反垄断法征求意见范文

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篇1

关键词：反垄断法；公共执法；私人实施；协调机制

中图分类号：D912-29　文献标识码：A　文章编号：1672－3104(2012)01―008―07

一、反垄断法之公共执行与

私人实施的龃龉

(一)公共执行与私人实施的固有缺陷

我国反垄断执法机关有对垄断案件进行调查和惩处的权力。对垄断违法行为的判定离不开相关垄断专业知识和具体技术标准的支持，其全过程完全集中于公共执行机关手中。即使对执行机关所作裁定不服而提起行政诉讼，该诉讼并非是对垄断案件本身违法的审查，而是对执行机关具体行政行为的考察和判别。因此，反垄断公共执行机关在实施反垄断法过程中处于主导地位的现状不可能改变，这种“行政执法为主导”的模式阻碍了我国反垄断法的有效实施。促进公共利益和维护有效竞争，公共机关执行反垄断法固然为最有效的途径，但由于反垄断法公共执行存在执法人员数量有限、专业性水平不高、办案经费紧张等问题，反垄断法的公共执行权配置严重不足，欠缺足够的执法能力。受到执法资源的约束和限制，反垄断行政执法机构不得不集中相对有限的资源来处理那些具有普遍意义的或涉及重大公共利益的垄断行为案件，而对于单个私人主体而言非常重要的案件往往得不到反垄断公共执行机构的重视，甚至被反垄断执法机构有意忽视。反垄断公共执行机构遭受财政资金的限制愈多，其在执法过程中的诚实、勤勉和尽责的表现和执行能力的发挥愈为低下，公共执行机构被迫在财政能力与执法政策目标之间寻求适度妥协，确保执行的重点性、有效性。反垄断公共执行机构还时常遭受外在社会利益集团的不当干扰，或是迫于政治压力或是遭被管制者的游说，可能成为某些特定利益集团的政策工具，同时其还可能面临反垄断政策不确定性因素的影响，也存在自身私利所导致的懈怠、失职，甚至消极懒惰的局面。我国反垄断执法机构多头执法的现状必然引发公共执行机构之间的职责交叉、重叠，同时，反垄断执法机构滥用自由裁量权的不良倾向不易彻底根除。另外，反垄断执法机构与行业监管部门之间可能发生争夺反垄断执行权或“通过彼此商谈、上级协调确定执法权的归属”，其结果要么恣意放弃执法权要么出现利益“一体化”的格局，必然会损及反垄断法的权威性与公正性。以上反垄断法公共执行所具有的各种缺陷会明显或潜在降低反垄断法的实施效率。

在行政主导的反垄断法实施模式下，私人实施更多地被公共执行所侵吞或取代，私人实施的威慑性和必要性难免会遭到公众质疑。若私人主体人人皆想获得赔偿和惩罚性报酬，则为寻找违法行为者而付出的资源还会出现浪费，虽节约了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代价之上。由于垄断协议的隐蔽性以及私人调取证据的困难，私人往往可能难于获得昂贵、但具社会价值的信息系统(意图垄断的电话记录和电子邮件合同等)，而公共执行机关对此类执法构成天然垄断，自然公共执行在收集信息资料的手段上比私人更有效和更占优势。收集信息、举报违法者和阻止垄断行为者对私人的报复(主要表现为供货商拒绝对批发商或零售商提供货源或供应产品)可能需要运用强制力，而国家法律明确规定私人主体无权使用强制力，更不能实施限制人身自由之措施，因此反垄断法私人实施之范围和方式极其有限，不能有效防止“政府失败”，即不能监督公共机关的懈怠和疏忽。因为根据政府管制的俘获理论和公共选择理论，执法者同时也会追求自身利益最大化，易受到利益集团的游说和收买，从而疏于或怠于查处垄断违法行为。另外，我国竞争文化理念并未与市场经济体制改革相随左右而深入民心，市场主体、社会民众对“竞争”充满着敌意或冷淡情绪，极易引发他们对反垄断法这种“公法”的私人实施方式的正当性的种种疑虑。由于私人实施反垄断法的因果关系难以准确把握，损害赔偿的计算具有相当复杂性，反垄断法私人实施还存在技术上的不成熟。反垄断法私人实施可弥补公共执行的不足，但私人实施也存在自身的缺陷。反垄断法多倍惩罚性损害赔偿制度会引发过度私人实施的情形，导致威慑过度与经济上的无效率，同时也鼓励了私人实施的爆炸性增长，产生各种缠讼、扰讼、滥讼的现象。“反垄断法的私人执行除了可能会发生过度威慑和执行的负面效果以外，它还可能会被私人当事人滥用，以实现敲诈(extortion)和破坏竞争(subvert competition)的目的。”私人实施可能被竞争对手用作战略性限制有效竞争的行为。

我国反垄断法私人实施的相关规定过于简单，根本不可能起到辅助、补充反垄断法公共执行的目的，更难以起到制衡反垄断法公共执行的作用。我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该规定为反垄断法私人实施制度提供了法律依据，并奠定了实践基础，但并未对私人权作出任何具体明确的规定。从现有规定来看，垄断行为的民事责任与我国1993年《反不正当竞争法》相比并没有明显的进步，从法律实施来看甚至还显得单薄、落后，私人当事方发动反垄断私人诉讼虽有较大空间，但必然面临许多制度。例如，当被侵害的经营者(受害者)的合法权益受到垄断违法行为损害时，受害者向人民法院提讼，法院是否能直接受理呢?由于我国反垄断法私人实施缺乏合理的制度设计，且私人实施依赖于公共执法，这两者之间很难协调、衔接、合作与发展。2011年4月，我国最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《垄断民事纠纷案件规定(征求意见稿)》)，虽进一步明确了私人反垄断民事诉讼的若干具体规定，但还不能从根本上解决反垄断法私人实施的激励性不足的难题。原告举证责任的过重、损害赔偿的非惩罚性、诉讼成本的高昂等都会使私人主体在反垄断民事诉讼中处于得不偿失的地步，导致私人实施缺乏动力性的制度支持，私人诉讼的热情不高。

(二)缺乏合理的公私协调机制

反垄断法私人实施机制反映的是以司法为主导的反垄断法实施模式，而反垄断法公共执行机制反映的是以行政为主导的反垄断法实施模式。在美国，司法部或联邦贸易委员会不能直接对垄断违法行为者直接进行罚款处罚，主要是以公诉人的身份向联邦法院提起刑事诉讼或民事损害赔偿诉讼，法院成为实施美国反垄断法的主要力量。而我国反垄断法私人实施制度并不发达，反垄断法的实施主要采取的是以行政为主导的模式，在此种情况下，公共执行与私人实施之间并不是相互辅助、相互补充的关系，而是比较明显地表现为相互排斥、相互竞争、相互替代的关系。世界

