反垄断法草案范文10篇

反垄断法草案范文篇1

由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。

一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。

据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。

另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。

从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。

如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。

反垄断法草案范文篇2

根据《财经》记者了解，反垄断立法在中国之所以“难产”，关键在于行政阻力。一方面，行政性垄断其实是破坏市场竞争秩序的最大来源，但行政性垄断背后巨大的部门利益，使得相关行政部门、地方政府或明或暗地反对反垄断立法；另一方面，一些国家部委对反垄断执法权又争得不亦乐乎。同时，如果《反垄断法》通过实施，中国现行的《价格法》、《反不正当竞争法》和《招标投标法》等法律，以及国务院及其部委过的很多涉及反垄断的行政法规、规章，势必需要进行相应修订甚至废除，这将影响到某些主管部门的执法权限，影响到某些机构的既得利益。

由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。

一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。

据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。

另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。

从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。

如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。

反垄断法草案范文篇3

由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。

一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。

据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。

另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。

从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。

如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。

反垄断法草案范文篇4

国务院向全国人大提交的《反垄断法草案》没有明确提出我国如何建立反垄断执法机关。但是，根据国务院法制办曹康泰主任对草案的说明，我国很可能维持商务部、国家工商局和国家发展改革委员会分别执法的现有格局。反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国和日本被称为“经济宪法”，这说明反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。然而，反垄断法能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到“守护神”的作用，这取决于国家能否建立一个高效运行的反垄断执法机构。本文借鉴美国和欧盟的相关立法和司法实践，说明草案中的多元化执法方案是一种不能畅行的方案，并且提出相关的对策建议。

一、一元行政执法的欧共体委员会

就反垄断行政执法来说，国际社会存在着两种选择：一种是一元的行政执行机构，另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务，欧共体委员会是这方面的典型。欧共体委员会有20名委员，各自负责执行欧共体委员会的各项政策。负责竞争事务的委员是荷兰人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一个负责执行欧共体委员会竞争政策的办事机构，即竞争总局。除了局长，竞争总局还有3名副局长，分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局：A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作；B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制；F局专门负责卡特尔案件；G、H和I局负责国家援助案件；R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局下面各自再设分支机构，如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局：C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调；C-2局负责传媒；C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品；C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在，欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年，竞争总局共计560名全日制工作人员，398名工作人员处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件，162名工作人员处理国家援助的案件。此外，竞争总局还邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年，竞争总局的财政预算为9000万欧元，约合1.08亿美元。[1]

作为一元化行政执法机构，欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力，集检察官和法官的功能于一体。这即是说，委员会不仅被授权对案件进行调查和检查，且被授权对案件作出决定，包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时，或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时，委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的，欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款，是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发，如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服，可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定，也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是，欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。

欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力，它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此，欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外，还包括它领导下的欧洲竞争网络，即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。

二、多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法有两个联邦行政执法机构：一是司法部反托拉斯局，二是联邦贸易委员会，它们的总部都设在美国的首都华盛顿。

1、司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任，他由美国总统任命，并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括：（1）反托拉斯民事执行；（2）反托拉斯刑事执行；（3）反托拉斯国际执行；（4）某些行业管制；（5）反托拉斯的经济分析。因为反垄断法涉及很多经济学知识，现在各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。

司法部反托拉斯局下设14个处，在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事（包括并购和非并购案件）、刑事和国际执行，此外还有负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年，反托拉斯局有770名工作人员，其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元。[2]

美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔，即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者推翻地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和推翻联邦上诉法院的判决。[3]除了刑事诉讼，反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。

2、联邦贸易委员会

联邦贸易委员会是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员，他们经总统任命，并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年，但可以连任。在5名委员中，属一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是，联邦委员会不附属于任何政府部门，但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。

联邦贸易委员会下设三个局：竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构，其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计，联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元，雇佣的工作人员有1022名，其中600多名是法学家和经济学家。[4]

作为独立的市场监管机构，联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼，而且还有权做出行政裁决。

3、司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如，依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外，联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。但是，这两个机构的管辖权也有重合之处。例如，它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是，一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并，必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报，且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外，它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查，或者向法院提起民事诉讼。这样，它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。

为了减少摩擦，司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意，在一方反动反托拉斯调查之前，需通告另一方，以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外，这两个机构还设置了“联络官”，负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前，也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后，如果对方没有异议，那就是得到了对方的认可（clearance）。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业，在这种情况下，两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况，根据备忘录，首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局长进行协商。如果不能达成协议，便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外，反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议，协调两个机构在执法中的问题。[5]

然而，尽管有联络官这一机制，两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如，当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后，他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下，根据两个机构之间的备忘录，它们就应当通过协商决定，那个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准，这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说，司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题，联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。[6]

三、我国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了，但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比，肯定是成本高而效率低。可以想见，如果美国是在今天建立执行反托拉斯法的行政机构，它肯定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。

我国反垄断法草案没有对执法机关做出明确规定。想到我国政府机构的现状和改革的难度，人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比，执法成本高而效率低，而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如，按照现行反不正当竞争法，公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理；按照现行价格法的规定，价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢？这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面，在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下，它们之间即便不存在管辖权的冲突，实践中有时也很难操作。例如，一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为，前一个行为应由价格部门管，后一个行为应由工商部门管。在这种情况下，即便两个部门没有管辖权的冲突，两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。

如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题，美国的经验至少给了我们如下启示：首先，如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法，它们之间应按照行业划分管辖权，而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权，尽管也会出现管辖权的冲突，例如来自两个不同行业的企业之间的合并，但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权的而出现的冲突要少一些。例如，占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外，如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法，它们应对反垄断法有一致的认识和解释，从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样，共同一些执行反垄断法的指南，以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。

然而，需要再次强调指出的是，在经济全球化的今天，一个国家设置几个反垄断行政执法机构绝对不是一个好做法。这是因为世界各国反垄断行政执法机关承担着在反垄断领域进行国际合作的任务，包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助，此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。当前除经济合作与发展组织（OECD）、联合国贸发会（UNCTAD）等一些国际机构在推动竞争政策外，国际社会还在2001年建立了一个国际竞争网络（ICN）。这个网络非常活跃，在成立后短短的几年内，已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作，了很多推荐意见。这个情况说明，随着频繁的国际合作和国际立法活动，这就要求反垄断法执法机关在本国是一个有地位、有权威的机构，否则它在国际舞台上的声音就很微弱，甚至无权代表本国政府。

国务院法制办2005年7月27日的草案征求意见稿中提出，反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作，负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而遗憾的是，在后来的草案中，这个职责被取消了。考虑到经济全球化的问题，我国反垄断执法机构不可能不参与国际合作。考虑到以下原因，三家机构共同参与国际合作的格局是不可行的，至少是难以维持下去的：第一，三家机构参与国际合作，这将会给我国带来很大的财政负担；第二，考虑到国际影响，参加国际合作的三家机构应当一致对外；但是既然一致对外，我们为什么要派出三家机构？如果只派出一家，那就应当在法律上做出明确规定，否则，这些机构在国际合作中的地位都会受到影响。

反垄断法草案范文篇5

至此，这部议程历经十三载的法律，终于尘埃落定。从有关反行政垄断专章在草案中的“几起几落”，到反垄断法草案受困于部门利益的争执不下，再到相关部门的反垄断执法权之争，反垄断法草案的每一次变动都牵动着无数敏感的神经：国内垄断企业关注它，因为这将有可能动摇他们根深蒂固的“自然垄断”地位；外资机构关注它，因为他们担忧对外资并购的安全审查和反垄断审查是否会成为资本与技术进入中国的法律屏障；中小企业关注它，因为透过原则性的规定，他们多多少少看到了消除行业壁垒的希望；消费者更关注它，因为它带来的市场竞争格局的改变将让他们有可能分享市场经济的福利。

我国的反垄断制度，当然要与我国的基本经济制度和我国的社会主义市场经济的性质相适应，还要考虑我国现在的经济社会发展的阶段性水平。与此同时，我国的反垄断法无疑还有更多空间可以拓展。例如，对行政垄断作详细的规定，理顺反垄断监管与行业监管的关系，对于执法机构仍需明确的责任与权力界定等。总之，我们期待这些问题能够在随后的实施细则和执法建设中寻求解决。

一、与反垄断相关的法律法规及反垄断法的制定过程

（一）与反垄断相关的法律法规

年党的吹响了中国经济体制改革的号角，解放了人们的思想，改变了人们传统的反竞争观念，从而为在中国的经济生活中引入竞争机制和建立中国竞争法创造了条件。年国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。这个规定指出，“开展竞争必须扩大企业的自主权，尊重企业相对独立的商品生产者的地位”，“在社会主义公有制占优势的情况下，允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间发挥所长、开展竞争。在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营”，“开展竞争必须打破地方封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”。

随着经济体制改革的深入，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。

（二）反垄断法的制定过程

◇年，由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，却未能出。

◇年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，仍然未能出。

◇2年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。

◇2年，国务院将该法列入立法计划。

◇年2月，在全国人大常委会通过的年立法计划中，《反垄断法》又一次被列入立法计划。

◇年12月，商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。

◇年3月，两会上，政协委员呼吁尽快出《反垄断法》。

◇年6月，备受关注的反垄断法草案如期出现在6月24日召开的十届全国人大常委会第二十二次会议议程里。这意味着，历经12年之久的起草阶段后，反垄断法草案终于正式进入中国最高权力机关的立法程序。

◇年8月30日下午，十届全国人大常委会第二十九次会议终于高票通过了《中华人民共和国反垄断法》。

历经13年之久的反垄断法终获出，这无疑是市场经济发展和法治建设的必然，这部“经济宪法”的推行，也必将会对我们的社会生活产生重大影响。

二、反垄断法出意义重大

（一）反垄断法的出有利于保护公平竞争，鼓励创新发展，形成和谐有序的竞争环境。

反垄断法并不是要限制生产者和经营者在市场活动中的自由，恰恰相反，它是通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍，从而达到鼓励创新、促进自由竞争、优化配置资源的功能。当前经济生活中存在着一些企业未形成规模经济与一些企业滥用市场支配地位垄断市场的现象。解决这个问题的有效途径，除了实施大公司大集团发展战略，发展规模经济，尽快提高竞争力外，就是通过制订反垄断法，促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，同时防止企业形成较大规模后产生垄断窒息竞争，进而促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。此次出的反垄断法不仅对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中有了明确的具体规定，同时，对行业协会垄断，滥用行政权力排除、限制竞争等垄断行为有了相关规定，全面应对经济生活中各种垄断行为。

（二）反垄断法的出有利于维护消费者利益和社会公共利益。

垄断会导致市场失灵，会损害包括普通消费者在内的所有市场经济参与主体的利益，反垄断法通过国家干预纠正市场失灵，使市场运行机制正常运转，维护社会整体利益。同时，反垄断法所维护的社会整体利益，是社会通过市场机制的正常运转而产生出的经济净增长，并不是单个或若干生产者和消费者的利益总和，它所强调的是整个社会的发展。反垄断法不仅在第一条就开宗明义地将“维护消费者利益和社会公共利益”作为自己的使命，更在很多制度设计中体现了这一精神，综观相关规定，虽然不少表面看来出于限制竞争的目的，或者能够产生限制竞争的后果，但实质目标却有利于整体经济利益或社会公共利益。

（三）反垄断法的出适应加入WTO的要求，有利于我国进一步参与国际竞争。

随着经济全球化的加剧和我国对全球经济影响力的提高，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，使得国资、外资、民资的利益平衡和协调刻不容缓，没有反垄断法就无法对外国企业合并国内企业进行规范。因此，随着我国经济的发展和国际化程度的提高，及时出反垄断法不仅能够维护市场的有效竞争，推进企业和社会创新，还将极大地推进社会生产力的发展，提升国家的整体竞争力。

