反垄断法的法律责任十篇
时间：2023-06-16 17:37:41
反垄断法的法律责任篇1
关键词：纵向价格垄断协议 责任主体 责任形式 责任豁免
问题的缘起
2013年8月7日，国家发改委宣布，根据前段时间的反垄断调查，奶粉企业合生元因严重违法、不积极整改，被处上年销售额6%的罚款，约1.6亿元；美赞臣被处上年销售额4%、约2亿元的罚款；多美滋、雅培、富仕兰、恒天然均被处上年销售额3%的罚款，约1.7亿元至0.04亿元不等。这次发改委对六家奶企的罚款金额近6.7亿元，是迄今为止我国反垄断史上开出的最大罚单。发改委为何对这六家奶企开出巨额罚款，其原因是近几年这些奶企肆意实施纵向价格垄断行为，致使我国大陆地区洋奶粉价格畸高，严重扰乱了市场秩序，损害了消费者利益。
“洋奶粉案”的处罚折射出我国《反垄断法》正在凸显其威力，但是，这并不意味着发改委的巨额罚款就能够有效遏制我国比较严重的纵向价格垄断行为。在近几年，发生在我国的比较有影响的纵向价格垄断协议案件除了近期的“洋奶粉案”之外，还有“白酒案”、“强生案”等。在我国，总体而言纵向价格垄断行为比较严重，致使中国许多商品的价格比国际市场要高许多。以奶粉行业为例，目前虽有一些奶粉开始下调价格，但是其下调的只是一些高端产品的价格，对于一些中端、低端奶粉，价格几乎没有变化。而在汽车行业、高端奢侈品行业，纵向价格垄断现象还基本未受到撼动。由此可见，我国纵向价格垄断协议案件的法律规制还任重道远。从法律责任来看，由于我国《反垄断法》对纵向价格垄断协议的责任配置不够合理，致使不能有效规制一些性质严重的垄断协议。源于此，本文从责任主体、责任形式和责任豁免三个层面对纵向价格垄断协议的法律责任展开研究，以期对有效规制我国频频发生的纵向价格垄断协议案件有所裨益。
纵向价格垄断协议的责任主体
在确定纵向价格垄断协议的责任主体之前，有必要先阐释一下何谓纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等，是指处于不同经济阶段的经营者之间达成的约束销售价格的协议。纵向价格垄断协议（纵向价格垄断协议是纵向垄断协议的一小类，又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等。尽管不同的学者对其有不同的表述，但是其含义基本相同，均是指处于不同经济阶段的经营者之间达到的约束销售价格的协议）的责任主体是指对纵向价格垄断协议承担责任的人，其与纵向价格垄断协议的行为主体并不完全重合。纵向价格垄断协议的行为主体是实施纵向价格垄断协议的人。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向价格垄断协议的行为主体是“经营者”与交易相对人，其中，经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。具言之，包括制造商（生产商）、批发商、商、零售商等。在大多数情形，纵向价格垄断协议的责任主体与行为主体是一致的，换言之，谁实施了纵向价格垄断协议行为，谁就承担相应的法律责任。但在某些情形下，纵向价格垄断协议是由一些制造商的分公司或者商实施的，存在行为主体与责任主体不一致的情形，那么，这些由制造商分公司或者商实施的纵向价格垄断协议，制造商应不应该承担责任？这涉及责任主体与行为主体的范围是否一致、能否分离的问题。
对此问题，在不同的法律部门有不同的答案。在刑法领域，基于罪责自负原则，要求责任主体和行为主体保持一致，即犯罪行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任，否则就可能株连无辜。但是，在民法、经济法和行政法领域，行为主体与责任主体的范围有可能不一致。在某些情况下，责任主体可以不是违法行为的主体，比如由于他人与违法行为主体之间存在着雇佣关系、上下级关系、师徒关系、监护与被监护或委托关系等特殊的主体联系、利益关系、权利和义务关系等，雇主对雇员、上级对下级、师傅对徒弟、监护人对被监护人、委托人对人的侵权行为和不法行为会承担替代责任或连带责任。由此可见，从范围来看，行为主体与责任主体的关系并不一一对应关系，少数情况下二者可能范围不一致。总公司与分公司的行为主体与责任主体的关系正是如此。分公司是总公司设立的分支机构或附属机构，它不同于子公司具有独立的法律人格、能够对外独立承担法律责任，其经营行为产生的法律后果是由总公司承担。因此，对于制造商的分公司或者商实施的纵向价格垄断协议行为，基于分公司没有独立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市场行为，因而制造商应该作为责任主体承担相应的法律责任。以“奶粉案”为例，如果A奶企的注册地和奶粉生产地均在国外，但是它在中国设立有B分公司或者C商。对于B分公司或者C商实施的纵向价格垄断行为，由于B分公司没有独立法律人格，因此不能成为责任主体，其实施的纵向价格垄断协议行为所产生的法律责任由A奶企承担；对于C商，由于其纵向价格垄断协议是基于A的授意而实施的，其与A的关系就如同手与大脑的关系，因此，C商实施的纵向价格垄断协议行为，将由A奶企承担法律责任。
综上，纵向价格垄断协议的责任主体是经营者及其相对人，包括制造商（生产商）、批发商、零售商。另外，如果一些纵向价格垄断协议是由某经营者的分公司或者商实施，那么该经营者要作为责任主体承担相应的法律责任。
纵向价格垄断协议的责任形式
按照传统之分法，法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三类，下文将遵循传统的责任形式分类方法，分别探讨纵向价格垄断协议的法律责任形式。
（一）行政责任
我国《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见，对于实施纵向价格垄断协议的经营者，将承担三种形式的行政责任，即责令停止违法行为、没收违法所得、罚款。
责令停止违法行为是指反垄断执法机关要求垄断协议的实施主体停止实施垄断协议的行为。其目的在于及时制止破坏市场秩序的垄断协议的实施，以减少损失的扩大。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委责令实施纵向价格限制的奶企停止实施价格限制行为。没收违法所得是指没收行为人通过实施垄断行为而获取的违法所得。在反垄断实践中，由于违法所得的数额不容易计算，因此对该种处罚形式适用得较少，经常被罚款所取代。在反垄断实践中，罚款被经常用来规制行为人实施垄断协议的行为，并且与停止违法行为的责任形式相比，罚款的惩罚性和威慑力更大，它既能有效阻止经营者继续实施垄断协议的行为，又能保证经营者的生产能力。难题和关键在于罚款数额的确定，罚款数额是否合理不仅直接影响经营者继续生产经营的能力，同时也制约着反垄断执法效果。反垄断执法机关在确定具体的罚款数额时，应考虑纵向价格垄断协议的类型、对相关市场的危害程度、行为的持续时间、对消费者的影响程度等因素的基础上决定罚款数额。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委根据对各奶企实施价格垄断的行为特征、实施价格垄断的时间长短、对奶粉市场和消费者的危害等因素进行综合考量，分别给予0.04亿元到2亿元不等的罚款。
此外，为鼓励纵向价格垄断协议的行为主体主动报告违法情况，节约反垄断执法成本，《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”在“洋奶粉案”中，贝因美和惠氏公司由于承认错误，积极配合国家发改委的调查，并对公司的价格垄断行为进行及时整改，因此，得到国家发改委的宽恕。