上许多国家的反垄断法不仅规定了公共执行与私人实施的二元实施体制，更为重要的是通过一定的方式和合理的手段对公共执行与私人实施进行适当的分工、协调与合作，来优化反垄断法的实施程序，促进反垄断法的实施效果。然而我国反垄断法私人实施与公共执行之间并没有任何在实施程序方面的分工与合作，缺乏两者之间的合理衔接与协调，可能导致反垄断法实施过程中存有矛盾和冲突，最终从根本上影响反垄断法实施的效果以及竞争政策目标的实现。这种明显缺乏相互协调的公共执行与私人实施的反垄断法执法局面，主要源于失衡的反垄断法公私实施机制。从我国反垄断法的条文可知，涉及公共执行的条款共有17条，它们分别是第9、10、38~49、5 1～53条，而涉及私人实施的规定仅有第50条。这说明对私人实施制度与公共执行制度的设计方面更多地偏重于公共执行，这不仅源于我国悠久的行政传统优势，更重要地是传统行政模式的惯性思维在起作用，即行政精英与行政资源的优越和丰富。从第50条的规定来看，其内容本身就具有模糊性，对私人实施的主体、范围、方式、对象等均缺乏明确的规定，自然无法起到补充反垄断公共执行的目的，最多只算是一个宣示性的条文。当前，我国反垄断法公共执行与私人实施之间缺乏有机协调与配合，这两种执法方式之间还存在衔接性不足的问题。自我国反垄断法实施以来，国务院、国家工商局、商务部及其他部委颁布的反垄断法实施细则、规定、指南或暂行办法共有十几项。到目前为止，涉及私人实施的只有《垄断民事纠纷案件规定(征求意见稿)》。从这些法规的内容看，反垄断法公共执行处于优势、主导地位，而私人实施则处于弱势、辅助地位。这些法规也没有明确对这两种执法方式之间的配置与协作问题进行规定，公私协调机制明显欠缺，即并未建立公共执行与私人实施之间相互支持、相互协助的具体实施条例或执法指南。缺乏合理衔接的公私执法模式将降低反垄断法的实施效率，无论是公共执行还是私人实施都不可独霸反垄断法的施行权，只有实现这两者的合作与协调、共同运作，才能有效威慑、惩罚违法垄断行为者。

《垄断民事纠纷案件规定(征求意见稿)》明确规定了私人实施反垄断法的具体途径与程序，但反垄断法私人实施与公共执行之间的合理边界、各自范围还模糊不清，缺乏法定的权力配置，极易引发两种执行方式上的冲突。反垄断法公私执行缺乏协调机制主要体现为：其一，未有统一明确、详细具体的私人实施制度规定。现有《垄断民事纠纷案件规定(征求意见稿)》与反垄断法第50条的规定无法全面指导私人实施反垄断法。其二，未优化反垄断法执行程序。现有的反垄断法实施程序只偏重于行政执法，私人实施规定中也同样缺失这两种执法方式之间的合作、协调与分工。其三，未完善两者之间具体衔接的制度内容。《垄断民事纠纷案件规定(征求意见稿)》虽规定了私人提起反垄断诉讼的相关程序，但并未设置“约束力规则”。即并未规定反垄断公共执行机构的裁决结果或调查证据可作为私人主体提起反垄断民事诉讼的法定依据。根据当前的规定，反垄断执法机构裁决的结果或确认的事实对正在法院审理的反垄断民事诉讼案件并不具有任何约束力，原告当事方可委托专门机构或专业人员作市场调查或经济分析报告，并通过法院的审查判断来决定是否采用。缺乏反垄断法公共执行机构的在调查与取证方面的直接参与、运用，反垄断私人诉讼无法独立进行，这也不利于鼓励私人后继诉讼在我国的运用。

在行政主导的实施模式下，反垄断法私人实施往往并不发达，无法与公共执行相协调。私人实施的主要方式为对垄断违法行为者提起损害赔偿诉讼，私人实施程序机制和手段方式比较单一、简单，缺乏灵活性，也无法弥补反垄断规则的不确定性或是反垄断法的原则性。在行政主导的国家和地区，反垄断法公共执行与私人实施之间缺乏应有的协调性。例如，在以行政决策为基本模式的欧共体，欧盟成员国中的私人主体很少提起反垄断私人诉讼。就是在奉行“公正交易委员会中心主义”的日本，有关损害赔偿诉讼请求权的规定也没有能发挥机能。在此种情况下，反垄断法的公共执行已凸显出足够的威慑力和惩罚功能，私人实施的补偿、规制功能与更深层次的威慑、阻挡功能似乎显得并不重要，看上去被公共执行所吸收、所代替，进一步扭曲了设计反垄断法私人实施制度的应有作用。反垄断法公共执行强调的是行政权的提前介入，私人实施则强调的是司法权的重要性。对于既可以由反垄断执法机构主管又可以由私人主体向人民法院直接提起损害赔偿诉讼的同一案件，在客观上就形成了行政机关和司法机关同时行使认定垄断行为违法性的权力，难免在公共执行与私人实施的适用上产生直接的冲突。同时，由于公共执行与私人实施的目的、标准和理念不同，必然会导致反垄断法公共执行与私人实施在运行过程、实施程序等方面的矛盾和冲突。

二、构建公共执行与私人实施

合理协调机制的设想

(一)反垄断法私人实施对公共执行的协助

无论是公共执行还是私人实施，都不能对竞争法的实施进行垄断，它们必须共同运行才能有效威慑、调查和惩处违法行为者，并且赔偿违法竞争行为的受害者。公共执行和私人诉讼相互配合和协调运转，才可能实现最优实施效果。私人实施对公共执行的协助主要表现为私人主体收集和向有关公共机关提供垄断违法行为相关信息与证据的行为。公共执行应该采用战略执行方法，偏重于对竞争产生重大影响或具有重要意义案件的处断。因为国家机关预算资金、执行机关的人力、物力都是很有限的，“政府失灵”问题时有发生，公共执行不可能解决所有的垄断问题，也不可能总是以社会公共利益为中心。公共执行可以弥补私人实施的缺口，因为反竞争行为的受害者往往不愿就那些对其损害不大，诉讼成本高而证明责任和负担极大的案件提讼。由于私人主体比公共执行机关更加容易获得侵权者违反竞争法的信息，能迅速地了解供货方的垄断行为，因此应该建立和健全私人主体对反竞争行为或垄断行为向公共执行机关举报制度，这其实也是私人主体协助竞争主管机关执行反垄断法的行为。目前我国《反垄断法》第38条也做出了明确的规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”该规定过于简要，应该进一步具体化私人主体实施举报的形式和程序。在反垄断法私人实施的司法程序中，法院既应尊重反垄断行政执法机构的裁决，又应依法审查反垄断行政执法机构的裁决是否形式合法。同时，法院应依法受理并未经过反垄断执法程序认定和处理的涉嫌垄断违法行为的案件，但对反垄断行政执法机关终局裁决程序认定并不构成垄断行为性质的案件，则不应允许私人主体提起反垄断民事诉讼。