（四）反垄断法的出完善了我国的社会主义市场经济法律体系。

尽管经济体制改革以来，我国逐步出了一些涉及反垄断的法律，诸如《价格法》、《反不正当竞争法》等，但没有一部系统的反垄断法，效力不足，对行政性限制竞争行为制裁不力，缺乏一个独立的具有权威性的执法机构，等等。而此次出的反垄断法，充分考虑到了我国经济发展的阶段性特点，从我国经济的实际出发来进行立法，并积极借鉴了国际有关立法的有益经验，不仅完善了各种反垄断的制度设计，同时也建立了反垄断的专门机构，还充分考虑到了该法与我国现有的有关法律、行政法规的衔接等，标志着我国竞争法律制度基本框架的形成，能更好地适应发展社会主义市场经济和参与国际竞争的需要。

三、反垄断法与执法建设

近些年来，随着改革的深化、开放的扩大，市场经济不断发展，经济领域中出现了一些新情况新问题。经济结构调整步伐加快，企业相互参股、并购屡见不鲜，各种形式的资本重组活动日益频繁，市场竞争领域不断扩大，程度不断加深。在这种形势下，有些地区、行业已经出现垄断苗头，反竞争的现象日益增多，手段也在不断翻新。有些经营者滥用市场支配地位，在经营活动中实行歧视性价格、强制性交易或者不合理地搭售商品；有些经营者为了获取垄断利润，达成固定价格、分割市场等垄断协议，排除、限制竞争，损害消费者利益。然而，价格执法的最终目的在于打击违法、违规行为、保护人民群众的利益，特别是“违反公平、自愿原则、强迫交易对方接受高价”的行为要积极查处。诸如在竞争不充分领域中的价格形成机制上如何符合国家的相关法规，尤其对人民群众生活密切相关且经营者处于市场支配地位、实行市场调节价格的商品或服务的价格要积极关注，不得明显高于同一地区同期同类商品或服务的社会平均价格。

要保护好垄断性企业的合法经营行为，提高垄断性企业的在国际市场的竞争能力，但垄断性企业不得滥用市场支配地位的行为。两者之间应加以区别。

要有效地打击从事经营相同业务的企业通过价格联盟或价格协议搞价格垄断，行业协会以价格自率为名串通涨价、合谋涨价，操纵市场价格，限制市场竞争的行为。

要正确处理运用价格杠杆调节市场和使用不正当价格行为限制、排除市场竞争的行为。

反垄断执法是一个涉及面广、政策性强且十分复杂的问题，无论对其性质的认定还是处罚的程度、方式等，都需要做深入扎实的研究。“反垄断法”要解决的是有没有竞争的问题，而“价格法”主要是防止不正当的价格竞争，两者之间既有相同的地方，又需要相互的衔接。因此，对涉嫌垄断行为，要深入调查取证，依法处理，做到科学执法和执法严谨。

价格主管部门作为政府唯一行使价格职能的行政机关，因工作内容与百姓的日常生活紧密相关，其行政行为的合法性倍受关注。因此必须进一步提高执法人员素质，不仅执法人员要懂法，而且社会的多方面特别是企业、行业协会和中介组织，都应该懂法、守法，以形成一个良好的实施“反垄断法”的社会基础。按照价格违法、违规的行政执法程序，要建立“一·三·五”执法机制。“一”即行政执法许可制度。“三”即执法政策和法律依据公开、查办案件程序公开、案件查处结果公开的三公开原则。“五”要坚持五个规范，即执法用语规范、亮证行为规范、适用法律规范、取证程序规范以及文书撰写规范，经案件审理委员会集体讨论后形成最后的处罚结论。通过规范具体的执法程序力求充分保障行政相对人的合法权益，进一步实现程序的独立价值和正当程序的法治精神，有力地保障价格检查工作的顺利开展。本着程序面前同样对待的原则，依照应有的程序处理问题，过程中不能省略任何一个环节，坚持程序正义、公正执法、法律至上的法治精神的贯彻，以体现无价的与执法相关的价值和信念。

反垄断法草案范文篇6

[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究——来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下

反垄断法草案范文篇7

关键字：行政垄断执法机构外资并购

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：

一、行政垄断

所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。

新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。

当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。

二、执法机构

我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。

另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。转我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。

三、外资并购

国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。

这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。

通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。

总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。

参考文献：

[1]张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.

[2]张洁:《中国反垄断法解读》，载自《商场现代化》2007年12月上旬刊.

反垄断法草案范文篇8

反垄断执法不管如何组织,也不管如何复杂,它都不外乎两种模式:一种是司法模式,如美国司法部执行《谢尔曼法》的模式;另一种是行政模式,如欧共体委员会执行欧共体竞争法的模式。

(一)司法模式

美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个联邦机构。它们在执行反托拉斯法中享有很大的权限,有很高的权威。然而,它们执行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它们是作为公诉人向联邦法院提出刑事诉讼或者民事诉讼,然后由法院对案件做出刑事或者民事判决。根据谢尔曼法和罗宾逊-帕特曼法第3条,美国司法部反托拉斯局是唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构。在实践中,依据罗宾逊-帕特曼法第3条提起刑事诉讼的案件几乎没有发生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事诉讼几乎都是依据谢尔曼法,且全部涉及价格卡特尔或者串通投标的行为①。司法部反托拉斯局也可依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。如美国司法部在1997年指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。如果司法部反托拉斯局在民事诉讼中胜诉,它可以从法院得到一个禁令,禁止违法行为,或在例外情况下代表美国作为相关产品或者服务的买方取得三倍损害赔偿②。如果它在刑事诉讼中胜诉,违法者除被禁止违法行为外,还会被征收罚金甚至受到监禁。美国在1914年成立了联邦贸易委员会。与司法部反托拉斯局的不同之处是,联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》的第5条,有权对违反联邦贸易委员会法的行为禁令。但在整体上,美国法院在联邦贸易委员会法的执行中仍起着最重要的作用。根据《联邦贸易委员会法》第13条,当委员会有理由确认个人或者企业正在违反或者企图违反联邦贸易委员会法时,它将指定其律师到联邦地区法院提起诉讼,要求禁止违法行为,请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者人不与联邦贸易委员会进行合作,如拒绝提供证据或者提供虚假证据时,联邦贸易委员会也得通过法律诉讼,要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁,而不是像其他国家的行政执法机关那样,可以直接对违法者处以行政罚款。在很多反托拉斯案件中,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是通过与被告达成和解协议(consentdecree)而结案的。在这种协议中,尽管被告不必承认有罪,但须得接受政府当局的意见,如停止违法行为、赔偿原告损失或者采取其他可以减轻限制竞争影响的措施。和解协议是由行政执法机构与被告达成的,具有行政协议的性质。但在另一方面,这些协议必须得到联邦法院的批准,否则就不能在法院得到承认和执行,从而又具有司法协议的色彩。法院批准这些和解协议的条件是,它们必须有利于公共利益。如果法院认为一个和解协议有利于公共利益,它必须批准协议。美国法院在反托拉斯法执行中的重要地位,尤其表现在反托拉斯法执行中的私人诉讼。克莱顿法第4条明确规定,任何违反反托拉斯法的行为而遭受财产或者营业损失之人,都可向美国法院提起三倍损害赔偿之诉,此外还可得到合理的律师费用。三倍损害赔偿是美国反托拉斯法推动私人诉讼的一个极有力的法律武器。从1941年至60年代中期,美国法院的私人反托拉斯法诉讼与政府诉讼的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,这个比率达到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法诉讼曾创过年度最高记录1500件。近年来,反托拉斯法私人诉讼平均为每年700件①。因为出口卡特尔问题,我国一些向美国出口维生素C以及某些原材料的企业在2005年年初也在美国法院受到了反托拉斯指控。此外,我国生产和出口DVD的企业在2004年12月也向美国法院提起了反托拉斯诉讼,指控DVD4C专利联盟包括索尼、飞利浦、先锋和LG等企业违反了美国的谢尔曼法。

美国反托拉斯法的执行基本采取司法模式,这是源于美国的法律文化。美国在一百多年前制定和颁布反托拉斯法的时候,完全没有可借鉴的外国经验。但另一方面,美国法官的独立性以及他们解释和创造法律的职能已经被确立,法官在美国社会有极高的地位。在这种条件下,国会就有理由通过法官的经验以及他们对法律的认知来执行反托拉斯法。因此,《谢尔曼法》第4条明确规定,“美国巡回(地区)法院被授予管辖权,以阻止和限制违反本法的行为。”美国反托拉斯法中尽管有一些成文法如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和1914年的《联邦贸易委员会法》,但要真正了解美国在各个历史时期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必须得了解美国法院的判决,特别如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判决。总得来说,自上个世纪80年代,随着里根政府将芝加哥学派的重要人物任命为联邦法院的法官,芝加哥学派在美国反托拉斯政策中起到了重要作用,从而导致美国法院的反托拉斯判决基本是以经济效益为导向。

(二)行政模式

世界各国反垄断法大多采取行政执法的模式,如欧共体竞争法、德国《反对限制竞争法》、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》以及韩国的《规则垄断及公平交易法》等。这些反垄断执法之所以称为行政模式,这是因为执行反垄断法的行政机构不仅有权对案件进行调查和审理,而且有权像法官那样对案件做出裁决,包括在被告不执行裁决时有权实施行政制裁。这即是说,这些行政机关在反垄断法的执行中同时充当了检察官和法官的双重角色。

以欧共体委员会执行欧共体竞争法为例。为了保证欧共体竞争法的统一适用,执行欧共体竞争法的重要权限几乎都在欧共体委员会的手中。根据欧共体理事会1962年第17号条例,欧共体委员会不仅享有对案件的调查、审理、裁决以及制裁违法者的权力,还享有授予企业豁免欧共体竞争法的权力。只是由于执法资源不足,同时也是为了提高效率,欧共体理事会2003年第1号条例对企业豁免采取了简化行政管理的措施,将该权力下放给了成员国竞争主管机关和法院。根据欧共体理事会2003年第1号条例,欧共体委员会不仅有权认定企业违反竞争法的行为,有权对违法行为禁令和进行制裁,如征收行政罚款或者日罚款,要求违法者履行与委员会进行合作的义务,而且为了有效制止限制竞争行为,委员会还有权对违法企业采取结构性措施,即拆散现存的大企业。2004年3月,欧共体委员会认定微软滥用市场支配地位。作为惩罚性措施,委员会不仅对微软处以4.97亿欧元的巨额罚款,还针对微软公司阻止竞争者的产品与其“视窗”相兼容的反竞争行为,勒令微软在120天内必须与其竞争者“共享秘密编程资料”①。当然,欧共体委员会在执行竞争法的过程中也受到法院的约束,如其工作人员尽管有权进入嫌疑人可能保存商业记录的任何地方包括私人住宅,但这一权利的行使须得到司法机关的批准。从程序和司法公正的角度出发,对欧共体委员会裁决不服的当事人有权向法院提出申诉,请求修改或者推翻委员会的行政裁决。但是由于下列原因,司法审查对行政裁决的影响是有限的:首先,进入司法审查的案件即便存在行政执法中适用法律不当或者认定事实严重失误的问题,但有严重问题的案件毕竟是少数;第二,在司法审查中,法院掌