（二）民事责任
我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。根据此条规定，经营者实施纵向价格垄断协议，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“依法”是依什么法，《反垄断法》虽没有明确指出，但根据一般理解，“依法”应该指依据《民法通则》。
《民法通则》对“民事责任”列举了十种责任形式，但是，具体到纵向价格垄断协议，却只能适用赔偿损失、停止侵害和排除妨碍（确认垄断协议无效）三种形式。换言之，纵向价格垄断协议一旦被认定为违法，既可以申请法院确认垄断协议无效，也可以请求垄断协议的实施者采取措施防止危害后果进一步发生。如果该垄断协议对其他人造成了损失，还应该给予赔偿。通观各国的赔偿损失制度，可以将其分为两种：一种是补偿性损害赔偿制度，另一种是惩罚性损害赔偿制度。在我国，由于惩罚性赔偿的立法只见于《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法，《民法通则》和《反垄断法》均未规定惩罚性赔偿制度，因此，尽管许多学者建议我国可以引入美国和我国台湾地区所规定的垄断行为三倍损害赔偿制度，以增强相关法律的威慑力和吓阻作用，但是，在法律尚未对垄断行为规定惩罚性赔偿制度的情况下，目前还只能实行补偿性损害赔偿制度。
当然，在我国将来修改《反垄断法》时，为了激励私人提出反垄断诉讼，平衡垄断受害人与垄断协议实施者在诉讼活动中悬殊的利益关系，以更有效地打击垄断行为，保护市场竞争，保障消费者利益，可以参照美国和我国台湾地区的做法，对垄断行为所造成的损害规定三倍赔偿。
另外，由于我国反垄断执法机关的执法任务繁重，执法资源较为匮乏，因此，可以鼓励私人提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼可以减少纵向价格垄断协议的发现成本，从而有效规制纵向价格垄断协议。我国反垄断诉讼制度由于缺乏倾向于原告方的诉讼制度设计，致使反垄断私人诉讼案件较为罕见。因此，我们除了通过规定惩罚性赔偿制度提高垄断受害者提起私人诉讼的动力外，还应降低诉讼“门槛”，降低原告方的举证责任。
纵向价格垄断协议由于具有更强的隐蔽性，因而其取证比其他垄断行为更加困难，如果不减轻原告的举证责任，将阻碍纵向价格垄断协议受害人提起私人诉讼。因此，有必要设置一些特定的证据制度，减轻原告的举证责任负担，例如可以规定审前证据交换制度、举证责任倒置及约束力规则等。
其中，约束规则是指反垄断执法机构在其执法调查中对非法垄断协议所做出的行为或违法性认定对法院具有约束力，从而鼓励私人当事人的后继执行。私人后继执行是指私人当事人可以借助于政府先前的诉讼结果或调查处罚决定来指控被告的反垄断违法行为，从而获得民事赔偿。由于反垄断执法机构作为政府机关，具有比较强大而广泛的调查权力，在对纵向价格垄断协议的取证调查方面相对容易些，所以如果能在反垄断私人诉讼中合理利用反垄断执法机构已有的调查和处理成果，将在很大程度上推动私人诉讼的发展，提高反垄断法对违法垄断行为的规制效果。
（三）刑事责任
我国《反垄断法》第46条、50条对纵向价格垄断协议的实施者只规定了民事责任和行政责任，并未规定刑事责任。根据罪刑法定原则，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，目前尚还不能追究刑事责任。目前，有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，认为在反垄断法中设置（甚至强化）刑事责任是各国反垄断的通行做法。
本文认为，如果反垄断法设置的“违法成本”过低，将不足以对纵向价格垄断协议进行有效的规制。况且固定价格等核心卡特尔行为不仅具有严重的社会危害性，使消费者利益等受到严重影响，而且具有很强的隐蔽性，发现和追责成本很高，若仅依靠追究民事责任和行政责任难以起到有效规制的效果，因此，我国反垄断法有必要对这些行为设置刑事责任，对本身违法的固定价格、最低限价进行严厉制裁。在将这些行为纳入刑法的规制范围，不仅应规定罚金刑，而且可以规定短期徒刑。这样可以加重当事人的违法成本，从而有效遏制这些行为的产生。
纵向价格垄断协议的责任豁免
所谓反垄断法的责任豁免，“是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比”，在利大于弊时将豁免这些行为的反垄断法责任。依照《反垄断法》的相关规定，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，其并不是在任何情形下均要承担法律责任，如果该行为符合法律规定的一些条件，将会豁免其法律责任（目前，许多著作将豁免与适用除外未作区分，严格来讲，豁免与反垄断法的适用除外存在一些区别。适用除外，是指对于一些具有限制竞争效果的行为，由于其对社会、经济的正作用明显大于其负作用，因而在反垄断立法中对其不加规制，将其排除在反垄断法的适用范围之外。而豁免指的是对于一些具有限制竞争效果的行为，如果反垄断执法机关或者司法机关在进行规制时，通过分析其正负效应，如果发现其正效应大于负效应，则认为不追究其法律责任。由此可见，对于适用除外的行为，反垄断执法机关根本不进行违法性分析，也即不适用反垄断法，而豁免其实是反垄断法适用的结果）。
（一）豁免条件
《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免做了规定，即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条第2款还规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。
根据上述规定，可以看出要豁免纵向价格垄断协议实施者的法律责任，必须要求具备以下条件：其一，纵向价格垄断协议符合《反垄断法》第15条所规定的六种情形；其二，纵向价格垄断协议不会严重限制竞争；其三，消费者能够分享经营者实施纵向价格垄断协议所产生的利益。《反垄断法》第15条所规定的豁免条件缺乏“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。
为了平衡纵向价格垄断协议的积极效果与消极效果，本文认为在《反垄断法》中规定这一消极要件是有必要的，即使目前某纵向价格垄断协议的积极效果很明显，但从长远来看，如果其消极效果更大，则不应豁免其法律责任。
（二）豁免的举证责任
《反垄断法》第15条第2款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反价格垄断行政执法程序规定》第13条也规定，经营者认为其所达成的协议属于《反垄断法》第15条规定的情形的，应当提供有关证据材料，由政府价格主管部门审查核实。从这两条规定可以看出，实施纵向价格垄断协议的经营者欲豁免法律责任，必须由经营者提出申请，并且由经营者承担举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享纵向价格垄断协议所带来的利益。
我国法律作如此规定的原因是：如果由原告或反垄断执法机构来证明垄断协议不会严重限制竞争，其举证任务将非常繁重，原、被告的举证责任将失衡，不利于对垄断协议的规制。纵向价格垄断协议中的最低限价或固定价格行为对市场具有严重的危害性，因此被告在主张豁免责任时，由被告承担主要的举证责任更加合理；对反垄断执法机关和法院而言，也具有节约执法和司法成本的优点。
