反垄断法经典案例十篇

反垄断法经典案例篇1

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持

[1] [2] [3] [4] [5] [6] 

，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在世纪年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着世纪年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至世纪年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用SCP(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用SCP分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

世纪年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

反垄断法经典案例篇2

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持

，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法

律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明

晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”

3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联

反垄断法经典案例篇3

关键词：反垄断；相关市场；SSNIP检测法；网络外部性

中图分类号：D9

文献标识码：A

作为中国《反垄断法》的经典案例，可口可乐收购汇源案在我国的反垄断实践中占据重要地位，然而商务部在《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中并未对反垄断中最基础的问题――相关市场的界定做出详细的阐述，只是说：“可口可乐公司通过控制两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”对于为什么将果汁饮料作为该案的相关市场并未谈及，这也从侧面反映了我国反垄断法对于相关市场界定问题规制的实践性并不完善，而笔者认为商务部关于该案中将相关市场界定为果汁饮料市场存在不妥。该案也仅仅是对于传统市场中的相关市场的界定，未涉及对于网络经济中的相关市场界定。

1相关市场界定的意x

1.1相关市场界定在反垄断实践中的必要性

“任何反垄断法都必须要有适当的界定相关市场的方法，否则很多案件就不能审理。因为界定相关市场对认定企业的市场地位以及进而认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义”，相关市场的界定是反垄断实践的基础，对于某种商品或服务，没有相关市场的界定当然也就无法确定该商品或服务的市场份额，从而很难认定该产品或服务是否在其市场中占有市场支配地位，也就无从谈及其滥用市场支配地位来实施垄断行为，破坏市场竞争秩序。综上，相关市场的界定是规制垄断行为的前提，也是确定市场行为违法性的前提。

1.2相关市场界定在反垄断实践中的重要性

1.2.1有利于增强反垄断执法的公平公正性

法律作为一个社会规范，其最大的特点就在于其公正公平性。如前所述，相关市场的界定决定企业的市场份额，如果将相关市场界定得很小，这会使得企业的相关产品或服务的市场占有率会出现虚高的情况，因此对该企业进行制裁对于该企业来说是有失公正公平的。相反，若将相关市场界定得很大就会隐藏相关企业的真实市场实力，对于其他企业来说是不公平的。所以，在反垄断实践中对于相关市场的界定一定要适当，不宜过小也不宜过大，这同样也凸显了相关市场界定在反垄断实践中的基础性地位。

1.2.2有利于市场竞争的良性发展

《反垄断法》作为一部经济法法典，其宗旨是保护市场公平竞争，而相关市场的界定作为反垄断实践中的重要基础，其对于市场竞争的发展有着重大意义。在以市场为主要调控手段之下的市场经济正是因为良好的竞争环境才具有活力，但是同时市场经济也必须面对着一家独大，利用自己的优势地位打压其他竞争者的负影响，这就需要政府的恰当介入，保证市场竞争的可持续发展。政府介入只有恰当确定相关市场才能使得真正的垄断者受到制裁，如果相关市场确定不到很容易让真正的垄断者逃脱法律制裁或是“伤及”其他的市场经营者。

1.2.3有利于保护消费者合法权益

消费者本身就处于市场经济的弱势，权益很容易受到侵犯，如果不很好的界定相关市场，抑制市场垄断者滥用市场优势地位就很难保证消费者的合法权益。市场垄断者为了自身利益的最大化必然会以各种方式来剥夺消费者的合法权益，与其在事后用《消费者权益法》来维护消费者的合法权益，不如提前维护好市场竞争持续，从而避免市场垄断者可能的侵犯消费者权益行为的发生。

2界定相关市场的方法

2.1概述

SSNIP检验法主要是依据相关产品互换性来确定是否属于同一市场的。实践之中多是利用经济学上的需求交叉弹性来确定相关产品的互换性的，如果同一时间段两产品的需求交叉弹性大那么这两种产品很可能具有互换性，属于同一市场。在实践中的惯常做法是：假设存在着一个垄断的供给者，设想该供给者将其所供给产品的价格以一定的比例提高，如果这种情况下一定时间内有足够多的消费者转向其他产品地域市场，那么该垄断者就不能从价格的提高中获利，原来作为分析起点的产品地域市场就应当扩大到消费者拟转向的目标市场，此测试一直持续到在某一市场中的经营者能够通过涨价能实现利益的最大化，那么该市场就是需要界定的相关市场。

2.2SSNIP检验法的优点

2.2.1综合考虑了需求替代性和生产替代性

产品功能测试法主要是从生产替代性来考虑的，忽视了需求替代性在界定相关市场中的积极作用，而在市场经济之下，市场的调控功能主要是靠需求与供应之间的弹性关系来实现的，要探究相关市场产品之间的互换性仅仅只是从供应的角度出发往往会使得最后确定的相关市场的范围与实际的相关市场的范围存在出入，而SSNIP检验法就很好的解决了这一问题，以价格为变量，来测试消费者的反应，将生产者和消费者这两个市场主体都纳入了考虑之中，更加符合市场规律。

2.2.2将潜在的竞争作为其影响因素

从企业的角度看，市场上只存在两种竞争者，即现有的竞争者以及潜在的竞争者。对比现有竞争，潜在竞争对于相关市场经营者的影响更大，其隐蔽性使得人们对于其的注意程度较低，突然的参与竞争对于相关市场原有的竞争秩序的冲击是极大的。所谓潜在竞争者是指虽然其生产的产品或提供的服务不在探究的相关市场的范围内，但是其生产工艺或技术与相关市场具有相通性，经营者只需要稍微调整便可以生产相关市场内的其他产品，参与相关市场内的竞争。

2.3SSNIP检验法的不足

虽然SSNIP检验法相对于产品功能测试法具有优越性，但是其仍然存在不足。对于SSNIP检验法来说最难的便是如何确定基础价格。唐纳德・F・特纳在其《反垄断政策与杜邦玻璃纸案》一文中指出：“在司法实践中，由于竞争性价格难以确定，只能以涉案产品的现有价格作为测试的基点，而此价格很有可能已经被经营者利用其市场优势进行了抬高，所以假定垄断者涨价后的无利可图并不意味着这些非理想替代品对涉案产品构成了竞争的压力，因此将这些非紧密替代产品包括在内反而不恰当的扩大了相关市场的范围，从而会低估涉案经营者的市场势力”。SSNIP检验法的基础价格必须是完全竞争状态下的市场价格，但是完全竞争很难实现，现实中的市场价格很可能是经过经营者操控过的，难以反映真实的市场竞争状态，在此基础上进行的SSNIP检验试验结果也会与真实的相关市场存在一定差异。

3网络经济给相关市场带来的挑战

3.1当代网络经济的本质特征――网络外部性

网络外部性是单位产品的价值随该产品的预期销售数量增多而增加的过程，它是一个经济主体行为对另一经济主体的福利产生的影响，这种影响不会从货币上或市场交易中直接反映出来，当这种影响增加了他人的收益时，就产生了正的外部性；相反，如果造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。网络外部性能够在网络经济中引起正反馈、冒尖、锁定、转移成本等一系列相关现象。当某一网络产品得到了消费者较高的销售预期其便可以吸收更多的用户，进而取得更大的市场份额，经过这样几个循环过程，该网络产品的生产者便取得了相对于该市场内其他经营者较大优势，也就是形成了经济法学上的垄断者，在其取得垄断地位以后再通过提高价格等方式取得较大的收益，但是消费者现在已经被“套”住了，如果再去x择其他产品，代价太大。

3.2外部性给界定相关市场带来的挑战

3.2.1传统的价格机制失效

网络经济的用户的锁定效应使得用户对于该网络产品已经存在了某种依赖，不会轻易的去使用同一市场中的其他产品，因为如果换成别的产品消费者为此付出的代价可能比继续使用该商品还大，再者消费者在长期的使用的过程中已经对于该产品形成了一定的偏好，而且网络经济的市场进入门槛高，消费者可以选择的范围本身就较小。因为上述原因，网络产品的小幅度的价格上涨并不能当然地引起消费者对于该种产品需求较大的变动，市场经济的价格机制难以实现，同时也给传统的SSNIP检验法的实施造成了障碍。

3.2.2网络外部性导致网络产品标准的唯一性

从正反馈效应使消费者选择用户多的产品到用户锁定，即将消费者固定在产品上，直至消费者因转移成本过大而放弃转移，这些现状都使得各种网络产品之间细微的功能、质量差异不能够成为合理替代产品，导致市场上的竞争者数量不断减少，客观上缩小了相关市场的范围，不利于相关市场大小的准确界定。另外网络市场的利润高、低成本、技术强会吸引潜在竞争者进入该市场并努力成为垄断者，网络经济的快速发展，市场垄断者更迭迅速，使得相关市场的界限变得不像传统经济市场那样清晰，留给反垄断实践界定相关市场的时间也大大缩短。