握的信息一般不会超过行政执法机关;第三,按照“不告不理”的原则,法院要推翻行政执法机关的裁决,首先需要向法院提出申诉的原告,而与行政裁决的总数相比,向法院提出申诉的案件比例很小;第四,司法审查的时间一般很长,很多原告为此望而却步②。总而言之,在反垄断执法中,如果行政机构兼具案件调查和裁决的权力,它们就是执行反垄断法最重要的力量。美国学者DavidJ.Gerber曾从历史角度研究过欧共体竞争法以及德国、法国等反垄断执法机关采取行政模式的原因。他认为,欧洲倡导和推动竞争的力量往往不是来自法院,而是来自拥有较高行政职位以及广泛政治影响的行政官员,这些人同时也拥有管理经济的广泛权力。在这种情况下,竞争法的制定和执行自然就主要依赖行政机构和行政官员。此外他还认为,行政执法模式较司法模式有很多优点,如执法成本较低,因为行政官员只需换一个办公室就可以执行一部法律。此外,行政执法比较灵活,例如当政治或者经济形势不需要严格执行竞争法的时候,执法者可以随时放慢手脚③。

(三)中国的取向

在我国反垄断法的制定中,鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关,在它们争执不下的时候,也有人提出我国是否可采取美国的司法模式,即由检察院作为公诉人向法院起诉,禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的:第一,检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系,不存在经济利益关系,因此在反对限制竞争案件中,特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二,检察机构依据法律享有广泛的社会监督权,可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为,从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。然而,由于以下原因,我国反垄断执法不宜采取司法模式:首先,在传统上,管理我国经济的任务是由政府承担的,反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式,它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下,立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二,我国现在虽然没

有系统的反垄断法,但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中,已经有了反垄断法的内容,且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验,如国家工商行政管理局。在这种情况下,立法者也不宜把反垄断执法任务交给这方面没有经验的新手,而不顾及有经验的行政执法机关。第三,如果由检察机构作为公诉人向法院提起反垄断诉讼,法院就会在反垄断执法中唱主角。然而,我国的法官现在还不具备美国法官那样高度的独立性,甚至没有独立审判的意识。如果“长官意志”起决定作用,反垄断案件的审理和判决就难保证做到透明、公正和公平。这样,反垄断法不仅难以在人们心目中建立起权威,而且也难以遏制企业包括大跨国公司的限制竞争行为。第四,反垄断法不像合同法那样,比较容易认定一个行为的合法性或者违法性。比如大企业的合并,或者微软公司的搭售行为,它们合法还是违法,往往需要复杂的经济分析。因此,反垄断执法不仅需要高水平的法学家,而且还需要高水平的经济学家。因此,反垄断执法机构不像普通法院,可以处理任何类型的案件,而仅是处理竞争案件的专业性机构。因此,我国反垄断执法应采取行政模式。

二、一元行政和多元行政

就反垄断行政执法来说,也存在两种选择:一种是一元的行政执行机构,另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。现在,世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务,美国则是实行多元行政的典型国家。

(一)一元行政的欧共体委员会

作为行政模式的典型,欧共体竞争法的执行机构主要是欧共体委员会,或者简称为欧洲委员会。欧共体委员会是欧共体竞争法的执行机构,被委托实施和执行部长理事会的决定,并向理事会提交立法建议。目前,欧共体委员会有20名委员,他们由成员国提名,并经欧洲议会批准。欧共体委员会的委员虽然由成员国选派,但他们并不代表成员国的利益,而是各自负责实施一项或者几项欧共体的政策。目前,负责竞争事务的委员是荷兰人尼列·克柔斯(NeelieKroes)女士。欧共体委员会的委员都有一个或者几个办事机构,这些机构被称为总局(简称DGs),分别执行欧共体委员会的各项政策。负责执行欧共体委员会竞争政策的机构是竞争总局(DGCompetition)。除了局长,竞争总局还有3名副局长分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局:A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作;B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制;F局专门负责卡特尔案件;G、H和I局负责国家援助案件;R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局的下面都各自设有分支机构,如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局:C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调;C-2局负责传媒;C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品;C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在,欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年,竞争总局共计560名全日制工作人员,其中有398名处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件,有162名处理国家援助的案件。由于人力严重不足,竞争总局常邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年,竞争总局有33名处理反垄断案件和9名处理国家援助案件的工作人员来自成员国的临时援助。2005年,竞争总局的财政预算为9000万欧元,约合1.08亿美元①。作为一元化行政执法机构,欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力,集检察官和法官的功能于一体。这即是说,委员会不仅被授权对案件进行调查和检查,且被授权对案件作出决定,包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时,或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时,委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的,欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款,是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发,如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服,可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定,也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是,欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。欧洲初审法院和欧洲法院的判决对欧洲竞争法的发展有着极其重要的影响。2001年,因欧共体委员会拒绝批准通用电气(GE)和Honeywell公司的合并,这两个公司向欧洲初审法院提出了上诉。2005年12月,初审法院的判决虽然指出委员会的决定存在缺陷,但同时认可了委员会对这个合并计划所作的禁止性决定,从而使欧共体委员会在这一跨越大西洋的争议中取得了胜利②。2006年4月,初审法院对微软公司的案件也已经进行了听审,估计将在2007年对这个案件做出判决。因为当今这个时代是知识经济的时代,涉及滥用市场势力的案件大多与知识产权相关,因此,与GE和Honeywell公司的合并案相比,微软案的判决将对世界各国反垄断法有更大的影响。欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力,它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此,欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外,还包括它领导下的欧洲竞争网络(EuropeanCompetitionNetwork),即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。随着欧盟和欧洲内部大市场的不断扩大,欧共体委员会近年来改革了过去几十年在适用欧共体竞争法中的集权制度,即将部分权力下放给了欧共体成员国。这个改革的成果就是欧洲理事会2003年第1号条例。根据该条例,欧共体委员会和成员国竞争主管机构应在适用欧共体竞争法方面通力合作。成员国竞争主管机构根据条约第81条和第82条采取行动时,应不迟延地以书面形式向委员会进行通报。它在作出停止违法行为、接受承诺、撤消集体豁免等决定前的30日内,也应通告委员会。此外,成员国竞争主管机构如果认为自己在执行欧共体竞争法方面的经验不足,还可向欧共体委员会进行咨询①。根据欧共体理事会第1/2003号条例,成员国的法院也是执行共同体竞争法的重要机构。特别在私人请求损害赔偿的案件中,成员国的法院可以根据本国保护私人财产权的法律制度,对受害者给予损害赔偿。然而,为确保欧共体竞争法的统一适用,成员国的法院根据条约第81条和第82条对委员会已经决定了协议、决定或者行为做出判决时,其决定不得与委员会所作的决定相背离。

(二)多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法的显著特点是,它的联邦行政执法机构有两个,一是司法部反托拉斯局,二是联邦贸易委员会,它们的总部都设在美国的首都华盛顿。因为美国是联邦制国家,除了联邦行政执法机关,各州也有自己的反托拉斯法和相应的反托拉斯行政机构。

1.司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任,他由美国总统任命,并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括:(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。这里有必要强调一下反托拉斯的经济分析。在美国反托拉斯执法中,经济分析非常重要。例如在企业合并问题上,反托拉斯执法机关不仅需要界定相关市场,认定企业的市场地位,而且在决定批准或者禁止合并时还要考虑市场上潜在的竞争、企业的经济效益以及企业在国际市场的竞争力等许多问题。正因为反垄断法涉及很多经济学知识,各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。司法部反托拉斯局下设14个处,此外在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事(包括并购和非并购案件)、刑事和国际执行,此外还有专门负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年,反托拉斯局有770名工作人员,其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元②。考虑到在美国执行反垄断法的机构还有联邦贸易委员会,这说明美国执行反托拉斯法的财政预算大大超过欧共体委员会竞争总局的财政预算。美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔,即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者推翻地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和推翻联邦上诉法院的判决③。除了刑事诉讼,反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。这方面最重要的案件是1997年美国司法部指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,这是一个要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。前面已经指出过,反托拉斯局解决大多数反托拉斯民事案件的方式是与被告达成和解协议(Consentdecree)。在这些协议中,被告当事人即便可以不承认自己有罪或者违法,但也得根据反托拉斯局的意见采取某

些措施,以减少其限制竞争行为对社会造成的不良影响。这样的和解协议得到法院的批准之后才能生效。2.联邦贸易委员会与司法部反托拉斯局并行执行联邦反托拉斯法的另一个联邦机构是联邦贸易委员会。这个机构是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员,他们经总统任命,并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年,但可以连任。在5名委员中,属同一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是,联邦委员会不附属于任何政府部门,但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设三个局:竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构,其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计,联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元,雇佣的工作人员有1022名,其中600多名是法学家和经济学家①。作为独立的市场监管机构,联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼,而且还有权做出行政裁决。这个行政裁决是在一个独立于联邦贸易委员会的行政“法官”的参与下完成的②。如果联邦贸易委员会和当事人之间不能达成和解,行政法官有权发出禁令,以阻止当事人继续从事限制竞争行为。如果被告当事人违反了联邦贸易委员会的禁令或者其他规则,委员会可向联邦法院寻求民事救济或要求法院禁令。对行政法官所作决定不服的当事人可向联邦贸易委员会提出上诉。对联邦贸易委员会的决定仍然不服的当事人,可向联邦上诉法院提出上诉③。

3.司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如,依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外,联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。根据该法第5条,“商业中或者影响商业的不公平竞争方法是违法的;商业中或者影响商业的不公平或者欺骗性行为或者做法是违法的。”④因此,联邦贸易委员会的任务还包括制止不公平的竞争方法和欺骗消费者的行为,特别如虚假广告和误导消费者的推销行为。这两个联邦机构的管辖权也有重合之处。例如,它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是,一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并,必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报,且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外,它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查,或者向法院提起民事诉讼。这样,它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。为了减少摩擦,司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意,在一方启动反托拉斯调查之前,需通告另一方,以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外,这两个机构还设置了“联络官”,负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前,也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后,如果对方没有异议,那就是得到了对方的认可(clearance)。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业,在这种情况下,两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况,根据备忘录,首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局

长进行协商。如果不能达成协议,便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外,反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议,协调两个机构在执法中的问题⑤。然而,尽管有联络官这一机制,两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如,当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后,他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下,根据两个机构之间的备忘录,它们就应当通过协商决定,哪个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准,这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说,司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为①。为了提高法律稳定性和当事人对其法律行为后果的可预期性,司法部和联邦贸易委员会在90年代以来联合了很多反托拉斯指南,如1992年制定和1997年修订的《横向合并指南》、1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》、1995年的《国际经营的反托拉斯执法指南》以及2000年的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》等。这些反托拉斯指南不仅为企业提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便他们正确评估自己的某些限制竞争行为,而且也为司法部和联邦贸易委员会提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便它们能够统一执法标准,避免某种限制竞争行为因执法机关不同而产生不同的法律后果。

(三)中国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了,但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。因此,在美国甚至有人提出,国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会②。可以想见,如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构,它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。我国反垄断法草案至今没有对执法机关做出明确规定。联想到我国政府机构的现状和改革的难度,人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比,执法成本高而效率低,而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如,按照现行反不正当竞争法,公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理;按照现行价格法的规定,价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢?这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面,在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下,它们之间即便不存在管辖权的冲突,实践中有时也很难操作。例如,一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为,前一个行为应由价格部门管,后一个行为应由工商部门管。在这种情况下,即便两个部门没有管辖权的冲突,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题,美国的经验至少给了我们如下启示:首先,如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法,它们之间应按照行业划分管辖权,而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权,尽管也不可避免会出现管辖权的冲突,例如来自两个不同行业的企业之间的合并,但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权而出现的冲突要少一些。例如,占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外,如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法,它们应对反垄断法有一致的认识和解释,从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样,共同一些执行反垄断法的指南,以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。三、反垄断执法机构的独立性和地位