利用私人获取信息的便利对垄断行为者施加压

力，这需要公共执行机关及时快速地调查被举报的案件，并且及时将调查的结果和受理的情况向私人举报者反馈。经公共执行机关查证后，对举报行为属实的反竞争案情，公共执行机关应该对举报者给予适当的奖励，并且为举报者的个人信息保密。特别是对涉及重大社会公共利益的案件，私人主体一旦举报或控告，公共执行机关应立即发动执行程序。如果公共机关怠于执行，私人主体有权直接对违法行为者提起民事公益诉讼，要求停止违法行为或赔偿损失。通过制度设定，赋予私人举报者有权对违法的公共执行机关提起行政诉讼，或者对其失职或违法行为向其上级机关进行举报，要求监督或提出复审。

(二)反垄断法公共执行对私人实施的支持

公共执行对私人实施的支持主要是指反垄断法公共执行机关对私人实施反垄断法的亲自参与，或给予的援助。在反垄断法私人实施的案件中，私人主体由于信息不畅通、自身技术水平有限或势单力薄等原因，加之人力、物力、财力方面的限制，其在收集证据或调查取证时往往显得力不从心，无法独立完成。因此，证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。而反垄断法公共执行机关拥有广泛的、强有力的调查权力，在收集证据方面具有独特的优势，因此在指控违法行为时非常容易获得成功。如果在私人主体原告不能取得证据之时，公共执行机关能及时对私人原告提供支持和协助，这将大力促进私人实施，也方便私人主体，增大其胜诉的机率，增强反垄断法的威慑效力，从而有利于其权利的实现。反垄断法私人实施应与反垄断法公共执行进行全面协调与合理衔接，“建立反垄断执法机构参与反垄断民事诉讼的制度，以利于反垄断执法机构代表公共利益表达其对相关竞争政策和具体专业问题的意见，供法院参考”。

各国为了方便私人提起后继诉讼，往往在法律中规定了约束力规制或表面证据规制，即竞争主管；机关认定的违法行为对法院有约束力或可以作为表面证据。由于反垄断案件具有复杂性和专业性的特点，法院一般会认可反垄断法公共执行机关裁决的效力，因为私人主体不同于公共机关，其不易掌握相关专业知识，不具有强制力，更不具有雄厚资金实力。公共执行机关对反竞争行为证据的收集具有优势，而且对有关事实的认定也具有优势，所以行政执法机关所作的违法行为裁决在私人实施中具有重要地位。在反垄断主管机关提供相关案件意见和资料充足的情况下，更便于私人实施案件的审理。反垄断主管机关先前所作的违法垄断行为裁决会给潜在的私人市场主体提供相关反垄断法实施信息，鼓励私人原告主体提起私人诉讼。一些国家通过立法方式赋予反垄断主管机关的先前裁决在私人实施中的效力，或者认可其裁决的效力。如美国《克莱顿法》第5条允许三倍损害赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的裁判用作表面证据使用，以证明违法行为的存在、损害的结果及其因果关系。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第1款也有类似的规定，即国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，但我国《反垄断法》应该对反垄断行政主管机关的裁决效力作出进一步规定，为私人当事人提起后续诉讼奠定法律基础。私人主体的后继实施主要是指私人主体借助于政府先前的裁判或调查和处理结果去控告各类反竞争行为者，以获取民事救济或损害赔偿。通过设立初步证据规则或约束力规则来实现对私人实施的支持，私人实施如果能充分利用公共执行的初步成果，将会大大促进私人实施的效力，同时也有利于增强反垄断法的威慑性实施效果。

(三)反垄断法公共执行对私人实施的适度限制

反垄断法私人实施的最根本目的在于私人市场主体能从反竞争行为中获得损害赔偿，并未考虑到私人实施对社会公共利益的维护，因此私人实施天生就具有片面性，很可能面临被滥用和过度适用的危险。反垄断法应赋予公共机关优先执法权，并将公共执行机关的诉讼或调查处理作为私人实施的前置程序，即规定公共主管机关优先于私人市场主体追究违法者法律责任的权力，并对公共执行机关提供的违法信息承认其效力优先性，在法院审查程序中可直接作为证据使用。美国通过初步证据规则，而英国和德国通过约束力规则来激励私人主体开展反垄断法案件的后继实施。公共执行和私人实施的合作与协调对私人当事人的后继实施具有重要作用。反垄断主管机关的后继实施在实践中比较少见。在私人实施后，如果反垄断主管机关发现该案件涉及重大公共利益，应该积极发动公共执行程序，否则就是懈怠或失职之表现。总之，我国反垄断法具体实施条例或细则的制定过程中，以及将来反垄断法的修改过程中应该考虑并引入约束力规则，即明确规定反垄断法主管机关的处理决定和认定的违法事实对法院具有约束力。

对私人实施的限制还表现在公共执行对私人实施的参与和干预过程中。反垄断法应该进一步规定公共执行者有权干预私人市场主体的实施活动，公共执行者有义务对私人实施的特定案情发表自身的观点，甚至准许公共执行机关在适当的条件下全面接管或终止私人实施法律的活动。公共执行对私人实施的干预程序，即公共执行机关可依法向法院提起驳回私人的建议，有权对私人实施中的事实和法律问题发表不同意见，甚至依照特定程序授权公共执行机关代替私人市场主体的诉讼原告资格，在私诉过程中将其变更为公诉。反垄断公共执行机关对私人实施的干预，有利于公权力对私权利的监督，便于对私人实施或私人诉讼进行审查，防止私人实施主体的策略行为。虽然私人的法律实施从外在表现形式上可能有利于公共利益和目标的实现，但其真正目的和动机并非仅限于此，私人实施法律的行为还可能是一种策略行为，即私人实施法律的过程中，私人追求私利或自身利益最大化的欲望很可能会置立法当初所追求的社会公益目标于不顾。私人实施主体在诉讼过程中很容易被被告所收买，进而与被告达成表面的和解协议，通过该协议暗中给予私人原告大笔的好处费而维持垄断局面，甚至暗中进一步加剧垄断现状。与此相类似，一名竞争者另一家企业的动机，或许是为了与对手形成某项共谋协议，或达到其他策略目的，其实施活动与促进竞争之间或许没有任何干系。当然，不利于公共目标实现的策略行为存在，并不能从根本上否决私人实施的作用，对私人实施制度所存在的这种缺陷是可以通过制度设计和法律规定来避免的，最根本的应对策略和手段是加强公共执行机关对私人实施过程的监督和干预，避免私人实施偏离公共目标而成为滥用或谋取私利的手段。通过对私人实施制度的精细设计和严密监管，逐步减少私人实施的策略行为，同时对合法的私人实施进行引导和鼓励，避免对善意的私人实施构成威胁或打击。