3.2.3网络经济使得相关地理市场的界定面临挑战

网络经济不像传统经济那样受地域限制，其可以在全球范围内销售，同时也没有传统产品那样的运输、关税成本，不存在较大的价格差异，使得行政区划不能不再是相关地理市场划分的重大依据。

4对于网络经济下我国反垄断实践提出的建议

4.1相关市场界定标准的发展――“盈利方式”

网络经济之下价格机制很难再发挥像在传统经济中的那种举足轻重的作用，传统的相关市场界定标准在网络经济上很难在适用。为了应对现阶段的新情况，宜采取“盈利方式”的标准，宜将消费者偏好和相关企业的获利方式作为主要考察方面。

4.2相关地理市场的范围宜扩大

网络经济的销售范围从传统的地理限制的束缚下解脱出来，如果还将以行政区域作为主要依据的传统地理市场划分方式再运用于网络经济之中很难准确地界定相关市场。对于面向全球的网络产品应该将其相关地理市场确定为全球，而对于区域性的网络产品则还是应将其相关地理市场范围限制在其销售区域，避免地理相关市场的扩大化造成区域垄断被忽视的情况。

参考文献

[1]王晓晔.竞争法学[M].北京：社会科学文献出版社，2007：212.

[2]刘耀华.我国反垄断法中的相关市场界定研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[3]詹昊.反垄断法下的企业并购实务[M].北京：法律出版社，2008：182.

[4]白宝芬.运用“假定垄断者测试”界定相关市场―以可口可乐收购汇源案为例[J].商业研究，2009，（14）.

[5]田明君，徐斌.相关市场界定的主要方法及其对中国反垄断法的启示[J].辽东学院学报社会科学版，2007，（9）.

反垄断法经典案例篇4

不管是微软还是高通，奔驰还是奥迪……2014年我国反垄断执法行动频频，其中不少涉及跨国外企。

对此，参与反垄断论证的中国社科院专家指出，根据国家发改委、商务部、工商总局的执法记录，外企、国企、民企均是反垄断执法的对象。记录显示，针对内资企业的反垄断执法活动数量在绝对值上更大。由于外企规模大，涉嫌垄断行为更为复杂、隐蔽，造成的反竞争效果更显著，媒体更关注等客观原因，针对外企的执法活动更引人注目。

“反垄断调查，更像是缺位后的补位，是迟到的监管，是责任的回归。国内外资企业必须适应这一“新常态”，客观理性地看待中国依法规范市场秩序的行为。”中国现代国际关系研究院世界经济研究所所长陈凤英说。

她认为我国未来反垄断调查只会向纵深发展，范围会更广、力度会更大。

国家发展和改革委员会学术委员会秘书长张燕生说，我国反垄断执法对内外资企业是一视同仁的，它不仅不会影响投资和经营环境，相反，会使环境更加优化，这是促进我国市场经济发展的必要之举。

我国反垄断在立法、执法、司法实践等方面均依据国际惯例与世界贸易组织的有关规则。世贸组织有关规则明确反对妨碍竞争的垄断企业的市场独占。我国开展的反垄断调查不仅没有违背入世承诺，反而体现了公开、透明、非歧视、公平竞争、法制精神等世贸组织倡导的原则理念。

业内普遍认为，在进一步扩大对外开放的环境下，以及我国反垄断执法不断完善并与国际接轨的情况下，我国反垄断不会像起初时多是针对个别典型和情节严重案例，未来我国反垄断调查和处罚的案件数量、规模或将超越此前，这是营造公平、公正、法制化营商环境的合理发展过程。

对外经济贸易大学副校长赵忠秀说，过去几十年我国一直对外资采取欢迎鼓励的优惠政策待遇，但对规范化方面的管理往往有所忽略，在引入外资时，甚少考虑安全或市场垄断问题，一些领域几乎完全被外资独占。如果能打破垄断，改变各类企业在中国市场长期养成的种种陋习，将是对中国市场的优化。

我国的反垄断监管执法，并未影响各类企业拓展我国市场的脚步。以车企为例，从整车企业到零部件企业，从在华进行新车型全球首发到与中国院校进行人才培养合作，我国汽车市场的吸引力让跨国车企难以割舍。

反垄断法经典案例篇5

【关键词】独立诉讼 后继诉讼 行政前置

我国现行反垄断法规定了垄断违法者民事和行政的双重法律责任，但并未将行政执法程序设为提起民事诉讼的前置程序，这就使民事诉讼获得了相对独立的地位，形成反垄断行政执法和民事诉讼并行的双轨机制。

问题的提出

实践中，当私人主体既向反垄断主管机关提出调查申请，又向法院提起民事诉讼时，民事诉讼与行政执法就会产生程序上的衔接问题。但我国现行反垄断法并没有对提起民事诉讼设立前置程序，这意味着当事人既可以向反垄断主管机关举报，也可以向法院提起民事诉讼。如果先行向反垄断主管机关提出举报，主管机关就可以依法进行受理，并且按照行政执法程序来处理。如果直接向法院提起民事诉讼，法院也可以审理，在立案调查过程当中，法院可以向反垄断主管机关咨询相关情况。此外，法院在民事诉讼中，基于程序正义的原则，必须受理符合条件的所有案件。即使当事人同时向反垄断主管机关提出调查申请，法院也没有正当理由中止司法程序来等待行政处理结果。当然，从司法成本的角度来讲，当事人既然已经选择寻求司法救济，那么行政执法程序就应该终止。但此种方式是否合理，还需进一步探讨。总之，加强民事诉讼与行政执法在程序上的衔接配合是十分重要的。

此外，程序衔接还会涉及到法律责任的顺序问题，即在案件事实得以确认的前提下，垄断违法者能否同时承担行政责任与民事责任，抑或有责任承担的前后顺序之分。以美国为例，反垄断主管机关和法院均可以直接受理反垄断案件，垄断行为导致的行政责任和民事责任并没有先后之分。而在日本，当事人既可以依据反垄断法的规定提起损害赔偿诉讼，也可以依据民法的规定提起侵权诉讼。如果依据前者，诉讼只有在反垄断主管机关行政裁决之后才能提起；如果依据后者，当事人必须承担很重的举证责任。笔者认为，通过对举证责任的设置，可以较好地解决行政责任与民事责任的顺序问题。如果当事人在反垄断主管机关对垄断违法事实已经作出行政裁决之后，再向法院提起民事诉讼，则可以免除相应的举证责任；如果在反垄断主管机关对垄断违法事实作出行政裁决之前，当事人提起民事诉讼，则需要对包括侵害人实施的垄断行为、行为和损失之间存在的因果关系以及损失的数额等方面承担举证责任。

域外程序衔接模式的评介

在程序衔接的模式上，反垄断私人诉讼首先要考虑行政执法程序的前置。从域外的规定来看，有些国家的反垄断法对私人诉讼没有设立前置程序，私人当事人可以就自己所遭受的垄断违法行为的损害，直接提起民事诉讼；有些国家的反垄断法规定，只有在反垄断主管机关作出行政裁决之后，私人当事人才可以提起民事诉讼。前者，我们称之为直接诉讼模式；后者，我们称之为行政前置诉讼模式。

第一，直接诉讼模式。世界上绝大多数国家的反垄断私人诉讼都可以由当事人直接提起，尤其是涉及到相关垄断违法信息的搜集和披露。私人当事人无须经过反垄断主管机关的行政前置程序。实践中，这类私人诉讼模式又可以分为两种类型：独立诉讼类型和后继诉讼类型。

很显然，独立诉讼能够使垄断违法信息尽可能地被发现，因为私人当事人基于自身的利益以及争取法院的认同必须采集更多的有利证据，这有别于后继诉讼。所谓后继诉讼是指潜在的原告在反垄断主管机关对某种垄断违法行为作出裁决之后，直接借助相关信息提起的民事诉讼。当然，这两种类型是有本质区别的。首先，独立诉讼可以提供更多的垄断违法信息，而这种信息比等待反垄断主管机关作出裁决之后所提供的信息更具时效性；其次，反垄断诉讼的潜在原告所提供的信息往往更加全面真实，甚至可以为其他垄断违法行为的受害者提供决策参考，这就可能与反垄断主管机关发生利益冲突。如此一来，反垄断主管机关势必动用更多的资源去调查和搜集垄断违法信息，为后继诉讼提供必要的信息帮助。

