反垄断法征求意见十篇

反垄断法征求意见篇1

全球范围内的第五次合并浪潮从八十年代兴起至今仍方兴未艾，这次合并浪潮与以往不同，其持续时间长、规模大、波及面广；涉及到的案值特别巨大、知名企业参与明显增多、强强联合高潮迭起以及政府对企业合并限制进一步放松。各国政府对企业合并限制的放松主要体现在各国反垄断法执行机构对于企业合并逐步采取一种宽容的态度。从总的或较长时期来看，企业合并控制反垄断法的发展趋势从严厉走向宽松。⑴反垄断法对企业合并控制的弱化，主要体现在两方面：一是放宽禁止企业合并的标准，比如认定方法中结构主义的淡化而行为主义色彩愈加浓厚，对相关市场的界定不再仅限于国内等；二是在反垄断法的法律规范或司法实践中，不仅考察企业合并对竞争的影响，也考察其他因素，使得企业合并获得反垄断法禁止豁免的可能性增大。本文的讨论就将集中于这一方面，通过比较各国反垄断法对企业合并控制豁免理由的不同规定及司法实践，对拟议中的我国反垄断法关于这一问题的规定（即2001年10月11日的征求意见稿第29条）提出相应的修改建议。

我国反垄断法（征求意见稿）第29条是关于经济力量集中的特殊审批的规定。经济力量集中是指以一定方式取得对其他经营者的控制权，与反垄断法上的企业合并具有相同含义。反垄断法上的企业合并是广义上的合并，重点也在于经营者之间控制权的取得，我国《反垄断法》（征求意见稿）以“经济力量集中”代替“企业合并”，在表达上更具严谨性，但本文基于研究方便，仍采用反垄断法研究上的习惯性表述“企业合并”概念，特此说明。该条规定：“如果经济力量集中有利于国家整体经济和社会公共利益，可以得到国务院特殊批准。”我认为 ，这一规定存在三处疏漏：第一，条文忽略了利弊权衡，为企业合并逃脱反垄断法的监管提供了无限的空间，留下了反垄断法企业合并控制制度形同虚设的隐患；第二，条文对豁免理由规定不足，又使企业合并可能受到反垄断法执行机构过于严厉的限制；第三，条文缺少反垄断法执行机构有权要求合并企业遵行一定附加条件的规定，不利于在豁免的同时将合并对竞争的影响降到最低。下文将对这三处疏漏分别加以论述，并提出相应的修改建议。

一、忽略利弊权衡

反垄断法不仅服务于维护自由和公平的竞争这一目标，更服务于促进社会经济进步这一终极目标。譬如欧盟竞争法包括政治、经济和社会三大目标，对经济和社会目标，欧洲学者使用了“经济效率”一词来代替“竞争效率”，前者比后者包含的范围更广，其经济和社会目标，囊括了从经济增长、增强经济竞争力、促进就业到资源的优化配置、公平的分配，以及对消费者的保护，中小企业的利益等。⑵可见，反垄断法执行机构对某项合并作出禁止与否的决定时，存在利弊权衡的过程，不仅要权衡合并对竞争的正负影响，还要权衡合并对市场竞争秩序的负面影响与合并对经济发展其他方面所带来的正面影响。即使一项合并可能有害于竞争，但在利弊权衡之后，仍有获准实施的可能性。

例如台湾的《公平交易法》第12条关于“得予许可结合之情形”的规定，“……如其结合，对整体经济之利益大于限制竞争之不利益者，‘中央’主管机关得予许可。”德国《反对限制竞争法》第36条关于“评价合并的原则”的规定，“……参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”第42条关于“部长特批”的规定，“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可以弥补对竞争的限制或合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。”法国的《公平交易法》第41条关于“竞争危害与利益评估”的规定，“竞争审议委员会评估结合计划或结合，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补竞争所造成的损害。”经济合作组织《竞争法的基本框架》文件第七节“企业兼并和收购”中第9条（a）项对可不受竞争主管当局的禁止的条件之一：“该集中带来了或者可能带来非货币性的实际效益，而且这种效益在抵消源于或可能源于该项集中的压制竞争效应而绰绰有余。”对以上各国反垄断法或国际组织有关反垄断法的规定进行分析归纳后，我们发现这些法律规范中都使用了诸如“大于”、“超过”、“弥补”、“抵消”等字眼，指出对企业合并所带来正负效益的权衡过程。

而我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条将国家整体经济和社会公共利益作为非竞争因素加以考察的同时，却没有相应做出利弊权衡比较的规定，仅要求“有利于”非竞争因素即可，而不要求合并对非竞争因素之利应“大于”对竞争之不利。这将导致几乎任何一项合并都可通过反垄断审查，因为我们不难为一项合并找出有利于社会公共利益的证据，而仅此依据第29条的规定就可获得豁免，这就使得反垄断法对企业合并控制的制度设计形同虚设。我认为，应将“有利于”非竞争因素改成对非竞争因素的有利影响“足以弥补”或“大于”对竞争因素的不利益。

二、豁免理由规定不足

反垄断法对于企业合并控制的态度趋于宽松，表现之一就是在法律规定和司法实践中，对豁免理由的规定增多。我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条对豁免理由只规定了整体经济和社会公共利益两点，与其它国家反垄断法的规定相比，拟议中的反垄断法对豁免理由的规定偏少，这与当前反垄断法对企业合并控制放松的趁势是相矛盾的。各国反垄断法对企业合并控制的豁免理由除了整体经济和社会公共利益两点外，一般还包括：

1.改善竞争条件

合并一方面可能导致产生或者加强市场支配地位，同时又在另一方面改善了市场竞争条件。比如一个市场上原来存在众多小企业和一家大企业，如果几家小企业相互合并或市场外一家大企业合并市场内一家小企业，虽然合并可能产生新的市场支配力量，但是合并使得市场上出现了能够与原来那家大企业相抗衡的力量，从而改善原市场的竞争条件。德国《反对限制竞争法》第36条关于“评价合并的原则”即规定：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”

2.效率的提高

合并对经济的贡献之一就在于，合并有可能促进生产效率的提高。欧盟委员会《关于竞争政策的第二十三次报告》中阐明：“企业的结合有助于经济结构的重组，而企业间的合作行为有益于具有重要意义的规模经济。规模经济有利于产品质量的改进，技术开发以 及将其成果转化为生产力，从而利于企业开拓新的市场”⑶美国司法部与联邦贸易委员会《1997年横向合并指南》中“效率”一节就指出，合并使得企业对现有资产有更佳组合并且能以更低的成本生产给定数量和质量的产品。《指南》明确指出：“事实上，合并对经济的首要益处就在于提高效率的潜在能力。”但是各国将效率作为豁免理由时，也进行了严格的限制。美国《1997年横向合并指南》中将效率界定为“合并特有的效率”，指出：“两机构仅考虑这样的效率，该效率可能由意向中的合并产生，并且若不进行意向中的合并或其他具有相同反竞争效果的措施就不可能获得该效率。”《指南》还指出：“效率几乎永远不会使一项导致独占或接近独占的合并正当化。”加拿大《竞争法》第96条第1款也规定：“法院不得发出指令，如果它认为，有关请求的合并或有意向的合并已经产生或可能产生效率成果，该成果将大于或将抵消任何将来自或可能来自该合并或有意向的合并的防止或削弱竞争的结果，且如果作出指令，该效率成果将不可能得到。”

3.破产

当被合并企业属于濒于破产的企业时，各国反垄断法也有可能允许一项可能产生或加强市场支配地位的合并。其理由包括两点：其一，与其让一家企业最终破产而退出竞争市场不如让另一家企业合并该濒于破产的企业，这类合并可能并不产生或加强市场支配力量，甚至有可能改善市场竞争条件。其二，合并一家濒于破产的企业，可以避免大量失业，清算引起的资产浪费等由于破产而对社会经济带来的负面影响。

但是破产毕竟是市场竞争优胜劣汰的结果，而且过大规模的合并也有可能产生或加强市场支配力量。因此并非所有涉及破产的企业合并都能通过反垄断审查。美国司法部及联邦贸易委员会《1997年横向合并指南》在“破产和现有资产”一节，对这一豁免理由作了详尽的规定：“1）所说的破产企业在不久的将来资不抵债；2）它没有能力根据破产法的规定成功地进行重组；3）它已做出虽不成功但却是真诚的努力寻找对其破产公司财产比较合理的可选择的报价，以便既能使其有形和无形资产继续留在相关市场上，又可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响；4）如果没有这个兼并，破产企业的资产将退出相关市场。”而经济合作组织在《竞争法的基本框架》文件第七节“企业兼并和收购”中第9条（b）项规定可不受竞争主管的禁止情形包括：“该项集中的当事人之一面临着实际的或迫近的财务失败，而该项集中为该当事人的资产提供了一种在已知选择中对竞争危害最小的用途。”

4.国际竞争力

以国际竞争力作为企业合并控制中的豁免理由趋于普遍，不论是发达国家还是发展中国家在面临全球化时都感受到了强大的竞争压力，努力提高本国企业在国际市场上的竞争能力成为各国政府的重要任务。尽管联邦卡特尔局局长D.沃尔夫认为“企业规模主要是竞争力的结果，而不是竞争力的原因。因此，如果参与合并的企业指出，合并是为了参与国际市场上的竞争，从而是必要的，控制企业合并的机构原则上不能接受这样的观点。”⑷但是，应当提出，德国联邦卡特尔局在近年来事实上越来越重现德国企业在国际市场的竞争力。1989年戴姆勒-本茨和MBB的合并，除财政原因外，政府还特别考虑到了德国企业在航天和航空领域的国际竞争力。⑸各国在控制企业合并时，不再孤立地审查合并对国内竞争秩序的影响，而是要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。⑹

法国的《公平交易法》第41条关于“竞争危害与利益评估”的规定，“……该会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”匈牙利的《禁止不正当竞争法》第24条第2款：“……下列情况的企业合并仍可获得批准，如果……（丙）合并推动进入国际市场，并且有利于国民经济。……”

5.小额市场

小额市场是指该相关市场规模很小，在这个特定市场内尽管合并会产生或加强市场支配地位，破坏市场竞争秩序，但是由于审查合并对竞争秩序的影响是一个极为复杂的过程，对一个小额市场上的合并行为付出高昂的反垄断审查成本，并不符合司法效益的原则，因此对小额市场上发生的合并行为不予审查。例如，德国《反限制竞争法》第35条关于“合并监控的适用范围”第2款规定不适用该法的情形包括：“……2.在所涉市场上，至少5年以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克。”

综上所述，我国拟议中的《反垄断法》对于豁免理由仅规定了“国家整体经济和社会公共利益”两点是不够的，应当将上述这5项豁免理由加以补充规定，同时对豁免理由的适用又要加以严格限制，必须明确豁免仅是在有限的例外情形下予以适用的，而不是一种普遍适用的情况。

三、缺少附加条件的规定

在某项合并可能会产生或加强市场支配地位，对竞争造成消极影响时，由于考虑到该合并可能在其它方面产生的积极影响，反垄断法执行机构在综合考虑正负影响，利弊权衡之后，有可能对该合并的禁止予以豁免，但同时反垄断法执行机构仍应当谋求将合并行为对竞争所造成的消极影响降低到最小。因此反垄断法执行机构可以对合并规定一些附加条件，从而使得合并在遵行这些附加条件的情形下，对竞争所造成的消极影响降至最低。

法国的《公平交易法》第42条关于“裁决”的规定第2款：“经济部长及涉案经济部门的主管部长，也可以对结合的实行附加遵守指定命令，使对经济及社会带来充分贡献，以弥补对竞争所造成的损害。”德国《反限制竞争法》第42条关于“部长特批”的规定第2款：“前款批准可附有条件和负担。”台湾《公平交易法施行细则》第10条关于“结合许可得附加条件或负担”的规定，“……为确保整体经济利益大于限制竞争之不利益，得定合理期间附加条件或负担。”

而欧盟委员会对美国波音公司与麦道公司的合并也是在波音公司向欧盟作了一系列重大承诺后才批准的。波音公司承诺：第一，在10年内保留麦道公司的道格拉斯飞机制造公司的独立法人地位，且每年就该公司的情况向欧盟独立审计公司的审核；第二，废除与三家大航空公司已签订了的为期20年的独家供货协议，且10年内不得订立类似的排他性协议；第三，对于经国家财政资助而获得的 专利权以及技术秘密，允许竞争者订立非专有性的许可协议；第四，在10年内每年向欧盟委员会提交一个关于其在飞机制造领域所参与的由政府投资但属于非机密性项目的年度报告，以提高波音公司在民用航空和军用飞机制造领域的透明度。⑺