比如，在“洋奶粉案”中，发改委只证明各奶企实施了纵向价格垄断协议，而且此价格垄断协议违法，即可追究实施纵向价格垄断协议的奶企的法律责任。如果实施纵向价格垄断行为的奶企欲免除承担法律责任，必须证明其行为符合上述三个豁免条件。法律规定由申请责任豁免的经营者提供举证责任，将会极大地减轻反垄断执法机关搜集证据的责任，从而节约反垄断执法成本。
参考文献：
1.张文显.法律责任论纲[J].吉林大学社会科学学报，1991（1）
2.叶明.行业协会限制竞争行为的反垄断法规制[M].法律出版社，2010
3.吴太轩.技术标准化的反垄断法规制[M].法律出版社，2011
4.瞿静.论我国价格卡特尔及其法律规制[J].浙江海洋学院学报（人文科学版），2005（1）
5.叶明，吴太轩.技术标准化的反垄断法规制研究[J].法学评论，2013（3）
6.王健.反垄断法的私人执行―基本原理与外国法制[J].法律出版社，2008
7.郑鹏程.美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示[J].甘肃政法学院学报，2006（5）
8.尚明.反垄断法―主要国家与国际组织反垄断法律与实践[M].中国商务出版社，2005
反垄断法的法律责任篇2
关键词:行政垄断;反垄断法;供给与需求;成本与收益;经济分析
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)07-0074-04
一、行政垄断法律规制的引入
行政垄断,是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[1]。行政性限制竞争行为不仅平缓了企业之间的公平竞争,严重损害消费者的利益,同时也会引发腐败。可以说,行政垄断对经济秩序的破坏力远远超过由市场经济体制培育出的、在激烈的市场竞争中脱颖而出的民间经济实体的经济性垄断行为。为了制止行政垄断行为,促进市场的公平竞争,《反不正当竞争法》第7条明确规定:“政府及其所属部门不得利用行政权力,限定他人购买其制定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”并在第30条规定了行政垄断行为的法律责任。但是《反不正当竞争法》实施10多年以来,行政垄断行为非但没有灭绝,反而随着社会的发展不断呈现出新的表现形式。究其原因,其一是因为《反不正当竞争法》对行政垄断行为的列举存在不周延性,从而使新的行政垄断行为得以从容地产生;其二是因为法律对行政垄断的监管体制的设计不尽科学,因为按照《反不正当竞争法》第30条的规定:“政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其它经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”受行政机关内部利益一体化的制约,该规定尤如一块“护身符”,难以得到真正的实施。其三是因为行政垄断的法律责任制度不够完善,即《反不正当竞争法》没有规定行政垄断行为应当承担的民事责任和刑事责任,即便有关的直接责任人员获得了相应的行政处分,实施行政垄断的部门所获得的收益却不会因此而受到任何的影响,即政府及其所属机构无须为自己所实施的限制竞争行为付出实质性代价。从经济分析法学的角度来看,市场竞争中的违法行为都是理性的,都以追求非法利润为目的,只有在有利可图的情况下才会实施。行政垄断实质上是一种政府组织基于利益最大化实施的一种组织“寻租”行为。“理性人”的假设不仅适用于自然人个体,同理也适合于对政府部门及公务人员寻租行为的分析。当现有的法律制度框架不足以使违规者受到应有惩戒,行政垄断所获得的部门或地区收益远大于由此而可能承担的风险及损失时,那么行政垄断便会成为一种较为普遍的社会现象。
据国家工商总局统计,1995年至2005年,全国共查处垄断案件6548件。从查处限制竞争案件的行为来看,行政性垄断限制竞争和经营者滥用市场优势地位等是市场垄断的主要表现形式[2]。很显然,仅凭一部《反不正当竞争法》无法实现对行政垄断行为进行有效的约束,法律供给不足导致社会为行政垄断支付的成本过高。因此,迫切需要新的更具权威性的法律。有需求就会有供给,法律的供给由国家及其代言人以正式制度变迁的形式进行提供。变迁可能是自发的――需求诱致型制度变迁,也可能是国家主导的――强制性制度变迁,《反垄断法》的制定与正式颁行就是一种国家主导的制度变迁。为了有效制止行政垄断行为,《反垄断法》第五章明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织滥用行政权力,实施各种排除、限制竞争的行为。通过比较可以发现,《反垄断法》对于行政垄断行为的界定更为广泛,在一定程度上弥补了《反不正当竞争法》所存在的漏洞和不足。可以说,《反垄断法》的出台很大程度上弥补了《反不正当竞争法》在行政垄断行为面前的孱弱规制,符合市场经济发展对行政垄断予以法律规则的现实需求,也吹响了国家对行政垄断进行强制性法律治理的号角。
二、《反垄断法》有关行政垄断规制的缺陷
法律是正式的制度安排,其存在的价值就是降低交易成本、消除不确定性,通过最优的制度选择,获取最大的收益,但制度运行本身也需要成本。一项合理、可行的制度安排应该以尽可能小的制度成本来获取最大限度的制度收益,从而达到制度效益(制度收益减去制度成本)最大化,制度效益成为考量制度安排的重要标准。“法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费”[3]。法律成本体现在立法、执法、司法等与法的实施相关的各个环节之中。通过成本-收益的比较,我们不难发现《反垄断法》在对行政垄断规制方面存在诸多缺陷:
1.行政垄断的反垄断立法供给不足。每一项制度安排只是某一社会制度集合的一项元素,各层次、各方面制度通过相互影响、相互作用实现制度体系的均衡,当某一项制度出现不均衡时,将引起一系列制度的不均衡,从而致使整个制度结构的不均衡。现行《反垄断法》关于规制行政垄断的条款共有7条,仅7项法律条款根本无法完全涵盖行政垄断规制的所有方面,至于反垄断执法机构的设置、运作、职权,现实可行的调查程序,违法主体法律责任的落实,与行政垄断相关的经济性垄断的认定等一系列与执法有关的具体问题的规定,亟待配套法规、规章的制定和实施。对行政垄断的规制,需要一整套的法律规范体系;不同位阶的法律、法规、规章相互衔接、彼此协调,在一个相对稳定、均衡的法律政策环境中才有可能实现预期的规制效果。
《反垄断法》虽为行政垄断规则开创了一个新的法律制度模式,但反垄断执法机构的设置、职权,行政垄断行为的处理程序,法律责任落实等一系列后续问题缺乏确定、具体的操作性规范,以上问题若不及时解决,那么《反垄断法》很可能又会落入一个无从实施的怪圈。如仅有若干原则性的法律条款,执法机构在执法实践中会因无所适从而将法律束之高阁,亦或无约束地滥用自由载量造成新的不公平。法律供给不足使得行政垄断的反垄断立法成本无法得到补偿,而且法律制度间的不协调易造成法律的模糊界定,法律实施的不确定性会增加额外的成本支出。
2.反垄断执法机构职权定位不清。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源,是一种制度的重新安排,就不可避免改变原有利益格局,必然会受到既得利益集团的抵制。尽管反垄断法直面行政垄断,并规定了专门条款,期望通过正式法律制度消除其负面效应,但反垄断法在正式实行之后同样遭遇一系列挑战。