在美国，后继诉讼一般是在反垄断主管机关作出行政裁决之后才提起的。此种诉讼有力推动了惩罚性三倍损害赔偿诉讼的发展，反垄断集团诉讼尤为明显。美国的许多反垄断集团诉讼均是在政府成功诉讼之后提出的，使得被控垄断违法行为的公司经常处于不利地位。同时，一个集团诉讼又会衍生出许多针对同一被告的私人损害赔偿诉讼。后继诉讼的优势在于可以利用先前反垄断主管机关的行政裁决，直接指控垄断违法行为，还可以从先前的案件中获得相关的证据材料，增加胜诉的可能性。但是，缺点也非常明显，后继诉讼的信息来源受制于反垄断主管机关的行政执法，如果出现选择性执法或怠于执法，后继诉讼将难以为继。

数据显示，从2007年1月至2009年12月31日，联邦法院涉及反垄断集团诉讼的案件从1811件减少至121件。①究其原因，主要是大部分的集团诉讼案件都依赖于政府对价格垄断的调查。②目前，世界各国都出现了类似现象。不管怎样，各国政府前期的反垄断调查如同美国的司法部，均由专门机关实施。

相比之下，独立诉讼的案件无形中增加了反垄断法的实施资源，并且强化了反垄断法中的惩罚措施对垄断违法行为的威慑力。换言之，后继诉讼案件只不过是搭公共资源的便车而提起的。基于这些因素，反垄断政策应该鼓励和支持当事人提起更多的独立诉讼。如果此类案件的存在是积极的，那么相对于原告而言，案件结果所带来的潜在利益会超过他所遭受的损失。首先，独立诉讼案件解决问题的效率更高，最典型的是不需要专门机关对垄断违法事实进行认定。此外，原告掌握的相关信息，包括通过庭前证据开示所获得的额外信息，足以在法庭上作为必要证据证明垄断违法行为的存在。其次，独立诉讼案件的被告也愿意通过和解予以解决，因为只有此种方式相对快捷，无需像在后继诉讼案件中等待主管机关裁决之后才能进行和解。

如今，美国大多数公共执法重点放在对于横向并购和不同企业之间的横向合谋行为。司法部根本从未裁决过价格歧视行为，联邦贸易委员会也极少这么做，更不用说让政府机构来制裁众多的纵向违法行为，所以尽管微软案件闹得沸沸扬扬，针对垄断的制裁依然很少见。③而在纵向限制竞争的案件中，反垄断诉讼的当事人主要由供货商和经销商构成，原告比较容易收集到被告违法的证据材料，因而提起反垄断私人诉讼的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置诉讼模式。该模式是指私人在反垄断主管机关作出行政裁决之后，才能提起反垄断诉讼，即行政裁决是民事诉讼的前置程序。目前，世界上只有少数国家采用此种模式，以日本为典型代表。

根据日本《禁止垄断法》第二十五条规定，如果事业者有私的垄断、不正当限制交易或不公平交易的行为，必须对受害人负无过失损害赔偿责任，但是依第二十六条第1款之规定，这种请求赔偿的诉讼只有在公正交易委员会审决确定之后才能提起。④换言之，日本《禁止垄断法》对当事人的损害赔偿请求权在程序上作出了全面限制。实践中，此规定备受争议。

追溯历史，日本《禁止垄断法》是在总体模仿美国《谢尔曼法》、《联邦交易委员会法》和《克莱顿法》等三部法律基础之上形成的，但美国的这些法律中并没有类似日本法第二十六条的规定，这种在审决确定之前禁止受害人提出请求赔偿诉讼、由公正交易委员会“垄断”反垄断法的实施权的思想在美国法中是见不到的。《克莱顿法》第五条（a）规定，在政府依据刑事诉讼程序或民事诉讼程序确定被告具备垄断违法行为的情形中，其判决或审决在其他人对被告的诉讼中可以作为直接证据。不言而喻，这将有助于私人利用政府程序的结果请求损害赔偿，而绝没有任何限制私人请求赔偿之意。不仅如此，该法第四条规定，因垄断违法行为的侵害而使自己的事业或财产遭受损失者，可请求实际损失的三倍赔偿以及包括合理的律师费在内的诉讼费。这进一步促使受害人揭发垄断违法行为，参加反垄断法的执行。⑤

通过上述分析可知，日本的损害赔偿诉讼，依据现行《反垄断法》第二十五条规定提起的诉讼，与美国相比显得缺乏动力。有关这一点，有诸多解说，其中有两种比较权威：第一，日本的民事诉讼程序不能让受害人充分搜集到举证垄断违法行为及举证损害额的证据；第二，日本法院在举证损害额的认定标准上要比美国法院严格得多。此外，在法律实施方面，日本非常重视国家机关的主导权，但严重忽视私人的主导权。这与日本近代以来效仿欧洲，建立起以官僚阶层为核心的国家体制是密不可分的，即所谓的“治者之法”。

第三，总体评价。以上两种程序衔接的模式各有利弊。美国模式的优点在于强调社会管理的参与性，即充分推动各种社会力量，包括官方和民间尤其是私人主体，都来管理和维持良好的市场竞争秩序，此做法特别适合于那些法律制度完备、司法力量强大而社会资源丰富的国家。相比之下，日本模式也有其优点，它能够增强私人诉讼的目的性，避免因私人盲目提起反垄断民事诉讼而导致社会资源的浪费以及其他社会问题的产生。⑥实践证明，行政前置诉讼模式的弊端非常明显，它不仅是对当事人正当诉讼权利的剥夺，也是对私人当事人正当实体权利的限制，严重阻碍了反垄断私人诉讼制度的发展。目前，世界上大多数国家的反垄断法采取的都是直接诉讼模式，并没有对私人提起反垄断民事诉讼设立任何的前置程序。可以预见，行政前置诉讼的做法最终会被时代所淘汰，当事人直接提讼将是世界各国唯一施行的反垄断法程序衔接模式。

我国程序衔接模式的选择

就我国而言，美国模式的优势体现在其反垄断法的历史源远流长，无论是立法还是司法都经过了实践的验证，在反垄断制度和文化建设方面不断推陈出新，已然成为其他国家竞相学习的样板和典范。而日本模式的优势则在诸多方面体现出了与我国的相似之处。首先，在反垄断的立法目标上，日本的禁止垄断法与中国的反垄断法在价值取向上是多元的，比如保护公平竞争、维护消费者利益、促进经济发展等；其次，在立法体例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陆法系，即以对实体法律条文的解释为基础，辅之以相关的司法解释及公共政策构成法律运作的框架；最后，日本反垄断法发展的主导力量来自于行政机关，即通过拥有广泛政治和经济管理权力的行政官员来具体实施。

笔者以为，中国应更多地借鉴美国的经验，因为直接诉讼模式能够避免反垄断主管机关在实施机制上的种种弊端，充分发挥私人当事人的能动性和积极性，使他们享有充分的诉权。当私人当事人的民事权益受到垄断违法行为的侵害时，可以无需反垄断主管机关的同意，通过提起民事诉讼的方式，直接向法院寻求司法救济。同时，考虑到我国的政治传统和社会价值取向及私人诉讼制度可能被滥用的风险，适当学习日本反垄断法实施机制中的行政前置诉讼模式也是可行的。亦如前述，民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用是必需但又有限的。我国应该借助后发优势，扬长避短，建立以行政执法为主导，以民事诉讼为补充的反垄断法实施机制，形成二者之间的和谐互补关系，从而推动反垄断私人诉讼的发展。理由如下：

首先，私人参与反垄断法实施机制的动机并非总是正当的。在市场经济条件下，政府的基本职能是维护有效的竞争，事关社会公共利益。而私人提起反垄断民事诉讼的首要目的是实现个人利益，即获得高额的民事损害赔偿。因此，从功能上讲，私人诉讼只能是行政执法的有益补充。

其次，私人受制于主客观因素，不可能拥有丰富的社会资源。与拥有广泛公权力资源的反垄断主管机关相比，私人提起反垄断民事诉讼主要取决于成本与收益的考量。在实践中，由于人力、物力和财力的有限性，私人往往无法有效地对垄断违法行为展开调查，个人维权异常艰难。