反垄断执法机构是市场经济国家市场竞争秩序的维护者。因为市场经济国家配置社会资源的根本手段和基本方式是市场竞争,市场竞争秩序是市场经济国家基本的经济秩序,反垄断执法机构便在市场经济国家有着很大的独立性和很高的地位。

(一)反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策,即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性,这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同,与反不正当竞争法也不同,其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大,往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为,一般都涉及大公用企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性,某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决,反垄断法就不可能得到认真的执行,反垄断法也会成为一纸空文。此外,根据国情,我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力,且其背后有着各种各样的经济动机,如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益,盘根错节,关系复杂,调查难度很大。在这种情况下,如果反垄断法执法机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑,世界银行在其2002年的一个报告中建议,反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命,有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料,现在63%的国家有独立的反垄断执法机构,即该机构不属于任何政府部门①。

有些反垄断执法机构附属于政府部门,如德国联邦卡特尔局在编制上属于德国经济部。然而,联邦卡特尔局的业务则完全独立于经济部,即经济部长无权干预联邦卡特尔对案件的审理和裁决。根据2005第7次修订后的《反对限制竞争法》第42条,联邦经济部长的权限仅是在例外情况下,出于整体经济和社会公共利益的考虑,对某些限制竞争的企业合并给予特殊批准。然而,因为联邦经济部长的这一权力是《反对限制竞争法》授予的,这个法律只是出于不同政策的考虑,授予经济部长这一特殊的权力,所以不应当把经济部长视为一个高于联邦卡特尔局的机构。事实上,尽管德国联邦经济部长有豁免严重限制竞争的企业合并,《反对限制竞争法》第7次修订前还有豁免某些严重限制竞争的卡特尔的权力,但经济部长很少使用这个权力。1989年,联邦经济部长豪斯曼附加条件地批准了戴姆勒—本茨和MBB公司之间的合并。由于这个合并的规模过大,这个批准不仅受到法律界和经济界人士的严厉批评,而且还导致联邦经济部长豪斯曼的下台。国务院提交全国人大的反垄断法草案没有明确行政执法机关。因为与2005年7月的草案相比,这个草案在执法机关的前面取消了“主管”二字,这说明我国反垄断执法将来仍可能维持国家工商局、商务部和国家发展改革委员会分割执法的格局。三家机构分割执行反垄断法不是不可能的事情。然而,这种格局很难使我国反垄断执法机构真正成为一个独立机构,即独立地执行国家的竞争政策。例如,附属于国家改革发展委员会的机构便很难执行国家的竞争政策,因为它的主管部门—国家改革发展委员会不是一个专门维护市场竞争秩序的机构,它的主要任务是制定国家的宏观经济政策,在更大程度上考虑的是国家的产业政策,而不是竞争政策。这里,我想到了国家计委和国家经贸委在1998年联合的《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》,据此,国家有关行业部门可“研究提出有关具体品种的行业平均成本,经国家计委同意后,定期向社会”,“生产企业的工业品出厂价格原则上不应低于行业本均成本”,这即是所谓的“行业价格自律”。显然,“行业自律价”的基础是行业的平均成本,这个成本肯定高于某些经济效益较好企业的个别成本,从而会限制了这些企业的降价幅度。因此,行业价格自律是一种严重限制竞争的行为,其结果是保护落后,损害用户和消费者的利益。然而,值得深思之处是,国家计委一方面执行《价格法》,该法第14条规定,“经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”;另一方面又要求生产企业按照行业平均成本定价,这是一种自相矛盾的行为。这种现象说明,如果按照现有的格局建立反垄断执法机构,这些机构很难独立地执行反垄断法和国家的竞争政策。反垄断执法机关的独立性除了表现在它与其他政府部门的关系方面,即它能够独立地执行竞争政策和反垄断法,另一方面还表现在它与企业的关系上。因为这个机构的任务是推动市场竞争,反对限制竞争行为,它的工作人员就不能够和被这个机构监督和管制的企业之间存在着经济利益关系。德国《反对限制竞争法》在这个方面作了非常明确的规定,严格禁止垄断委员会的成员和联邦卡特尔的成员与企业发生关系。该法第51条第5款规定,“联邦卡特尔局的成员既不得是企业所有人或者领导人,也不得是企业、卡特尔、经济联合会或企业联合会的董事会或监事会的成员。”

(二)反垄断执法机构的地位

反垄断执法机构的地位首先来自它在反垄断执法中享有的权限。前面已经指出,反垄断行政执法机关一般都是一个准司法机构,有着很大的权限,可以发动反垄断程序、调查案件、审理案件,行政执法模式的机构还有权对案件做出裁决。在这些执法活动中,反垄断机构应当依法独立地作出决定,而不是任凭上级部门左右自己的裁决。为了维护法律的稳定性和使当事人对其行为后果有可预期性,反垄断执法机构一般在维护市场竞争秩序方面承担着立法任务,如欧共体委员会1997年的《关于界定相关市场的通告》、2000年的《关于纵向限制的指南》、2001年的《关于欧共体条约第81条适用于横向合作协议的指南》等等。美国司法部和联邦贸易委员会也了很多类似的指南。反垄断执法机构的地位最重要的是体现在该机构与执行国家其他经济政策的政府机构之间的关系方面。实际上,竞争政策不是国家唯一的经济政策,任何国家除了竞争政策之外,还有其他各种各样的经济政策,如环境保护、推动中小企业发展、稳定货币、提高就业率、推动社会保障、推动地区间经济协调和经济融合等等。然而,需要指出的是,在竞争政策与其他各种经济政策的关系方面,特别是与产业政策的关系方面,市场经济国家一般给予竞争政策以优先适用的地位。如德国《反对限制竞争法》尽管授予了联邦经济部长可以豁免某些卡特尔或者某些企业合并的特殊权利,但该法明确规定,“仅当限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下,方可予以批准。”欧共体竞争政策也明显较其他各项经济政策处于优先适用的地位。欧共体条约第98条规定,“成员国和共同体得依据开放和自由竞争的市场经济基本原则进行活动,且由此推动资源的有效配置⋯⋯。”第105条第1款规定,“欧洲中央银行制度得与开放和自由竞争的市场经济基本原则相一致”。第157条第1款规定,共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件,但这些确保的必要前提条件得与“开放和竞争的市场经济制度相一致”。条约第157条还强调,关于欧共体产业的竞争力的规定“不应为共同体实施任何可能导致竞争扭曲的措施提供基础。”这些规定说明,欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动,是通过共同体内的自由和开放的竞争政策而实现的,因此,欧共体的竞争政策与其他经济政策相比就有着优先适用的地位,欧共体竞争法被视为欧共体的经济宪法,被视为是欧共体的基石。正是因为竞争政策在市场经济国家有着优先适用的地位,很多国家授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见。如匈牙利1996年修订后的《禁止不正当的和限制性市场行为法》规定,所有涉及或者影响市场竞争(特别如限制经营、限制进入市场、保护专有权或者影响价格或者销售条件)的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。匈牙利竞争局在1999年收到过要求提供咨询意见的法规草案300多件,竞争局对三分之一的草案提出了自己的意见和看法①。俄罗斯1995年的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》也赋予俄联邦反垄断执法机构极大的权力。根据该法第12条,俄联邦反垄断执法机构不仅有权向联邦行政权力机构、联邦各部门的行政权力机构和市政当局提出取消专有权、取消配额等各种建议,而且有权对这些机构禁令、制止它们违反反垄断法的行为或者撤销、变更它们与反垄断法相抵触的合同。在经济全球化的今天,各国反垄断行政执法机构还承担着在反垄断领域进行国际合作的任务,包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助,此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。在当前,除经济合作与发展组织(OECD)、联合国贸发会(UNCTAD)等一些国际机构在推动竞争政策外,国际上在2001年还建立了一个国际竞争网络(ICN)。这个国际竞争网络非常活跃,在成立后短短的几年内,已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作,了很多推荐意见。2005年,参加这个网络的国家和地区达80个,网络的成员都是各国和地区执行竞争法的政府机构。这个情况说明,随着频繁的国际合作和国际立法活动,这也要求反垄断法执行机构在本国是一个有地位、有权威的机构,否则它在国际舞台上的声音就很微弱,甚至无权代表本国的政府。当然,反垄断执法机构的地位不单单是一个理论问题,更重要的是一个实践问题。这即是说,一部反垄断法是否有效,一个反垄断执法机构是否有权威,这不仅仅取决于法律本身的规定,还取决于整个社会的大环境。如果国家一方面颁布反垄断法,另一方面又容忍电信、电力、邮政、铁路、石油、金融、保险等行业维持所谓的自然垄断或者国家垄断,或者容忍形形色色的政府限制竞争行为,反垄断执法机构的权能就必然是任人宰割,在审案中和裁决中不可能具有独立性和权威性。在这里,我想到国务院法制办2005年7月27日提出的反垄断法草案征求意见稿中规定,反垄断法执法机构有权对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议。鉴于国家竞争政策与产业政策常常出现冲突,鉴于竞争政策与产业政策相比应当具有优先适用的地位,赋予反垄断执法机构上述权限是非常重要的。因为在实践中,政府及其所属部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决议,或者限制进入市场的决议,或者给予个别企业特许的决议等,都会在很大程度上影响市场竞争。如果这些类型的决议能够事先征求反垄断执法机构的意见,我国市场竞争秩序就比较容易得到维护。然而,令人遗憾的是,在后来的草案中,反垄断执法机构的这个权能被取消了。此外,根据国务院法制办2005年7月27日提出的草案征求意见稿,反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作,负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而,在后来的反垄断法草案中,这个职责也被取消了。考虑到经济全球化问题,我国反垄断执法机构不参与国际合作是不可能的。但是,由于下列原因,三家机构共同参与国际合作的格局也是不可能的,至少是难以长期维持下去的:第一,这会给我国带来很大的财政负担;第二,考虑到国际影响,参加国际合作的三家机构应当一致对外;然而,如果一致对外,我们为什么要派出三家机构?如果只是派出一家,那就应当在法律上做出明确的规定,否则,这些机构在国际合作的地位也会受到影响。

四、反垄断执法机构与监管机构的关系

我国现实经济生活中的垄断很多来自电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等过去被视为自然垄断或者国家垄断的行业,媒体经常讨论的一个问题就是电信、电力、银行等行业的“垄断福利”。因此,反垄断执法不可避免地会涉及这些行业。然而,另一方面,我国在这些行业都设立了行业主管机关或者监管机构,如信息产业部、电监会、银监会、保监会等。鉴于这些行业的特殊性,国家还制定了专门的法律制度,如2000年颁布的《电信条例》,现在还在起草电信法。因为这些行业监管法除了市场准入和安全生产等方面的规定外,还有市场竞争秩序的规定,如电信法把促进电信市场的公平竞争和维护电信市场秩序作为该法的立法宗旨之一,这些行业的监管机构与反垄断执法机构在管辖权上就存在着交叉。现在,世界各国在解决反垄断执行机构与监管机构的关系方面,基本上有两种做法:一是由竞争机构负责特殊行业的监管;二是在特殊行业设立专门的监管机构。