《反垄断法》第51条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。尽管与反不正当竞争相比,执法机构被赋予处理建议权,但实践中能否取得对诸如地区垄断、行业垄断等公共部门实施的限制竞争行为起到预期的制约效果存在诸多不确定性:执法机构无法直接对违法机构和责任人加以处罚。耗费大量的人力、物力对行政垄断行为进行调查,最终却将法律处置权让与行为主体的上级组织,反垄断执法成本是否能够以对垄断主体加以惩治的形式换取适当的收益尚不得而知;同时,行政垄断行为及公用事业的限制竞争行为通常有行政权力支撑,执法机关依然会遭遇抵制和不合作。
另一方面,司法机关基本上被排除在行政垄断规制的法律体系之外,在现有的反行政垄断法律体系中难以发挥应有的作用。从反垄断法的条文上看,对于受行政垄断侵害的公民或组织能否通过提讼的方式寻求救济没有明确规定;行政公益诉讼制度尚未建立;行政诉讼法没有对行政垄断的可诉性问题予以规定,而实践中行政垄断行为多以抽象行政行为作出,从根本上又否决了它的可诉性。诉讼作为一种法律制度,为法律主体维护合法权益提供了另外一种正式的制度安排。不管对行政垄断提起的是民事诉讼还是行政诉讼,其主要功能在于将被行政垄断行为所扭曲的社会资源分配格局予以重新矫正,实现公共成本与私人成本间公平、合理的分担。一种有助于维护财富公平分配的制度设计被排除在治理格局之外,整个制度体系的效率性和公正性也会大打折扣。
3.权力寻租深化存在潜规则环境。法律能否达到预期目的,取得良好的制度收益,实现从应然到实然的转变,那便是制度执行规范的问题。法律制度要有效能,必须隐含着对违规行为的惩罚,离不开健全、完善的实施和惩罚机制。而现行的处理机制又为权力寻租的深化提供了潜规则环境。依据公共选择理论,市场经济下适用于个人经济活动的理性原则,也适用于政府领域的公共活动。公共部门及其人员在社会公共活动中的抉择同样体现出“理性”特征。故而不能期望公共部门及公职人员在没有任何体制性约束的前提下,就自觉自愿地以最优的效率标准履行提供公共产品和服务的职能,即便存在正式的法律制度,只要这种制度框架无法实现对违规法律责任的完全追究,就不可能消除权力寻租的空间。公共部门基于部门或地区利益的考虑,在日常的行政管理活动中通过地区封闭、行政封锁等形式为本地区或本行业经济实体提供“畸形保护”,与此同时受益者将其获益的一部分转让给提供保护的机构或组织以换取今后更多的收益机会;当行政垄断行为遭受谴责而面临处罚之时,反垄断法又将处分权赋予该行为主体的上级,而上下级机关之间本身存在隶属关系,从某种意义上说是利益相关,权力寻租不仅存在公共部门与公共部门以外的实体之间,公共机构不同层级之间也被寻租行为所触及。
行政垄断与权力寻租具有很强的外部性。原本应由社会公众共享的竞争收益,被行政垄断主体及其庇护的经济实体分享,寻租的成本全部转嫁给社会,任其恶化的最终结果就是社会长期处于非效率的生产状态,严重制约社会财富的增长和公众福利的提高。
法律供给不足、执法成本高、权力寻租、司法难以介入等多方面因素的作用,很可能使《反垄断法》在反行政垄断方面很难达到预期的规制效果,如果公众对法律的实施失去相应信任,那么该法律的净收益就会呈现负值状态。
三、《反垄断法》的后续立法思考
1.配套措施的完善。预防和制止垄断行为,特别是行政垄断行为,维护市场竞争秩序,不仅要有一部反垄断法,更有赖于反垄断法的有效实施,下一步将研究制定统一、细化、可操作的规章,以利于做到执法统一、透明、公正。
反垄断法能否起到预期的规制效果,并不单取决于其自身立法的科学性、可行性。因为任何一项具体的法律制度不可能孤立地存在于现存的社会制度体系中,反垄断法效率的高低一方面取决于其收益和成本的比较,另一方面更取决于特定法律制度结构中各项法律规范措施安排之间的耦合状况,即不同的制度安排为了实现其核心功能有机地组合在一起,相互间协调一致。如果不加速配套法律法规的出台,解决诸如反垄断执法机构设置、法律责任的落实等问题,那么法律供给就满足不了法律的需求,没有新的法律制度环境的支撑,反垄断法的实际运行绩效会再一次否定其存在的合理性。要实现反垄断法对行政垄断的有效调节就必须解决反垄断机关的职权定位、行政垄断法律责任承担、反行政垄断司法救济机制的健全与完善等后续立法与执法问题。而所有这些问题的解决又必须依靠国家以强制性制度变迁的方式加强法律供给,以满足社会对公共产品的需求,以法律制度特有的优势实现公平、效率的市场经济竞争秩序。
2.反垄断执法机构的定位。反垄断执法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关必须具有超然的独立法律地位,超脱现有的部门利益。对行政垄断的规制事实上是一种公权力去制约另一种公权力的滥用。
《反垄断法》第9条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。”2008年8月1日,根据《反垄断法》的有关规定,国务院决定成立反垄断委员会。其主要职责是:研究拟定有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,评估报告;制定、反垄断指南;协调反垄断行政执法工作等。很显然,国务院下设的反垄断委员会被定义为一个综合协调机构,其本身没有确定的行政执法权。但无论是设置独立的专门反垄断法执法机构,还是依托现有的行政组织体系,由若干执法部门分享执法权,可以明确的是――反垄断执法机构依旧无法对行政垄断进行直接的法律处分。执法机构耗费大量的人力、物力等成本对行政垄断进行调查、检查、核实,对某一行政垄断行为的违法事实予以定性,却无权对这一行为进行惩处,违法实施行政垄断的机构是否会为自己的行为支付对价取决于其上级机构的定夺。笔者认为,在现有法律制度无法立即赋予执法机构以国家强制力为后盾的处罚权以及司法机关短期内无法直接介入行政垄断案件处理的前提下,后续的制度建设应集中于执法效率的提高,反垄断委员会负责全国垄断工作(包括反行政垄断)的统筹兼顾,在反垄断委员会之下确定一至两个机构主要负责反行政垄断的查处工作,解决多头执法、效率低下的问题。
3.《反垄断法》法律责任的落实。从经济分析法学的角度考虑,法律责任可以看作是对违法行为的社会要价,也就是行为人对其违法行为支付的成本。反垄断法第七章确立了民事责任、行政责任与刑事责任三位一体的法律责任体系。其中大部分是针对民间实体的经济性垄断,仅第51条对行政垄断的法律责任作出了规定。与反不正当竞争法相比,只是增加了反垄断执法机构对行政垄断行为处理的建议权。理性的个人或组织总是在现有的制度下,寻求最小的成本支付换取最大的收益,他们对于成本的支付绝不会出于自愿而是迫于某种强制的力量,如果不作出如上的支付他们便因此失去更多的利益。对行政垄断的规制,反垄断法的法律责任的落实必须凭借国家强制力的实施,对于反垄断执法机构以行政垄断的干预绝不能仅只停留于建议阶段,在无法突破现有整体法律制度框架的前提下,必须通过局部范围内的法律制度变迁以制定法规、规章的形式赋予执法机构建议权的相当的法律效力,对处理建议的内容、范围和形式加以具体化。同时应充分发挥国家法律监督机关―检察机关,在反行政垄断法律规制中的作用。即使根据现有的反垄断法律规范,检察机关既无法直接介入行政垄断违法案件的查处,又无法作为社会公共利益的代表对行政垄断提起公益诉讼,但行政垄断、权力寻租以及引致的腐败问题一直以来就如同一对“孪生儿”,地区封锁、公有企业的限制竞争等行政垄断行为背后通常可能涉及到权力寻租。而检察机关本身又肩负着对国家行政机关进行法律监督的法定职责,对行政垄断引发的受贿、渎职等犯罪问题,检察部门若能依法、有效行使职权,就能从一定程度上弥补反行政垄断执法机制及法律责任落实上的某些不足,从而有利于《反垄断法》预期规制效果的实现。
参考文献:
[1]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997(04).