最后，反垄断政策涉及国家发展战略与国计民生，考虑到垄断违法行为有可能对国家经济产生的负面效应甚至影响社会的稳定，在立法时优先考虑行政机关的公力救济是合乎时宜的，这是因为行政手段本身具有权威性、强制性、具体性非经济利益性的特点。两相比较，原告基于垄断纠纷提起的私权诉讼就只能处于辅助和次要地位。但应当指出，过分强调公权力和公法救济而偏废私权利和私法救济尤其是私权的司法保护，会使我国的反垄断机制失衡，最终与法治理念相悖。因此，应当允许私人当事人直接向法院提起民事诉讼。

（作者单位：广东海洋大学法学院）

注释

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④时建中：《三十一国竞争法典》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第170页。

反垄断法经典案例篇6

一、价格垄断的界定及表现形式

国家发展改革委员会于2003年颁布的《制止价格垄断行为暂行规定》第二条规定：“本规定所称价格垄断行为，是指经营者通过相互串通或者滥用市场支配地位，操纵市场调节价，扰乱正常的生产经营秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，或者危害社会公共利益的行为。”根据该规定，认定价格垄断不但要符合主体、行为要件，还要符合一定的后果要件，即产生“扰乱正常的生产经营秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，或者危害社会公共利益”。而在执法实践中认定对生产经营秩序是否造成影响、影响程度如何，对其他经营者或者消费者合法权益、社会公共利益是否构成损害及损害程度，尚无统一的标准。因此，认定的难度极大，分歧也较大。同时，该规定将价格垄断的行为类型限定为相互串通或者滥用市场支配地位，将商品范围限定为市场调节价的商品，具有明显的局限性。根据《反垄断法》的相关规定，价格垄断行为主要表现为以下三种形式。

价格垄断协议。根据我国《反垄断法》第十三条第二款的规定，“垄断协议又称限制竞争协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。《反价格垄断规定》第六条规定，认定其他协同行为，应当依据经营者的价格行为是否具有一致性、经营者之间是否进行过意见联络等因素，同时还应考虑市场结构和市场变化等情况。

滥用市场支配地位。《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。滥用市场支配地位的类型对应于价格垄断主要有以下几种：一是垄断价格。垄断价格，分为垄断高价和垄断低价。在卖方市场条件下，垄断价格通常是垄断高价，占有市场支配地位的经营者向购买者索要高价；在买方市场条件下，垄断价格通常是垄断低价，占有市场支配地位的经营者强制销售者按照低价进行交易。二是掠夺性定价。掠夺性定价行为，是指占有市场支配地位的经营者无正当理由，以低于成本的价格销售商品。三是搭售与附加不合理交易条件。搭售与附加不合理交易条件，是指经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。四是差别待遇。差别待遇是指占市场支配地位的经营者没有正当理由而对条件相同的交易对方采取不同的价格或者其他不同的交易条件。

滥用行政权力排除、限制竞争的行为。《反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行规制，明确将行政机关以及具有公共管理职能的事业组织（以下通称行政主体）纳入反垄断法的调整范围。从中国实际情况看，垄断在相当程度上掺杂着行政权力的不恰当运用，这是政企不分的旧体制在市场化改革过程中的惯性作用。行政主体滥用行政权力排除、限制竞争的行为损害了竞争秩序、消费者利益和社会公共利益，具有很大的危害性。

二、江苏市场价格垄断行为实证分析

江苏省自《价格法》实施以来，在反价格垄断方面进行了一些有益的探索，但总体上看，仍然处于比较初级的阶段。直到《反垄断法》的实施，才有所拓展，并取得了一定的成果。

横向垄断行为分析。自《反垄断法》施行以来，江苏办理了多起涉嫌价格垄断的案件，既有横向垄断协议行为，也有横向协同行为，下面通过两起案例分析，分别研究横向价格垄断行为的两种表现。

案件一：2008年10月，江苏省物价局接到关于13家水泥生产企业联合涨价的匿名举报，举报信提供了企业签字盖章的协议复印件，江苏省物价局检查分局依法启动了反垄断调查。通过调查发现，2008年7月21日，由华新金猫水泥公司牵头，江苏金峰水泥等13家水泥生产企业在华新金猫水泥（苏州）有限公司召开联席会议，会议的主要目的是解决因煤炭等生产原材料价格大幅上涨，各家水泥生产企业之间价格恶性竞争导致利润下滑甚至亏损的问题。为了维护共同利益，各家企业决定统一水泥销售价格，并签署了会议纪要。决定从2008年7月22日零时起，熟料、水泥销售价格调整如下：第一，苏、锡、常地区熟料离岸价为360元/吨；第二，苏、锡、常地区P.042.5等级散装水泥到码头价为380元/吨。我国《价格法》对企业签订协议联合涨价行为是有规定的，明令禁止了这种不正当价格行为。因而，可依据《价格法》的相关规定对其定性处罚。

案例二：2010年10月12日，根据国家发展改革委员会统一部署，江苏省物价局检查分局对江苏境内的部分包装纸生产企业开展了反垄断调查。调查发现，自2002年起，江苏及浙江、上海、安徽、福建等部分包装纸生产企业成立了联谊会，联谊会由参加企业分别做东举办召开，会议主要交流各企业包装纸的生产经营情况。2007年以后，联谊会逐渐形成了制度，即每个月至少召开一次会议，有时半月召开一次，最频繁时每周召开一次。会议地点在做东企业所在地，或者在苏州市某饭店，会议主要协调包装纸销售价格。会议一般上午十点报到，十多家企业营销负责人在会议室开会后，由举办会议企业招待午餐后散会，并决定下一次会议的时间和承办单位，会议只有口头价格协议，没有任何文字记录。会议主要由A、B、C三家产量较大，市场占有率较高的企业牵头，A、B主导会议议题，提出价格调整建议，C负责通知与会人员参会。调查确认，造纸联谊会存在协同调整包装纸价格的行为，违反了《反垄断法》第十三条的规定，依法应当给予行政处罚。

滥用市场支配地位行为分析。案例三：2010年4月28日接群众举报称，某地区部分经营者在销售普通食盐（320克/袋）时向消费者搭售多品种营养盐，有的违反规定随意涨价。经分析，认为某盐业分公司涉嫌滥用市场支配地位，无正当理由搭售商品，省物价局决定启动反垄断调查。经查，当事人为推广加碘低钠盐、天然活性钙盐、硒强化营养盐、锌强化营养盐、健康平衡盐等五种营养盐的使用，扩大销售，将营养盐的推广纳入单位职工和部门评选先进的考核范围。2010年5月1日，又正式发文开展“淮”牌系列营养盐宣传推广月活动。当事人的食盐配送销售人员在实施推广的过程中，要求食盐零售商在购进普通食盐的同时，购进一定数量的营养盐。一些零售商擅自提高普通食盐销售价格或者向消费者搭售营养盐，最终导致某地区出现了普通食盐抢购风波。当事人五种营养盐的销售数量为34.58吨，环比增长535.66%；销售金额为194，848元，环比增长532.13%。与上年同期相比，分别增长1287.60%、1474.41%。

当事人在江苏省物价局介入调查后，积极配合调查，并依据《反垄断法》第四十五条的规定，申请中止调查，承诺在今后的经营中，将注重备足普通食盐库存，理顺送销体系和送销环节，保障食盐市场正常供应，规范食盐配送销售人员的行为，对前期搭售行为造成的零售商的库存积压予以退货，保证不再发生此类搭售事件。鉴于当事人已经认识到搭售行为危害的严重性，提出的承诺措施具体可行，依据《反垄断法》第四十五条的规定，接受当事人的申请，中止调查。

滥用行政权力排除、限制竞争行为分析。案例四：某市运管处的行为违反了《反垄断法》第三十七条，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制价格竞争内容的规定”。一是某运管处存在滥用行政权力的事实。驾驶培训学校收费属于市场调节价，由经营者根据市场供求关系制定，在竞争中形成。即使运管处辩称出于制止低价恶性竞争，促进行业健康发展的目的，但是其行为也剥夺了经营者依法享有的自主定价权，而且超越了其法定的行政管理职权。因此，滥用行政权力行为比较典型。二是制定了排除、限制竞争的内容。文件规定不得擅自降价和变相降价，实际禁止了驾校开展价格竞争，违反了《反垄断法》的规定。三是运管处利用行政审批权限保障其文件规定的实施。从文件规定的处罚措施看，运管处利用审批开班的权力，通过对违规收费（文件核心要求就是不得降价）行为削减开班人数，确保禁止降价规定的执行，实际产生了排除、限制竞争的效果。某市运管处的行为属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