而我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条仅赋予国务院对某些合并行为特殊批准的权力，却没有赋予国务院在进行特殊批准的同时也有要求合并各方遵守一定的附加条件的权力。这就不利于在豁免企业合并禁止的同时将对竞争的损害降低到最低点。

综上所述，我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条存在三点疏漏，一方面存在放纵企业合并的倾向，另一方面又暗含了过度限制企业合并的隐患，在立法的价值取向上自相矛盾，为反垄断法执行机构留下了过多自由裁量余地，因此建议立法机关借鉴其他国家及国际组织反垄断法对企业合并控制豁免理由的相关规定，对上述三处疏漏进行相应修改，以完善企业合并控制豁免规定。

「参考文献

⑴ 程吉生：《国外企业合并控制反垄断法发展趋势的分析》，《现代法学》2000年第1期。

⑵ 孙涛：《欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制》，载于史际春主编：《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版，第151页。

⑶ 孙涛：《欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制》，载于史际春主编：《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版，第118页。

⑷ D·沃尔夫《经济国际化中合并控制的主要问题》，载于王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第179页。

⑸ 王晓晔：《德国控制企业合并的立法与实践》，载于王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社第1999年版，第201页。

反垄断法征求意见篇2

关键词：行政罚款；裁量标准；企业规模；地域范围；实际承受能力

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2017）02-0042-05

一、我国反垄断行政罚款概况

自2008年我国《反垄断法》正式实施以来，相关反垄断执法机构已查处多起违法垄断案件，《反垄断法》正逐渐在中国市场经济环境中发挥其“经济宪法”的作用。但同时必须正视的是，相较于欧美等反垄断执法经验丰富的国家，我国《反垄断法》的立法尚不成熟，较多地保留了原则性规定，在行政执法过程中难以直接适用。笔者搜集了自2008年8月1日至2016年12月31日国家工商总局与发改委及部分省级执法机构官网公布的行政罚款决定书①，并对其中所提及的考量因素进行整理与提炼。

（一）2008―2016年国家工商总局竞争执法状况

截至2016年12月31日，工商行政管理机关共查处157件垄断案件②，当事人为非行业协会经营者的案件有144件，占91.7%。③从公布的竞争执法公告来看，个案中反垄断行政罚款数额由垄断行为的严重程度决定，即违法行为性质越恶劣、持续时间越长，对市场自由竞争损害程度越大，相应的行政罚款数额就会越大。④

对177名行政处罚当事人适用“酌情处罚”的案件为33件，占比为18.6%⑤；适用“按上一年度销售额的1%”标准处罚的案件，共计33件，占比

为18.6% ；排名第三的为按“上一年度销售额的2%”标准处罚，共计17件，占比为9.6%；“按上一年销售额的4%”标准处罚的案件为10件，占比为5.7%；被处以“上一年销售额7%的以及8%”的分别有3名当事人，占比各为1.7%。

工商行政机关适用酌情处罚的情形可分为4类，当事人为行业协会的案件12件；仅达成而未实施垄断协议的案件18件；当事人不配合反垄断调查的案件1件；未说明酌情处罚原因的案件2件，分别为“河南省安阳县旧机动车经营者从事垄断协议案”以及“重庆巫溪县东翰采石场等四家采石场垄断协议案”。对于最后一种情形，当事人为经营者且实施了垄断行为，但工商部门并未按照《反垄断法》第46条的规定，处以“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”的罚款。

（二）2008―2016年发改委竞争执法状况

发改委做出处罚决定的170件非行业协会经营者垄断案件中，酌情罚款的为10件，占比为5.9%；按上一年度相关销售额比例罚款的案件为161件，175件案件中共有105件案件的罚款比例在3%以下，占比为60%；采取顶格处罚的方式处以上一年度销售额10%的有2件，为“东莞江海贸易有限公司达成并实施海砂价格垄断协议案”和“深圳东海世纪信息咨询有限公司达成并实施海砂价格协议案”。⑥

82份处罚决定书中写明当事人积极配合，共占比为43.7%；51份提及当事人主动停止违法行为，占比为26.8%；36份考虑到当事人是否在垄断协议中起主导作用，占18.9%，19份处罚决定书提及违法行为持续时间较短占比为10%。

（三）反垄断行政罚款考量因素总结

从上述情况看，影响对违法垄断行为行政罚款比例大小的考量因素主要有“是否e极配合调查”、“是否主动停止违法行为”、“是否积极整改”，以及“违法行为持续时间”、“违法所得收入”、“违法行为性质的严重程度”。

我国《反垄断法》虽对倍率设计式行政罚款做了规定⑦，但相较于反垄断行政执法经验丰富的欧盟国家来讲，我国对违法垄断行为处以行政罚款的规定可操作性不足。对此，国务院反垄断委员会委托国家发改委起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），并向社会公开征求意见（以下简称“《罚款指南》”）。《罚款指南》在行政罚款计算步骤的确定上借鉴了欧盟、美国等地的规定：先确定罚款的基本数额；然后考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；最后根据从重或从轻减轻因素对基础罚款比例进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。

从基础罚款比例的确定，到调整为最终的罚款比例，对各裁量因素的考虑与平衡就显得至关重要。反垄断行政罚款的功能，一方面是对已实施垄断行为的经营者进行惩罚，另一方面是将罚款作为一种威慑手段，以预防和减少违法行为。[1]因而应将违法垄断者的哪些行为纳入考量范围，尤其是确定基础罚款比例时的考量范围将直接影响《反垄断法》的实施效果。

二、违法垄断行为行政罚款

考量因素的国际经验

（一）日本的课征金制度

在日本，课征金就是反垄断法上的行政罚款。[2]日本《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》（以下简称“《禁止垄断法》”）⑧立法之初并没有确定行政罚款制度，起初日本反垄断违法行为的法律责任只存在命令采取排除措施、监禁、刑事罚金和无过失损害赔偿的形式。[3]之后的三十年间日本经济高速增长，但其反垄断法的实施几乎处于停滞状态，直到1977年日本在修法过程中以卡特尔为对象首次导入具有行政罚款性质的课征金制度，以提升《禁止垄断法》的可实施性。

1.行业类型、企业规模的大小

日本《禁止垄断法》中的课征金制度不存在自由裁量权，其计算标准均由法律明确规定。在计算课征金的具体征收比例时，《禁止垄断法》将“行业”、“企业规模”作为考量因素，对中小型企业加以适当保护。2005年再次修法后，一般行业大型企业课征金的缴纳比例为公司等事业者从实施垄断行为至停止该行为期间内商品或服务销售额的10%，中小型企业（从业人员300人以下且资本金额为1亿日元以下的企业，但服务业从业人员为50人以下且资本金额为1000万以下）的缴纳比例为4%；批发行业的相应比例为3%和1.2%（批发行业的中小企业是指从业人员300人以下且资本金额3000万日元以下的企业）；零售行业的相应比例为2%和1%（零售行业的中小企业是指从业人员为50人以下且资本金额3000万日元以下的企业）。

日本缴纳课征金的起征点为100万日元，2005年修法过程中还增加了加罚与减轻制度，对再次实施违法行为的事业者，多征收50%的课征金；提前退出交易的事业者（不正当限制交易存续期间不超过2年，且从调查开始一个月内退出该违法行为的事业者），对其减征20%的课征金。

2.行业、企业规模作为考量因素的学理探讨

公平无疑是各国反垄断法所共同追求的价值，正如谢尔曼议员在解释谢尔曼法的立法成因时曾慷慨激昂地说道：“我们不会屈服于一个专制君主，也不会屈服于一个能够在贸易中固定价格，排除竞争的独裁统治者。”[4]日本课征金理念的优越之处在于其所体现的内在公平――对行业不同、规模不同的事业者适用不同的比例，使竞争实力不相对等的事业者接受与各自实力一致的课征金处罚，保证了起点公平。反垄断行政罚款虽强调其处罚的威慑效果，即处罚不仅是对违法企业的制裁，也是为了促使其他经营者依法经营，杜绝潜在垄断行为。[5]基于此，日本设置课征金制度通过剥夺违法事业者因违法行为而获取的收入，使违法事业者承担与其所获取的私人收入相等或者更高的违法行为以树立其《禁止垄断法》的威慑力。但即使如此，课征金制度在保证法律威慑力的同时，仍然兼顾事业者的公平竞争。注重竞争事业者的利益平衡，对处于相对弱势的中小企业者给予倾斜保护，考虑不同行业的利润水平进行处罚。

反观我国《罚款指南》以及反垄断行政罚款制度的具体实施过程，始终未将行业及企业规模作为行政机关确定具体罚款数额的考量因素而均采取一刀切的模式。对此，曾有经营者提出过异议――国家工商总局公布的〔2016〕13号竞争执法公告披露，宿迁市银控自来水有限公司滥用城市供水服务的市场垄断地位，没有正当理由在住宅小区的给水安装等工程中指定交易相对人，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成滥用市场支配地位限定经营的垄断行为。江苏省工商局对其处以上一年度销售额3%的罚款计1835071.66元。对此，当事人抗辩称“供水行业属于低收入，高投入行业，且前期投入巨大。”建议江苏省工商局适当考虑当事人所处的行业状况，以减少行政罚款金额。

（二）欧盟的罚金制度

我国对违法垄断行为的处罚与欧盟最为相似，都以行政责任为主，对于行政罚款数额的裁量步骤也与欧盟相接近，所以若探讨我国垄断违法行为行政罚款的考量因素可追本溯源至欧盟委员会关于垄断违法行为的罚金制度以窥探一二。

1.地域影响范围的大小

欧盟的罚金制度主要w现在1998年罚金指南中（该指南于2006年进行了局部修改与完善）。根据该指南，欧盟委员会对违法垄断行为确定罚款数额时最为关键的是确定基本严重数（a base gravity figure）⑨，该数字代表违法行为的严重性。1998年罚金指南随后进一步规定了确定行为严重数的考量因素。该指南综合违法行为的性质、对市场所产生的实际影响以及相关地域市场的规模三因素，明确地将违法行为区分为轻微违法行为（minor infringements）、严重违法行为（serious infringements）及特别严重的违法行为（very serious infringements）。轻微违法行为，被界定为只具有有限市场影响的贸易限制，特别是只对欧共体的有限区域产生影响的纵向限制，该等级违法行为的罚款数额为1000至100万欧元；严重违法行为，包括在共同体市场上有广泛影响的更严重的横向或纵向限制，或滥用市场支配地位，指南确定的对其罚款数额为100万至2000万欧元；非常严重的违法行为，包括横向限制如价格卡特尔与市场分割，或者其他使单一市场的正常功能产生危险的行为，该等违法行为的罚款额度将达到2000万元以上。[6]在此框架内，欧盟委员会对非法垄断行为罚款的计算公式为：罚款价值=销售价值×比例数×年数+销售价值×（15%-25%），比例数的上限一般为30%。具体案件的罚款比例由欧盟委员会在上述框架内自由裁量。

由上文可知，1998年罚金指南及第1/2003号条例中均将违法垄断行为所影响的地域范围大小作为重要的考量指标。该指南适用后，将违法垄断行为的影响区域作为重要考量因素的一个典型例子是欧盟法院对大众汽车的判决――大众汽车公司与其意大利销售商签订的协议规定，销售商如果在合同规定的地域（意大利）销售商品，可以获得最高额为销售额15%的特殊报酬；如果在合同地域之外销售则完全不能得到此报酬，即便是其他成员国的消费者到意大利境内购买大众汽车。这样，意大利的销售商自然没有兴趣向德国人和奥地利人销售产品。由于大众汽车公司的该行为涉及多国，影响范围广，欧盟委员会在1998年对该公司作出了罚款1.2亿欧元的裁决。该案中，其行为基本严重数被认定为5000万欧元。而大众汽车公司并非卡特尔组织，将其行为认定为“特别严重的违法行为”，其考量因素之一便是大众汽车公司的行为对整个欧盟成员国的汽车市场均产生反竞争的效果，由于其影响区域极为广泛，欧盟委员会在处以行政罚款时将其行为基本严重数认定为5000万欧元。同样受“违法垄断行为影响范围广泛”这一因素的影响而被认定为“非常严重的违法行为”的是Microsoft垄断案。欧盟委员会认定Microsoft的行为使整个欧洲经济区的市场竞争受到影响，对微软累计罚款4.9亿元。