(一)反垄断机构监管特殊行业

有些国家或者地区把行业监管放在反垄断执法机构之内。例如在欧共体委员会,竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外,它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务。例如,监管能源市场的任务属于B-1局,监管邮政市场竞争的任务属于C-1局,监管银行和保险业的任务则属于D-1局。总体上说,电信、电力、银行、保险等行业在欧共体已经被视为竞争性的行业,它们在适用法律以及执法机构上与其他行业没有特殊的待遇。澳大利亚和新西兰也没有负责电信、电力等行业监管的专门机构。即这些行业同其他一般行业一样,监管它们的权力被交给了反垄断执法机构。在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”①。新西兰的商业委员会是一个独立的准司法机构。它除了执行竞争法,还执行新西兰1998年颁布的《电力改革法》、2001年颁布的《电信法》和2001年颁布的《奶制品业重组法》,承担着对电力、电信和奶制品业的监管。上述欧共体委员会、澳大利亚和新西兰的做法很值得提倡。因为它们不仅考虑到这些行业的特殊性,也考虑到了这些行业改革的方向,从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。此外,这种做法可以节约执法成本,减少政出多门的现象,减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷,从而有利于提高执法效率。出于这样的考虑,荷兰从2005年7月1日起,也将过去独立的能源监管局(DTe)并入了荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。此外,运输监管的部分职能也归于竞争局,即竞争局有权监管铁路以及城市地铁、公共汽车等公共交通运输部门的竞争问题①。

(二)独立的行业监管机构

除上述澳大利亚、新西兰等国家或者地区的模式,也有很多国家把某些行业的监管任务授权给一个独立的机构,由这个机构处理被监管行业的竞争问题。这种授权一定程度上削弱了反垄断执法机构的权限,但一般不会彻底剥夺这个机构对这些行业的管辖权。如德国负责电信和邮政监管的机构(RegTP)有权处理电信和邮政市场上的滥用行为,但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面,这个机构则得征求联邦卡特尔局的意见。此外,联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场的企业并购问题上以及卡特尔案件中还有专属管辖权②。美国在电信、电力、金融和航空业也建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管。传统上,联邦通信委员会有权依据电信法或自己的监管标准审查电信市场的企业并购,但电信市场的其他竞争行为得由反托拉斯执法机构来处理。如在上个世纪80年代初期,美国司法部指控AT&T违反了反托拉斯法,最后导致这个公司一分为八。美国在1996年颁布了新《电信法》之后,审查电信市场的企业并购不再是联邦通信委员会的专属管辖权。新电信法不仅规定,司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会也有权审查电信市场上的企业并购,而且还规定,联邦通信委员会审查电信市场的企业并购时,必须依据反托拉斯法。因为管辖权的冲突和适用法律的冲突,联邦通信委员会与反托拉斯执法机构经常出现争执,如在1999年关于SBC和Ameritech的合并问题上,双方分岐很大,以至美国国会甚至考虑要限制联邦通信委员会对电信企业并购的审查权③。美国学者认为,随着美国电信市场的竞争越来越充分,监管电信市场的职权从联邦通信委员会转移到司法部和联邦贸易委员会只是一个时间问题。在银行业方面,美国最高法院1963年关于费拉德菲亚国民银行案的判决有着很大的影响,该案件涉及一个全国性银行和一个州政府批准的银行之间的合并。随着这个判决,银行业并购的管辖权在美国一直被分割给了反托拉斯机构和监管机构共同所有。此外,美国国会1966年通过的银行并购法就反托拉斯机构和监管机构的关系作出了以下规定:第一,监管机构评价合并时必须适用谢尔曼法和克莱顿法,即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的合并都得予以制止④;第二,对于银行监管机构批准的合并,司法部在30天内有进行干预的权力。即一个得到了监管机构批准的合并,仅当在批准后的30天内没有受到司法部的干预,它才最终得到了反托拉斯法的豁免。

(三)中国的取向

在反垄断执法机构与监管机构的关系上,我国不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法。这不仅因为我国现在已建立了很多监管机构,这些机构有很大的政治权力,它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权。另一方面,我国的经济规模远远大于澳大利亚或者新西兰,如果反垄断执法和行业监管置于同一个机构,这个机构的规模就可能过于庞大,不便管理。因此,建立独立的行业监管机构在我国是势在必行。然而,即便我国的反垄断执法和行业监管相互独立,它们在管制被监管企业的限制竞争方面,也会存在管辖权的冲突。根据国务院在2005年11月提出的草案,解决这个冲突的办法是排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合反垄断立法的国际趋势,而且也很让人担心。因为很多国家的经验表明,监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是,它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上,损害处于弱势地位的经营者或者消费者的利益。这即是监管者被“俘获”的理论。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下,政府机构运用行政权力维护垄断企业利益的现象司空见惯。因为监管者和被监管者往往属于一个利益集团,是政企同盟,人们担心行业主管或者监管机构处理本行业的竞争问题时不能保持中立,不能保护消费者。另一方面,我国监管机构在权力配置、执法程序以及执法手段等方面,不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标,这些机构一般没有很强的反垄断意识,不能适应执行反垄断法的要求。还有一个问题是,现在我国几乎在所有与国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理限制竞争案件,这不仅政出多门,浪费执法资源,降低执法效率,我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。现在,比利时、法国、日本①等很多国家的监管机构只是从市场准入和安全生产的角度进行监管,被监管市场上竞争案件的管辖权则统一交给了反垄断执法机构。有些国家如美国和巴西,反垄断执法机构和监管

机构共享被监管行业竞争案件的管辖权。但在这种情况下,监管者处理被监管行业竞争案件的法律依据是竞争法,而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》第601条(b)(1)明确指出,“本法中的任何规定及其修订都不得被解释为对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”如果竞争执法机构和监管机构对被监管行业的竞争案件有并行管辖权,这两个机构应当通力合作。一方面,因为电信、电力等行业存在某些技术问题,反垄断执法机构处理这些竞争案件时,应征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理竞争案件时,因为会涉及很多竞争法的专业问题,如市场的界定或者市场支配地位的认定,它们也应征求反垄断执法机构的意见。因为并行管辖权的存在往往会产生冲突,大多数国家如巴西在这方面的经验是,案件最后的决定权交给竞争执法机关②。

五、结束语

如何建立反垄断执法机构,这是我国反垄断立法中的一个难点,但也是一个最关键的问题。没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。然而,随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化,我国广大企业需要一个自由和公平的竞争环境,我国的广大消费者渴望在健康、有序的市场竞争中增大他们的财富,提高他们的社会福利。因此,建立一个统一、独立和高效率的反垄断执法机构,这不仅是国家执行竞争政策的需要,是深化以市场为导向的经济体制改革的需要,而且也是全国广大企业和广大人民的殷切期盼。

[1]EliotG.Disner,AntitrustlawforBusinesslawyers,SecondEdition,2003.

[2]E.Gellhorn/W.E.Kovacic/S.Calkins,AntitrustLawandEconomics,InaNutSell,FifthEdition.

[3]GlobalCompetitionReview,The2006HandbookofCompetitionEnforcementAgencies.

[4]TheFTCasanAntitrustEnforcementAgency:ItsStructure,Powersandprocedures,Vol.II,1980.

[5]WorldBank,WorldDevelopmentReport2002,BuildingInstitutionsforMarkets.

[6]MichaelJ.TrebilcockandEdwardM.Iacobucci,DesigningCompetitionLawInstitutions,WorldCompetition25(3)2002.

[7]HowardA.Shelanski,FromSector-SpecificRegulationtoAntitrustLawforU.S.Telecommunication:TheProspectsforTransi2

反垄断法草案范文篇9

反垄断法执行分为公共执行和私人执行两种基本方式，私人执行中主要包含了由自然人或企业提起的反垄断民事诉讼。实践证明，反垄断民事诉讼的发展对一国竞争政策的有效实施起到重要作用：第一，反垄断民事诉讼的推进可以使公共执行者腾出更多的执法资源有效地选择案件，从而有助于反垄断法实施整体效率的提高；第二，反垄断民事诉讼的发展能够提高竞争政策实施的整体覆盖率，从而有利于发现以及惩罚限制竞争行为；第三，反垄断民事诉讼的发达能够提升中小企业和广大消费者的竞争意识，成为市场竞争的催化剂和助推器。然而，我国《反垄断法》第五十条对于反垄断民事诉讼仅作了原则性的规定，反垄断民事诉讼制度的不完善阻碍了私人执行的发展，《反垄断法》实施以来中国尚未有一例法院支持原告诉讼请求的反垄断民事判决。尽管在已建立反垄断民事诉讼制度的国家，是否应当鼓励反垄断民事诉讼仍存在着争议，但是完善反垄断民事诉讼制度已然成为国际趋势。

一、承认私人执行和公共执行的差异是准确定位反垄断民事诉讼制度的前提

虽然建立并逐步完善反垄断法民事诉讼制度已经是一个世界性的发展趋势，但是是否应当鼓励反垄断民事诉讼却仍然是一个饱受争议的问题。究其原因，是因为缺乏对私人执行模式和公共执行模式的本质认识。承认私人执行和公共执行的差异，是定位以及在此基础上完善反垄断民事诉讼制度的前提。

（一）执法力度不同

最早提出私人执行模式的是贝克尔和斯蒂格勒［1］，他们认为私人执法者通过案件的成功解决来获得利益，这与公共执法者领取固定工资不同，激励方式的差异决定了不同执法模式下执法力度的差异。在公共执法体制中，政府需要向公共执法者支付绩效工资来激励其加强执法力度；相比之下，私人执法者的利润为执法收入减去执法成本，并不需要除此以外的其他激励措施，也不存在行贿受贿的空间。因此，私人执行模式比公共执行模式的执法力度更大，可以降低对执法者的监督成本，减少执法者腐败的概率，也无需向执法者支付高额的绩效工资，有利于社会成本的降低。对此，兰迪斯与波斯纳提出相反观点，他们认为私人执法体制中会出现过度执法的现象［2］。在私人执法体制中，罚款水平和执法强度成正比，如果违法者不受财富约束的话，私人执法者可以将罚款水平设定得足够高，执法强度也会相应成正比增长，当执法强度超出了受约束最优点①，执法活动对私人执法者的有利性将超过对社会的有利性，从而不利于社会福利。兰迪斯与波斯纳实际上指出了私人执行模式的外部性，即私人执法者追求收益所带来的社会经济成本并没有完全由私人执法者承担。

（二）获取信息的能力不同

市场经济的主要优势在于每个人都可以自由支配他所掌握的独一无二的信息，而信息的获得又取决于个体所处的特定环境（特定的时间和特定的地点），因此每个人相比其他人都具有某种信息上的优势。在反垄断执法体制中，很多情况下，私人执法者相比公共执法者对违法行为及其损害的发生更具信息上的敏感性。比如，在纵向限制或横向限制案件中，私人执法者可能是被告的下游企业或是被告的竞争者，它们充分掌握着与行业或经济部门相关的专业知识和信息。这些私人执法者与被告之间的商业关系决定了它们无时无刻不在关注着被告的一举一动，无时无刻不在监视着被告的竞争行为给市场带来的细微变化。相比之下，公共执法者唯有对被告的行为进行长期持续的观察，才有可能获得与私人执法者相当的信息，然而这在司法实践中是不现实的。因此，相比公共执法者，私人执法者在发现违法行为时更具信息上的优势。需要指出的是，私人执法者的这种信息优势也存在例外情形，比如，反垄断法中适用“合理原则”的竞争行为。在适用“合理原则”来认定竞争行为是否违法时，往往需要比较竞争行为带来的社会成本和社会收益，以及对竞争效果的促进和限制作用。在“合理原则”下，反垄断执法将变得十分复杂，需要执法者在具备大量经济学知识和充分掌握市场条件的基础上进行精密计算。相比配备了专家团队的公共执法者，私人执法者不太可能具备如此专业的知识、素质和能力。因此，适用“合理原则”来认定限制竞争行为时，私人执法者的信息优势将不复存在。即使私人执法者在发现违法行为时的信息优势确实存在，这种优势仍然难以贡献于社会福利。原因在于司法实践中往往是私人执法者搭了公共执法者的便车，而非公共执法者获益于私人执法者的信息。私人执法者伺机而动，在公共执法者搜集取得相关证据后，紧随其后提起后继诉讼。如果后继诉讼就违法行为产生的成本和收益能够提供额外的信息，从而有助于对损害赔偿的认定，那么私人执行对社会整体福利的提高都是有益的。相反，如果私人执法者提起诉讼仅仅是为了增加对违法者的处罚，那么私人执行产生的成本就是多余的，因为公共执法者在调查结束后原本就会相应地增加罚金，私人执法额外支出的成本无益于社会整体福利。虽然西方学者就私人执法体制和公共执法体制孰优孰劣存在着不同观点，但是他们都关注到了共同的问题，那就是理论上，不同执法体制中执法力度的不同以及执法者获取信息的能力不同。需要指出的是，如果要在现实中就不同执法体制的特点进行进一步的经济学上的比较，就必须建立模型，并对执法者的决策进行长期性的观察。