三、反垄断执法的实践要求

反价格垄断执法面临的形势、问题和任务，对我们的工作提了出新的要求。

把握方向重点。我国尚处于社会主义初级阶段，企业经济实力还比较弱，还没有出现在国内、国际市场同行业中处于支配地位的大型企业。相反，在某些行业领域，大型跨国企业拥有技术、资金、管理上的绝对优势，在国际市场居于主导地位，同时借助与我国订立的在知识产权、国际贸易方面的双边或多边协议的保护，占据了我国相关市场的支配地位。这些跨国寡头企业如果实施垄断行为，必然严重破坏我国相关市场正常的竞争秩序，给国内企业造成重大损失。因此，目前我国反垄断调查的重点对象应当是大型跨国企业。

加大宣传力度。通过宣传，引导社会各界准确理解反价格垄断法律法规的基本精神和主要内容，增强企业对市场竞争规则的认知能力、增强消费者对竞争文化的认同感、增强政府对市场经济规律的理解，强化全社会的公平竞争意识。竞争是大势所趋，反垄断法的目的就是保护竞争，维护公平的竞争秩序，企业应通过技术创新、管理创新来增强实力，从而增强市场竞争力。同时，加强反价格垄断案件的曝光。在条件允许的情况下，将价格垄断案件作为公开调查的案件，把调查的每一步进展向社会公开，以此加大宣传攻势，使老百姓知道价格部门对价格垄断行为进行了调查。无论最终调查结果如何，均要以适当的方式公开其结果。

反垄断法经典案例篇7

内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。

一、反垄断法域外管辖制度的形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大宪章”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。

传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。[4]效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。

（二）反垄断法域外管辖的理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。

“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度的实施

反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。

（一）国际卡特尔

在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]

发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]

通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。

三、反垄断法双边合作及存在的问题

（一）反垄断法双边合作的现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。

反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。

从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。

（二）反垄断法双边合作中存在的问题

反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。

其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。

再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。

最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。

四、我国反垄断法域外管辖制度的构建

（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。

除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。

我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。

（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探

在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。

我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。

从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。

随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。

五、结

语

我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。

注释:

[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

【主要参考文献】

1.曹康泰编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法治出版社2007年版。

2.王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版。

3.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003.

反垄断法经典案例篇8

反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，其制定和完善，具有重要的理论和实践意义。但在各国立法实践中，对于竞争关系进行法律界定的并不多见。在英美法系国家，立法者往往回避竞争的概念，虽在法律中大量使用竞争一词，但并不对竞争进行定义，而将对界定竞争关系的任务交给具体的执法机关或法院，让这些部门运用“成熟的经济学原理”去判定。在大陆法系国家，仅有日本、我国台湾地区做过明文定义。我国现行法规中，尚无对竞争这一概念的法定定义。立法上竞争的法定定义的缺失，以及高新技术发展带来的新形势，使对竞争关系的届定变得愈发困难。

在该案例中，原告百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎商，其拥有的省略网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站查询信息。原告经调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广，使原告不能正常向用户提供服务，导致了大量的网民误以为广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争。为此，请求法院判令：（1）奥商网络公司、联通青岛公司停止不正当竞争行为；联通山东公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》等报刊上上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。

本案中，案件的争议点之一即在于被告与原告间是否存在竞争关系。原告百度公司为搜索引擎服务提供商，而被告与原告并不属于同一行业。在笔者看来，对于经营者之间竞争关系的认定，并不以此为限。本案中，三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规定，应认定为已构成不正当竞争行为。

二、竞争关系的认定

在对竞争关系的界定上，反垄断法和反不正当竞争法存在显著的差别。

竞争关系的定义有广义和狭义之分，反垄断法所规制的竞争关系一般是严格意义上的竞争关系，或者说是狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。

所谓狭义的竞争关系是指具有替代关系的商品（相同或近似的商品）的经营者之间争夺交易机会的关系。在反垄断法中，除去本身违法的少数行为，竞争关系的认定应以相关市场的认定为前提。所谓相关市场，是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。相关市场的界定包括了产品市场范围、地域市场范围和时间市场范围的确定。

相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。在各国反垄断立法和实践中，对相关市场的界定，发展出了较为成熟的理论。相关市场的界定应考虑需求替代性和供给替代性因素。其中，需求替代性是关于相关产品市场界定的最重要的因素，而供给替代性对于前者具有补充作用。界定相关市场范围需要考虑的第二个重要因素是地域市场范围。相关地域市场范围是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争的地理范围。在同一个相关地域范围内，竞争条件基本一致，而与其他地域间的竞争条件存在显著区别。因此，考察地域间竞争条件的差异性是界定相关地域市场的基本思路。至于相关时间市场，是德国在司法实践中发展出的一个概念，美国和欧共体的反垄断立法和实践均没有相关的考察。因为多数产品的竞争与时间无关，时间市场在实践中的运用并不多。

较之《反垄断法》，《反不正当竞争法》对竞争行为的界定则极为宽泛，并不以经营者同属一个行业为限。对不正当竞争行为，各国的立法主要依是否违反诚实信用原则进行界定，而不局限于竞争关系。鉴于反不正当竞争法保护法益多元性的特点，在判断一种行为是否构成违背诚实信用或者公序良俗原则时，习惯上是在揭示值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。

《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于竞争关系的不同界定，是由二者的不同立法理念所决定的。《反垄断法》立足于规制限制和消除竞争的行为，《反不正当竞争法》则致力于消除竞争中存在的不正当竞争行为，二者分工配合，不可混淆。

英美法将“不劳而获”作为认定不公平竞争行为的基石，大陆法将诚实信用作为最基本的原则，我国将公平、诚信和遵守商业道德规定为基本原则，这都具有维护商业伦理、确立竞争道德的色彩。由于以维护商业伦理为基石，反不正当竞争法规制的对象并不限于直接侵害竞争对手的行为，还包括搭便车、投机取巧或者损害消费者权益等行为。

《反垄断法》理论渊源于经济自由主义和经济民主主义。《反垄断法》的精神在于企业获得公平的竞争能力和机会，保障平等的市场准入，打击和控制垄断，消除差别待遇，实现公正、自由和平等的竞争。它追求的是自由竞争，解决的是竞争的有无问题。

混淆《反垄断法》和《反不正当竞争法》上的竞争概念，还抹煞了二者之间在性质上的区别。如上所述，《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，具有浓厚的私法属性。事实上，仍有部分国家通过侵权行为法的一般条款对不正当竞争行为进行规制。在大陆法系国家，《反不正当竞争法》普遍被划入私法的范畴，实行不告不理原则，并以民事责任作为主要的救济手段。基于《反不正当竞争法》的私法性，《反不正当竞争法》以诚实信用为依据来认定不正当竞争行为，标准较为宽泛，可以最大限度地对不正当竞争行为进行规制。与此不同，《反垄断法》在大陆法系通常被视为公法的组成部分。历史上，《反垄断法》就是国家干预经济、解决市场失灵问题的产物。当代国家一般都由国家设立专门机关，对垄断行为进行主动的干预。基于《反垄断法》的公法性，应对竞争关系的认定进行详细的规定，在为反垄断机关提供指引，同时起到约束国家权力的作用。

此外，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的认定较宽还有一重原因，即《反不正当竞争法》需要充当知识产权法的兜底法，在知识产权法无能为力的领域对知识产权进行保护。出于这目的，《反不正当竞争法》的认定标准理应抽象宽泛，以达到补充保护之效。而《反垄断法》在适用上恰恰有可能与知识产权法产生冲突。

另外，就规制对象来说，《反垄断法》的规制对象更为宏观，侧重于维护根本性的竞争秩序；《反不正当竞争法》的规制对象较为微观，主要是各种具体性的竞争行为，在实践更为多变复杂。以诚实信用为标准来认定不正当竞争行为，可以最大程度地克服立法的僵化和滞后性，适应实践的变化。

最后，《反不正当竞争法》的法域属性也决定了其不可以《反垄断法》的认定标准来认定不正当竞争行为。众所周知,《反不正当竞争法》是经济法的组成部分,而经济法是以社会为本位的,是为了弥足个人本位的民商法的不足而产生的。作为社会本位的部门法，《反不正当竞争法》的保护对象除了存在直接竞争关系的其他经营者的合法权益以外，还包括消费者的合法权益和正常的竞争秩序。三者同等重要，不可偏废。如果仅以《反垄断法》的界定标准来认定不正当竞争行为，则后两种权益都难以得到保护，也就难以发挥《反不正当竞争法》对于侵权行为法的补充作用。

三、我国《反不正当竞争法》的一般条款

如上所述，《反不正当竞争法》的规制对象是违反商业道德的竞争行为而非直接的竞争行为，因此，应以诚实信用原则为标准来认定不正当竞争行为。在各国的立法实践中，设定一个概括性的一般条款可以说是通例。