2.地域影响范围作为考量因素的学理探讨

经济法的特性在于其经济性，社会整体的效率应该得到特别强调。[7]反垄断法是经济法的一个分支，在价值定位上脱离不开经济价值的特性。也曾有学者表示：追求效率价值是反垄断法的基本价值。[8]违法垄断行为影响范围的大小必然与社会整体效率的高低息息相关，其影响范围越大，违法垄断行为对社会效率的损害便越为严重。行政罚款隶属于反垄断法的救济体系，其首要作用便是通过罚款的方式震慑经营者，以维护公平自由的竞争秩序，进而提升社会整体效率。因此，违法垄断行为的影响范围作为反垄断行政罚款的考量因素可以说是反垄断法本身价值追求所在。

另一方面，违法垄断行为影响地域范围的大小也会反映出对消费者效率影响的不同程度。违法垄断行为会影响消费者重新选择供应者的成本，无论导致消费者放弃购买或者重新选择替代品，都会增加消费者的交易成本，购买之前的观察商品是需要消费者付出代价的一种行为，一旦最终交易落空，消费者之前付出的代价都会转化成“沉淀成本”，导致消费的低效甚至无效。所以，违法垄断行为对消费者影响的范围越大，对消费效率的负面影响也随之加大。

我国《罚款指南》在确定行政罚款比例时，尚未将由此类纵向非价格垄断协议所影响的地域范围的广泛与否作为考量因素。从欧盟罚款指南的规定来看，影响地域范围的大小是确定行为严重程度的参考因素，欧盟罚款指南相较于我国详细之处在于其对每一考量因素的认定给出了一定的参考指标。

三、完善我国违法垄断行为

行政罚款裁量标准的思考

我国《反垄断法》第四十九条对违法垄断行为的行政罚款做出了概括性规定，《罚款指南》对该条作出了进一步的细化。但在我国反垄断执法技术尚不成熟之时，可以借鉴国外的有益做法，对反垄断行政罚款的裁量标准作修补和完善。

（一）考虑违法垄断行为的地域影响范围

如前文所述，欧盟委员会在具体垄断案件中所考虑的是微软公司的行为是否影响整个欧洲经济区，进而确定其行为的基本严重数。因此，我国反垄断执法机构可借鉴欧盟委员会的具体做法，判断违法垄断行为是否具有全国影响或某区域的全面影响，根据不同垄断情形，分别确定罚款的额度。受违法垄断行为影响，一定地域范围内的市场竞争势必会受到破坏，而我国的《反垄断法》第一条即明确制定该法的目的之一即在于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”。从社会整体福利的角度来看，违法垄断行为对地域范围影响的大小不同，该行为对社会公共利益和消费者利益的影响程度也大不相同。一般来讲，违法垄断行为所影响的地域范围越大，其对社会整体福利的破坏作用便越强大。

（二）考虑企业的实际承受能力

我国《反垄断法》没有要求行政机关在确定行政罚款额时要考虑被处罚企业的实际负担能以及特定的社会经济背景。在现实生活中，由于反垄断行政罚款往往涉及的数额巨大，一旦执行有可能造成企业破产倒闭。如果涉案企业为某特定地区内特定行业的全体经营者或部分经营者，一旦执行罚款，有可能造成该特定地区内相关行业的整体性生存危机，特别是某些经济本就欠发达的地区，可能严重影响地区经济的发展。显然，我国《反垄断法》没有考虑到此种极端情况，使得反垄断行政机关在处罚时进退两难：如果罚，特定地区内的特定行业会整体失去生存能力，当地经济会遭受重创，员工会失业，地方政府常会抵触；如果少罚或轻罚，则超出行政机关的自由裁量权之外，于法无据。相较之下，日本在征收课征金时会考虑被处罚企业的实际负担能力较为合理。因而在逐步完善反垄断行政罚款制度的过程中，可借鉴日本课征金制度的做法，将企业的实际承受能力作为考量因素之一，将行政罚款的威慑效果及实际执行能力相结合，进一步增强《反垄断法》的可实施性。

（三）考虑经营者所处行业的不同

对违法垄断行为进行行政罚款时，考虑经营者所处行业的不同，主要是因为不同行业的经营者其利润率往往存在很大区别，某些属于高投入、低产出的行业，在实施垄断行为期间，其年度销售额可能较大，但净利润却是寥寥无几。而对于高利润率的行业，在年度销售额一样的情况下，其实际承受能力明显高于低利润率的行业。因而，在目前我国以经营者上一年度销售额为计算基准的情况下，行政机关在对垄断行为的罚款比例进行裁量时，应当考虑经营者所处行业的不同，以平衡利润率水平不同所造成的实际承受能力的不同。在此基础上参考不同行业在违法垄断行为状态下不当得利的水平，最终确定罚款比例。

四、结 语

为了保障法律的有效实施，法律责任必不可少，垄断的法律责任是反垄断法赖以实施的基础。在行政执法模式的反垄断法中，行政罚款是较为重要的责任形式。其在反垄断法律体系中发挥着惩罚和预防威慑的双重作用。目前我国反垄断行政罚款裁量标准较为笼统缺乏操作性，对此，可在《罚款指南》的基础上借鉴欧盟行政罚款以及日本课征金制度中的一些考量因素，考虑经营者的地域影响范围、企业规模以及所处行业的利润水平，达到反垄断行政罚款威慑与考虑经营者实际承受能力的平衡。

注释：

① 根据《反垄断法》第48条的规定，经营者违法实施集中行为的，商务部对其处以50万元以下的罚款，并不适用倍率设计式的罚款模式，因而本文在统计竞争执法状况时未对经营者集中的罚款状况进行统计。

② 国家工商总局公布的竞争执法公告是将同一时间查处的一系列案件作为同一份竞争执法公告，本文则是将一份罚决定书作为一件案件计算，所以统计口径存在差异。

③ 2016年的数据系笔者由国家工商总局公布的竞争执法公告整理得出。

④ 见《反垄断法》第49条。

⑤ 157件工商行政机关反垄断执法案件中由于有四份处罚决定书未分案，包括河南省安阳市旧机动车经营者从事垄断协议案（11名当事人）、浙江省江山市混凝土经营者从事垄断协议案（3名当事人）、内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断协议案（6名当事人）、重庆巫溪县东翰采石场垄断协议案（4名当事人），故本次统计中工商行政机关反垄断执法的当事人实际为177人。

⑥ 以上数据系笔者由国家发改委公布的行政处罚决定书整理得出。

⑦ 《反垄断法》第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第47条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

⑧ 《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》即日本的反垄断法。

⑨文中所有着重号均为笔者用以强调而加。

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反垄断法征求意见篇3

从酝酿到实现，中国的反垄断立法历经13年曲折，2008年8月1日才正式实施。《反垄断法》的颁布，在中国社科院法学所研究者王晓晔看来，“对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑”。

在世界范围内，《反垄断法》的地位无可争议，它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。不过关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是：反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是：反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即“其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益”。王晓晔解释：“一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，是它们100多年来的成功经验和合理做法。从国家和社会的角度，是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段；从企业和个人的角度，是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器。”

反垄断法是经济法，“但它绝不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。”王晓晔分析，“在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境”。具体到中国，“《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步”。

早在2008年《反垄断法》生效的时候，研究者们已经预见到，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。第一是缺乏一个关于执法机关的明确规定。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威。第二是行政垄断。反垄断法通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。第三是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。《反垄断法》草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。

现实数据也证明了这一点。根据《中国竞争政策与法律研究报告（2010年）》，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2010年5月，全国法院共受理10起垄断民事诉讼案件，但绝大多数以原告败诉或撤诉告终。截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件63起，审结53件。根据《中国竞争法律与政策研究报告（2011年）》披露，尽管原告胜诉率很低，但原告胜诉的案件已开始出现，法院认定被告构成垄断行为并判决被告承担赔偿责任。

司法解释的空间

《反垄断司法解释》的全称是《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，从2009年开始正式启动，三年间反复修改并多次征求意见，司法解释的起草者们在调研中发现，垄断民事纠纷案件呈现出一些明显特点：从案件所涉领域看，涉嫌垄断行为分布领域比较广泛，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。从案件类型上看，呈现出多样化的趋势。既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占多数。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道。从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币。从案件发生的地域上看，案件涉及地域逐步扩大。反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，现在受理过该类案件的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。

2012年4月25日，征求意见稿经由最高人民法院，汇集的修改意见为250多条。最终审议通过的定稿，从今年6月1日开始正式生效。这部总共16条的司法解释，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架。

根据这个司法解释的明确规定，垄断民事纠纷案件有两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。自然人、法人或者其他组织可以向法院提起反垄断民事诉讼。更关键的是，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。原告既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。只要符合法律规定的受理条件，人民法院均应当受理。在举证责任分配、免证事实、专家证据等问题上，司法解释也做了细化，在举证责任分配方面，通过区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配，引入的一系列措施，对于适当减轻原告举证责任、降低证明难度具有一定作用：例如对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任。同时，司法解释还引导当事人通过专家证人、专家意见的方式帮助查明案件事实。

反垄断法征求意见篇4

论文关键词 反垄断法 私人执行 消费者利益

一、反垄断法的执行模式概述

反垄断法的执行模式有公共执行和私人执行两种,公共执行是指作为公共利益代表的反垄断执法机构通过行使公权力来执行反垄断法;私人执行是指受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过提起民事诉讼或仲裁等方式来执行反垄断法。

纵观各国反垄断执法的经验,美国是反垄断私人诉讼最发达的国家,据统计,“美国由私人提起的反垄断诉讼已经远远超过了由美国联邦贸易委员会和司法部提起的反垄断诉讼;在欧盟,反垄断的执行曾经采用一元制的模式,但最近几年,欧盟及其成员国认识到,公共执行远远不能够起到预防和遏制反垄断行为的目的,2005年12月19日,欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》强调欧共体条约的第81条和第82条不仅可以公共执行而且可以通过私人来执行”。欧盟竞争法的执行体制正由公共执行的一元体制走向公共、私人执行的二元体制。

由此可见,反垄断法的私人执行制度对反垄断实施的贡献日益突出,同反垄断公共执行的关系也日益密切,成为反垄断法公共执行的有益补充。针对我国目前反垄断法的不足和现实的需要,我国最高院在2011年4月25公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》,对反垄断民事诉讼的基本架构作了具体设计。下面我对我国公共执行模式的不足和私人执行模式的特点进行分析,论证建立这一制度的必要性,并简要分析我国私人执行模式的构建。

二、公共执行的不足

我国反垄断法是以公共执行的模式为主导的,虽然在《反垄断法》第50条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。这为我国反垄断法的私人执行提供了法律依据,但本条从性质上来说是一种宣示性的规定,并不具有可操作性。公共执行的模式在规制市场垄断行为中发挥重大作用的同时,其本身也有缺陷。

(一)公权力机构实施反垄断法的资源与意愿不足

1.执法机构设置庞杂,效率低下

根据《反垄断法》第一章第九条的规定,我国反垄断专司机构为国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构。考虑到应当把其他法律中的反垄断条款视为广义的反垄断法的内容,我国反垄断执法机关的组成是比较庞杂的,根据现行法律,至少可以包括证监会、银监会、保监会、邮政局、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、商务部、工商局、交通部等。反垄断执法机关数量众多,职权分散交叠,执法成本过高,若一个企业实施几种垄断行为,则需要花费大量的时间、精力在各部门之间进行协调,而且极易导致职能交叉,影响行政效率。

2.监管机关很可能成为行业垄断的保护伞

反垄断执法机构要求其执法人员具备较高的专业知识和技能,由于我国反垄断执法经验的欠缺和专业人员的缺乏,其人员的任命上也具有特殊性。目前我国反垄断执法机构人员的任命上可以看出,一些重要官员选自被监管的有关行业和组织,而保险、邮政产业监管机构的主要官员,有的被直接改派到企业担任高管。从反垄断法的角度审视,监管者与被监管者高层人员的互换与交流,会在彼此间形成利益共同体,使监管者在针对某些被监管者采取反垄断执法措施时,难以保持客观公正。