二、完善反垄断民事诉讼制度有利于社会最优执法体制的实现

在认识到私人执行模式和公共执行模式存在本质差异的基础上，明确反垄断民事诉讼制度在反垄断执法体制中的定位，是实现社会最优的反垄断法执法体制的有效路径。然而要正确定位反垄断民事诉讼制度，又必须将其纳入反垄断执法目标的视角下进行考察。

（一）反垄断法的执法目标

广义上反垄断法的执法目标包括对限制竞争行为的内涵进行释明、通过威慑和惩罚防止限制竞争行为的发生以及通过损害赔偿实现矫正正义。关于第一项目标，鉴于成文法对限制竞争行为的规定普遍是原则性的、概括性的、抽象性的，需要通过包括判例、指南在内的执法行为来明确限制竞争行为的内涵和外延，这种释明有利于法律的与时俱进。不同时代公权与私权边界的划分会影响一国的社会偏好以及政治偏好，跟随社会、政治偏好的变化、经济学观点的发展，相应调整反垄断法中限制竞争行为的内涵是十分必要的。关于第二项目标威慑和惩罚，这是反垄断执法最核心的任务，包含事先干预和事后惩罚这两种手段。实践证明，相比事先干预，事后惩罚更具威慑效果：第一，违法者在实施限制竞争行为前，会反复比较可能被罚款的金额和实施限制竞争行为可能带来的收益和成本，精于算计的企业或个人很有可能因为潜在的高额罚款而决定不实施限制竞争行为；第二，违法者达成垄断协议本非易事，受到宽恕政策以及高额罚金的影响，违法者达成以及维持垄断协议的高昂成本会进一步增加；第三，对违法者公开进行法律制裁还会在社会上产生道德示范效应，向潜在违法者宣传违法后果，使他们自觉遵纪守法，加强反垄断法对违法者的威慑力。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但是鉴于执法行为必然发生不小的成本并且还可能产生副作用，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到完美的威慑水平，限制竞争行为也不可能被全部杜绝。基于此，填补限制竞争行为造成的损害后果从而实现矫正正义就成为反垄断执法的第三项目标。

（二）反垄断民事诉讼与反垄断执法目标的实现

反垄断民事诉讼中的单独诉讼能起到一定的解释反垄断法的作用，但是相比之下还是公共执法体制更有利于释明目标的实现，原因在于：其一，竞争执法机关通过行使职权以及运用丰富的执法经验，或者通过和其他行政部门的合作能够获取更广泛的信息和视角；其二，私人执法者受私人利益驱动，公共执法者更关注竞争利益①。如果对限制竞争行为进行的解释有助于私人执法者胜诉，私人执法者就会向法院努力推销符合其商业利益的法律解释而置客观事实于不顾；倘若相关解释不利于其胜诉，私人执法者就用尽其他办法来赢得胜利而置法律解释于不顾。简而言之，对于限制竞争行为内涵的解释，私人执法者秉持的是实用主义的态度。在威慑和惩罚目标的实现上，公共执法体制也具有相对优势，原因在于竞争执法机关拥有更多的调查渠道证明违法行为的发生，并且可以采取更多的救济手段对违法者进行制裁，从而实现更有效的威慑。此外，受到一己私欲的驱动，私人执法者可能会提起策略性诉讼，比如向同行业成功企业进行敲诈勒索的竞争者，为抵制恶意收购提起反垄断诉讼的目标企业等。这就给法院审判案件带来了困难，如果法院错误地支持了私人执法者的诉讼请求，则原本体现效率的竞争行为将受到不公的限制，这是对社会福利最大的损害。即使法院正确地驳回了私人执法者的诉讼请求，被浪费的司法资源和原被告双方已经耗费的高昂的诉讼成本也造成了无效率，导致了社会福利的损失。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但并非所有的限制竞争行为都应当被杜绝。原因在于对违法行为的查实、起诉以及惩罚都会发生不小的成本，威慑和惩罚同时还可能产生副作用，比如错误裁判导致效率行为被扼杀。考虑到这些成本以及副作用的客观存在，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到百分之一百的威慑水平。鉴于此，反垄断法执行就有填补损害、矫正正义的任务。即使损害通过公共执行被完全填补，仍然需要通过反垄断民事诉讼实现矫正正义。在反垄断法执行中，矫正正义的实现有两种方式：退赃和损害赔偿，两者可能会发生重叠。首先，矫正正义可以通过退赃的方式实现，也就是没收违法者通过实施限制竞争行为获得的非法所得；第二，矫正正义还可以通过损害赔偿的方式实现，也就是说通过反垄断民事诉讼让违法者向无辜的受害人赔偿其所受损失。［3］正常情况下，退赃是公共执法者对违法者采取制裁措施后自动发生的效果。为了能起到威慑效果，罚款金额应当超过违法行为的预期所得乘以违法行为被查处的概率的倒数金钱制裁的金额＞违法行为的预期所得×1（）违法行为被发现的概率。考虑到罚款金额通常会超过非法所得，就会自然而然起到退赃的作用。但是由于被公共执法者罚没的款项通常会流入财政预算，受害人无法从中获得损害赔偿，这就需要公共执行以外的执法体制———反垄断民事诉讼制度。若是从损害赔偿的角度来观察矫正正义的实现，那反垄断民事诉讼就显然优于公共执行了。在证明因果关系以及损害后果的问题上，没有理由相信竞争执法机关特别适合于对此类案件作出决定，相比之下，法院更具备审理此类案件的经验和能力（至少在后继诉讼是这样），因为审理针对限制竞争行为提起的损害赔偿之诉与审理常规的由私人提起的侵权之诉并无本质上的区别。因此，最优的反垄断法律执法主体应当由将解释法律、威慑和制裁作为目标的公共执法者，以及将通过损害赔偿实现矫正正义作为目标的私人执法者共同组成。这种各有分工互补长短的执法模式沿袭了公共执行和私人执行相互区别的经典传统，也最符合经济学原理。廷伯根规则（Tinbergenrule）提出，为达到一项经济目标，政府至少要运用一种有效的政策；为达到几项经济目标，政府就至少要运用几种独立、有效的政策。又据蒙代尔指派法则（Mundellassignmentrule），每项政策目标的实现都应当配以最适合的政策手段（relativeeffect）。纵览各国的反垄断执法体制，我们可以看到公共执行和私人执行大都同时存在。其中反垄断民事诉讼制度的被重视程度逐渐提升并日趋完善，由此可见在我国完善反垄断民事诉讼制度的必要性。

三、完善反垄断民事诉讼制度是世界性的发展趋势

法律执法体制的设计是一国竞争政策能否取得实效的决定性因素［4］。纵观各国的反垄断法执法体制，公共执法体制和私人执法体制大都同时存在。虽然整体呈现以公共执法者为主、私人执法者为辅的局面，但是各国鼓励推动反垄断民事诉讼并不断完善反垄断民事诉讼制度却是不争的事实。美国是反垄断民事诉讼最为发达的国家，即使2009年以来反垄断民事诉讼案件数量呈现下滑趋势，但私人执行在反垄断执法体制中仍然占据优势地位，是全球反垄断法执法体制呈现以公共执行为主导的一个例外，而这又与《谢尔曼法》实施初期面临的制度缺陷密切相关。在1890年《谢尔曼法》颁布之时，公共执行并未获得财政拨款，《谢尔曼法》只能通过刑事惩罚和货币赔偿将违法者绳之以法。考虑到美国反垄断民事诉讼的发展路径具有特殊性，并且与之相关的著作和文章汗牛充栋，本文不在此赘述，仅提供下列数据作参考之用。相比美国发达的反垄断民事诉讼，欧盟在这方面的欠缺一直饱受诟病。欧盟委员会（以下简称“委员会”）认为，欧盟竞争法的公共执法体制不存在和美国相类似的缺陷，因此没有必要完全移植美国以威慑为目的的私人执行模式。但是考虑到鼓励反垄断私人执行能起到推动经济增长、促进技术革新和提高就业率的作用，以及欧盟欠发达的私人执行的现状（据统计，私人执法者提起的反垄断诉讼只占整个欧盟成员国反垄断案件的百分之五［6］），委员会认识到有必要采取进一步的行动推进欧盟竞争法的私人执行，缺乏私人执行意味着欧盟竞争法的全面执行是不完整的。在此背景下，为了彻底实现欧盟竞争法的现代化，将公共执法者以及反垄断民事诉讼体制中的法官一并纳入欧盟竞争法的适用范围内，委员会于2005年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（以下简称“绿皮书”）以及委员会工作人员的工作文本后，并在绿皮书的基础上于2008年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼白皮书》（以下简称“白皮书”）以及委员会工作人员的工作文本。继绿皮书和白皮书之后，委员会在2009年起草了《关于规范违反欧共体条约第81条和第82条的损害赔偿诉讼的指令》（草案）（以下简称“指令（草案）”），希望以此作为欧盟竞争法损害赔偿诉讼制度立法进程的终点。从绿皮书、白皮书到指令（草案），委员会推翻了以“威慑为目的”的私人执行模式，明确在欧盟竞争法执法体制中公共执法者和私人执法者的分工，公共执行的任务是对违法行为进行威慑和处罚，而私人执行的任务则是对受害者进行损害赔偿。在正确定位的基础上，委员会就损害赔偿诉讼制度的具体内容不断进行完善并全面征询各成员国意见，其中包含损害的计算方式、传递抗辩适用的范围、对宽恕制度中获取信息的保密和披露、证据的调查取得、集体诉讼制度、认定反垄断侵权的构成要件等等。随着鼓励私人执行政策的推进和反垄断民事诉讼制度的完善，反垄断民事诉讼案件数量正在逐年增加，公共执法者在欧洲实施反垄断法的压倒性优势正在被逐步改变。［7］德国经常被认为是反垄断法私人执行者只能充当公共执行者补充的法域，然而德国的真实情况并非如此［8］。德国竞争执法经验表明，私人执法者在市场竞争以及德国《反限制竞争法》的实施中发挥了重要作用。在这一背景下，人们提出应当修订《反限制竞争法》。根据修改前的法律规定，若私人执法者提起反垄断民事诉讼请求损害赔偿，就必须满足“保护性标准”这一前提条件。也就是说，受害人提起反垄断民事诉讼所适用的法律依据必须以保护他人合法权利为目的。至于什么样的法律才是以保护他人合法权利为目的的，成文法中并未明确规定，只能由法院在司法实践进行自由裁量。从已有判例来看，德国法院倾向于对保护性标准作限制性解释。如果法律以保护一般公共利益为目的而没有特别指向保护个别利益的，那么该项规定就不能作为私人执法者提起反垄断民事诉讼的法律依据。［9］为了完善反垄断民事诉讼制度，扫除保护性标准对私人执行者的阻碍，德国于2005年7月对《反限制竞争法》进行了修订。修订后的《反限制竞争法》废除了保护性标准，扩大了私人执法者的范围，有限开放了集体诉讼，减轻了私人执法者的举证责任，简化和强化了损害赔偿责任，降低了私人执法者的诉讼风险。修订《反限制竞争法》的效果斐然，德国的反垄断民事诉讼案件呈现大幅度增长，从2005年的34起，增加到2006年的106起，再发展至2007年的123起，实践证明有效的反垄断民事诉讼制度对竞争政策的促进是十分有价值的。与此同时，德国卡特尔局仍然秉持着审慎的态度，强调要找到私人执行对公共执行影响最小化的平衡点，并且将这一个平衡点反映在法律制度的设计上，尤其是反垄断民事诉讼制度。因此，作为一个传统的大陆法系国家，德国在承认私人执行和公共执行差异的基础上，根据本国法律体系正确定位反垄断民事诉讼制度并加以不断完善的发展路径对我国很有借鉴意义。