例如，德国在1896年制定《《反不正当竞争法》》时，只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有制定一个一般条款，使得法律调整范围和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使得该法成为由一般条款家列举构成的法律。一般条款在德国《《反不正当竞争法》》中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，并被称为该法的核心。据统计，在德国依据（反）不正当竞争法的两条原则判决的案件占全部不正当竞争案件的2/3，余下1/3案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文及附属法令处理的。

我国的《反不正当竞争法》中，除了具体列举了十一种典型的不正当竞争行为以外，还在该法的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，确定了包括诚实信用在内的该法基本原则。但是，由于该法第2条第2款规定 ：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”，部分学者由此认为，第2条第1款的规定不构成严格意义上的一般条款，因为“违反本法规定”就限制了认定不正当竞争行为的范围。

笔者认为该法第2条第2款的规定可以做如下解读，即“本法”并不局限于该法具体列举的十一种不正当竞争行为，而应解释为《《反不正当竞争法》》全法。当然，在以后的《《反不正当竞争法》》修订中，可以将第2条第2款的“违反本法规定予以删除，以避免引起不必要的歧义。

在我国的司法实践中，除了百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案外，还有大量的案例适用《《反不正当竞争法》》第2条第1款之规定，界定不正当竞争行为，典型案例如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案等。

因此，在《反不正当竞争法》中界定不正当竞争行为，应以诚实信用为原则为依据。就我国现行立法来说，也就是以《《反不正当竞争法》》第2条第1款的一般条款为依据。

当然，目前我国《《反不正当竞争法》》中一般条款的规定仍有不完善之处，例如，对于依一般条款认定的不正当竞争行为缺少有效的制裁手段，应在以后的立法中加以完善。

（作者：南京大学法学院法律硕士（法学））

注释：

北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案.中华人民共和国最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，访问于2011年2月23日.

孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19页.

参见.反垄断法.第12条.

参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟.竞争法学.中国人民大学出版社,2009年1月第1版，第257-261页.

孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20页.

郑友德、杨国云.现代反不正当竞争法中"竞争关系"之界定.法商研究.2002年第6期，第65页.

林旭辉.竞争法构成体系的比较--试论反垄断法与反不正当竞争法的差别.法制与社会.2007年第10期，第6页.

吕忠梅、陈虹.经济法原论.法律出版社,2007年1月第1版，第354页.

反垄断法经典案例篇9

关键词：限制竞争；网络文化；执法理念

一、现状

网络文化产业是传统文化产业网络化模式与新兴网络文化相结合的产物。一如其他产业，网络文化产业由于利益的驱使同样存在着各种限制竞争的行为，为了社会经济的可持续发展，就需要反垄断法予以规制。美国作为网络文化的先驱者及反垄断法的发源地，拥有深厚的经验，其中限制竞争行为虽然并非最核心，却是近年来愈发引起关注的反竞争行为之一。对此，美国政府是否会采取文化保护战略并通过这些巨头实施自己的文化输出战略？答案是否定的。因为在美国的竞争执法机构看来，虽然产业政策对于本国的壮大起着无以复加的作用，但只有竞争政策才是帮助本国经济持续发展的源泉。当产业政策与竞争政策发生冲突时，竞争政策处于优先的地位。

二、限制竞争协议的规制

无论在哪个市场，同业中的人即使是为了娱乐和消遣也很少聚在一起，但他们的对话通常不是导致对付公众的阴谋，便是抬高价格的计划。在网络文化产业领域也不例外，但产业特殊的传导性导致了限制竞争协议的跨领域性。美国在审查此类案件时没有采取特殊态度，而是根据案件本身的性质来定义。对于横向限制竞争的案件，由于其危害性较大在法律适用上一般采用"本身违法原则"。 在纵向限制竞争协议方面则多采用"合理原则"。以一个案例来加以说明。

2010年9月24日，美国司法部提起了一项针对多个大公司的诉讼，包括Apple，Google，Intel等公司。前述被告达成的双边条约中禁止员工cold calling①。这些合约排除了大部分吸引高技术人员的竞争，损害了那些员工获得重要竞争性信息以及获取更好工作机会的权利。因此，美国司法部诉上述公司达成的双边条约减少了被告高级技术人员的竞争，减少了这些相同员工的潜在就业机会，干扰了价格决定机制的运行，直接限制了贸易并违反了谢尔曼法第1条。②

合约的具体内容限制了本企业高科技员工的就业机会，维护本企业的稳定发展，这也是网络文化产业的一个显著特征即人才经营。上述企业试图通过双边合约来阻止人员变动，显然是滥用自己的威信及市场份额，提高员工转换成本或根本无法转换。反垄断法要保护的是竞争和发展，上述双边合约的签订会导致签约企业从此枕在固有的技术人员之上谋取无忧之境，从而不再创新并最终导致产业的衰败。所以反垄断法对此予以了严厉的规定，通过本身违法原则限制这些限制竞争协议的施行。

值得注意的是，在处理上述案件时法院考虑了附属限制除外的情况。所谓附属是指该限制是必须的或者本身固有的促进竞争的协作行为的一部分。通过合理性审查，如果该限制可以促进竞争或者达到促进竞争的后果，那么该限制就是合法的，可以豁免适用本身违法原则。换言之，美国法院在适用本身违法原则之时其对象更准确的来说应该是纯粹限制竞争协议（naked restraint against competition）。这样一来既考虑了市场内的竞争维持，也将公司的经营状况纳入考虑的范畴，有助于从宏观和微观两个方面去考察竞争发展的目的，不盲目惩罚企业，更为合理有序。

通过上述的简单分析，很显然可以看出美国政府并没有将网络文化产业作为一个新兴的产业加以特殊对待，而是承继与其他案件一贯的理念，同时考虑到网络文化产业的特性。在限制竞争协议方面，首先对于横向协议仍旧采取"本身违法原则"，同时在运用原则的过程中考虑"附属限制除外"的情况，更理性地看待企业的行为，尊重企业的自主经营。

三、美国经验对我国网络文化产业反垄断规制的启示

1、我国网络文化产业反垄断规制的现状

随着技术的进步，我国出版、广播、电视、音乐等领域也进入到网络化时代。虽然在发展过程中不可避免出现了各种问题，但随着经验的增加我国反垄断执法技术也在日渐成熟。但是，也有学者认为信息技术的快速发展使得一些新企业占市场支配地位的时间比较短，涉及到的知识产权比较多，对垄断的认定有很多技术难题。而且互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为互联网公司不具有市场支配地位的证据。因此，既然互联网区别于传统制造业，其是否滥用市场支配地位就不能只考虑市场份额，而应综合考虑市场门槛、技术标准等因素。③

2、网络文化产业反垄断执法的理念

事实与经验表明，反垄断执法理念的选择是一国反垄断执法成功的关键。延续本国反垄断执法机构一贯的理念，对所有的产业一视同仁，有利于树立反垄断执法机构的威信，令一国反垄断执法有条不紊。美国作为反垄断执法相当纯熟的国家，存在颇多可取的经验。因此我们不妨予以一定借鉴，并根据中国国情进行适当改革。

从具体的执法角度而言，美国带给我们最大的启示莫过于坚持反垄断执法的连贯性。这样既可以增加法律的稳定性，也可以增强企业的预期，便于企业安排经营，使新产业形成健康的竞争秩序。

当然，与此同时也不能忽略美国FTC和DOJ以及法院在面对网络文化产业案件之时，基于产业特征所采取的一些特殊态度。也即注重网络文化产业集团化与人才化的特征。根据不同的产业、不同的市场，收集该市场特征性的信息，考察市场的进入门槛、技术标准等，来帮助自己进行更加准确和恰当的判断。另外，还要加强不同市场之间的关联性考察，更为全面而又有重点地分析产业的特征，以期增强该产业反垄断执法的精准性。

四、结语

美国的网络文化产业已是如日中天，形成了诸多值得学习的经验。我国传统文化产业正在逐步进行网络化改革，迈出坚定的步伐。虽然由于历史的原因，传统文化产业对信息技术的接受还有些迟疑，并存在着各种不正当竞争问题，但执法机构正在努力提高执法能力，面对我国的网络文化产业，反垄断执法机构坚持贯彻其执法理念，坚持对网络文化产业平等对待。与此同时关注到行业的特征性信息，针对行业本身进行执法。自此，我国的企业必将在竞争中成长，我国的网络文化产业也必然可以健康地发展，成为新的经济增长点。

注释：

① cold calling，是指未经允许，以任何方式（口头、书面、电话或电子邮件）与另一公司尚未公开申请岗位的员工直接联系。

②Competitive Impact Statement-United States District Court for the District Court of Columbia, case 1:10-CV-01629,September 24, 2010.

