利,又要承担法定义务,而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上,以权利为取向,而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者,从我国以往行政立法的比例看,也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是:有关经济管理的占79%,对政府行为规范的占4.3%,对公民权作出规定的占0.78%,此比例说明行政立法重在规范相对方的行为,而对政府行为规范置于次要地位,这必然导致行政主体对行政权的滥用,行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中,也在行政执法中表现出来,如、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断,并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

(一) 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面:

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的,但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势,而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见,行政垄断所凭借的不是一种经济优势,而是一种行政权力优势,即所谓超经济的力量。并且,这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等;而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见,所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律,不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以,行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为。它一般不针对特定对象,而是规定在何种情况和条件下,行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式,其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为,是一种比较典型的抽象行政行为。因此,即使明知其违法,但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定,受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾,借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说,它们既不能无视行政垄断的存在,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量,否则,它就会受到国家强制力的制裁,正因如此,行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断,它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断,我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定,即:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断,以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上,部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透,但基本上是泾渭分明的。具体来说,部门垄断与地区垄断有以下主要区别:(1)部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益;(2)部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”,而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”;(3)部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争,而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争;(4)部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门,而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同,但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾,通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争,因此,行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为,因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说,行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面:

(一)阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制,而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而,行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为,行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点,将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来,形成地区经济封锁和部门经济封锁,从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

(二)阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段,直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争,从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争,自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

(三)滋生腐败,败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益,它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争,而是将大量的费用用于行贿,尤其是要取得行政垄断的庇护,这就必然产生、权钱交易等腐败现象,从而败坏良好的社会风气。

(四)培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发,采用行政手段,违背市场规律,强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等,组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司,从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月,国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出:“在经济活动中,除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外,其余的不得进行垄断,搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛,权威不足,措施不力,尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在:

(一)对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外,绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件,法律文件效力层次参差不齐且普遍较低,这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性,这些法律文件的执行也就大打折扣。

(二)反行政垄断的主管机构职权配置不当,使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样,都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同,与反不正当竞争法也不同,它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争,而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中,工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件,就是查处经济垄断案件,甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘,使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

(三)对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻,且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定,“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利,也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利,“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹,或者采取大事化小,小事化了的态度,受害者的合法权益就得不到保护,政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为,必须双管齐下。一方面,要“继续推进行政管理体制和政府机构改革,建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制,推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求,进一步转变政府职能,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化,依法行政,从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水,达到减少乃至根除行政垄断的目的;另一方面,必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止,坚决制裁,这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时,应以大胆探索,勇于创新,突破影响生产力发展的体制,逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想,建立既符合中国国情,又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度,从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断,应首先创制以下几项新制度和新机制:

(一)建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止,重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定,“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为,笔者认为:第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任,这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定,一切国家机关都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究,任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见,既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为,政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外,在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定,只有针对具体的行政违法行为,公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼,而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为,公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看,抽象行政行为如不能得到及时纠正,其危害往往更大。有鉴于此,应修改《行政诉讼法》,赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

(二)赋予反垄断主管机构提讼的权力,包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为,在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后,如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理,应赋予反垄断主管机构以提讼的权力,此外,还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

(三)建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时,承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查,是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面,要为当事人提供申请复议和提讼的机会。我国未来的反垄断法,也应与国际接轨,建立司法审查制度,这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为,受害的企业和消费者有权提出行政复议,如对行政复议的决定不服,可以依法向人民法院提讼

注释:

[1]《邓小平文选》第二卷,第328页

[2]党的十四大报告指出,市场经济下“政府的职能,主要是统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编:《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版,第128-129页

[4]参见钟明钊主编:《竞争法》法律出版社1997年版,第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编:《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版,第59页

参考文献:

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊,《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼,《行政法学》法律出版社1998年版

篇10

行政垄断是以行政强制力为后盾,通过发布具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言,它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整,使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上,政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型,是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久,根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构,包揽大量经济事务,取代诸多经济组织的职能,把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下,如生产资料由行政部门统一调拨,价格由行政部门统一规定,财政统收统支,奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”,“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法,政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预,使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格,更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动;另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来,因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