(二)我国目前公法责任的规定缺乏威慑力

首先,现实当中有能力实施垄断行为的多是一些经济实力强大的公司,《反垄断法》中规定的行政罚款责任较低,对其来说根本是九牛一毛;其次,在我国仍存在大量的行政垄断行为,对其的规制法律作出的规定是上级机关处分,反垄断执法机构根本没有执法权,行政机关由于其利益共同体的性质很难作出公正信服的决定。

(三)私人利益并未得到弥补

我国《反垄断法》在公共执行模式的主导下,行政责任中没收违法所得,罚款是最常用的方式,虽有效地规制了市场垄断行为,而此项所得往往收归国库,直接受害人的利益并未得到有 效的弥补。这和反垄断法保护消费者利益、维护社会公益的目的是相违背的。

三、私人执行的优越性

(一)有利于实现对反垄断主管机构的制约

在反垄断法的实施领域,实施垄断行为的主体往往是强势的集团企业,这些企业集团具备强大的经济实力,且容易形成利益集团去游说反垄断执法机构,进行寻租活动。反垄断法私人诉讼能够对公共执行的模式进行有效的监督,能够对公共执行没有采取措施的案件提出诉讼,会迫使反垄断法行政执法机构勤勉谨慎、尽职尽力地履行自己的职责。

(二)降低反垄断执法的成本

反垄断的公共执行需要大量的资源支持,而公共执法资源的有限,产生了巨大的执行缺口。而反垄断私人诉讼中,调查费用和部分审理成本由私人承担,国家提供的只是一个法院系统。而且通过赋予私人提起反垄断诉讼的权利,有利于实现反垄断案件的分流,大大节约反垄断法的实施成本。而反垄断执法机构也有足够的时间和精力集中调查那些私人不能胜任或者不大愿意提讼的反垄断案件。 (三)私人基于自身利益的保护

对于反垄断私人诉讼的主体而言,其处于市场的大环境之下,注重关注私益的损失,也最容易发现垄断行为。那么在实施的过程中,私人由于身处市场经济竞争过程,对行业内的各种反竞争行为也更为熟悉,也会密切关注竞争对手实施的各种活动,因此会比公共机构更容易发现有关企业的垄断行为或者反竞争行为。因此,私人更容易基于自身利益最大化的目的,提起反垄断诉讼,寻求损害赔偿,以弥补垄断行为所造成的损害。

四、私人执行模式的不足

(一)私人执行的滥用

首先私人执行高额的损害赔偿可能会被用于不法目的。在一些反垄断诉讼中,原告会借此规定恶意诉讼企业,不管其是否实施了垄断行为,企业也不愿意忍受诉讼的不确定性和随之而来的可能发生的大量的信息披露,高昂的反垄断诉讼成本和广泛的证据开示制度也使得被告望而却步。这些企业宁愿选择私下和解,原告的敲诈目的达成。其次,反垄断法的私人执行制度很可能被用竞争对手用来来破坏竞争,他们通过发动战略性执行行为,它们可以战胜在正当竞争状态下无法战胜的竞争对手,从而构成滥用。

(二)反垄断私人诉讼中受害人举证难度高、赔偿额计算困难

反垄断法的专业性要求高,垄断企业作为经济法法律关系中的强势主体,其和受害人实质地位的不对称性把受害人置于了举证困难的困境之中,因此,反垄断法的公共执行机构在私人提起反垄断诉讼时在举证方面要予以辅助,以便更好的实现对受害人的救济。

从国外反垄断司法实践来看,“垄断损失计算过程须借助大量市场数据的采集汇总、数学模型的复杂运算和经济学专家的证人证言,才能对自己的损失进行测量”。

因此,对私人执行制度并不是盲目的引入和照搬,要认清此制度积极的一面,也要认识到其自身的局限性,从而在实际运用的过程中结合我国实际扬长避短。

五、我国反垄断法私人执行制度的构建

(一)执行模式的选择

根据国际反垄断私人执行的经验,执行模式有两种,一种是以美国为代表的直接执行的模式,私人可以直接提起反垄断诉讼,不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论;另一种是以日本为代表的“审决前置”的执行模式,即私人要提起反垄断的赔偿请求,必须有反垄断主管机关或竞争法庭认定该企业是属于垄断违法行为。

那么我国反垄断法的实施经验不足,可以借鉴直接执行模式中的后继执行模式,即私人直接提起反垄断诉讼,不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论,但是在诉讼的过程中可以把公权力机关的调查结果作为辅助的证据来帮助自己实现诉求。美国的实践经验表明,许多私人反垄断诉讼是在成功的政府执行后提出的。2011年4月25日公布的征求意见稿也采用了此种执行模式,即垄断行为受害人可以在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的处理决定效力确定后,向人民法院提起民事诉讼,也可以直接向人民法院。

(二)原告资格的认定

美国的《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条中赋予了所有受到反垄断违法行为直接或间接损害的人的权,但美国最高法院在判例中对该条文作了限缩解释,把原告受到的损害与被告的违法行为的因果关系,限定在近因关系范围;台湾学者认为凡是因为违背反垄断法的行为受到损害的人,均有权请求获得民事赔偿,但间接受害人,最典型的就是消费者,是否是失格的原告则认为有待探讨。

审视不同国家关于原告资格的认定,有以下两点共识:首先,原告的合法利益须已经或将会受到损害;其次,造成损害的行为应为触犯反垄断法的行为。我国在征求意见稿中,明确规定了“因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织,包括经营者和消费者都可作为原告”,在赋予受害者资格的同时,需要根据我国现实的情况作出必要的限定。

(三)举证责任倒置

反垄断法征求意见篇5

【关键词】反垄断；竞争；消费者

目前已经基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有市场支配地位的。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在反垄断法上叫做价格歧视。由此，国家发改委启动对国有企业涉嫌垄断的调查并作出初步认定，但从传统的理解上来看，这与国有企业适用垄断豁免，不适用于反垄断法的理解存在冲突，本文试图从法解释学角度来论述国有企业的垄断行为应适用反垄断法，而不应被理解为豁免的相关法律依据。

根据我国一些学者的观点，通常把国外的公用企业概念等同于我国的国有企业，i把公用企业垄断的概念视为自然垄断（国有企业垄断）并没有加以区分，故本文在讨论中亦不作区分。我国反垄断法第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专场的行业，国家对其经营者的合法行为予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。按照法解释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须从文义解释入手，本文从文义解释、立法解释和目的解释的角度来分别论述。

从我国《反垄断法》第七条的文义上来看，国家仅对国有企业的“合法经营活动”予以保护，也即国家承认、保护的是国有企业的垄断地位或市场支配地位，但并不是要保护其垄断行为（违法经营活动），反垄断法第二条明确规定对中国境内的经济活动中的“垄断行为”适用反垄断法，可见《反垄断法》第七条并没有排除国有企业的垄断行为在反垄断法上的适用，仅承认其垄断、市场支配地位的合法性，对其“垄断行为”，应当适用《反垄断法》。第七条第二款亦规定，对于国有企业的经营者“不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益”，即明确表明国有企业不得利用其垄断地位来实施垄断行为损害消费者利益，也说明了国有企业不得实施垄断行为，而应解释为国有企业实施的“垄断行为”应受到《反垄断法》的规制。

从我国《反垄断法》的立法草案说明及其他相关立法文本等立法资料来看，立法者在制定《反垄断法》已考虑并将国有企业垄断纳入《反垄断法》的规制范围，并没有排除适用的立法本意。我国的反垄断法也应明确体现以下原则，以既有利于增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的控制力，促进国内企业做大做强；又有利于预防和制止具有优势地位的企业滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。有些常委会组成人员和全国人大代表提出，对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者的合法经营活动，国家应予保护；同时，应对其产品和服务的价格，依照《价格法》、《消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定，加强监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。因而在《反垄断法》（草案）中增加了第六条和第七条。从全国人大法律委员会的汇报草案中，可以明确看到，立法者在制定《反垄断法》时已经深思熟虑，经过充分论证，提出“许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位”，我国《反垄断法》也要体现这一原则，承认、保护国有企业的控制力和支配力、市场支配地位，但同时要依法对其经营活动进行监督、管理，预防和制止其滥用市场支配地位损害消费者利益。而在其后通过的《反垄断法》（2007.8.30日通过）中增加了第六条和第七条，足以说明立法者已将国有企业的市场支配地位依法承认、保护，但其又不得滥用市场支配地位损害消费者利益纳入立法中。最高人民法院2011年4月25日公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）（广义立法）中第九条明确规定：受害人提供的证据能够证明被诉垄断行为人属于具有供水、供电、供热、供气等公用企业的，人民法院即可初步认定被诉垄断行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以的除外。从以上征求意见稿中可以看出，最高人民法院的意见是对公用企业（国有企业）的垄断行为也应适用《反垄断法》的规定，对其垄断行为可以依法提讼，并不是将国有企业排除在适用范围之外。传统认为，《反垄断法》的适用除外范围包括关系国计民生的自然垄断行业和公用企业，如铁路、航空、通信、供水、供电、供气等，允许垄断在一定范围内存在是合理的观点，自18世纪以来，人们普遍认为，公用企业是典型的自然垄断行业，在这些行业中不适宜引入竞争机制。从现代的发展来说，自然垄断行业传统调整模式是失败的，已经不能适应经济社会发展的要求。

从我国《反垄断法》的立法目的上来看，主要是因为垄断对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、防碍公平竞争，如果国家对公用企业监管不力，或者没有监督，就极易导致公用企业滥用市场支配地位损害其他经营者和消费者的利益，因而必须有法律对其行为进行规制。而国有企业垄断恰恰是排除、限制竞争，破坏市场竞争秩序，这与《反垄断法》的立法目的完全不符，因此，对于国有企业的垄断只有解释为属于《反垄断法》的调整范围，才符合立法目的，才是正确的理解。

从以上法解释学的分析论述中，可以看到我国的《反垄断法》应当适用于国有企业垄断，第七条应当解释为国有企业属于《反垄断法》的规制范围，并非很多人理解的除外适用。国家发改委调查国有企业中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断就是《反垄断法》适用于国有企业垄断的司法实践。我国《反垄断法》除外适用应原则上仅限于知识产权的除外适用（但不得滥用知识产权排除、限制竞争）和农业的除外适用，才是符合世界经济发展和竞争法理论发展的历史潮流的。

反垄断法征求意见篇6

论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。

一、中国期货业的垄断表现

综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：

1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。

2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。

3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。

上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。

二、期货业反垄断管辖权的归属问题

2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。

这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。

因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。

三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路

由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。

1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。

2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。

4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。

四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调

为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：

1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。

2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。

反垄断法征求意见篇7

[关键词]企业并购　经营者集中　反垄断法　反垄断审查

[中图分类号]D920；DF414

[文献标识码]A

[文章编号]

1000-7326(2010)04-0069-08

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中利于发挥规模经济的效用，提高经营者的竞争能力，然而，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争。各国反垄断法一般都对经营者集中，尤其是对大企业之间的集中加以必要的控制，其主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集中。我国《反垄断法》第四章对企业并购的反垄断审查的实体与程序方面以“经营者集中”为题作出了规定。主要内容包括：经营者集中的概念；经营者集中的申报；两阶段的审查期限；经营者集中的审查标准；经营者集中的豁免等。

2009年3月18日，我国商务部对可口可乐收购汇源进行了审查，作出了否定性的决定，成为我国反垄断法自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。汇源禁购案主要涉及我国反垄断法监控的经营者集中审查问题。本文从分析该案引发的法律问题入手，从实体审查和程序方面探讨汇源禁购的合法性，并为完善我国反垄断法在经营者集中申报标准、基本控制标准及审查标准等方面的制度建言献策。

一、汇源禁购案所引发的争论及相关法律问题

2008年9月3日，可口可乐宣布其旗下全资附属公司Altantic Industries，以总代价179.1957亿港元收购汇源全部已发行股本。若交易完成，汇源果汁将撤销上市地位。因该收购达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，需向商务部进行申报。2008年9月18日，商务部收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的要求，11月20日商务部对此项经营者集中审查予以立案，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。2009年3月18日，商务部从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面进行审查，商务部作出禁止可口可乐收购汇源的决定。商务部认为此次收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。宣布的理由如下：第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业；第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其他企业没有能力再进入这个市场；第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其他企业参与果汁市场的竞争。对于商务部否定性的决定，出现了不同的态度：赞成派主要从保护民族品牌、促进中国民族产业的发展、维护公平的市场竞争秩序等方面考虑，其中有人认为此次并购不仅涉及反垄断审查，还涉及到国家经济安全审查。反对派认为政府干预过早，反垄断重点在=F控制垄断行为。中间派对商务部的否定裁决不做评价，但认为这一否定性裁决势必加深人们对反垄断法的认识，这对促进中国市场经济更加成熟十分有利。