为了制止反垄断法私人实施的过度滥用，造成司法资源的浪费，公共执行对私人实施进行适当限制是合理的。公共机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人实施进行干预和限制。如，应该为公共执行机关设置某些职权，及时监管和调整那

些不宜由私人实施的限制竞争行为。一旦公共执行机关接手垄断案件，私人实施主体不得再采取措施或进行干预；为了掌握私人实施现状，公共执行机关可对某些重大反垄断案件要求私人将实施情况及时向公共执行机关报告。在私人实施过程中，加强反垄断法公共执行机关的监管，授权其查阅私人实施主体获取的相关证据资料，参与私人主体的全过程，旁听私人庭审诉讼，及时向法院提出法律请求或提供建议材料等。为了防止反垄断法私人实施的不当运用，制止以要挟他人、为牟取私人利益而损害公共利益的反垄断法私人实施的滥用，应该赋予公共执行机关相应权力来处理与反垄断案件有关的行为，如对不合法或不正当调解、和解协议提出异议，处罚相关当事人，宣告相关行为违法或无效，没收违法所得等。反垄断法公共执行对反垄断法私人实施进行适度限制和合理支持，私人实施同时协助反垄断法公共执行，这不仅可实现反垄断私人诉讼与反垄断公共执行之间的合理衔接与协调，同时又能最大限度发挥反垄断法的功效。

(四)避免公共执行与私人实施之间可能的冲突

我国《反垄断法》第50条将“实施垄断行为”作为经营者承担民事责任的重要条件之一，但法律对由谁来认定垄断行为却没有明确规定。在我国传统行政主导的体制下，反垄断法私人实施与公共执行相比，明显处于不对等的地位。私人实施实际上指把属于反垄断公共执行机关(行政主管机关)管辖的案件分离其中部分，转给私人实施主体自主处理或由人民法院直接受理，也可以说是司法权先于行政权介入反垄断案件或司法权与行政权平行介入反垄断案件。在行政权与司法权互相制约、关系良好的美国，司法救济使法院最终处于实施反垄断法的主导地位，美国私人实施制度运行良好，几乎很少存在问题。但在实际中，司法权与行政权在行使的过程中不可避免地存在某些冲突，因为行政机关和司法机关同时都有权认定垄断行为的违法性，这必然会导致二者在认定和行使权力上的不一致。由于实施法律的标准和理念难以统一，甚至会出现冲突的可能，这种法律实施中存在的“不确定性”会使经营者和消费者的利益难以充分保护。另外，司法权和行政权行使的具体程序不一致，导致其具体实施程序上不协调或者冲突。在反垄断公共执行机关对滥用市场支配地位的行为进行审查的过程中，如果私人实施主体也向人民法院提讼，那么此时反垄断公共执行是否应该让位于私人实施呢?在行政争议中，为解决行政复议与行政诉讼间的冲突，我国法律规定司法权优先于行政权，诉讼优先于复议。但在垄断案件的审查中，是否可以借鉴这一作法呢?我国反垄断行政执法机关成熟的专业执法经验，可以对反垄断分析中的诸多技术性问题作出评判，加之我国诉讼文化的缺失和激励诉讼制度的空白，促使我国应当借鉴日本以政府公共执行为主导、私人实施为辅的实施模式。另外，反垄断公共执行机关对垄断案件的审查具有专业、技术等方面的优势，因此行政权优先于司法权为更加可行的选择，这样我国可采用日本的做法，即推行行政程序前置制度。如果私人实施主体认为反垄断法公共执行机关的处罚无事实和法律根据，可以就反垄断公共执行机关的错误向人民法院提起行政诉讼，启动抗告程序，对反垄断公共执行机关所作的处罚结果进行司法审查。当然。行政程序前置的设计方法存在很大的弊端，需要在司法机关积累丰富的执行经验后，对我国反垄断法实施制度不断进行修改和完善，最终保障司法审查权优先于或平行于行政执法权的行使。无论是否设计行政程序前置的方法，反垄断法的实施都应设定终极的司法审查通道，私人主体可以基于自身成本――效益作出路径选择，决定是否提起反垄断民事诉讼，这样可把行政救济和民事救济有机地连接起来，既可免除私人当事方的故意或过失举证责任，又能节省宝贵的司法资源，同时又可减少法律实施中的冲突与矛盾。

由于宽恕制度的存在可能导致反垄断私人实施更加频繁，也会影响到宽恕制度的实施效率，从而引发反垄断法公共执行和私人实施之间的冲突。为了更加有效地解决宽恕政策和私人后继实施之间的潜在冲突，增强反垄断法实施效果，美国国会完善了反托拉斯刑事处罚的相关法律规定，加大了对垄断行为的惩处力度。法律规定，适用宽恕政策的主体只对受违法垄断行为影响的贸易额中其所占的比例负责，并且其承担的民事赔偿责任仅限于单倍赔偿责任。为了实现单倍损害赔偿的利益，公司等市场主体必须与发动反垄断民事诉讼的原告合作。为了解决宽恕政策和私人后继实施之间的冲突，欧盟对宽恕政策的施行作出了相应的调整。为了鼓励宽恕／豁免申请者继续提供情报，委员会现在授权申请人可以口头提出申请和详细陈述案件事实。欧盟委员会还在《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》中提出了公共执行解决宽恕政策问题和私人后继实施问题之间冲突的三种方案：其一，排除对宽恕政策申请的证据开示，从而为作为宽恕政策计划的组成部分向竞争机构提交的文件能得以保密；其二，针对宽恕政策申请人提出的任何损害赔偿请求给予有条件的扣减，针对其他违法者――他们以连带方式对全部损害负责的请求保持不变：其三，免除宽恕政策申请人的共同责任，因此限制申请人需承担的损害赔偿责任风险。一种可能的解决方案是，将宽恕政策申请人承担的损害赔偿责任限制在与其在被卡特尔化的市场中份额相当的水平。合理平衡的反垄断法公私实施体制为宽恕申请者同样提供最佳的激励，成功的宽恕申请者或告密者可获得行政处罚或刑事制裁责任减免的激励，同时其还可获得民事损害赔偿责任减轻的回报。宽恕申请者在私人实施中不可能比其他违法垄断行为者承担更多更严厉的责任，这既保证了宽恕制度的有效性，又促进了反垄断法公共执行与私人实施之间的相互协调。