四、在中国完善反垄断民事诉讼制度的必要性

从《反垄断法》的规定来看，立法机关关注的重点是公共执行，与公共执行有关的条款共有17条。相比之下，私人执行仅在第50条中作了原则性的宣示性的规定。从整体来看，这种有失偏颇的制度设计是失衡的，不利于《反垄断法》的有效实施。

（一）公共执法体制在中国的局限性

根据《反垄断法》规定，中国的公共执法者包括商务部、国家发改委和国家工商总局，以及对特定行业具有监管职能的部门和机构。根据现行法律法规，这些具有监管职能的机关至少包括证监会、银监会、保监会、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、民航总局、交通部、邮政局等等①。这些监管机关既要履行监管职能，又要承担保护竞争的职责，不排除其受到部门利益驱动无法中立地执行竞争政策的可能，甚至成为行业垄断、国有垄断的保护伞。另一方面，包括商务部、国家发改委和国家工商总局在内的反垄断执法机构原本就存在执法资源稀缺的问题，再加上中央部门和地方政府通过行政力量对其执法进行干预和牵制，反垄断执法机构很有可能缺乏主动执法的意愿。因此，协调好反垄断执法机构与行业监管机构的关系对于中国竞争政策的有效实施十分重要。虽然在提交第十届人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法草案》中曾出现过协调反垄断执法机构和行业监管机构关系的条款，但《反垄断法》最终并未明确交叉执法的工作原则，这一定程度上反映了我国行业监管机构的强势地位，以及在处理产业政策和竞争政策关系时我国尚不能做到准确定位。从整体来看，目前中国反垄断公共执法者数量众多，职权交叠，行政执法机构与权力配置模式存在内在矛盾，必然导致执法权归属不清，执法意愿不足，无法高效、全面地满足反映市场主体差异性、多元化的反垄断诉求。《反垄断法》实施以来，除了六起具有一定特殊性的经营者集中异议案件外，针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题，到目前为止还没有一起成功的反垄断公共执法案例。就中国反垄断执法体制而言，公共执法者的执法活动在较长时期内必将是“保守的”，有学者就提出公共执法体制为主导的反垄断执行模式不利于《反垄断法》的有效实施［10］。

反垄断法草案范文篇10

关键词立法立法寻租立法民主

“寻租”这个词语在当前学术界也算是个热门，在经济学界，“寻租”（rent–seeking）又称“直接的非生产性寻利”（DUP）。“寻租”活动就是非生产性追求利益的行为，是利用行政和法律手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。在中国，“寻租”的概念是和腐败联系在一起的，各种利益集团或个人通过贿赂等不正当手段干预公权力，以实现个人利益的最大化。

一、“立法寻租”问题的提出

在日常生活中，我们了解到的“寻租”现象一般都是“行政寻租”，即以直接的行政干预的方式来迎合利益集团的要求。对于更隐蔽的“立法寻租”现象我们关注得不多。事实上，这一现象并不是最近才出现的，我们国家政治经济现实状况决定了在过去一段很长时间内，“立法寻租”问题得不到关注。主要原因有四：一、党的一元化领导，强化了行政主导型社会，法律始终只被当作一种控制社会的手段，被行政吸收或者包容了，人们习惯于生活在“父母官”的庇护下；二、我们国家的立法体制自身的局限，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，按照宪法规定，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，“一府两院”由人大产生对人大负责受人大监督，可以说宪政架构是以“立法至上”为标准的，但是由于人大代表的产生过程的局限以及活动的非常设性，使得人大的权威大大降低，立法活动无法得到多数人的认同；三、长期以来国家落后的社会经济状况（特别是计划经济体制下的社会经济状况）决定了在在立法领域进行“寻租”的可能性不大，因为“寻租”这一问题通常是和市场经济、自由竞争联系在一起的。四、公共信息披露制度的缺失，国家对新闻出版活动实行了严格的审查制度，许多重要信息被以维护国家安全和社会稳定的名义而封禁起来，特别荒唐的是，对于立法活动这样本来应该具有最大公开度的活动也常常被封锁消息，很多法律都是在多数人不知情的情况下，“空降”而生的。

随着我国改革开放的不断深化，市场经济体制的不断完善，国家对经济主要是在宏观层面上进行调控。我们所熟知的宏观调控的手段主要有三：经济手段、法律手段和行政手段。法制建设在改革开放以后得到了空前重视，一大批法律法规被制定，每年还有很多法律法规被列入立法规划中。据统计，截至1994年6月底，全国各类现行有效的经济方面的法律法规和规章共计1581件，而其中1978年12月以前的仅有12件。在经济一切“优先”的时代里，作为经济快速健康发展的必然产物和保障——法律也相应得到了大发展，立法上的一举一动已经开始能影响到社会的利益分配格局，越来越多的个人和利益集团开始介入其中，企图通过各种手段干预立法活动，以从源头上为自己谋取最大利益提供“合法”的保障。

二、当前我国“立法寻租”现状及表现

在我国当前立法活动中，“立法寻租”现象主要表现在两个方面：一是部门“打架”、争权夺利；二是立法过程中强势集团的身影越来越多，而弱势群体和其他阶层处于被排挤边缘化的状态。

对于第一种，立法“部门化”的现象，很多人已经有所了解。部门之间互相争权夺利已经是公开的秘密，最典型的莫过于《公路法》中“开征燃油税”的问题以及《反垄断法》的起草。

1997年7月3日，八届全国人大常委会通过了《公路法》，提出“公路养路费改为燃油附加费”，拟于1998年1月1日起实施。但随后国务院提出的公路法修正案（草案），却两次未获人大常委会通过。1999年10月31日，九届全国人大常委十二次会议，最终通过了《公路法》修正案后，就不断传闻即将实施燃油税，但是又不断地宣布延后执行。至今将近5年时间过去，人大已两次换届，我们反而看不到出台的希望了。其中的关键是各利益主体之间博弈所带来的平衡与再分配问题。燃油税问题涉及到税务部门，交通部门，国家财政部，国家发改委，以及庞大的地方政府等各方的利益，都想把握改革的主动权，为了争夺《公路法》修正案的起草权，而争得不可开交。显然很大程度上，里面有“部门利益”在作祟。

从2004年开始，被看作市场经济重要指标的《反垄断法》加快了立法进程。然而，专家称这部呼声日高的法律“今年出台希望不大”。原因在于，国家发改委、商务部和国家工商总局都高调“问津”《反垄断法》的立法工作，造成“群龙无首”，使这部法律的出台受阻（1月11日《北京晨报》）。《中国青年报》在谈到这个问题时，干脆用了“三个和尚没水喝”的比喻，《反垄断法》是中国八届、九届全国人大立法规划确定的立法项目，10年前就由原国家经贸委、国家工商总局起草形成了法律草案。难就难在大家抢着担，谁都想主导这个法案的起草。去年6月，在盛杰民教授的报告《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》推出之后，国家工商总局迅速出台《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》；接下来的10

月，商务部又很快拿出了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》，并成立反垄断调查办公室，开展市场秩序的调查；如今，国家发改委又在的经济研究报告中把推动《反垄断法》出台当成今年的重点工作。很显然，无利不起早，三部委这样的动作积极，就跟上述燃油税的问题一样，都想把利益的关键点掌握在自己手里。

这种部门行业间的立法圈利活动，绝对是一种“立法寻租”，立法腐败活动，对公共生活安全危害极大，它干扰了社会经济活动的正常进行，比如《反垄断法》这样一部规范市场经济的重要法律迟迟不能出台，对于构筑健康的国民经济体系是个重大妨害，同时它也浪费了宝贵的立法资源。

对于第二种“立法寻租”情形，也就是通常意义上的“立法寻租”，因为我们国家立法过程的透明度很不够，一般人很难详细了解其中的明细，对其中是否参杂了一些不好的因素也无从得知。不过有一个例子应该是可以拿出来佐证的。那就是2002年1月1日开始实施的《计算机软件保护条例》。这个条例把我国所有单位和个人，在未经授权的非商业使用软件的行为，“一刀切”地规定为非法，要加以处罚。这种超级保护超越了WTO的标准，也超过了有关发达国家的软件保护水平。有理由相信这个条例的通过其背后有不简单的原因。尽管到目前为止，仍然没有确凿的证据显示微软曾经对于新条例某些条文的修改产生过直接影响。但是，微软参与其中的美国商业软件联盟在中国各地召开软件法律保护巡回“研讨会”时经常出面的几位“讲师”，同时也是软件条例修改过程的主要参与者，则是不争的事实。

至于在其他领域内，比如汽车工业，房地产行业等，地方在制定汽车引进，房屋动拆迁等地方性法规时，其背后是否有一股强力在左右着则是很明显的。特别是在汽车工业领域，各个地方的保护主义是公开的，是用法律手段“合法的”对抗市场经济自由贸易的原则。房地产行业中，地方政府和开发商相互勾结，通过颁布法规规章，“合法地”以低廉的价格剥夺农民的土地然后高价倒卖出去，一切都是那么堂而皇之，强愈强、弱愈弱。而这种强势群体通过法律手段“合法”掠夺弱势群体的做法尤其应该引起我们的警惕。

三、“立法寻租”现象的根源

“立法寻租”现象的出现和蔓延，无论是部门“打架”、争权夺利，还是强势集团“合法”掠夺弱势群体，归根结蒂还是一个利益驱动的问题。

我们国家是人民民主专政社会主义国家，人们一般都会认为，政府是公共利益或者是全社会利益的代表，政府是由人民代表大会选举产生的，是代表广大人民直接行使国家行政权，理应为人民服务，而不会有个人利益、部门利益的问题。但是应该是什么和实际是什么却往往是两回事。在市场经济条件下，政府在代表着公共利益的同时，是否也带有自身特殊的经

济利益是个核心问题。而事实上，“从西方国家成熟的法治经验看，市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化，导致多元利益主体格局的形成，政府在社会利益分配中承担的重要职责，就是通过政策制定实行价值的权威性分配，使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡，从理论上讲，政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立。”

但是我国的实际情况是：在新旧体制转轨过程中，许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在，并在实践中强化了这种默认，使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。这便使得各个部门千方百计要将各种可能获取的权利攥在手里，并且不断试图通过立法的形式保障或者扩大部门权力。因此出现比如电信部门制定的“霸王条款”，医疗卫生部门单方面公布的所谓“医疗事故鉴定处理的规定”，以及部门之间互相的争权等都不足为怪。这些被称为“立法腐败”的现象已非罕见，某些权力部门乘立法之机挟藏私货，将地方保护主义或者有利于其部门利益的内容写进法律、法规。难怪有学者会提出，对于这样的法律、法规人民不禁要问：依据这样的法究竟是治国还是治民？