仅就本案而言，主要涉及反垄断法的经营者集中审查制度。反垄断法作为“自由经济的”，从维护市场的竞争机制出发，建立充分竞争的市场秩序，保护市场竞争而非竞争者，最终目的是为了提高经济效率和社会整体福利，因此，反垄断审查仅是对市场竞争效率的评估。经营者集中审查制度作为反垄断法中的基本实体制度之一，在反垄断法中具有非常重要的地位。该制度与反垄断法的另两个基本实体制度――禁止联合限制竞争制度和禁止滥用市场支配地位制度有着密切联系，从不同角度共同担负起维护自由公平的市场竞争秩序的作用。但又有所不同，经营者集中审查制度着重对企图形成或加强潜在的市场支配力进行事前预防、控制，以维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中，禁止滥用市场支配地位制度着重于对已经形成的现实市场支配力(垄断力)的事后监督与控制。具体来看，本案主要涉及经营者集中的概念、申报标准、审查标准(相关市场的界定标准、市场控制力的评判标准)以及审查程序等方面的法律问题。

二、汇源禁购案的经营者集中审查的合法性分析

(一)符合《反垄断法》关于经营者集中的审查程序规定

1　可口可乐并购汇源达到我国《反垄断法》规定的经营者集中的事先申报标准。根据我国法律规定，需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面：首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上的集中。我国《反垄断法》第20条对此作了明确规定：经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其次，从定量角度看，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在巾国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会汁年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分甚至100％股权，从而取得了汇源公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的法定标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元(约合91.2亿人民币)和3.4亿美元(约合25.9亿人民币)，分别超过4亿元人民币，达到并超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，因此此案符合《反垄断法》关于经营者集中的规定，必须事先报商务部审查。

2　商务部在汇源禁购案中对经营者集中进行审查的程序合法、公开、透明。根据《反垄断法》第 24、25、26条的规定，国务院反垄断执法机构自收到经营者提交的符合本法第23条规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者，如有第26条第2款规定的情形之一，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日。

2008年9月，可口可乐向商务部提交了收购汇源的反垄断申报材料，11月20日商务部予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。直到3月16日，商务部新闻发言人姚坚对外表示审查已进入第二阶段，3月18日商务部作出禁止合并的裁决。由此可见，不到4个月商务部已经走完了《反垄断法》要求的全部程序，整个过程不仅合法而且透明。此外，在审查过程中，商务部通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方等多方面意见。

鉴于经营者集中对市场竞争的影响比较复杂，有些情况下，集中既会产生减少运营成本、提高经济效率的有利影响，也有可能对特定的市场竞争造成一定程度的不利影响。在这种情况下，为了在保留有利影响的同时避免排除、限制竞争的负面影响，根据《反垄断法》第29条规定，商务部作出审查决定前与可口可乐公司进行附加限制性条件的商谈。多轮商谈后，可口可乐提交的最终方案经评估被认为不足以消除此项并购产生的不利影响。

(二)充分考虑了审查经营者集中的各种因素

我国《反垄断法》第27条对审查经营者集中需要考虑的因素作了明确规定：1　参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2　相关市场的市场集中度；3　经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4　经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5　经营者集中对国民经济发展的影响：6　国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行了全面评估。

在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查，在全面评估此项交易产生的各种影响的基础上作出了禁止决定。由此可见，一个完整的企业并购规制过程包括三个阶段：市场界定、计算市场份额或市场集中度、依据有关市场份额或市场集中度的信息进行企业并购的反竞争分析。

1　相关市场的界定。反垄断法中相关市场的界定是企业购并规制实体分析中举足轻重的前提，是实施反垄断法的基础。《反垄断法》第12条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。市场界定通常是评估反垄断法所关注的市场势力的首要步聚，包括相关商品市场和相关地域市场，即指“一个由所有具有合理可替代的产品组成的市场”。实践中往往首先界定相关产品市场，然后才界定相关地理市场。界定相关市场既是分析判断市场结构和企业市场势力的前提，也是企业与反垄断当局争执最激烈的地方，即反垄断当局极有可能根据企业在小市场范围内所占份额的比重来判断其有无垄断的实力以及倾向。

界定相关市场通常采用两种方法：一是需求替代。从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看，通常商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。二是供给替代。从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。通常生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。(《关于相关市场界定的指南(草案)》)

本次并购所涉相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类，果汁类饮料和碳酸软饮料。根据商务部在审查中掌握的信息，两家公司在果汁类饮料产品类别中存在重叠，而碳酸软饮料产品只有可口可乐公司生产，汇源公司并不生产碳酸软饮料。本次并购的相关市场被界定为果汁类饮料，其中包括100％纯果汁，浓度为26％―99％的混合果汁，以及浓度在25％以下的果汁饮料。在界定相关市场的过程中，商务部对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析。根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场，理由是果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

2　市场份额及市场控制力分析。相关审核部门通常采取对市场份额以及市场控制力予以分析的方法，判断并购成功后企业在相关市场是否形成控制市场的垄断力量。垄断力量通常被定义为“一种控制市场或排除竞争的力量”。如果一个企业拥有足够高的市场份额和足够能力阻碍其他竞争者进入市场，或者能在非短暂的时间内将价格抬高到与通常水平相比不大但有显著幅度、并无显著多的购买者转向其他替代产品时，我们通常认为这个企业拥有了垄断力量。在美国诉苏菲企业案中，在判断是否拥有垄断力量时，不是看市场份额，而是看是否拥有维持巨大市场份额的能力，同时这种能力将严重削弱甚至剥夺该行业内其他生产商与之竞争的能力，从而对市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。对此评断的标准通常为本身违反原则与合理原则。虽然在各国垄断法中，合理原则的运用更为广泛，但是由于企业并购前反垄断审查预防的特殊性，该企业并未实施垄断行为，故应主要从合并后该企业实施垄断行为可能性的大小方面分析。

根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.6％，拥有中国软饮市场15.5％的份额，占有中国果汁市场9.7％的份额，居于第二位；汇源果汁作为中国最大的果蔬汁生产商，在中国果汁市场占10.3％的份额，占有率第一。根据这些数据我们不难得出，可口可乐与汇源在中国市场已经取得优势地位，如果此次收购成功，可口可乐将凭借其在碳酸饮料市场中的资金、品牌、管理、营销等诸多方面的竞争优势，并借助汇源在果汁市场的品牌、营销等方面的竞争优势，取得果汁市场的支配地位。

(三)不具备《反垄断法》“经营者集中的豁免”的条件

《反垄断法》第28条实质上是一个经营者集中的豁免条款，即对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。需要明确的是，第一个豁免理由“经营者集中对竞争产生的有利影响”并非指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是指相关市场上竞争结构的改善；第二个豁免理由从社会公共利益 出发，符合法律的价值取向。竞争政策作为市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策，存在与社会公共利益或整体经济利益相冲突的可能，故应以社会公共利益为先。

汇源禁购案中，根据商务部所披露的信息，可口可乐公司没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益，且在规定的时间内，可口可乐公司也没提出足以消除不利影响的解决方案，故而可以判断该并购不符合《反垄断法》关于“经营者集中豁免”的条件。

三、完善我国企业并购中经营者集中审查制度的建议

针对反垄断违法行为的判断标准相对模糊和隐蔽性较强的特点，以及我国《反垄断法》规定相对简单，判断标准相对模糊，缺乏与之配套的实施机制的情况，为提高反垄断执法的透明度，给有关经营者提供相应指导，商务部公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》、《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》、《(关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法(草案))征求意见》、《(关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法(草案))征求意见》及《(关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法(草案))征求意见》等文件，使得我国反垄断审查制度在相关市场的界定、经营者集中申报资格、程序的细化、调查等方面有所加强。为增强企业并购的反垄断审查制度的可操作性，笔者提出如下建议。

(一)定明经营者集中申报标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条的规定可知，我国经营者集中申报的前提以参与集中的经营者的营业额为计算标准。在确立统一申报标准的同时，明确规定：营业额的计算应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。笔者认为，申报标准作为经营者集中是否需要进行事先申报的门槛，应当客观、明确，便于参与集中的经营者以及反垄断执法机构准备判断和掌握。营业额作为反映经营者经济实力的重要指标，相对市场集中度、市场份额等更为明确、客观，故经营者集中以营业额为申报标准更符合客观需要。此外，考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，商务部等五部门于2009年7月15日出台了针对金融业的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，较有针对性地解决了金融业营业额计算问题。然而实践中，由于不同的行业领域内的企业因生产的产品不同或提供的服务不同，企业的年营业额差距甚大，如果不加以区分地将在中国境内年营业额4亿元人民币作为企业合并申报的门槛或标准则有些不妥。原因在于企业合并监控的目的是防止市场支配地位的产生和加强，4亿元对于重工行业的企业来说，甚至还算不上大企业，其占有的市场份额较低，即使合并也难以形成垄断地位，但对食品、轻工行业的企业来说则是巨型企业，其占有的市场份额会很高，合并必然产生和加强市场支配地位。如此一来，使得本来没有必要申报的企业还必须进行申报，其结果是增加了合并企业及反垄断主管机构的负担和费用。

根据国家统计局提供的2005年12月份月报数据和2004年全国经济普查数据，我国规模较大的企业中，年销售额在8亿元以下的企业占绝大多数，而年销售额在9-50亿元、51-99亿元和100亿元以上的企业数，分别为不超过6000家、1000家和300家，主要集中在制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储和邮政业、建筑业、批发和零售业等行业。另据统计，2005年，在上海证券交易所上市的818家公司中，年销售额在8亿元以下的有370家，占45.1％；年销售额在9-50亿元的有361家，占44.0％：年销售额在51-99亿元的有44家，占5.4％；年销售额在100亿元以上的有43家，占5.2％。笔者建议，对于制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储和邮政业、建筑业、批发和零售业等行业的经营者上一会计年度在中国境内的营业额应以8亿元人民币为标准，对食品、轻工业等则可以4亿元人民币为标准。

(二)强化基本控制标准的指引性

根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。依据该规定。我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处，这就给经营者的守法带来了困惑，即如何遵守我国反垄断法关于经营者集中的规定。

为使我国反垄断法有关经营者集中的基本控制标准具有明确的指引性，笔者建议借鉴发达同家的经验，将可能受到反垄断执法机关禁止的经营者集中在立法上限定在一个相对较窄的抽象范同内。发达1司家有两种典型的做法：一是实质性减少竞争(SLC)标准。为细化“SLC”标准，1992年的《美围横向并购指南》规定主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法：(1)为评价购并对竞争的影响定义了相关市场(relevant market)；(2)运用赫芬达尔一赫希曼指数(HHI)计算市场的集中度；(3)对市场进入难易度的评价；(4)对影响成功地合谋(coHusion)的其他竞争因素的评价：(5)购并的效率收益(主要是成本节约)分析。最后权衡这五个方面确定购并对竞争的影响。二是欧盟的“严重妨碍有效竞争”(SIEC)标准。2004年1月20日，欧盟部长理事会的《理事会关于企、Ik之问集中控制条例》(139／2004号并购条例)采用了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布陔并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。

“SIEC”标准与“SLC”标准都属于结果型，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准，市场份额和并购企业的地位仅作为并购反竞争性分析的一个重要因素而非全部。我国应综合考虑法律的稳定性与实效性的关系，并参考我国《反垄断法》第27条“市查经营者集中需要考虑的因素”及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四章“假定垄断者测试分析思路”，在实施条例或指南中予以修正与细化，即国务院反垄断执法机构在判断一起并购是否会严重妨碍有效竞争时应考虑如下因素：一是通过衡量并购对竞争的影响(主要考虑经营者市场配额、市场地位及市场控制力的变化)来界定相关市场；二是计算相关市场的市场集中度；三是分析市场进入难度，即是否存在技术壁垒、资金投入风险、时间成本等；四是并购的效益及社会价值分析，即集中是否符合公共利益或利大于弊；五是国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