③《中国互联网存在垄断吗？》，省略/macro/more/201102/12/t20110212_22206863.shtml，访问时间2011年8月16日。

参考文献：

[1]商务部条法司编、尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京：北京大学出版社2008年版。

[2]沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与经典案例研究》，北京：法律出版社2006年版。

反垄断法经典案例篇10

一。竞争法的起源

关于法的起源，最经典的莫过于恩格斯的论述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]竞争法的也没有例外-当商品经济发展到一定的阶段，不同的生产者搜集相同的资源用以生产相同的产品并用于交换时，由于资源的稀缺性和经济人的最大化利己倾向，竞争便自然而然地产生了，在竞争中势必会产生一些习惯性的规则，这些习惯一旦被国家所确认，便成为了竞争法。比如，在《汉谟拉比法典》中，有关于禁止卖酒妇任意抬高酒价的规定，其中的酒的价格的计算，就是按照酒与谷物的比率计算出来的，这便是一种习惯性的规则。[5]

在中外各国的法律发达史中，我们可以发现，与竞争有关的法律在很早就已经出现了。除了上举《汉谟拉比法典》中的规定外，笔者手头还有不少其他国家和文明的资料，如公元前后古罗马颁布的禁止粮行蓄意提高粮价的法律和公元482年颁布的宪法，其内容包括对提高价格在内的所有垄断的禁止[6].我国古代《唐律》也规定：“诸买卖不和而较固取者，及更出开闭其限一价，若参市而规自入者杖八十。以得赃重者，计利准盗论。”也就是说，欺行霸市、谋取暴利、垄断市场者将受到杖刑，重者将视为盗[7].竞争法律的较早出现，是因为无论在奴隶制还是封建制下，都曾经有非常繁荣的城市经济存在[8]，在大型城市的商品经济中，竞争是不可避免的，规范竞争的法律也就必然会出现了。那种认为竞争法起源于资本主义时代的观点，没有看到封建和奴隶时代商品经济的繁荣，忽视了历史的延续性，是不足取的。

二。近代（前现代）的竞争法律制度

虽然竞争法随着商品经济的繁荣而早在各个奴隶制和封建制的文明中就已经出现了。但不可否认的是，竞争法的大规模发展确实是近几个世纪的事情。

在15~18世纪，世界经济（尤其是欧洲和美洲）在总体上一直是以难以想象的加速度迅速地发展着的，其最显著的特征便是各个国家城市经济的空前发展和工业化的不断深入。以英国为例，在1600年，伦敦至多有25万居民，到1700年则达到了50万，“英国的现代化随着伦敦的扩张而开始……任何地区一旦受到伦敦的影响，无不朝着专业化和商业化的方向发展……”[9]一位女历史学家曾经形象地说：“伦敦正在吞食英国。”[10]

随着城市的急剧扩张和繁荣，欧洲各个城市都出现了诸如集市（定期举办的商品交换集会，与中国的“市集”、“赶街天”相类似）、交易会（主要是商人之间交易的批发市场）、商场（长期开放的市场）等商业交换的场所，同时形形色色的现代意义上的市场（如劳动力市场、信贷市场、证券交易所等）也开始大量产生。在这些市场中活动的农民、商人甚至纯粹的买空卖空投机者们都想方设法获取最大的利润，一些违背当时习惯的竞争行为也就虽之出现了。例如，在17世纪的许多城市，商人们开始不再按照当时的习惯（或法令）在专门的交易场所交易，而是“赶在农民来到中央菜场之前，截下他们的物品……用低价拦路买下运往集市的货物”[11]，通过这种“私下交易”逃避税收，集聚货物以获得垄断地位。在18世纪中后期，有的商人甚至开始有步骤地在整个欧洲大规模囤积货物进行垄断投机。[12]这些不正当的竞争行为影响了正常的市场价格和交易秩序，也可能引起了许多人的反对[13].

作为国家（政府）对各种新出现的危害竞争行为的回应，有的国家开始直接通过法律规范竞争行为。17世纪初，英国的判例法就开始担负起了反对垄断和保障竞争的任务，通过“约翰案”（John Case）等判例，形成了普通法中的“限制贸易应受谴责”的法律原则，英国也成为欧洲乃至世界上最早通过法律手段直接保护竞争的国家。[14]继英国之后，具有成文法传统的法国的立法中也出现了反对限制竞争的行为。1791年通过的《沙伯利厄法》（又译《沙彼利耶法》）对于一些卡特尔行为进行了禁止性的规定。[15]1793年通过的《严禁囤积垄断法令》中则对当时的囤积垄断行为作了详细的描述，认为“囤积垄断是重大的罪行”，规定了甚至达到死刑的严厉惩罚措施。之后，还颁布了许多有关规范市场竞争行为的法律，例如《全面限价令》、《新六（风）月四日的限价律》等。

除了在单行法规和判例法中能发现一些具竞争法性质的规范外，在各国的民、商法典中也能找到一些有关反垄断、反不正当竞争的法律条款。如意大利民法典的第2598条、2599条，2600条，法国民法典的第1382条，德国民法典的第138条和826条等。[16]

在近代（前现代）竞争法的发展史中，必须指出的一个特殊现象是：虽然违背法律和既有商业习惯的各种传统的限制竞争行为（如囤积垄断）常常受到法律的惩罚和社会公众的谴责，但一些由国家主导的，在实质上是限制了自由竞争的行为却常常从一开始就受到资本主义国家的支持。其中最显著的例子就是各国在印度举办的“东印度公司”。英国、荷兰、法国等国在十七世纪先后建立了各自的“东印度公司”[17]，可以说这些公司是完整的股份公司制度建立的标志性事物。它们在建立的一开始就发行了股票，并通过董事机构来掌控整个公司的运作。根据现有的资料，我们可以发现：这些公司在成立之后“几乎立即取得了成功”（除了法国东印度公司之外，它于1664年建立，当时英荷两国的公司已经瓜分了印度的市场）[18]，其中的原因除了先进的制度体系之外，更重要的还在于它们都拥有“专营贸易”的特权-这些特权自然是国家通过法令等各种手段所赋予的，实际上，在17世纪，这些特权一直存在[19].直到18世纪，各种个体和私营的商人们开始怨声载道的时候，这些专营特权才有所松动。[20]但无论如何，我们从上述事实中完全可以得出这样的结论：并非所有竞争法律都一定是“反垄断”或者“反不正当竞争”的。相反，维护垄断和限制竞争的法律和政策在西方国家的法律发达史中随处可见。[21]

三。现代反垄断法

18世纪，在英、法等老牌资本主义国家市场经济不断发展的同时，一些新兴的资本主义国家如美、德、日等也正以更快的速度崛起着。垄断、不正当竞争和其他一些与自由竞争相悖的现象在这些国家开始大规模的出现。到了19世纪末20世纪初，卡特尔、辛迪加、托拉斯乃至康采恩等有组织和长期的限制竞争现象充斥于各新兴资本主义国家的经济史资料中。[22]而两次世界大战则更深深影响和改变了世界经济的格局，各国竞争法发展的道路也出现了各不相同的情形，下面以美、德、英三国为主，说明19世纪以后至20世纪西方各国的竞争法发展轨迹。

美国在19世纪下半页，铁路事业和金融行业迅猛发展，摩根、哈里曼等大财团控制了大部分铁路和金融系统。他们利用铁路运输的垄断地位对农场主进行敲诈勒索，激起了60至70年代的“农会运动”为了平息农场主的愤怒，1869年，伊利诺斯州通过了第一个反垄断法令，不久，其它许多州也相继颁布了类似的法令，19世纪80年代，美国各州还颁布了一些局部的不完整的反限制竞争行为的法律。这些法令的通过，使美国的垄断资本在一些经济部门和一些地区受到一定限制。但由于缺乏全国性的统一的反垄断法，那些没有颁行有关法令的州和既有的法令没有涉及的经济部门成为垄断资本家发展托拉斯的避风港。[23]这就导致一些部门和地区的托拉斯组织大规模发展，进而诱发了19世纪末美国的第一次公司（企业）合并高潮-到了1895年，由众多中小公司合并为一家大公司的合并公司占整个部门公司总数的75%以上的有20个部门，1895年-1904年平均每年合并公司数为301家，合并资产额为6.9亿美元。[24]资本的高度集中，必然形成市场中的经济支配力量。在没有法律约束的情况下，属于市场支配地位的企业开始大量利用这种力量扭曲市场，取消竞争，破坏自由贸易，从而引起社会各界的强烈不满。[25]终于，1890年，标志着现代反垄断法产生的美国《谢尔曼反托拉斯法案》出台了，它对垄断的认定采取了绝对严格的“当然违法”的标准（但到20世纪初期就放松了对反托拉斯的管制，今天，美国对托拉斯采取了更为放任的法律原则，只要这种垄断行为是不排斥竞争的，是无害于社会公益的，是有益于规模经济的[26]）。《谢尔曼法》与1914年的《克莱顿法》及以后的修正案和1914年《联邦贸易委员会法》组成了美国的现代竞争法律体系。