反垄断法的法律责任篇3
内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事 法律 责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。
法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。
一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任
自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。WwW.133229.Com除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。
企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近 现代 以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。
总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国 台湾 地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想
规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。
（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建
正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。
理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明 自然 、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的 科学 和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。
1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕
2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业 经济 学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕
3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。
三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件
经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。
（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。
在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。
（二）损害赔偿责任。
违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。
?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的 发展 成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。
四、结语
总之，通过上述分析，笔者以为， 企业 高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的 法律 责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”
注释:
〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的 自然 人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。
〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。
反垄断法的法律责任篇4
关键词：行业协会；反垄断法；法律责任；法律完善
一、行業协会概况
行业协会，是由同一地区或同一行业的经营者为维护其共同利益而自愿组成的社会经济团体组织。具有非政府性、非营利性、自律性和双重性的特点。我国行业协会目前有两种成立方式，一是体制内政府主导型行业协会。是在政府职能转变过程中，由政府授权或委托，由行业主管部门组建的，承担部分行业管理职能的行业协会。二是市场内生型行业协会，在市场经济浪潮中由企业自发形成，通过行业自律等手段，维护正常的市场竞争秩序，促进企业健康发展的行业协会。由于我国曾经实行计划经济体制，目前大部分的行业协会都是政府主导型或由政府主导型转变而来。政府主导型行业协会虽然为政府实施机构改革发挥了一定的作用，但这样注定会导致行业协会“性质错位”，机构、人事、资产、财务依赖政府，无法真正表达经营者集体的利益诉求。行业协会作为经营者结成的社会经济团体组织，为维护协会成员共同利益，必然会对市场竞争（社会公共利益）产生影响。当行业协会沦为行政机关实行行业垄断的工具时，不仅违背了行业协会的立会初衷，而且还加大了反垄断的执法难度。市场内生型行业协会虽由经营者自发组建，代表成员维护共同利益，但在《社会团体登记管理条例》（以下简称条例）中，明确规定行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导，实行双重管理体制，加强业务主管机关的管控能力；同时规定
“一业一地一会”制度，限制行业协会的范围。这必然不利于市场内生型行业协会的设立和良性发展，也限制了行业协会规范市场秩序功能的发挥。
二、现行反垄断法视野中的行业协会
（一）反垄断法中行业协会的现行规定
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）目前在反垄断语境中对行业协会的经营者、发挥的作用、垄断协议、豁免情形、法律责任分别作出了规定，但规定过于模糊，在反垄断法实践中缺乏可操作性，既给了行业协会避责理由，又赋予了执法者过大的自由裁量权。其一，本法中对于垄断协议的认定，基本停留在横向垄断协议类型的规定，而对纵向垄断协议，即在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议行为列举甚少，且对于垄断协议的规定过于抽象，缺乏相应的程序性规定，在执法实践中对垄断协议的认定造成了一定的困难。其二，本法中的豁免情形，虽然借鉴了欧盟、美国、日本的反垄断立法经验，采取列举规定豁免类型的方式，但对垄断协议的豁免申报制度未做规定，完全由经营者自行承担举证责任和判断其协议是否符合本条规定的豁免条件，加重了经营者乃至行业协会的作为负担。其三，本法中第四十六条第三款对行业协会法律责任的规定不仅十分单调缺少配套法律责任，无法有效打击行业协会限制竞争的行为，而且仅有的规定也非常粗糙，对执法主体界定模糊。
（二）执法实践及存在问题
1.执法主体设置不合理。在反垄断执法实践中，我国目前主要有三支执法机构：工商管理部门、商务部和国家发改委。在纷繁复杂的市场经济中，限制竞争行为往往是多种行为并发存在的。这样的执法体系设置容易导致三大反垄断执法部门争权执法，重复执法或相互推诿。违法行为的打击，必然要依赖执法机关之间的相互协调，现今的权力配置无疑增加了反垄断执法成本，降低了执法效率。且反垄断执法机构缺乏相应的监督，权责明显不对称。2.法规缺失，原则运用泛滥。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。但是在现实生活当中，如果对行业协会的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。于是在借鉴国外经验的基础之上，针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，执法机构在执法实践中往往采取本身违法原则和合理分析原则来界定垄断协议的性质。由于我国对两个原则的适用未对行业协会作出规定，进一步纵容了执法机构的随意执法，扩大了执法机构的自由裁量权。3.宽大制度规定过于粗糙。在市场竞争过程中，行业协会往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，实行限制竞争行为，反垄断执法机构获取有效证据的难度颇大。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，执法机构根据《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大条款，对在反垄断调查之前和调查过程中，主动向反垄断执法机构报告检举达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。在2014年9月浙江省保险行业因涉嫌达成、实施价格垄断协议被国家发改委处以50万元的最高额罚款，对参与者共处罚金1.1亿元的执法中，其协会成员人保、平安等因为主动检举，免罚或减罚。但针对人保、平安的“自首”行为的保护，以及优势地位企业操纵行业协会实施限制竞争行为，行业协会被动实施，主动“自首”的情形没有规定。同时反垄断法对重要证据、检举效果的认定和减轻减免处罚的数量、顺序、减免程度缺乏细致的规定甚至没有规定，反垄断执法的较大主观性，不合乎法律的确定性要求。
三、完善行业协会反垄断法规制的法律建议
综上可见，反垄断法的法律缺陷赋予了执法机构极大的自由裁量权且缺乏相应配套的程序制度、监督机制，极易导致钱权勾结，发生权力寻租行为，违背立法初衷，反其鼓励竞争之本意，削弱了“经济宪法”的权威和政府公信力。行业协会和反垄断法律亟待完善。
（一）行业协会角度
1.突破双重管理体制。行业协会应当是政府与经营者之间的桥梁和纽带，应该是协会成员的朋友和助手，而不是协会成员生杀予夺的判官。行业协会应当突破登记管理机关、业务主管机关主导的双重管理体制，脱离行政部门的干预。行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；政府及其有关部门应当依法保护行业协会的自主权，不得干预行业协会的机构、人事、资产、财务等事项；国家机关工作人员不得在行业会中任职。行业协会应当是协会成员利益的代表者，而不是行政部门的“二政府”。管理体制的突破，需要有立法的支持。正在修订《条例》和正在起草制定的《行业协会商会法》应当取消行业协会的双重管理体制，直接将行业协会归口至民政部门登记和管理，改业务主管机关主导为指导，去除行政力量的过多干预，明确行业协会与政府的职能边界。以便充分发挥市场的调整作用，实现行业协会的自我管理、自我协调和自我服务。2.废除“一业一地一会”制度。《宪法》有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础。自由结社是宪法赋予公民的自由权利，毫无疑问，“一业一地一会”制度限制了公民的结社自由权，阻碍了民间商会的合法化；同时也不利于通过自由竞争促进行业协会的自我提升，抑制了民间商会的发展。在一些省份及地区，比如广东，2012年连续多项方案意见，通过行业协会引入竞争机制，突破“一业一会”限制，实现了行业协会跨区域组建、合并组建和分拆组建。但完全取消“一业一会”制度，在同一地域、行业过多设立行业协会，又会加剧行业利益代表的碎片化，弱化行业自律，削弱行业协会追求行业整体利益的能力。如何把握这个界限，最大限度地发挥行业协会的竞争促进作用，需要引起更多有关学者的关注。
（二）反垄断法视野
反垄断法的法律责任篇5
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[m].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[m].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[j].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[j].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[m].west publishing co,1990.
[7]王家福.wto与中国社会主义市场法律制度建设问题[j].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[j].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[m].甘肃人民出版社,1985.