(三)细化经营者集中审查的考虑因素

《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素，诸如参与集中的经营者在相关市场的市 场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者的影响等等。尽管近期商务部对相关市场界定、经营者集中申报、审查程序方而均有所细化，但并未细化市场份额、市场集中度的计算标准、经营者集中对市场进入和技术进步影响的评判标准等，故而笔者对此建议如下。

1　市场份额及对市场的控制力。一般而言，相关市场的份额是指所有参加集中的经营者在相关市场的商品销售额总额相加后的总额占该商品市场销售额的百分比。判断经营者是否具有对市场的控制力，主要依据的标准之一就是经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况。

从各国已有的判例与裁决来看，一般认为经营者集中有着比现实的垄断行为更强的限制竞争的危险性，故而，我们对相关市场的界定应该比规制滥用市场支配地位的垄断行为时对相关市场的界定更为狭窄与严格。许多国家的竞争法将35％作为“安全港”标准，鉴于我国市场集中程度不高，故而笔者初步建议以20％-35％为界限作为我国界定市场份额的安全港标准，但又要排除以下情况：对于法律规定的特定行业，此标准不予适用，如石油、天然气、烟草加工、能源、金融、证券等；如果特定经营者的市场份额低于此标准，但在相关市场上，其他竞争者的市场份额更小，则依旧需要对之进行经营者集中审查。

2　相关市场的市场集中度。市场集中度(Market Concentration Rate)是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，它用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。市场集中度是决定市场结构最基本、最重要的因素，集中体现了市场的竞争和垄断程度，经常使用的集中度计量指标有行业集中率(CRn)、赫芬达尔一赫希曼指数(HHI，以下简称赫希曼指数)、洛仑兹曲线、基尼系数、逆指数和熵指数等，其中集中率(CRn)与赫希曼指数(HHI)两个指标经常运用在反垄断经济分析之中。

市场集中度指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业中的程度。市场集中度与市场支配地位有密切关系，市场集中度越高，则加强或产生市场支配地位的可能性就越大。各国对市场集中度的计量标准不一，但最主要的是赫希曼指数(HHI)。该标准将市场分为三类集中状态：一是HHI指标小于1000的不集中状态，此时政府对并购不作干预。二是企业并购后市场上赫希曼指数在1000至1800之间，且并购后较并购前的赫希曼指数提高低于100个点，一般不具有反竞争效果；但若赫希曼指数提高了100个点以上，则可能具有反竞争效果，需要作进一步分析。三是企业并购后赫希曼指数提高超过1800时，属于高度集中市场，且并购后较并购前的赫希曼指数提高低于50个点，一般不具有反竞争效果；如果并购后较并购前的赫希曼指数提高了50个点以上100个点以下，则可能具有反竞争效果。需要作进一步分析；如果并购后较并购前的赫希曼指数提高了100个点以上，一般具有反竞争效果，但需要综合其他因素作进一步分析。

虽然现实中HHI指标因过于死板而倍受垢病，但它能够全面、敏锐和准确地反映市场集中度和合并企业市场势力的变化。如前所述，商务部在判断市场集中度时不能固守一个标准，因为不同行业的市场结构差异很大，形成垄断的条件也大不相同，一个固定的营业额或市场份额指标并不能适用于所有行业，应当结合市场的集中度作区别对待。对市场集中程度本身较高的行业，为了避免造成垄断。对此的判断标准应当制定得比较严；对市场集中程度本身较低的行业，为了鼓励竞争，增强企业的规模效应，判断标准应当适当放宽。鉴于此，我国应该采取以市场份额标准为主，辅以HHI标准来计算市场集中度，同时考虑以下因素：一是该并购所属行业是否属于市场集中度较低的行业。在著名的“波特产业竞争”理论中，所描述的零散型产业多数是市场集中度低下的行业，这些行业中的产品一般具有以下一项或数项产品属性和特征：保质期短，如糕点业、鲜奶业；储运成本过于高昂，如桶装水和雪糕冷饮业；产品难以规模化生产，即产品无法快速低成本复制，如众多的手工艺品、土特产品；受原材料供应制约。二是在市场集中度较高的行业，要考虑该行业中企业实力是否较为均衡，是否存在多家企业之间的有效竞争。三是消费者需求的多样性及产品的可替代性。消费者需求日渐多样化，消费者细分和市场细分日益重要，细分市场越多，则市场集中度越低，产品的可替代性就越小，如洗面奶可以细分为保湿型、控油型、美白型、祛痘型、祛斑型等。

反垄断法征求意见篇8

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。wWW.133229.Com也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

（三）权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如官僚主义、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

（一） 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：

（一）阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

（三）滋生腐败，败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

（四）培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制性障碍，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

（三）建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提起诉讼

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

反垄断法征求意见篇9

我国银行业的竞争已经出现区别于过去以国家垄断形式为主要特征的新型垄断行为,这些垄断行为给金融市场和消费者所带来的巨大危害不能不引起我们的重视。具体表现在:

(一)相互串通收费,形成价格联盟。以银行卡跨行收费事件为例,2006年6月1日,跨行查询收费正式开始实施。但几乎与此同时,包括新华社在内的多家媒体对这一收费提出了“究竟是‘国际惯例’还是‘垄断行为’”的质疑。透视该收费标准的制定过程,我们发现,银行卡跨行收费实际上是中国银联与大银行协议一致的结果,其事先并未征得广大客户的同意,而属于此类收费的还有小额账户管理费、借记卡年费、跨行取款费等。应该说,价格竞争本身是市场竞争的基本方式,但价格联盟在反垄断法中却是一种本身违法的卡特尔类型。

(二)滥用市场支配地位,损害小企业和消费者利益。在我国,小公司在银行开户难的问题十分突出。一般来说,小公司注册登记后,商业银行对小公司开户往往设置资本金、存款余额等限制,即开立企业基本存款账户的最低标准是50万元或100万元,并保证在账户中维持3万元到50万元不等的存款余额。难怪有人评论说,商业银行通过提高开户门槛的作法,将小公司拒之门外,这直接促成了为小公司办理开户手续一条龙服务的中介公司的火爆。【1】然而,商业银行设置开户门槛并不符合有关规定属于歧视政策。【2】应该看到,拒绝交易只是当前我国一些银行滥用市场支配地位的一种表现,捆绑式搭售、强制交易、价格歧视等其他行为也有不同程度的存在。即使市场主体拥有的不是市场支配地位而是相对经济优势地位,这种经济优势仍然有可能被滥用,而传统的民商法在交易自由与自愿精神的指导下很难对这种滥用行为进行规制。【3】

(三)并购重组使银行集中加剧。自20世纪90年代中期开始,外资并购逐渐成为我国吸引外资的重要方式我国商业银行改革也把引进境外战略投资者作为有助于巩固银行的资本基础、促使中资银行股权结构多样化、提升银行业的公司治理和全面管理水平的重要举措。在我国,外资银行的参股和并购战略有以下几个变化值得关注:一是被参股银行的规模和地域性不断扩大,逐渐从沿海省市、发达地区向内地扩展;二是参股的对象由商业银行向其他金融机构扩展,如保险公司和基金公司;三是参股的途径趋于多元化,合格境外投资者(QFII)机制的实施以及中国商业银行上市进程的加速,为外资银行通过证券市场进行并购提供了可能。【4】我们必须看到,金融机构跨国并购,很大程度上是为了迅速获取市场上的相对垄断地位,以获得定价权或提供领先服务的竞争优势,因此加强对银行业并购的反垄断审查和管理日显重要。

(四)行政权力限制市场竞争。行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形,在中国不仅种类多、范围广,而且危害大。【5】以房贷强制保险为例,消费者要获得所需购房贷款,必须对整个房屋(按房款算)进行全额保险,并将保单交给银行。一些商业银行依据中国人民银行于1998年5月9日颁行的《个人住房贷款管理办法》,在其本行个人住房贷款管理办法中作出了上述规定。2005年2月22日,浙江省消费者协会、浙江省律师协会、浙江大学法学院联合向央行发出建议书并抄送银监会,要求重新审查中国人民银行《个人住房贷款管理办法》中有关不适当的内容,提出无论从合法性还是必要性角度,作为部门规章的《办法》都不应将购买房贷险作为办理房地产抵押贷款的强制性条件。【6】尽管中国人民银行于同年4月4日进行了复函,并表示对该问题非常关注,但至今仍未与银监会对该办法进行修改。笔者认为,该办法的规定直接限制了房贷市场和保险市场的公平竞争和自由竞争,已然构成了行政垄断行为。

上述垄断行为的存在直接损害了广大消费者的利益,限制了市场竞争,使金融市场的供给严重不足,加剧了资金供应的紧张程度,为“地下金融”提供了机会,从而严重扰乱了金融秩序,影响了金融稳定。【7】事实表明,加强我国银行业的反垄断执法工作已经刻不容缓。

二、银行业垄断行为产生的原因剖析

(一)理论认识仍有误区。目前在理论界和实务界仍有部分认识误区,即认为银行业垄断经营是社会主义公有制发展的需要,是保障国家金融安全的需要,不应受到反垄断法的追究。如有人提出,银行业应该是垄断法适用豁免的对象,其主要依据是公共利益要求和垄断的经济效益性。【8】当把银行业垄断与金融安全、经济安全乃至国家安全联系在一起时,商业银行的重要性即被凸现出来,银行业垄断的合理性似乎在这里找到了最好的注脚。但问题是,公有制与银行业的垄断经营有没有必然联系,不能只从计划经济的传统体制中去找答案。适合理想社会主义的国家垄断信用并不适合现实中的中国, 20多年的改革开放实践对此给出了有力证明。必须看到,放松管制已经是全球金融业发展的大趋势,把银行业整个行业纳入反垄断法的适用除外并不妥当,对金融安全并无益处。多年来,银行业垄断不但未能减少国有银行的不良资产,反而成为其巨额不良资产产生的重要原因;不但未能给金融市场带来稳定,反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市场更为混乱。行政权力对商业银行业务经营活动的直接干预,不但限制了市场竞争,而且扭曲了市场行为,结果是政府对市场的干预越深、干预的时间越长,反而越加大了金融风险。因此,不能把银行业垄断与国家金融安全划等号。

(二)社会责任意识不强。公司社会责任是公 司法理论发展的产物。过去,人们往往认为公司是由股东、债权人和公司本身三者构成的利益平衡体,现在,公司社会责任理论突破了这一狭隘的看法,引入了更多的利益相关主体,承认了公司经营对于众多利益相关者的影响,要求公司承担更广泛的责任。我国现行《公司法》顺应了这一趋势,在追求股东利益最大化的同时,强化了公司的社会责任。【9】由于《公司法》同样构成银行法的重要法源,因此,无论是《公司法》总则第5条的规定,还是其后分则中第45条、第52条、第68条、第71条、第109条以及第11条等规定,对银行设立、治理、运营、重组等各个环节都应有约束力,银行应予以严格执行,并注重弘扬社会责任精神。但从目前的实践看,利润和股东收益仍是商业银行经营的主要目标,银行业垄断行为的出现与《商业银行法》等专门金融机构立法对银行社会责任的规定缺位不无关系,与商业银行及其高管人员的社会责任意识不强更有着直接联系。

(三)反垄断法制不够完善。反垄断法是保护市场竞争,防止和制止垄断行为,维护市场秩序的重要法律制度。但在《反垄断法》出台以前,有关银行业反垄断的相关法律规范却主要散见于一些法律、行政法规和部委规章中。这些法律、法规的特点是:部委规章居多,立法的权威性不够;立法形式散乱,不统一甚至冲突;立法内容存在疏漏;禁止性规范多于制裁性规范,导致责任追究不足。如《商业银行法》第9条规定,商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。这样的规定只是表明了商业银行的业务经营活动同样适用竞争规则,但在反垄断领域明显缺乏具体的可操作性。一些商业银行之所以明目张胆地实施拒绝交易等垄断行为无视广大消费者和小企业的利益,显然与我国银行业反垄断方面经济法制的不够完善有关,司法介入乏力的状况从一个侧面反映了我国银行业反垄断法制的尴尬。

三、我国银行业反垄断执法难题及其化解

《反垄断法》的出台,为我国银行业的反垄断执法和司法提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。重视并有效化解银行业反垄断中的执法难题,是今后贯彻执行《反垄断法》,完善银行业反垄断法制的关键。