但是我们应该清醒的认识到，无论是在民主社会、还是共和社会，政府作为国家权力的执行者，它的价值目标只能是公共利益。现在我们国家确实处在社会转型期，改革进入了攻坚阶段。最近国内舆论有一种不好的倾向，就是将一切在这一期间出现的问题都归结于社会正处于调整重新确立秩序的原因，从而在一定程度上默认了很多不合理不合法的事情，把改革当成了挡箭牌和掩盖物。但实际上，改革带来的社会转型并不必然转移政府的价值取向，政府应该做什么不该做什么这个大方向应该是不会变的。但如果有些政府部门以改革的名义，进行“圈地运动”，把自己所管辖的领域看成是其食利范围，或者把某些管理部门或者对象看作是自己的利益，通过立法的手段去维护它，甚至是利用这种权力去坑害或者打击竞争对手，这就严重背离了政府行政价值取向，也严重亵渎了法的精神。这样的情况，在一些涉及到专有、垄断性质的管理部门比较突出，比如烟草糖酒专卖行业，铁路运输行业以及劳动资质认证行业等。

“趋利避害”是人的本性，市场经济的大环境将人的“逐利”本性发挥得淋漓尽致。如何用最小的代价换取最大利益是人们始终关心的问题，按照马克思的说法，对于“资本家”而言，只要有300%的利润，他们就敢冒被杀头的危险。从最初的在“执法”过程通过贿赂等方式来逃避规则或降低规则的约束，到后来越来越多人开始意识到与其等法律法规出台后不时的去“公关”，还不如从一开始就直接介入游戏规则的制定过程中，于是“寻租”活动从“执法”领域开始扩展到源头“立法”领域来。新制度经济学理论认为，“个人既可以在既定的制度框架内专心于生产，也可以从规则制定者、立法者和政府机构中争取法律或规则的有利变动，以实现个人财富最大化，具体的途径取决于改变权力结构的相对成本。当成本

较低时，有影响的利益集团会影响制定一些使社会的生产能力之部分实现的经济制度。”

实际上在西方社会，企业等各种利益集团公开游说国会议员的活动都是公开的，美国商界各种利益集团和劳工组织对联邦政府和国会进行游说的费用每月高达1亿美元，年游说费用超过12亿美元，游说主要针对联邦政府预算议案、税收、医疗保险、贸易及环境保护等领域。立法活动本来就是一个多方博弈的过程，在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在立法过程中都能得到充分反映，才能在相互竞争的利益之间达成一种妥协，形成一种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。

我们国家因为政治现实状况，一直都在宣扬普适的社会主义民主，始终不愿正面面对在立法、执政过程中的存在的问题。而事实上，对于我国这样一个“官商”历史悠久的国家，利益集团干预操纵政治的现象从来都没有断绝过，有理由相信在市场经济环境里，这一现象只会加多加重。但是，和西方社会不同，我们国家利益集团干预政治立法是隐蔽的不公开的，而且很多时候只是强势集团单方面的行为，其他的利益群体则被排斥在外。这种遮遮掩掩的行为的最大受害者其实就是社会的弱势群体，因为他们的诉求无法得到伸张，并且他们的权益往往被强势集团以合法的形式通过公权力加以掠夺。“立法寻租”或者说“立法腐败”严重损害了社会的公平正义理念，损害了人民政权的合法性，也是造成社会不稳定的一个重要因素。行政上的“执法寻租”影响的可能只是某个特定的人或群体，但是如果上升到立法高度的“寻租”活动，那其影响面将大大增加，特别是对于全国普适性的法律的立法干预，无疑将对社会生活的各个方面产生严重的负面影响。而且因为立法活动复杂性、周期长等特性，使得一旦出现问题，要纠正也不是件容易的事情。我们不禁要问：一小部分人通过“合法”手段攫取大部分人的利益，而聚集大量财富，这样的情况只会在什么样的国家才会存在？

四、立法民主公开是解决“立法寻租”问题的根本途径

“民主性”是立法的根本特性，法是公共意志的集中反映，或者也可以说是社会大多数人意志的反映。任何立法活动都应该得到社会多数人的赞同。因为现代社会的复杂性，公民直接立法的情况已经非常少见，除非是重大的涉及到宪法决议的问题，一般不会出现公民直接立法的情况，因为确实这样一种做法成本太高。所以世界上大多数国家都采用了代议制的民主立法模式，即由公民选出民意代表来代表他们行使立法权利。但是如此一来，民意代表是否能真正确实的将选民的意志反映出来则是一个很大问题。所以在这种情况下，就必须充分发挥立法“民主性”的本质属性，积极扩大民众参与立法的广度和深度，让法曝光于民众的视野之中，受到民众的监督。

我们知道，立法过程通常包括立法草案的提出、审议、表决、公布实施这四个阶段。由于我国人大会期比较短，而且代表大多是非专业人员，故在实践中情况是“当有关机构确定

一个立法项目，做出一个立法决策之后，只要能顺利完成起草工作，法案的通过一般不成问题，对于已提交审议的法案很少做大的实质性变动，而且表决的程序也是采取对法案的整体表决而不是逐条表决的方式”，即“使得决定法案命运的阶段前移，正式立法阶段更侧重于仪式性，而立法准备阶段却不知不觉起到了实质性的决定作用”。而现阶段我国大部分立法草案皆有国务院及其部门提出，实际人大“橡皮图章”的尴尬地位已经将立法的主战场从人大会场转移到了行政内阁中。而我们讨论“立法寻租”问题其实也主要是在讨论“行政立法寻租”的问题。因此，在当前的政治现实状况下，要解决“立法寻租”问题，重点是做好立法准备过程中的透明公开。也就是在法案形成草案提交审议表决之前的过程中要透明公开。具体来说，有以下几点：

（一）立法动议过程公开，人大政府在制定立法规划时，应该尽量听取不同阶层人民的声音，将最紧迫，人民最关心的议题列入规划中，立法规划应该向全社会公布，接受社会讨论，要建立系统化的立法文件公开制度，扩大立法文件的公开的范围，要保证公民可以及时了解国家最新的立法意图和立法动态。

（二）立法草案的形成过程公开，反对部门的“闭门造车”行为。因为前述原因，立法草案实际上起到了决定性作用，因此它的出台不能有丝毫马虎。立法草案的提出，应该尽量征集社会的意见，特别是专家和法律工作者的意见，1982年以来我们国家有近十部重要法律采取了公布草案，由全社会广泛讨论的做法。应该尽量减少部门提出草案的机会，走出“自己立法自己执行”的困境。另外对于学者所呼吁的“立法草案招标制”也是一个值得尝试的举措。

（三）立法听证制度。立法听证制度是在现行政治体制下最大程度保证立法质量，保证社会各阶层权益的唯一途径。在立法上的一系列沟通与协商方式中，立法听证最为刚性，最为民主。通过听取立法过程忠可能涉及到的利害关系双发或者多方的陈述和辩论，一方面国家立法机关可以借此机会对即将制定的法律的成本、将会取得的实效、法律实施的阻力等问题进行充分评估，另一方面不同利益集团之间的矛盾与冲突也可以在此得到化解、协调、妥协。听证制度是立法民主的重要表现之一，同时也是立法民主的重要保障。但值得警惕的是，如果得不到科学的权力配置设计，听证制度很可能仅仅流于形式，现在社会深恶痛绝的“逢听必涨”的情况，就是一种典型的形式主义做法，其主要原因就在于听证和决策过程的脱节，听证制度无法对决策者起到有效的制约。

“立法寻租”活动是社会综合作用的产物，需要各个方面共同配合，来根治这一顽疾。就现行政治制度而言，特提出以下几点可能适用的远景方案：

（一）放宽新闻审查制度，要加强新闻媒体对国家立法活动的宣传和监督，要通过媒体使国家立法活动暴露在阳光之下，亦即所谓的“阳光立法”。

立法活动本身并无秘密性可言，理应接受公众的监督，只有彻底的公开，才能有有力的监督，最近由新闻媒体不断披露的关于有关部门争权夺利，控制立法主导权的报道是个很好的开端。就是要让这些部门暴露于公众视野中，接受公众批评和谴责。只有这样，才能使一些不合法不合理的行为受到监控，并且因此得到纠正。对于国家的立法活动和草案，应该允许人们在新闻媒体上公开自由的发表意见和看法，并且应该有一套完善的信息反馈制度，以使民间的声音及时传达上去，以便立法者做出恰当的选择。新闻媒体负有沟通民众和立法者的重任。

（二）对于现行人民代表大会代表的组成可以做适当调整，要让人民代表大会真正具有广泛的代表性，让各个阶层都能有它们的立法代言人，以平衡各方利益。同时应该充分发挥各种协会和群众团体的作用，要形成一种可持续的公开的立法干预，让政权外的各种群体的利益都可能得到保障。

另外，从我国现阶段的情况看，人民代表在名义上已经具有相当大的广泛性，但我们都很清楚，国家权力机关及其组成人员事实上是缺乏选举基础的，所谓的“从群众中来，到群众中去”的理念并没有得到落实，这些所谓的各界代表，基本上都是“养尊处优”，超然于人民之上的，特别是那些社会低阶层的代表，基本上已经脱离它所代表的群体。因此如何更有效的加强人民代表和人民之间的联系和沟通，让他们确实真正的听到基层民众的呼声，并愿意为其争取最大化利益，则是我们确切需要做的事情。

（三）构筑违宪审查制度，“违宪审查”也是学术界的一大热点，呼吁了这么多年也不见有什么动向。现行的“抽象行政行为不可诉”的规定无疑是地方、权力部门“立法寻租”的一种保护伞，只有让法规规章接受司法审查，通过司法程序来监督地方、权力部门的立法“圈利”活动，用公权力去干预公权力显然比用民众去干预公权力有力得多。

注释：

⑴崔卓兰，于立深《行政规章研究》．长春：吉林人民出版社2000年．P326。

⑵周林彬《法律经济学论纲》．北京：北京大学出版社1998年．P317。

⑶这里的“立法”采用《立法法》的范围。《立法法》第二条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。

⑷程远《千呼万唤始出来燃油税为何难产》，载于《经济日报》2004年7月30日

⑸林光《发改委、商务部再议开征燃油税各方利益的博弈》，载于《21世纪经济报道》2004年9月2日

⑹李克杰《反垄断立法主导权之争背后的利益诉求》，载于《国际在线》2005年1月12日

⑺杨涛《解读中国反垄断法立法：三个和尚为何没有水喝》，载于《中国青年报》2005年1月13日

⑻《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害；消除影响、“赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：(一)复制或者部分复制著作权人的软件的；(二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；(三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；(四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；(五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第(一)项或者第(二)项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第(三)项、第(四)项或者第(五)项行为的，可以并处5万元以下的罚款。”

⑼俞梅荪王俊秀方兴东赵岩《立法的社会论争和民间游说与司法互动―我国宪政民主制度的新尝试》，载于《新浪科技》/it/e/2003-03-06/1327169922.shtml

⑽王以超《从执法寻租到立法寻租：〈软件条例〉的背后》，载于《财经》2003年1月6日

⑾崔卓兰，于立深《行政规章的经济分析》．吉林大学社会科学学报1999年第5期

⑿汤啸天《立法民主与立法质量》．探索与争鸣1999年第4期

⒀崔卓兰，于立深《行政规章研究》．长春：吉林人民出版社2000年．P327。

⒁范颂九《美国利益集团游说月费一亿美元》，载于《人民日报》1998年3月9日

⒂李文发《完善行政立法对行政权力制约的探析》．探索与争鸣2004年第2期

⒃法任飞何敏《代议制下的公众与立法》．人大研究2004年第6期