参考文献：

篇2

【关键词】价格垄断；价格违法；“三定”方案

一、问题的由来及发改委反价格垄断行为的沿革

价格垄断，国内外学者、立法一致认为是《反垄断法》所应规制的行为之一。反价格垄断虽然被大家所认同，而且价格垄断的基本含义也没有什么根本分歧，但是究竟哪些应该归属于价格垄断行为仍存在争论。早在2003年11月1日，国家发改委第3号令就曾《制止价格垄断行为暂行规定》，将五种行为列为价格垄断行为。这是在我国《反垄断法》尚未问世出台的，为不同经营者营造了公平的价格竞争环境，彰显了鼓励竞争、反对垄断的精神。但是作为我国反垄断立法的先期探索，它在不同程度上存在问题。在我国《反垄断法》出台之后，针对上述《制止价格垄断行为暂行规定》所存在的问题，2009年3月9日至11日，国家发改委与美国贸易发展署在京国家发展改革委与美国贸易发展署在京召开“中美反价格垄断研讨会”。国家发展改革委价格监督检查司司长李镭同志在会上作了专题报告，明确了价格垄断的概念和表现形式，梳理了价格主管部门依据《反垄断法》应当履行的职责。在《征求意见稿》中，立法者以列举法对价格垄断的内容进行了基本界定。《征求意见稿》列举的三种情形，基本可以涵盖传统反垄断法所规制的与价格有关的垄断行为，同时兼顾了与商务部在工作职责上的区分，对经营者集中领域完全没有涉及。依照《规定草案》可以将价格垄断大致理解为以下几方面内容：（1）价格卡特尔以及通过其它方式（比如限制产量、划分市场）实现的价格卡特尔；（2）纵向固定、限制转售价格协议；（3）除搭售和强迫交易外的其它所有滥用市场支配地位行为；（4）行政机关和公共组织歧视性收费和其它滥用行政权力行为。

二、价格违法与价格垄断

价格违法行为与价格垄断行为是应区分开来的，现行的立法似乎没有足够重视两者的区分，但是在一些文件中，还是能从散见的文字中体会到两者是相互区分的。例如，《国务院办公厅关于印发国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》所规定的发改委的主要职责中有一款：负责汇总分析财政、金融等方面的情况，参与制定财政政策、货币政策和土地政策，拟订并组织实施价格政策。综合分析财政、金融、土地政策的执行效果，监督检查价格政策的执行。负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准，依法查处价格违法行为和价格垄断行为等。负责全口径外债的总量控制、结构优化和监测工作，促进国际收支平衡。另外，有些学者主张我国《反垄断法》对于管制行业中企业的价格行为没有管辖权，这些行为将交由政府有关部门依照《价格法》等法律、行政法规的规定进行监管和调控。《反垄断法》的权限仅及于对包括这些企业在内的经营者滥用市场支配地位，或达成垄断协议损害消费者利益的行为进行管辖。比如，这些企业利用其所拥有的控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益，包括拒绝与交易相对人进行交易，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件等。国务院“三定”方案和学者认为在研究价格垄断行为时，需要首先区分价格违法行为和价格垄断行为，而这种区分正恰恰来源于发改委等价格主管部门履行价格调控、监管职能的需要，也是在它们之间进行权力分配的需要，只有厘定清楚，才能定分止争。我国《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。上述行业就是指我们通常所说的管制行业，如电网、铁路路网、供水等。尽管这些管制行业并没有被明确排除在《反垄断法》的适用范围之外，但从法条整体及我国的法律现状看，我国《反垄断法》对于管制行业中企业的价格行为没有管辖权，这些行为将交由政府有关部门依照《价格法》等法律、行政法规的规定进行监管和调控。所以，要类型化研究《反垄断法》调整的价格垄断行为，首先要剔除《价格法》调整的价格违法行为的影响。剔除之后，我们可以得出至少以下几种价格垄断行为：（1）纵向固定、限制转售价格协议；（2）横向限制产量、划分市场实现的价格卡特尔；（3）以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销；或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品市场销售价低于商品自身成本；（4）其他价格垄断行为。

综上所述，国务院“三定”方案中发改委的职能包括对价格违法行为和价格垄断行为的规制。对价格垄断行为归类，关键在于剔除价格违法行为的影响。

参考文献

[1]黄勇．反价格垄断几个基本问题的探讨[J]．价格理论与实践．2010（1）

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关键词：汽车制造商 汽车经销商 纵向垄断豁免

一、汽车销售4S模式下产生的垄断行为――《指南》制定的主要背景之一

2005年《汽车品牌销售管理实施办法》肯定了4S销售模式，明确规定了汽车的销售需要得到汽车厂商的授权，同时4S店对厂家的依附性极强，经营模式的单一一定程度上限制了汽车销售市场的发展。地域限制、转售价格限制、搭售、客户限制、售后原厂配件的排他购买、排他供应等各种纵向限制竞争行为在中国汽车经销和售后市场上普遍出现。《反垄断法》的颁布和征求意见后即将出台的《指南》和《汽车品牌管理办法》意味着《办法》再无适用的必要，新的有利于竞争的汽车销售模式会诞生。

二、《指南》详细列明的汽车垄断行为和豁免情形

《指南》首先是对汽车行业的基本概念进行了明确界定以及汽车相关市场的划分依据，然后在反垄断法的大框架下很具体的规定了汽车行业所禁止的垄断行为，主要有汽车领域的横向和纵向垄断行为，以及具有支配地位的汽车制造商滥用市场支配地位削落售后市场的有效竞争，损害消费者利益，在每个部分也都有列明可适用的豁免情形。

（一）汽车业中的纵向垄断行为

汽车行业的横向垄断行为相对于其他行业没有特殊性也没有专业性，故指南重点在汽车行业的纵向垄断行为。

指南中很重要的条款就是对于不是汽车纵向垄断行为的规定，里面界定了什么是不具有显著市场力量的汽车业经营者，例如纵向协议的竞争评估，理论研究与执法实践表明，在相关市场上有可能被认定为不具有显著市场力量的经营者占有市场份额比例在25%-30%以下。

（二）滥用市场支配地位

汽车行业滥用市场支配地位的行为主要在汽车售后市场比较明显，而需要考虑的一个重要相关因素就是汽车品牌。

在生产售后配件上，除了配件根据代工协议生产之外，具有支配地位的汽车制造商，在其品牌汽车售后市场上，除非有正当理由，才可以限制为初装汽车配套的配件制造商生产“双标件”。 ①

在供应和流通售后配件上，主要禁止以下行为：限制售后商和经销商外采或外销售后配件。

对于横向垄断协议和经营者集中未做特殊说明，而对于行政垄断则表示主要在二手车交易领域。

三、对《指南》的几点思考

（一）对汽车业纵向垄断协议的规制是以“禁止+豁免”的形式

汽车经销商和供应商达成的协议以及经销商制定的各类有关经销和售后的商务政策是汽车市场纵向垄断协议的载体，虽然有的观点是认为本身违法原则不应被指南采用进而禁止协议中的纵向限制，而应通过运用合理原则进行分析，对于《反垄断法》第十四条未明确禁止的纵向垄断行为，指南不宜直接禁止。但是我认为，根据《反垄断法》中“禁止+豁免”的垄断协议制度，不论是横向还是纵向的垄断协议，经营者只要能够充分证明该协议与《反垄断法》第十五条规定的豁免条件相吻合，该经营者就有主张豁免的权利。