(一)反垄断执法机构与银监会的管辖分工和协调。与美国的司法模式不同,我国的反垄断执法借鉴了欧共体的作法,采取了行政模式。早在《反垄断法》的起草过程中,反垄断执法机构和行业监管机构之间的管辖问题即受到了学界的高度关注,现在,解决该问题变得更为实际和迫切。银监会作为我国银行业的行业监管机构,旨在促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心,保护银行业的公平竞争,提高银行业的竞争能力,因此,银监会对银行业的反垄断案件理应有一定的管辖权。就银行业反垄断执法而言,问题直接表现为国务院反垄断执法机构与银监会的案件管辖权所面临的冲突与化解。有学者提出,行业监管机构主要处理市场准入和与互联互通相关的案件,而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面,管辖权则应交给反垄断执法机构。【10】笔者对这一观点深表赞同。笔者认为,为减少摩擦和节约执法成本,两个机构应就银行业反垄断案件的管辖权进行合理划分,避免越俎代庖,禁止随意扩大或缩小管辖范围。在这一问题上,有赖于将来国务院制定《反垄断法实施细则》予以明确。笔者建议,凡涉及银行的设立、变更、终止以及业务范围的审批,涉及对“问题银行”的接管或者促成机构重组,涉及对违法经营、经营管理不善等银行的撤销,以及涉及对擅自设立银行或非法从事银行业务活动的取缔等案件,应由银监会予以管辖;而涉及银行并购、垄断协议以及滥用市场支配地位等案件,则由反垄断执法机构管辖。二者之间是特殊管辖权与一般管辖权的关系,其中银监会的管辖权属于特殊管辖权。特殊管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能,从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。【11】另外,根据《反垄断法》第31条规定,对银行业中的外资并购等经营者集中行为,如果涉及国家安全则必须进行双重审查,即反垄断审查和国家安全审查,此类案件的双重管辖权并非上述排斥关系,而是一种并列关系,因其审查的目的不同不能相互替代,因此还应加强反垄断执法机构和银监会之间的深层对话,创建双方的反垄断协调机制。

(二)竞争政策与金融政策的有机协调。《反垄断法》的出台,使国家的相关竞争政策实现了制度化和法律化,为银行业的自由竞争和公平竞争提供了可靠的法律保障。然而,竞争政策的推行并不是孤立的,在银行业反垄断执法中,竞争政策的执行会受到国家金融政策、财政政策、产业政策、税收政策、环境政策等经济政策的直接影响。当前我国经济发展的突出特征是不平衡,这种不平衡既表现在城乡、地区、不同产业和行业、不同利益群体、经济和社会发展之间,也表现在投资和消费、内需和外需、民营和外资、大中型企业和小企业之间。由于相关经济政策的调整和变化,其相互之间能否实现有机协调,能否在磨合中实现各自的政策目标,是银行业反垄断执法将要面临的又一难题。在欧共体,竞争政策较其他政策有优先适用的地位。【12】欧共体条约强调保护欧共体市场的有效竞争,强调其成员国以及欧共体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致,因此,欧共体竞争政策的优先适用性与其市场经济的发达和成熟状态是相适应的。我国的国情则有所不同,尽管我国已经建立社会主义市场经济体制,但目前仍处于转型过程中各种经济变量因受变革因素的冲击而更为活跃,我国的金融市场还存在着结构性缺陷,金融控股公司还处于试点阶段,金融分业经营、分业监管的体制在短期内不可能改变,因此赋予竞争政策在银行业发展中的优先适用地位显然不合国情。笔者认为,不同的经济政策有着不同的功能,金融政策以货币政策为主,旨在维护币值稳定并以此促进经济增长,是国家宏观调控的核心手段和工具,故在银行业反垄断执法中应较竞争政策优先适用。鉴于竞争政策与金融政策之间的互动性,笔者建议,反垄断执法机构在执行竞争政策时,应优先考虑国家金融政策的落实,这样才能避免竞争政策对金融政策的负面冲击,确保国家金融调控的有效性和宏观调控的差异性,促进社会总供给与总需求之间的平衡,以实现国家金融安全和国民经济的可持续发展。

(三)银行业垄断行为的量化标准。银行业反垄断执法中,“度”的合理把握是永远无法回避的一个难题,其直接触及国家利益、社会利益、银行利益以及消费者利益。因此,对于该问题的分析研究,必须采取理性的态度,克服狭隘的部门利益、地方利益以及民族主义情结,将其进行必要的量化处理。从世界范围看,德国和日本在该问题上比较严格,而美国则相对比较灵活。透视我国的《反垄断法》,其在垄断行为的认定和处罚上借鉴了德国和日本的经验,在第19条、第22条等一些条文中进行了一定的量化处理,规定了具体的量化标准。根据该法第27条规定,反垄断执法机构在审查经营者集中时,应主要考虑参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及对国民经济发展的影响等,这就要求反垄断执法机构对被指控的经营者集中行为进行结构 ——行为——效益的经济定量分析。这些经济定量分析的引入,对反垄断中的定性分析有着直接影响,因此银行并购是否构成垄断,对相关指标进行定量调查分析时量化标准的确定至关重要。但此时第22条的量化标准是否科学,对银行业集中是否适用,则需要采取灵活态度进一步研究确定。笔者认为,必要的技术分析需要因时、因地而做出,决不能搞一刀切,必须把限制竞争与成本优势、规模优势进行区别。有学者曾提出,反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途径予以解决。我国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计,并不是越细越好,越具体越好,更不是越严格越好。就我国来说,采取什么样的反垄断政策,何时宽松,何时严格,都应该由民主的机制适时因地而作出。【13】笔者赞同该种观点,故建议在这一问题上赋予法院以一定的自由裁量权,其在处理银行业反垄断案件时可以根据具体情况进行分析判断,不应将《反垄断法》对垄断行为认定的量化标准绝对化,应在追求法律稳定性的同时保持足够的灵活性。

(四)银行业垄断的行为豁免。《反垄断法》第15条、第28条等对垄断协议和经营者集中等垄断行为豁免作出了具体规定,这些规定构建出了我国反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外制度旨在抑制过度竞争,以免资源浪费,其并不构成市场进入壁垒,只是采取了一种避免激烈竞争的规制方法。【14】因此,该制度是反垄断法中维护国家利益和社会公共利益,协调国家产业政策等经济政策所不可或缺的制度。根据该法第28条规定,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。当然,我国《反垄断法》直接将垄断行为的豁免决定权交给了反垄断执法机构。从银行业的反垄断执法看,银行业垄断行为的豁免同样适用上述规定。但需要强调的是,2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会以及国家外汇管理局联合了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,其第54条对并购申报豁免所作出的具体规定对银行业垄断而言具有重要价值,银行业垄断的行为豁免应在《反垄断法》第28条的基础上,以该规定为蓝本进行合理构建。笔者建议,就垄断协议而言,应将登记或批准作为其豁免的形式要件,并适用合理原则进行分析;对经营者集中而言,应严格执行申报程序规定,并以获得批准为豁免的必要条件。另外,在禁止行政垄断方面,较之于《反不正当竞争法》第7条而言,【15】《反垄断法》在第五章中增加了四种行政垄断行为,如滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动、排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构、强制经营者从事规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等,从而表现出了明显的进步和可喜的勇气。但不足之处在于,其没有规定适用除外制度。因此笔者建议,在制定《反垄断法实施细则》时应增加一条规定,即“行政机关和公共组织为保护国家利益和社会公共利益,运用行政权力排除、限制竞争的除外。”

(五)《反垄断法》的域外适用。从实际情况看,反垄断法的域外适用问题已成为目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一。各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断,另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益,各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。【16】当前,经济全球化和金融国际化的进程不断加快,突发性、区域性和关联性已成为金融国际化背景下金融危机的重要特征,因此,反垄断法的域外适用理所当然地成为构筑我国金融安全机制中的重要一环,对我国金融业全面开放格局下的金融体制改革和金融结构调整具有重要意义。笔者认为,我国《反垄断法》第2条关于域外适用的规定十分重要,但从实际操作的可行性看,还应作出必要的限定,尽量避免片面的、极端的做法而引起不应有的法律冲突。有学者曾提出,在我国的反垄断法中,可考虑将外国企业在中国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为对其适用的基本要件,并确立利益衡量原则作为对该基本要件的补充。【17】该学者的观点有一定的合理性,笔者认为,反垄断法的域外适用制度必须兼顾本国与其他国家的和经济利益,尽量避免并着力化解各国相互之间在反垄断法域外适用中的矛盾和冲突,因此建议在银行业的反垄断执法中借鉴和吸收该观点,把外国银行等金融机构所从事的对境内市场竞争产生限制或不利影响的垄断行为,以“直接性”、“实质性”以及“合理预见性”作为必要条件予以限制,尽量减少与其他国家和地区间的不必要冲突,使我国金融业的发展免受国际上一些人为因素的侵蚀和恶意伤害。

注释

【1】《商业银行提高开户门槛向小企业强加风险》,资料来源: .cn/g/20060708/16082716238.shtm,l 2006年7月8日。

【2】《拒绝存款人的开户请求商业银行涉嫌违法》,资料来源: .cn/g/20060708/16252716252.shtm,l 2006年7月8日。

【3】孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,载《法学家》2004年第6期。

【4】苗燕:《外资银行并购倾向于中小银行》,载《上海证券报》2007年1月10日。

【5】曹士兵:《论中国反垄断立法》,载《法制与社会发展》1996年第3期。

【6】参见《住房贷款强制保险政策有望调整》,载《法制日报》2005年4月12日。

【7】参见《中国地下金融规模近万亿》,载《华西都市报》2005年1月21日。

【8】参见游国城、郑赛花:《论反垄断法适用豁免制度》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年第4期。

【9】《中华人民共和国公司法》第5条第1款规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”

【10】王晓晔:《垄断行业改革的法律建议》,载《学习时报》2007年2月2日。

【11】史际春、肖竹:《〈反垄断法〉与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》,载《政法论丛》2005年第4期。

【12】王晓晔:《竞争法学》,社会科学文献出版社2007年版,第29页。

【13】徐孟洲、侯作前:《论反垄断法中的量化问题》,载《法学杂志》, 2002年第3期。

【14】曹士兵:《论中国反垄断立法》,载《法制与社会发展》1996年第3期。

【15】《反不正当竞争法》第7条规定,“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的 经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”

【16】王晓晔:《美国反垄断法域外适用评析》,载《安徽大学法律评论》第2卷第1期,安徽大学出版社2002年版。

反垄断法征求意见篇10

关键词：垄断行业；高收入；反垄断法；法律规制

垄断行业是指那些依靠国家特殊政策或专有技术垄断整个行业生产与经营的行业。在中国，这些行业所取得的垄断地位，不是依靠技术创新，而是依靠行政权力阻挠市场竞争的结果。近年来，一些垄断行业不仅工资水平过高，而且工资增长过快，与普通行业的收入差距进一步扩大，严重影响着和谐社会的构建，探讨如何从法律的角度对垄断行业的高收入进行规制无疑将成为了法律学者研究的一个重要课题。

一、垄断行业的高收入的具体表现

1.高工资。垄断行业的高收入主要表现为其高工资的收入。先是有报道一些银行人均年工资达10万元，之后又有报道说电力公司抄表工有15万元的年薪；还有报道国家电网公司的处、司局级干部年薪在30万～60万元。尽管这些报道尚未得到实际数据的印证，有关行业有的还出面否认，但是政府各项统计数据都在不断印证这种说法。2006年7月11日，由国资委统计评价局编制的一份统计年报显示，石油石化、通信、煤炭、交通运输、电力等12家企业员工工资达到全国平均工资水平的3～4倍。另据国家统计局的数据，目前，电力、电信、金融、烟草等行业职工的平均工资是其他行业的2～3倍，如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异，实际收入差距可能在5～10倍之间。北京市地税局最近的数据显示，北京市2007年年收入12万元以上者共有25.5万人完成了自行纳税申报，这些人主要集中在金融保险、电信、电力等垄断行业。因而，垄断行业的高收入是不争之事实。

2.高福利。垄断行业职工还享受着高福利。如民航普通职工每年可以享受两张或以上的免费飞机票；铁路职工免费坐火车还可以享受卧铺待遇；电力系统职工每年可享受几十到几百度不等的免费“福利电”；通讯系统职工可低价或免费打电话；各大银行普遍把给予内部职工以房贷享受利息全免或低息的福利。在部分垄断行业，职工工资外收入甚至超过工资收入。