(二)行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生,使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位,与之相适应,行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后,分散化成为我国行政权的主要弊端,此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性,行政执法标准不一,管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态,但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物,经济上的分散并不等于法制也必须分散,经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态,不可瞬息万变,否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来,我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

(三)权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动,意味着其既可享有法定权利,又要承担法定义务,而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上,以权利为取向,而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者,从我国以往行政立法的比例看,也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是:有关经济管理的占79%,对政府行为规范的占4.3%,对公民权作出规定的占0.78%,此比例说明行政立法重在规范相对方的行为,而对政府行为规范置于次要地位,这必然导致行政主体对行政权的滥用,行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中,也在行政执法中表现出来,如官僚主义、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断,并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

(一)

行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面:

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的,但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势,而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见,行政垄断所凭借的不是一种经济优势,而是一种行政权力优势,即所谓超经济的力量。并且,这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等;而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见,所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律,不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以,行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象,而是规定在何种情况和条件下,行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式发布,其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为,是一种比较典型的抽象行政行为。因此,即使明知其违法,但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定,受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾,借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说,它们既不能无视行政垄断的存在,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量,否则,它就会受到国家强制力的制裁,正因如此,行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断,它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断,我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定,即:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断,以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上,部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透,但基本上是泾渭分明的。具体来说,部门垄断与地区垄断有以下主要区别:(1)部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益;(2)部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”,而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”;(3)部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争,而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争;(4)部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门,而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同,但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾,通过发布具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争,因此,行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为,因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说,行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面:

(一)阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制,而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而,行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为,行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点,将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来,形成地区经济封锁和部门经济封锁,从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

(二)阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段,直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争,从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争,自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

(三)滋生腐败,败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益,它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争,而是将大量的费用用于行贿,尤其是要取得行政垄断的庇护,这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象,从而败坏良好的社会风气。

(四)培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发,采用行政手段,违背市场规律,强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等,组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司,从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

转贴于 四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月,国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出:“在经济活动中,除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外,其余的不得进行垄断,搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛,权威不足,措施不力,尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在:

(一)对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外,绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件,法律文件效力层次参差不齐且普遍较低,这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性,这些法律文件的执行也就大打折扣。

(二)反行政垄断的主管机构职权配置不当,使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样,都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同,与反不正当竞争法也不同,它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争,而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中,工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件,就是查处经济垄断案件,甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘,使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

(三)对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻,且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定,“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利,也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利,“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹,或者采取大事化小,小事化了的态度,受害者的合法权益就得不到保护,政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为,必须双管齐下。一方面,要“继续推进行政管理体制和政府机构改革,建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制,推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求,进一步转变政府职能,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化,依法行政,从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水,达到减少乃至根除行政垄断的目的;另一方面,必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止,坚决制裁,这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时,应以大胆探索,勇于创新,突破影响生产力发展的体制性障碍,逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想,建立既符合中国国情,又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度,从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断,应首先创制以下几项新制度和新机制:

(一)建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止,重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定,“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为,笔者认为:第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任,这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定,一切国家机关都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究,任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见,既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为,政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外,在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定,只有针对具体的行政违法行为,公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼,而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为,公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看,抽象行政行为如不能得到及时纠正,其危害往往更大。有鉴于此,应修改《行政诉讼法》,赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

(二)赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力,包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为,在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后,如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理,应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力,此外,还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

(三)建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时,承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查,是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面,要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法,也应与国际接轨,建立司法审查制度,这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为,受害的企业和消费者有权提出行政复议,如对行政复议的决定不服,可以依法向人民法院提起诉讼

注释:

[1]《邓小平文选》第二卷,第328页

[2]党的十四大报告指出,市场经济下“政府的职能,主要是统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编:《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版,第128-129页

[4]参见钟明钊主编:《竞争法》法律出版社1997年版,第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编:《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版,第59页

参考文献

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊,《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼,《行政法学》法律出版社1998年版

4、史际春,《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》法律出版社1998年版