目前美国联邦反托拉斯法均适用合理原则评估了各类纵向限制的合法性，合理分析原则与本身必然合法并不能等同，我国反垄断法在符合我国实际的基础上适用的是禁止+豁免制度，指南也必须遵循上位法，不可将欧美的制度直接套用。

（二）汽车经销中的地域限制和客户限制

理论研究和执法实践表明，经销服务质量的提高、效力的增进以及中小经销商经营效率和竞争力的增强能够在汽车经销中的某些地域限制和客户限制中得以提高，相关市场的竞争非但不会受到严重限制，同时还能够给消费者分享产生的利益，因而与《反垄断法》第十五条规定的条件相一致。故指南列明了不具有市场支配力量的汽车供应商和经销商实施的某些客户限制和地域限制是构不成垄断的，但经销商和供应商的市场份额被指南明确界定为25%-30%，这样一个固定的市场份额标准相对于复杂的相关市场界定，显然不具有合理性和可操作性。

（三）双标件和代工协议的规定

双标件的生产在指南中得到体现，目的在于使维修商和消费者辨识同质配件的能力得以提高，汽车售后市场竞争秩序得以促进。需要值得注意的还有，应保护好汽车制造商和配件制造商的合法权益，流通和生产的双标件还涉及平衡知识产权保护和反垄断之间的关系。

注释：

①国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南中关于基本概念的解释。

参考文献：

[1]王秀丽，肖俊涛.汽车销售4s模式研究[J].湖北汽车工业学院学报，2008，（03）.

[2]国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南[J].中国价格监管与反垄断，2016，（04）.

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关键词：反垄断法；立法目的；价值取向；制度基础

导论

反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。本文选取“我国反垄断法的立法目的”作为研究对象，是基于三个假设：①反垄断法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有实践价值的“元规则”；②各国反垄断法的立法目的具有相似性，但没有两部反垄断法的立法目的是完全相同的；③反垄断法的立法目的是受价值取向支配的，而价值取向的产生源于制度基础。笔者立足于立法目的本身的不可复制性和可商谈性，以反垄断法草拟稿的目的条款为参照系和逻辑起点，沿着“目的条款立法目的价值取向制度基础”的思维流程，尝试对我国反垄断法的立法目的进行解析和完善。本文的形式目的在于完善我国反垄断法的目的条款，实质目的在于反思当前反垄断立法的价值取向，而深层目的在于挖掘我国建构反垄断法的制度基础。希望下文的理论探讨能对我国正在进行的反垄断法制定工作有所裨益。

一、目的条款中的立法目的

价值取向与立法目的作为反垄断法的宗旨，在形式上通常体现为目的条款，位列该法之首；在本质上则反映对特定利益的保护，奠定了整部法律的基调。反垄断法“这样在实体规范和执行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依规范性质作好执行分工，很可能会导致高成本、低效率的执行，使它成为一部最不经济的经济法。”[1]因此，通过对目的条款的优化设计，从而确立准确而又富有弹性的立法目的，这对于制定“优质”、“高效”的反垄断法具有重要的现实意义。《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。

当前立法中对反垄断法的基本定位是“制止垄断，维护公平竞争”。但是，“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。市场竞争本身就包含了竞争垄断地位的内容。创新获得市场垄断地位即创新的垄断，“好的市场经济制度，保护作为创新的结果，但并不因此限制其他人进入追逐垄断的创新过程。”[2]以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这体现了当前市场经济发展的客观要求。美国联邦政府放弃分拆“微软”的诉讼请求即是最佳例证。何况，在以自由竞争为本的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在物美价廉基础上获取的垄断状态视为违法并予以制裁。笔者认为，我国的反垄断法也应顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造宽松环境。因此，在反垄断法的目的条款中，宜将笼统地“制止垄断”细化为“制止垄断行为”，并在界定“垄断”时对具体的垄断行为明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的范畴，并辅之以可操作的标准。

另外，立法者应仔细思量反垄断法在维护“公平竞争”方面的价值取向。是否竞争的价值就仅仅局限于“公平”？面对“公平”标准在不同法系、不同国别、不同法域中所具有的多重语境色彩，人们在纷纭的价值冲突面前又将如何抉择？事实上，“竞争是一个发现过程”[3]，这一人类交往不断演化的动态过程充满了不确定性，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的内涵。除了公平，自由、有序、和谐等也是竞争所信奉和追求的价值，人们已逐渐认同竞争在内涵外延方面所彰显的巨大弹性。因此，笔者建议，我国在反垄断法的目的条款中可暂不对“竞争”的外延作出限定，只概括地规定为“维护竞争”。必要时可在其他具体条款中对特定的竞争价值予以强调，或者在解释时适当地拓展竞争的价值空间。既然反垄断的目的在于解决抑制竞争的问题，而竞争并不必然就是一个自我维持的过程。因此，为了确保竞争的活力，干预是必需的。[4]由此可见，“维护竞争”实际上体现了政府对市场的干预，是一种间接管制。因此，对竞争的“维护”应做广义理解，体现培育竞争、促进竞争、深化竞争等多重含义。但是，“看来减少竞争的经营做法实际上可能有其合理的目的”[5]，反垄断法在维护竞争时不应轻率地对市场进行干预。我国的反垄断管制也应确立必要的“合理规则”，对可能滥用的管制性权力加以规范和制约，切实保障市场经济的自治基础——自由竞争。

反垄断法是市场主体之间的利益平衡器。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中，市场主体间最基本的竞争无疑是经营者与消费者之间的竞争以及经营者之间的竞争，这两种竞争分别涉及民众福祉和经济环境。笔者认为，对消费者和社会公共利益的保护是值得肯定的，体现了消费者利益最大化和市场竞争最优化的市场理念。但是，对经营者和社会主义市场经济健康发展的保护则有待商榷。经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的内容。而社会主义市场经济健康发展的内容过于抽象和宽泛，不具备立法目的所应有的独立指导价值，并且容易产生歧义。因此，不宜把经营者和社会主义市场经济健康发展列入我国反垄断法的立法目的，毕竟反垄断法不是“万能法”，立法目的也不是“百宝箱”。值得注意的是，“现今中国消费者政策已开始朝向积极的消费者政策转化”[6]，反垄断法应与其他法律在保护消费者利益方面加强分工协调，避免重叠或冲突。对于社会公共利益，则应避免过于宽泛地加以理解，可在其他条款中明确具体标准，并作出相应的排除性规定，防止它成为部门利益、地方利益、行业利益等诸多狭隘利益的“挡箭牌”和“护身符”。