反垄断法的法律责任篇6
关键词：行政垄断 经济垄断 法律规制
行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。
有关行政垄断规制方法的综述
行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。
体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。
在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。
行政法规制行政垄断的缺陷
“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。
此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。
反垄断法规制行政垄断的缺陷
行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。
行政垄断规制方法的选择
主张以行政法规制行政垄断者认为，行政垄断违法性的本质与经济垄断不同；主张以反垄断法规制行政垄断者则认为，二者没有本质的区别。因此，要确定行政垄断的规制方法，首先要明确行政垄断违法性的本质。
行政垄断的违法性具有双重性，既具有行政违法性即滥用行政权力，又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是，行政垄断行为虽具有双重违法性，但行政垄断行为违法性的本质，是经济违法性，而非行政违法性。因为，法律禁止行政机关实施垄断行为，主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断，是由于行政垄断的实施，破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制，降低了资源配置效率，减少了消费者福利。而不是因为此种行为，只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为，能够提高经济效率，优化资源配置，从而不具有经济违法性，法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时，亦不应忽略其行政违法性，否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性，对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时，应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任，由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖，在执法中相互协调，才能实现反行政垄断的目标。
（一）行政法对行政垄断的规制
行政垄断具有明显的行政违法性，因此以行政法对行政垄断加以规制，其正当性毋庸置疑。应当明确的是：行政法对行政垄断行为的规制，并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序，具有经济违法性，而是为了维护行政活动的良好秩序，防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制，主要是通过事前预防和事后监督。首先，通过对行政主体行政权力边际的界定，明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论，市场经济条件下的经济生活，应以市场调节为主结合政府干预。因此，凡市场能够解决的问题，政府不应横加干预。其次，政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下，政府在干预市场时，往往会衡量对自身利益的影响，从而使正常的行政权力的行使发生异化，变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法，将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来，才能有效防止行政垄断的发生。其三，健全行政内部监督机制，明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任，加大行政垄断实施者的违法成本，从而减少行政垄断的发生。
（二）反垄断法对行政垄断的规制
反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大”，在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家，反垄断法所规制的多是经济垄断行为，对行政垄断鲜有涉及。因此，通过制定反垄断法对行政垄断加以规制，许多人不免心存疑虑。
首先，反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论，经济法是调整国家干预经济之法，是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律，旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务，就是规范政府干预经济的行为。因此，经济法对政府干预经济的行为，有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于，其是对政府干预经济行为的合法性审查，而不是对行为程序的合法性审查；其目的是提高经济效率，而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断，并不是因为此种行政行为损害了行政秩序，而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序，造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法，规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国，都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同，但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据，又有立法实践，其正当性应无疑义。
其次，反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于，其是以经济分析的方法，以追求经济效率为目标，从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致，行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率，造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下，才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同，但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整，所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法，以辩明其危害，并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明，而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则，一并规制，才能使立法和执法，协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制，应抓住保护竞争秩序，提高经济效率这一主线，至于行政垄断所导致的权力寻租、、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。
（三）反行政垄断的执法
反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间，如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为，应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查，确认违法后，对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定，移交当事行政机关的上级机关，由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任，既不符合条块管理的行政管理体制，也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。
结语
法律对社会生活的调整，一方面是通过程序控制，保证社会生活按部就班的运转；另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查，以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上，人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，片面主张以某一部门法律规制行政垄断，导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此，在立法对行政垄断进行规制时，应该双管齐下，以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。
参考文献：
1.陈秀山.现代竞争理论与竞争政策[m].商务印书馆,1997
反垄断法的法律责任篇7
论文关键词 反垄断法 私人实施 公共实施
《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法在国外被称为经济大宪章,从表面上看他是一部维护市场机制的法律,通过反垄断执法机构对于实施垄断的行为进行的一些行政处罚等措施,其最终目的在于通过促进竞争和公平的交易来保护消费者的权益,提高人民生活水平。反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施两大部分,公共实施相关问题是反垄断法的重要组成部分,但私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色,私人实施有助于加强打击非法垄断行为的法律效果。因此,在关注反垄断法公共实施的基础上,重视私人实施的重要性显得十分有必要。
一、反垄断法私人实施的涵义
法律的实施,也称为法律的执行,是法律从文字转为行动、从应然状态转入实然状态的一种过程,是人们将法律规范的抽象可能性转变为具体现实性的一种能动性行为,是人们在社会生活中实际贯彻和施行法律规范的一个动态过程。
反垄断法的实施主要包括两种方式:法律的公共实施和法律的私人实施。公共实施主要是指是法律赋予特定的行政主管机构对违法行为实施相关法律的权力,私人实施则是指私人参与者(自然人、法人或其他实体)为保护自己的合法权益不受违法行为的侵害或弥补自己所受到的损害,直接开展反垄断法的实施。一般而言,公共实施主要运用公共权力和公共财政来维护公共利益;而私人实施则是在利益最大化的基础上进行理性选择,其主要目的在于保护私人的个体利益,但同时也能起到部分维护公共利益的作用。
关于私人实施反垄断法的概念又主要分为广义与狭义之分。美国的学者大多主张广义的概念,他们将反垄断法私人实施定义为私人依据反垄断法律规范开展的监督、追述、裁判和制裁违法行为的活动。而部分欧洲学者则主张狭义的反垄断法私人实施概念,他们将其定义为“任何私人主体参加到反垄断规则的实施中来,并且针对涉嫌违反竞争规则的被告提起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动”,“更为清晰的定义是,反垄断法的私人实施是指私人主体依据欧共体竞争法的规定提出的独立的民事诉讼或反诉”。
二、反垄断法私人实施制度的优越性
(一)有利于弥补公共实施的不足
实施反垄断法的主要目标在于维护社会的整体利益、优化社会资源的整体配置,在重视社会的整体利益的基础上,通过禁止部分行为来保护竞争,从而促进经济效率,提高消费者的福利。但是,公共机构在执法过程中必然会面临执法资源受到限制的情况,例如预算以及人员等的限制因素,从而影响反垄断法的最优执行效果。除此之外,由于受到担心败诉、对新型案件产生疑难等各种消极因素的影响,部分已违反反垄断法的案件也未受到相关公共执法机构的法律执行。因此,单纯依靠公共实施将无法保证我国反垄断法的最优执行效果,而适当给予私人实施反垄断法的权利不但有利于弥补公共实施在反垄断法执行上的不足,而且将大大增加反垄断法的总体执法数量,加强对违法行为的处理和制裁,从而真正达到有效遏制违法的目的。
(二)有利于提高反垄断行为的诉讼效率
垄断行为产生的消极影响往往通过损害私人权益,进而影响到社会公共利益。私人主体直接置身于各种相关行业的竞争之中,熟悉各个行业的内部竞争情况,一旦其私人的合法权益受到违法行为的损害,他们就会积极地提起诉讼,收集有效证据,提高反垄断行为的诉讼效率。因此,私人主体基于利益最大化的考虑,在反垄断的过程中会更为坚定与主动,积极与违法的垄断行为进行斗争。