德国在19世纪和20世纪竞争法律的发展经历了曲折的过程。作为欧洲后起的资本主义国家，德国的政权长期由具有浓厚封建残余的容克地主和大资产阶级把持，这些人为了维护自身的利益，经常通过国家立法的形式限制自由竞争的发展。例如在德国统一之初，“铁血宰相”裨斯麦就制定了限制自由贸易的法令，禁止国外商人进入德国从事贸易，以保证德国容克地主和由容克地主转变而成的大资产阶级的利益；在第一次世界大战之前，为了集中力量从事军事工业的生产，制造大型企业与英、法等过竞争，德国先后颁行了许多容许甚至鼓励卡特尔和辛迪加组织发展的法令；纳粹上台后，为了推行国家统制经济，于1933年制定了《强制卡特尔法》，大大推动了卡特尔组织在德国的迅猛发展。直到1957年，德国才制定了《反限制竞争法》[27].

在英国，由于17世纪就由普通法确立了“限制贸易即为违法”的原则一直有效，所以在19世纪，各国纷纷提高关税保护自有经济的时候，英国执行的一直是零关税的政策，这大大降低了英国的竞争能力。到了19世纪末和20世纪初，英国也法律开始反省原来的原则，通过1894年的诺登菲克诉马克西姆枪械公司案（NORDENFILT v. Maxim Guns and Ammunition Co.Ltd）[28]，不再认为一切限制竞争行为都是违法的。这种变化的原因在于：英国在世界的地位不断下滑，殖民地经济已经出现了衰落的迹象。在一次大战以后，英国国家开始对一些衰落的工业部门实行干预措施，甚至推动他们走上垄断和联合的道路。如1921年，政府通过法律将在战前就已走向垄断化的铁路业进一步合并为四个垄断组织。这四个垄断组织控制了全国铁路运输的95%.在国家的干预下，采煤业、纺织业也都先后形成了垄断的局面。[29]“第二次世界大战是英国历史上的分水岭。”[30]英国出现了大规模的工业集中现象“全国50家最大的垄断组织，牢牢操控着英国的政治和经济命脉。”[31]这种现象已经严重影响了英国的市场经济，并有可能危及英国的经济发展前途，加上当时现代竞争法的理论已经形成，1948年英国第一部成文竞争法（The monopolies and Restrictive Practices Act 1948）终于诞生，并成立了垄断委员会。在60年代，英国竞争法体系进一步得到完善，至1980年制定《竞争法》对各种不正当竞争行为作了总体性控制规定时，可以说英国的成文竞争法体系已经基本形成。

从西方各发达国家竞争法的历史发展中，我们可以发现：竞争法的发展始终是与各国的经济状况紧密结合的，在有的经济部门、有的时期，国家政策和法律是倾向禁止限制竞争行为的，而在另一些部门、另一些时期，国家又常常运用法律手段直接推动限制和不正当竞争行为和组织的发展壮大。究其原因，除了最大化地保证统治阶级的利益之外，各国对竞争行为、限制竞争行为的态度变化，在很大程度上取决于当时经济发展的需要。这样的变化里程可以给我国的竞争立法提供有益的启示：其一，究竟采取什么样的法律和政策来规制竞争行为，对限制和不正当竞争行为的规范应该掌握一个什么样的尺度，其标准不仅仅是空洞的“公平”和“正义”，更在于实际的经济环境和经济发展的需要；其二，竞争法制度体系必须根据各个经济部门的实际状况来建立，完全可以对不同的部门采取松紧不同的规范，而这些规范的总目的又都是竞争秩序和整个社会经济的协调和稳定发展。

    注释：

[1] 这个定义参考了北京大学杨紫煊先生等学者的论述，但有所改动。参见杨紫煊主编《经济法》173页，北京大学出版社和高等教育出版社联合出版，1999版。

[2] 最新的规范当属国务院2001年4月21日的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。另外，2001年的全国人大会议明确提出我国要尽快制定《反垄断法》。

[3] 需要说明的一点是，在本文所述的“竞争法史”中，包括一些立法目的与上述现代市场经济的竞争法截然相反的立法例，即它们可能是专门限制竞争的，这并不与我对“竞争法”的定义相悖。

[4] 《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。

[5] 见《汉谟拉比法典》第108条，转引自《外国法制史资料选编》30页，北京大学出版社，1982版。

[6] 参见吴炯《维护公平竞争法》18页，中国人事出版社，1991版。

[7] 即准用《唐律》六篇之一《盗篇》中的规定。

[8]如古埃及第二十六王朝（约公元前600年），“有人居住的市邑有两万座”，为了发展商业，当时的埃及统治者还鼓励希腊商人移居埃及并给这些人土地，这都充分说明当时的城镇和商业都已发展到一个很高的水平。参见刘家和主编《世界上古史》76页，吉林人民出版社，1983年版。

[9] 布罗代尔著，顾良译《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷20页，生活、读书、新知三联书店，1993年版。

[10] Dorothy Davis， A History of Shopping， P. 56， 1967.

[11] 《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷27页。

[12]《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》中对1787年一名叫昂利。霍普的商人在整个欧洲范围内进行的“胭脂红”垄断行为作了详细的描述，见该书第二卷454页。

[13] 关于这种反对，在大多数的历史书籍仅仅是有提法，但并没有太多的详细资料作为论据，因而这是一个值得进一步研究的问题。

[14] Richard Whish， Competition Law， P.18，参见曹士兵《反垄断法研究》第34页，法律出版社，1996年版。

[15] 尽管有的著作认为这部法律主要是为了防止工人集会，但也必须看到，该法律中明确禁止行会的产生，其作用是“反对组成卡特尔和其他限制竞争措施”的，参见爱里克。松尼曼《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社出版，法条译文见《外国法制史资料选编》下册536页。

[16] 引自曹士兵《反垄断法研究》第34页。

[17] 其实用大商行或者大股份公司经营某一地域的各种贸易的方法早在16世纪就已经有了，比如英国的莫斯科公司，只是这些早期的公司没有获得东印度公司般的巨大成功。

[18] 《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷490页。

[19] 参见《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷第四章的内容。

[20] 这里有必要区分英国和法国东印度公司的不同情况：在英国，由于东印度公司取得了巨大的成功，不少富商巨贾购买了它的股票，使得这个公司实际上牵动着大量统治者的利益，因此，英国对商人开放印度贸易和停止专营特权的政策仅仅从1688年存续到1708年，此后专营贸易照旧成为东印度公司的特权；在法国，由于“法国东印度公司的破败不堪使国旗和国家蒙受羞辱”，1769年它已经丧失了垄断特权，1790年被撤消。

[21] 这一现象在本文后面的论述中也将不断提及。

[22] 在宋则行、樊亢主编《世界经济史（修订版）》中有各国的详实资料，经济科学出版社，1998年版。

[23] 福克讷《美国经济史》，商务印书馆出版

[24] 龚维敬《美国垄断资本集中》，人民出版社，1986年版。

[25] 需要指出的是：在德国、日本和沙皇俄国，容克地主（德）、财阀（日）和传统的贵族资产阶级（俄）在国家进入资本主义阶段后长期把持着政权，因而含有封建成分的垄断经济一直占有主导（或重要）地位；在美国，由于历史上根本没有经历过封建时代，加上本国市场极其广大，所以自由市场的理念深入人心-这也是现代意义上的反垄断法滥觞于美国的重要原因。

[26] 见杨紫煊主编《经济法》176-177页。

[27] 这部法律和1947年日本的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》都是以美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》为模板制定成的，它们都是二战后为了防止法西斯势力重新抬头而确立的经济民主化政策的结果。

[28] 何勤华主编《英国法律发达史》373页，法律出版社，1999年版。

[29] 《世界经济史（修订版）》中卷111页。