二、立法目的背后的价值取向

由上可知，我国反垄断法的立法目的主要体现在三个方面：制止垄断；维护竞争；保护利益。既然立法目的是受价值取向支配的，那么探求立法目的背后的价值取向就具有先导意义。下文将重点围绕我国当前经济转型对反垄断立法的需求展开讨论，旨在反思国人对制止垄断、维护竞争、保护利益这三大主题的价值取向。

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关键词：价格垄断违法性；认定；发展；公平

中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-01

随着经济社会的飞速发展，国民人均收入及各项经济能力逐步提高。在经济的运转过程中，价格管制是相关部门实施经济调控、资本管制的重要手段。价格垄断在给社会带来一定经济动能的同时，也在相关资源配置上的产生了新的问题。但是，在价格垄断的进程中，对其违法性的认定，存在着一定的困难性。它与反垄断法具有相互依存的关系，因此，在对价格垄断违法特性的认定过程中，广大工作者要始终在价格垄断中保持清晰头脑，根据国家相应的法律规章，建立一种良性的经济运转方式，将价格垄断认定中的难点问题化解于无形。

一、价格垄断违法性认定的价值含义

从垄断价格的评判标准上看，从不同的发展角度出发，反垄断法也具有不同的界定方式。尽管关于垄断的界定在世界各国、包括发达美、英等发达国家，都具有行为界定本身的模糊性，但是在我国价格垄断性的判刑上，依然在存在着独特的界定方式。

从当前国际上比较认可的认定形式上，主要分为“概括”和“列举”两种不同的形式：

1.概括法

在美国的经济学谢尔曼法中，并不存在关于价格垄断的描述。美国最高法院在金融经济上曾经做过“概括”式的讲解方式，他指的是：“在总体上，对商业或者贸易产生直接或间接影响的协调行为，或是销售者为取得垄断支配地位的控制行为。”但是，这一理论的提出在范围上仍然比较笼统，并没有给出足够清晰的行为界定。

2.列举法

列举法指的是在其理论中，举例说明了一些具体的价格垄断行为，例如产品所占市场份额、垄断合同条文、市场经济支配能力、经营设施规模等等。这些举例说明的方式虽然看起来十分详尽，但是在面对其他一些经济事件特别是突发的经济事件中，并没有说明其垄断违法的限定、责任、价值都要什么方面。大大减少了价格垄断违法性认定工作的准确性，反而促使越来越多的人对垄断行为的认识更加模糊，增大了他们规避垄断行为的可能性。

二、价格垄断违法性认定的难点

在疑似价格垄断行为的产生后，怎么认定其中存在的垄断性能，是广大金融工作者不断加强和探讨和问题。在日常行为中，我国价格垄断违法性认定的难点集中体现在以下几个方面：

1.部分自然垄断行业的失信

早在2009年，国家发改委就已经出台了关于《反价格垄断规定（征求意见稿）》，在日常生活中，常见的市场支配活动、行政机关事务需要进行多方的认定，并向全社会广泛征求关于垄断价格认定的意见和建议。但是，在此后做出的问卷调查等形式中，铁路、电信、供电、供水等一些自然垄断行业在价格的制定上，都引发了民众最大的担忧。多数人认为，这些行业在自身的发展特色上具有先天的优势和政策的扶持，因而在政策的“公平性”和“对等性”上失去了民众的信任。由此也看出，在交通、信息等一些特殊行业，价格垄断的违法特性存在着一定的问题。

2.政府缺乏参与价格监管活动

目前，我国很多资源性经济企业都属于国有企业的范畴，这样的现象使很多企业在文化、交通等方面具有不可忽视的作用，对于这些企业的管理，国家对相关价格的监督管理还保持在较低的水平。当地政府及其下设部门的监管并不能及时准确，也无法融入整体管理体制之中。地方财政投入不足、相关责任混淆不清，这也就造成了很多地区价格监管和调控部门出现“表负面”化发展趋势，这也使国家一些价格监督管理部门在价格管制中处于一个弱势地位。

三、解决价格垄断违法性认定难点的若干建议

1.不断强化价格垄断协议的合理性

从根本上说，在认定其具体行为是否构成违法性价格垄断是，要立足于当前，行为主体在市场所占用的比例、配额等真实数据，具体分析在竞争过程中，可能引发的经济效益和具体措施。采用合理、高效、科学的价格分析模式，增加产业价格垄断评议的合理性。通过具体法律条文的规范，能够坚定部分考查步骤，进一步减少司法成本。

同时，针对建立全面的价格垄断认定确立协议，增加评判手法的灵活性，避免出现死板、刻薄等现象，以免影响到企业的经济良性发展情况。同时不断针对各项垄断执法行为，提高各项执法、立案等规划行为，维护正常的价格环境秩序。

2.检查是否侵犯消费者合法权益

市场和价格存在的首要前提。因此，企业的市场行为直接影响到市场的经济运行和发展结构。所以，在对于价格垄断违法性的认定上，要以“是否侵犯消费者合法权益”作为衡量产品环境和支配能力的重要前提。杜绝部分企业滥用经济，谋求高价、强迫交易、搭配销售等不公平的交易情况，特别是在这些交易的背后，要站在消费者的出发点上，悉心考虑企业产品价格的制定是否符合市场环境和市场秩序，树立一个透明、公正的企业销售形象。

3.相关部门加大反垄断法开展力度

在现在的经济发展中，我国对于价格管制的制度主要是依据《价格法》及国家发改委下发的红头文件、相关政策进行执行。但是在实际的价格垄断认定工作中，很多工作的开展都处于瓶颈地位。因此，相关部门要根据市场经济发展走势，由部分地区负责人举行的价格听证会进行价格认证，逐步解决价格垄断中各项难点问题。促使各个企业在具体的竞争过程中，保持公平的资源支配、竞争环境。

四、总结

综上所述，在价格垄断法的认定过程中，广大经济从业者要坚持客观立场，立足于社会发展实际，从多个角度看待价格垄断所造成的影响性和危险性。通过对其进行正确和专业的分析评判，找出其中的问题关键，只有这样，才能建立一套完整的“价格垄断违法认定体系”，进一步维护市场经济结构的稳定和有序。

参考文献：

[1]潘伟.判断经营者滥用市场支配地位问题研究DD“百度搜索引擎服务”垄断纠纷案评析[J].科技与法律，2010（06）

[2]李松.价值相同产品的电子商务市场集中度成因研究DD基于淘宝网的数据分析[J].现代管理科学.2011（11）

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这份判决加入了哪些审判考量因素？又包含了怎样的司法平衡技术？“强生案”二审落槌当日，本案审判长、上海市高级人民法院知识产权庭副庭长丁文联接受了《财经》记者的专访，解析“强生案”的审判思路。