(三)有利于实现社会公平公正
公共实施主要通过行政处罚遏制违法,例如对违法人员处刑法上的监禁、罚款或是命令其停止违法等方式来阻吓违法行为的再次发生。但是这些方式并未在经济上对受害的当事人给予补偿,例如某些垄断行为破坏了市场竞争,公共执法机构对违法行为进行处罚,但直接受到损害的往往是具体的消费者,而征收罚款的却完全上缴国库;遏制违法行为仅仅是避免受害者的二次损害,却未对已受到的损害进行弥补和挽回。相比之下,私人实施能更好地补偿受害者受到的损害,并实现矫正正义。私人不仅可直接通过法院禁止违法行为的继续发生,还可以通过申请法院判决损害赔偿,补偿因违法行为已经受到的损害。
三、目前我国反垄断法私人实施的困境
(一)私人实施与一般性民事执行的界定模糊
反垄断法是经济法的重要组成部分,与经济法一样具有公法的性质,这就决定了违反反垄断法的行为与违反民事法律规范的行为之间存在一定差别。首先,我国《反垄断法》第50条规定经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。而民事责任的划分要根据行为人违反民事义务的性质,可分为侵权责任、不当得利返还之责任、合同责任(包括违约责任、缔约过失责任)。不同性质的民事责任有着不同的责任承担方式、归责原则、构成要件等。因此,需要对违反反垄断法民事责任的性质做出明确规定,以便明晰民事责任的构成要件,但我国《反垄断法》第50条并未对此做出详细解释与说明。第二,《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式规定,包括停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等,但我国反垄断法未对责任承担方式作明确规定。第三,民事违法行为所侵害的对象是确定的、可预测、容易衡量的利益,而垄断行为所侵害的利益相比更抽象。原告要举证明确因垄断行为而产生的损害额度相当困难,借鉴国外部分反垄断司法实践不难发现,因垄断造成损失额度的计算需要采集汇总大量的市场数据,还需要经济学专家运用负责的数学模型进行运算,并提供证人证言。
(二)私人实施的程序不清晰
目前我国在反垄断法私人实施程序上的规定比较含糊,例如原告资格的认定、举证责任、权力控制等。以原告的资格认定为例,若允许各类受害人提出反垄断诉讼,则会导致大量重复诉讼、浪费资源,从而加重法院的工作负担;但若只允许部分受害人提出诉讼,则可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。
(三)证据制度有待加强与完善
证据制度是私人实施程序制度中的重要问题之一,关系着我国反垄断私人实施制度是否能顺利地进行。在大多垄断行为案件中,由于垄断的特殊性质导致受害人的举证能力比较弱,原告若按照传统的民事证据规则进行举证诉讼难以成功,这将不利于私人实施制度的实施。
四、完善我国反垄断法私人实施的对策
(一)明晰私人实施与一般性民事执行
首先,应当确定反垄断法中的民事责任的性质。反垄断法里的民事责任应是多样的,除了传统的侵权责任,还应当包括合同责任。其次,要根据民法通则上确定方式的适用原则和条件明晰民事责任的承担方式,如排除妨碍、损害赔偿等。另外,要建立和完善反垄断法私人实施的损害赔偿制度,保证私人实施制度的核心内容。允许私人在自己竞争行为因受到限制而发生损害时向法院提起诉讼,并且在私人向法院提起诉讼时提供足够的激励。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作为一种事前救济措施,赋予潜在的受害人在侵害发生之前向法院提起诉讼的权利,以此排除可能发生的违法行为,从而更加有效地保护私人的合法利益。
(二)明晰并完善私人实施的程序制度
程序制度是实体制度的必要保证,要确保反垄断法所规定的实体制度在现实经济生活中得到有效贯彻,就必须对私人实施的程序做出明确规定。在原告的自定认定上,要考虑合理扩大我国反垄断法私人实施的主体范围,对因受限制而对竞争行为产生侵害的受害者做出明确规定,赋予其向法院提起诉讼的权力,并且对限制竞争行为做出必要且清晰的分类。在举证责任上,应采用举证责任倒置的方式减轻原告的证明负担。在权利的控制上,可以采取“审前前置”的方式防止滥用私权,但这一方式的前提在于拥有高效健全的专门负责审查反垄断行为的部门。
(三)加强与完善证据制度
反垄断法的法律责任篇8
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是根据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》夕h，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而根据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当根据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。根据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国目前相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当根据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，如果赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其它行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于起诉或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。
反垄断法的法律责任篇9
关键词：反垄断法；私人实施；问题；完善
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0296-02
从一定意义上来说，法律的实施机制就是法律的生命。中国古人云：“徒法不足以自行。”庞德也曾经指出：“法律的生命在于它的实行。”任何法律在被制定出来后尚处于应然状态，只有在被实施后，才能从书本上的法律变成行动中的法律，从应然状态走入实然状态。所以，法律的实施机制对于实现法律的目标有着极其重要的意义。
法律的私人实施是指私人依据法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。私人实施法律的方式有四种：（1）由私人对违法行为进行监督，其中包括收集、提供可供发现违法行为的信息，甚至包括依法对违法者采取临时性强制措施；（2）由私人将违法者诉诸包括但不限于法院或替代性争议解决机制在内的争议解决系统；（3）由私人对涉案行为是否违法作出裁决；（4）由私人对违法者进行制裁。
中国《反垄断法》私人实施仅规定了一个条文，即第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。 显然，私人实施并没有得到立法者应有的重视。2012年6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定：“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于私人实施机制的进步主要表现在以下两个方面：
一方面，个人可以直接提起反垄断民事诉讼。个人可以直接提起反垄断民事诉讼这一进步解决了《反垄断法》对于原告资格规定过于模糊的这一难题。私人当事人是反垄断违法行为的受害者，按照“有损害必有救济途径”的原则，赋予受害者以诉权，是法治社会的应有之义。特别是对于消费者来说，他们是违法后果的最终承受人，而反垄断执法机关往往着重于对违法行为的处罚，而忽视对于他们损害的救济，这样的做法实际上背离了反垄断法的立法宗旨。赋予消费者以诉权是必要的，否则，他们的损害将无从救济。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1条规定了垄断民事纠纷案件的两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼，这种情况既可能是合同之诉，也可能是其他诉讼。根据该条的规定，在垄断民事诉讼中，只要原告有证据证明因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，均可以提讼，要求垄断行为人承担民事责任。
另一方面，适当减轻了原告举证责任。据最高院新闻发言人孙军工介绍，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2011年年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。从反垄断民事诉讼实践来看，原告取证难、证明垄断行为难是原告败诉的最重要原因。如果不解决原告取证难和证明垄断行为难这个难题，垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护，反垄断民事司法的职能和作用就难以有效发挥。
关于举证问题，《民事诉讼法》规定的基本原则为“谁主张，谁举证”。但考虑到对于垄断案件原告举证十分困难的现状，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》根据反垄断法、民事诉讼法的有关规定及法律原则和精神，对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。在举证责任分配方面，该司法解释区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配。例如对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任；对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，实行了举证责任倒置，免除了原告的举证责任。
虽然《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的进步是显而易见的，但仍有诸多地方需要完善。
一、引入“法院酌定诉讼费制度”，减轻原告诉讼风险
“法院酌定诉讼费”是德国《反限制竞争法》创设的一项制度。与德国法律的规定一致，中国法院规定的诉讼费用承担方式也是原告在时，应当预先支付诉讼费用，如果胜诉，则可以由被告承担；如果败诉，原告将承担一切诉讼费用，在部分案件中还包括被告的律师费和证据调查费；如果没有完全胜诉，则诉讼费用按一定的比例分配。这种诉讼费用支付方式对于那些受限制竞争行为影响的小公司和私人而言，存在极大的风险，他们不得不担心一旦可能成为垄断受害人的最大障碍。为了消除这种障碍，可借鉴德国的“法院酌定诉讼费制度”，即规定“如果受垄断行为影响的人能够证明目前的基于全部争议金额支付诉讼费用非常困难，法院有权根据其实际经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额支付法院的诉讼费用”。
二、引入“约束力规则”，减轻原告的举证负担
由于反垄断法诉讼的复杂性和专业性，在某些案件中，比如秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，垄断受害人往往无法独立进行。但公共机构凭借强大而广泛的公权力，揭露此类垄断违法行为就相对比较简单。为此，我们不妨借鉴其他国家的经验，比如借鉴德国的“约束力规则”，建立私人利用公共机构已有成果的机制，无疑可以大大促进私人诉讼，同时有利于增强反垄断法的威慑效果。具体实践中，可规定“国务院反垄断委员会和反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院有约束力”。
三、引入集团诉讼制度，威慑违法垄断者
集团诉讼制度在美国、加拿大、德国、英国等国家的反垄断法中都有所规定。在美国，反托拉斯集体诉讼通常由律师作为代表提出，实践中暴露出很多问题，甚至成为律师追求高额律师费、损害消费者和其他购买者利益的工具。
在一些案件中，垄断受害人尽管享有法律上的赔偿请求权，但他们不会提起损害赔偿诉讼，因为个人诉讼成本太高，但是损害赔偿额太低，提讼很不经济。但是如果采用集体诉讼，那么这种成本与效益的关系就会发生重大的变化。此时，所有参与者一起分担诉讼成本，一起分担诉讼风险。尽管中国司法解释规定了法院可以合并审理，但这在本质上并非是集体诉讼制度，而只是法院为了节约司法资源的一种策略安排，因此很难有效威慑滥用市场支配地位的垄断行为。集团诉讼可以达到两方面的作用：一是大量的单个损害赔偿非常小的受害者可以通过集团诉讼获得赔偿，而其他方式则不可能实现；二是集团诉讼可以产生强有力的威慑效果，使垄断行为者提高警惕。
四、引入审前证据开示制度，增加原告胜诉机会
审前证据开示制度是美国反托拉斯诉讼中的一项制度。在反托拉斯诉讼中，原告要获得证明被告存在反托拉斯违法行为的证据非常困难。为了减轻原告的举证负担，增加胜诉机会，美国法律规定了审前证据开示制度。根据该制度，一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料。如果当事人拒绝提供或者销毁文件资料，将会因藐视法庭罪被判处最高五年的监禁。该制度的作用在于：一是鼓励受害人提讼，二是减轻原告举证责任，增加胜诉机会。
参考文献：
[1] 李国海.反垄断法实施机制研究[M].北京：中国方正出版社，2006.