3.高增长。垄断行业高收入的另外一个重要表现便是高增长。近年来垄断行业与非垄断行业职工收入差距进一步扩大，统计数据显示，“十五”期间电力、煤气、供水、铁路、通信等行业的职工平均工资年增长率高于“九五”期间平均增长率3～5个百分点；金融和保险业的职工平均工资增长率在20%左右、较“九五”期间提高了7个百分点。最高行业与最低行业的职工平均工资之比由“九五”末期的2.6攀升到目前的3.0以上。仍以电力、煤气及水的生产和供应业与农林牧渔业为例，这两个行业的职工平均工资绝对差额由1978年的380元，上升到1998年的5 950元，到2004年高达14 194元，为1978年的37.4倍。

二、垄断行业过高收入的负面影响

1.加剧了收入分配不公，威胁社会的和谐。目前，整体反映居民收入差别的基尼系数在中国不断提高，世界银行1997年的一份题为《共享不断提高的收入》的报告中指出：“中国20世纪80年代初期反映居民收入差距的基尼系数是0.28，到1995年是0.38，到20世纪90年代末为0.458，而在2004年接近了0.47。”联合国开发计划署的统计表明，1998年，中国居民中20%对高收入户与20%最低收入户的收入相差8倍。近年来，很多城市的垄断行业不同幅度地提高了水、电、煤气、油等生活必需品的价格，提价的主要理由是价格过低，企业经营困难甚至亏损。但事实上，这些垄断行业员工享受着比其他行业高得多的工资和福利。居民生活必需品频繁涨价加重了居民生活负担，恶化了低收入群体的生活状况。这也严重的威胁着社会的稳定。

2.影响了资源合理配置，抑制社会发展动力。垄断行业工资悬殊状况如果维持过长，很有可能会影响整个社会的发展动力。哈佛大学经济系教授安德瑞·史莱弗专门研究过这一问题。他认为，人才的流动是沿着工资的方向往上走的。一旦某些行业出现高工资的时候，大批高素质的人才就会向这些行业移动。很显然，如果这些高工资的行业配置给那些富有创新潜力的高科技行业，那么高素质的人才流向这些行业之后就会大大增强这些行业的发展，形成一个创新性很强的社会结构。但是，如果将这些高工资的行业配置给垄断行业呢？情况又会如何？史莱弗教授认为，这也就形成一个典型的寻租性社会，人人都想挤入到这些垄断行业中去。社会的大部分精英都配置在服务性的公共部门或者各种垄断行业。这些精英既有创造出经济奇迹的能力，同样也有摧毁经济的能力，而且他们的摧毁能力要比一般人更强。

3.垄断行业工资过高，损害了全民利益。电力、电信、金融等垄断行业都是国有企业，他们所获得的利润，应该归国家所有，并且由国家在全民范围内合理地进行分配，包括用于对教育、医疗卫生、文化事业的投入以及扶助贫困人口等。但垄断行业员工过高的工资，实际上挤占了国家也就是全民应得的份额，在客观上构成了对全民利益的无理剥夺。垄断的黑手甚至直接伸向国库，如中石化2005年赚取了509亿的巨额营业利润，却还从国库索要了100亿元的补贴。从世界各国政府分享石油资源总收益（包括矿区使用费、利润油分成和税收）的情况看，发达国家（如美国）约为60%～70%，发展中国家约为75%～85%，个别国家高达90%，而在中国，据中石油2005年财务报表披露，政府所得只占40%，据中石化2005年财务报表披露，这一比例也仅为54%。这就是说，仅两公司一年挤占的国库收入就超过1 000亿元。

把关系国计民生的煤、水、汽、电、交通等行业和土地、森林、矿藏等资源由国家经营管理，其目的不在图谋经营利益， 而在保障人民对这些权利的共享。为此，国家往往对这些企业给予大量财政补贴。它们之间与一般企业的进入市场是不可同日而语的。从严格意义上说，这些企业的垄断经营旨在保障社会经济的稳定发展，其本身不再具有完全意义上的市场经济。对这些经济（行业）如何发挥其应适应于市场经济的一面，保留其保障作用的一面，要作具体分析分别规范[1]。

4.引发社会信任危机。有些地方调价听证会对消费者意见漠然置之，“听证会”变成“涨价会”，甚至成为维护垄断行业特殊利益的工具，其社会公信力面临巨大挑战。部分垄断行业日益滋生出傲视、无视甚至漠视社会公平的霸道心理。长此以往，就会使人们丧失对相关主管部门、垄断行业的信心，甚至引发出全社会的信任危机。

三、垄断行业高收入的原因分析

（一）非法律性原因

1.行政性垄断。行政性垄断的产生源自政府出于公共利益考虑的制度安排，中国的垄断行业如电力、石油、交通运输等大都是关系国计民生的重要基础性产业，它们的生产经营受国家政策保护，享有国家赋予的不同的垄断地位。新中国成立初期，这些政策对国民经济的发展起到了积极的作用。但是改革开放以来，随着市场经济的发展、行业自主权的扩大和行业利益的强化，某些垄断行业在经济发展对各类资源的需求不断增多的情况下，凭借其垄断地位，大幅涨价，恣意收费，攫取高额利润。更为严重的是，在经营成本降低或正常时，这些垄断行业鸦雀无声，而一旦经营成本稍有提升，或者经营不善出现亏损现象，他们马上凭借垄断地位，强硬把成本转嫁到公众身上，从而维护自己的高工资、高福利。

2.管理缺陷和分配秩序混乱。在国家对垄断行业工资分配管理办法中，没有根据垄断性行业和非垄断行业的特点进行区别对待，在经济效益中没有剔除垄断性收益和政府优惠政策带来的收益部分，使大量本应归中央或地方政府所得的收益留在了垄断行业内部。以石油行业为例，中国的石油公司无偿获得了石油的开采权，使本来应当属于全民的资源收益变成了石油公司的营业收入。从20世纪90年代中期以来，国有垄断企业就不再向政府上缴利润，这些利润基本留在企业内而成为其可自由支配的资金。在国家对社会财富的积累缺乏行之有效的监管机制的情况下，国有垄断企业不可避免地会给员工发放各种各样的补助、奖金，从而带来国有垄断企业员工收入过高的现象。

（二）法律原因

1.规范自然垄断行业的专门立法不完善。现行产业方面的法律如《邮政法》、《电力法》等，大多带有计划经济的痕迹，大多是部门立法体制的产物，产业立法的目的是保护本部门、本行业的利益。这些法律没有确立产业竞争的目标，没有把立法作为放松规制、引入竞争机制的举措。法律的缺失，政府的监管就难以到位[2]。

2.价格法并没有被真正的贯彻。《价格法》虽然规定了价格听证制度，但多数听证只流于形式。真正的听证应该是将法院的庭审形式移植到行政程序上来，当事人之间要有抗辩。这里没有原告、被告，但是有不同利益主体。可能是行政机构直接对个体，也可能是行政机构作为协调者来协调经营者之间以及经营者和消费者之间的利益。当二者利益发生冲突而且无法通过民事方法来解决时，将由“行政法官”根据利益相关人的举证、抗辩即会议记录作出裁决，得出听证结果。它自始至终强调透明和公开，一次听证证据不足，还可以二次听证、三次听证，最终一定要达到所追求的社会目标：三方都满意。而且，它应该是真正听取利益相关人员意见的听证。但事实上，有些听证会连通过听证来接受人们意见的想法都没有。

3.税法不完善。当前，税收对调节功能尚未发挥到合理程度。个人所得税起征点和税率还有进一步调整的必要；对于购置豪华住宅、名牌轿车、奢侈品以及高额遗产赠与等高消费、高享受也无税收调节的控制。

4.《反垄断法》不完善。新出台的《反垄断法》没有对自然垄断做出明确性规范，而原先的草案中却有体现出自然垄断的条文。而且对行业垄断只是作了非常模糊性的规定，《反垄断法》一方面规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其商品和服务的合法经营活动予以保护”，另一方面也明确“不得利用其控制地位或者专营专卖的地位损害消费者利益”。应当说，《反垄断法》对行政垄断只是进行有限制止，在实务中无法操作。

四、治理垄断行业高收入的法律对策

（一）完善反垄断法

反垄断法中应当对自然垄断作出相对明确的规范，例如采取以下措施：（1）明晰对自然垄断行业进行反垄断规制的独立机构。（2）由国务院反垄断主管部门会同产业相关管理部门进行自然垄断行业进行划分，明晰自然垄断行业范围，防止边缘产业的经营者通过各种途径试图将自己划归为自然垄断行业。（3）会同产业相关部门进行自然垄断行业竞争业务与非竞争业务的划分。自然垄断行业的业务并非全部具有不可竞争性，有的业务随着各种因素的变化与影响也可以开展合理规模的竞争。（4）依法处理自然垄断行业垄断的豁免与豁免撤销事项。

（二）完善垄断行业部门立法

纵观西方发达国家的公用企业改革的历史，立法作为改革的先导，先立规矩再操作，已成为他们的改革经验。如英国于1981年制定了《英国电信法》，1984年又制定了新《电信法》。在电力、煤气和自来水供应产业也分别制定了《电力法》、《煤气法》和《自来水法》。美国为放松交通运输产业的规制，1976—1982年间，先后颁布了《铁路复兴与铁路规制改革法》、《航空货运放松规制法》、《航空客运放松规制法》、《汽车运输法》、《铁路法》和《公共汽车管理改革法》等。这些法律首先确立了公用企业改革的目标是建立有效的竞争机制，促使公用企业提高效率，增进全社会的福利。其次，法律明确了政府规制机构的权限，以及规制的程序等操作规范，使得政府规制机构的运作有法可依。再次，法律规定了公用企业应当承担的相应的法律义务。在从事公用企业的改革时，一定要注重事前立法，建立规范，才能使得中国的公用企业的改革沿着市场机制的轨道朝前发展。

（三）完善价格法中的听证制度

要在严格执行《价格法》价格听证制度的同时，制定《垄断性产品和服务信息公开法》，对价格听证制度作出进一步明确规范。例如，建立公开、透明的听证程序，全方位接受社会监督。在听证会召开之前，应向社会公示听证会的时间、地点、内容、方式；公布调价方案及其理由；公开征询听证议题，参考民意进行修订；公开选拔听证代表，保证其能作好充分准备。在听证过程中，应由新闻媒体全程报道、现场直播，让公众依法行使监督权。会议结束后，应公布听证意见的取舍结果和理由。对于消费者代表在会上所提重要的未被采纳的意见，由有关部门作出合理解释，公开反馈。加强成本监审工作，强化违法责任追究。价格主管部门应建立长期的成本监测机制和价格管理数据库，掌握主要行业的有关信息，避免过分依赖企业单方提供的成本资料；由价格主管部门对申请人提供的资料实施强制评审，提高价格听证资料的可信度；对于成本一时难以理清、又想调价的行业，由价格主管部门进行为期一年的成本监控，以获取有效的成本信息；对评审机构出具虚假评审报告、申请人提供虚假材料的行为，强化责任追究制度，给予更为严厉的惩处。

（四）完善税法

1.要完善个人所得税法。应加强对垄断行业个人所得税征收的监管，垄断行业的收入分配方案、收入总量、工资标准等，均应纳入国家有关部门的监督管理之中，并建立行业内部监督制约机制及行业外揭发检举制度。特别是要重点规范中高层管理人员收入水平，对于高层管理者可以按照和绩效挂钩原则合理确定年薪，而对于中层管理人员和一般职工全部参考社会平均工资确立工资水平。适时清理整顿工资外收入，为进行合理的税收打下基础。

2.要征收资源附加税。自然垄断行业占有的是国家资源，这是他们的先天优势，所以理应对这些行业征收一定的资源附加税以补贴其他产业。这样可以将企业的高利润转变为国家的财政收入。

（五）完善能源立法

完善能源立法、禁止垄断行业的能源福利也是控制垄断行业高收入的一个重要措施。例如，河北省人大常委会日前通过一项新的地方立法——《河北省节约能源条例》，其中最引人注目的规定就是，县级以上人民政府应当把节能降耗纳入社会发展统计、评价考核体系；同时坚决叫停“能源福利”。

（六）完善外资立法

中国的现行相关外资立法禁止外资进入自然垄断行业，这在一定程度上窒息着自然垄断行业的活力。如果以引入外来资本作为战略投资者，形成“联合持股”，允许他们参与经营，便产生加强成本控制的动力以控制垄断行业的收入过高。

参考文献：