[2] 李俊峰.反垄断法的私人实施[M].北京：中国法制出版社，2009：14.
[3] 王健.反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制[M].北京：法律出版社，2008：106.
[4] 王晓晔.反垄断立法热点问题[M].北京：社会科学文献出版社，2007.
[5] 李剑.反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展[J].法学研究，2011，（9）.
[6] 陈承堂.中美两国反垄断资格比较研究[J].法商研究，2011，（1）.
[7] 丁国峰.中国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善[J].嘉应学院学报，2012，（6）.
[8] 柳镭.中国反垄断法私人实施制度的完善[J].重庆交通大学学报（社会科学版） ，2012，（4）.
[9] 王健.关于推进中国反垄断私人诉讼的思考[J].法商研究，2010，（3）.
[10] 何治中.反垄断法实施的反垄断-论中国反垄断法的私人执行[J].南京师大学报（社会科学版），2010，（9）.
[11] 刘水林.反垄断诉讼的价值定位与制度建构[J].法学研究，2010，（7）.
[12] 吴淑贤.反垄断法私人实施制度研究[D].成都：四川社会科学院，2010：4.
[13] 王爽.中国反垄断私人诉讼制度研究[D].长沙：中南大学，2011：5.
[14] 阮赞林.论反垄断法的消费者利益保护[J].中南大学学报（社会科学版），2011，（2）.
[15] 蔡锦青.中国反垄断私人诉讼中实行证据开示制度的探讨[D].北京：北京交通大学，2012：6.
[16] 蔡从燕.论私人反垄断法诉讼—法实现机制中私人的作用及保障[G] //民商法论丛：第29卷.
[17] 田铭.反垄断法私人实施机制研究[D].重庆：西南政法大学硕士学位论文，2009.
[18] 汪本前.反垄断法私人实施制度的探讨[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2008 .
反垄断法的法律责任篇10
(一)现行规定
我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46条:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然,此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外,第50条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此,在现行《反垄断法》中,作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任,而没有刑事责任的规定,这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。
(二)我国的现实需要
随着经济全球化与我国经济的高速发展,我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。
首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势,在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短,经济发展水平相对较低,使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国,还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国,都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具,抢占市场制高点,影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价,中国钢协与其进行数次谈判都未果,使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后,我国束手无策。而在欧盟,由于垄断执法机构的极力反对,必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性,这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。
其次,随着市场经济的发展,市场的优胜劣汰,逐渐形成了一批大的企业,为了减少竞争压力和竞争风险,总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过:“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起,他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”①它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行业自律价格等方式,形成对行业的垄断,限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为,需要法律制裁的进一步强化。
二、我国垄断协议刑事责任的构成要件
(一)主体
世界各国(地区)的《反垄断法》均规定,实施垄断协议的行为主体需为经营者,在日本称之为“事业者”,我国台湾地区称为“事业”。而且,各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1款规定:本法所称“事业者”,是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时,也视为事业者。而在我国台湾地区,“公平交易法”通过列举的方式对其予以界定,该法第2条规定,本法所称的事业如下:(一)公司;(二)独资或合伙制工商行号;(三)同业公会;(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定:本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
在实践中,行业协会往往会借助其自身优势,通过达成行业协议的方式来限制竞争,如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议,而且行业协议具有一定的权威性,对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中,并规定了行业协会违法应承担的法律责任。
(二)客体
垄断协议行为侵犯的客体,是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益,具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制的核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力,因此从市场经济发展的宏观角度来看,垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益;从市场相对人合法权益的微观角度看,垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。
(三)主观方面
垄断协议行为的主观方面是故意,即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为,会排除、限制竞争,从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益,而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的,都可以认定行为人主观是故意的,而过失一般不会承担刑事责任。
(四)客观方面
客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式,又包括行为和效果两个要件。1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了相互约束对方经营活动行为,如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件:形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为,具体包括经营者之间达成的协议与协同行为,以及通过行业协会达成决议、决定等;实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束,从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在,缺一不可。
2.效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果,是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话,需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识,因此在法律中,界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁,当然有些国家也做出了一些限制,如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国,根据以往的立法经验,追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言,情节严重应表现为以下情形:一是数额巨大,具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大;二是影响范围广,包括影响区域范围广和影响人员范围广;三是垄断协议造成的严重的后果的。
三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则
在认定垄断协议行为刑事责任过程中,国际上有两项特殊原则,用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。
(一)本身违法原则
本身违法原则就是当然违法原则,是指某些竞争行为已被依法确定为违法。
只要实施这些行为就认定其违法,而不再根据具体情况进行分析判断,即在认定垄断协议行为刑事责任过程时,不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔(竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排)通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则,他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件,原告只需要证明有这样的卡特尔存在,而无需证明卡特尔的限制竞争性,这可以减轻当事人的举证责任,节约诉讼成本,同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查,即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果,就可以认定该卡特尔的违法性,从而可以节约审理案件的时间和费用,用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制,因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。
(二)合理原则
合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争,并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待,需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。②具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款,但没有超出法律或商业上合理的限度,不会对市场的竞争环境造成实质意义上的削弱或消灭,行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件,但由于一些特殊情况,适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充,在适用本身违法原则可能对正常经济活动产生消极影响时,通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。
因此,在认定垄断协议行为刑事责任过程中,必须具体问题具体分析,以促进竞争为目标,坚持原则性与灵活性相结合,即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上,灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。
四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策
(一)垄断协议刑事责任的适用除外
垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面的考虑,对于某些特定的行业、主体的垄断协议,予以例外许可,使其不受反垄断法的调整,因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定:“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为,不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为,签订协议,通过共同的农业经营组织做出规划,提高应对风险的能力,同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。
(二)垄断协议刑事责任的豁免
垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为,但是,并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中,基于对整体经济效益和社会效益的考虑,在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害,对市场经济总体是有促进作用时,酌情给予豁免。
根据我国反垄断法规定,可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种:1.为改进技术、研究开发新产品的;2.为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;3.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5.因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;7.法律和国务院规定的其他情形。