《财经》：在此次“强生案”的判决中，合议庭归纳了四个方面的考虑因素，这四个因素是怎么形成的？背后有什么考虑？

丁文联：自从我们受理了强生垄断案的上诉后，合议庭就开始根据双方提交的证据、庭审的陈述、双方经济学家的意见，做了长时间的案头工作。我们这段时间也研究了一些国外的案例，包括最近的一些变化，整个考虑的因素比较多。

比如我们考虑了中国反垄断进展的实际情况，中国的《反垄断法》只有五年，美国已有百年根基。美国从100年前就将限制最低转售价格行为衡量为“本身违法”，这种原则已历时百年。在这种严厉的管束下，企业行为都比较规范，后来逐渐发展出了合理分析的原则，比如近年来的美国反垄断判例。当然，在美国，并不是所有州都采用一样的司法原则。值得注意的是，美国学术界开始有一些声音，认为限制转售价格实质上还是会导致价格上涨。除了这些，我们还同时注意到了欧盟的一些案子。

看过了美国和欧盟等国家的情况，我们再来看中国，我们国家的《反垄断法》实施只有五年，一部法律刚出台的情况下，如果它的条文不能实际发挥作用的话，是不利于法律实施的。考虑到我们国家的情况，我们还是要以规范企业行为为主。

应该说，反垄断案件不仅涉及法律上的考量，同时也涉及到了经济学的很多方面，所以处理起来一定要慎重。在借鉴国际经验的时候，我们主要总结了在垄断案件中大家都比较关注的因素，这些因素应该是对市场竞争产生实质性影响的因素。虽然经济学理论有很多观点，包括对限制转售价格协议的正效果、负效果，但我们要抓住最核心最本质的，这一点，大家都是比较认同的。

所以最后，在如何分析和认定涉案限制最低转售价格协议是否属于排除、限制市场竞争的协议问题上，我们归纳出了四个方面的因素：那就是相关市场、市场地位、行为动机、竞争效果，然后根据这四个要素进行考量。

用比较具体的话来说，这四个要素是指：第一，限制最低转售价格协议必须在竞争不充分的相关市场；第二，由具有很强市场地位的企业实施，才可能对相关市场产生排除、限制竞争的影响；第三，制定限制最低转售价格协议的动机是判断限制最低转售价格协议效果的重要因素；第四，必须是实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果才可以认定构成垄断协议。

当然，对垄断行为的考量，我们必须考虑这样的平衡——既要保持市场活力，又要反对和制止垄断行为。所以我们在认定的标准上，非常明确地提出：相关市场必须是竞争不够充分的市场，实施的企业也必须是有很强的市场地位的企业。这两点是必须的，而且限制竞争的效果也应该是很明显的。

《财经》：二审与一审法院在效果分析、以及举证责任规则上有什么不同？

丁文联：有一点需要说明的是，我们在判决书中没有用“本身违法”和“合理分析”这样的词语，因为这两个词语主要是对美国司法实践的一个归纳。

我们是根据对最高法院司法解释的解读。司法解释已经非常明确地规定了，在横向垄断这里必须要证明效果，这个问题已经变得很清晰了。所以，我们主要是按照法条来的，必须要有这个效果存在。

在举证责任的分配思路上，一审、二审的思路是一致的，一审也是认为举证责任不能够倒置，不能够由被告来承担。当然这类诉讼的原告一般都希望能够享受到和横向垄断协议一样的待遇，但是法律和司法解释没有明确规定，没有法律特别规定就不能够做这样举证责任的分配。

另外不采用举证责任倒置，也比较符合反垄断诉讼的特点。如果举证责任全部倒置给被告的话，反垄断诉讼的门槛太低了，这势必会给大企业造成过重的负担。

《财经》：为何对“纵向垄断”会无法类推适用“横向垄断”的举证责任规则？

丁文联：纵向垄断不像横向垄断，横向垄断限制竞争效果太明显，所以应由被告举证反驳，但纵向这一块本身的限制竞争效果没有那么明显，所以不应该把诉讼门槛放得太低。

在这个基本思路上，一审、二审是一致的。只不过二审过程中，在双方都举证的情况下，法官就要面临新的问题了：证据都交给你了，你怎么去分析，要考虑哪些因素？这种情况下就需要有一个分析方法。

所以一审、二审总体思路是一致的，只是二审又往前走了一步，提出了对限制最低转售价格协议的分析评价方法，即从“相关市场竞争是否充分”“实施企业在相关市场是否具有很强市场地位”“实施企业是否具有限制竞争的动机”“实施限制最低转售价格行为的实际效果”四方面去分析、衡量和评价限制最低转售价格行为。

《财经》：我们留意到，一审判决的时候也是《反垄断法》司法解释将要开始实施的时候。它对案件的走向起到了怎样的作用？

丁文联：司法解释出来之前有个征求意见稿，里面曾经对“纵向垄断”有个对“横向垄断”一样的举证责任倒置规则，后来在正式稿中这条规定没了。当事人对此有不同解读：上诉人这边，觉得既然原来有，现在对于纵向协议也应该还是类推适用举证责任倒置；被上诉人这边，觉得既然司法解释稿中没有此规定，也就是不能够这样倒置了。

就此问题，我们在二审的第一次庭审时，当庭对双方表明了法庭的态度：举证责任倒置只能在有法律或司法解释明确规定时才可适用，本案不适用举证责任倒置，应由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。但这不意味着被上诉人在本案中不承担任何举证义务，如果上诉人完成初步举证，被上诉人需要提交反驳证据。

虽然，双方在此问题上的法律争议一直延续到诉讼结束，但在我们做了这个释明之后，双方的举证都和一审中的表现不一样了。法庭围绕双方经销模式、相关市场特点、涉案产品特点、强生公司竞争策略、涉案产品价格变化等方面事实提出20多个问题，双方都有针对性地做了准备。

《财经》：在确定这样举证责任分配的过程中，参考了哪些方面的意见？

丁文联：我们充分听取了各方的声音，来自法院的声音、来自学术界的声音、来自企业界的声音。当然最后为什么还是采用这样的举证责任分配规则，就是我刚才提到的一点，这是法律的基本原则：没有特别规定，不能够适用举证责任倒置；第二个是不能够把反垄断诉讼的门槛放得太低。所以我们坚持这一条。

当然有一点需要说明，在坚持这个举证原则的情况下，我们也要考虑反垄断的特殊情况：原告往往是举证困难，所以在证明标准上我们没有对上诉人做过高的要求，比如要求用经济学的计量工具证明对市场效率、消费者福利损害的具体结果。而是当上诉人举证证明被上诉人限制最低转售价格行为由于一些因素而很可能损害竞争时，比如相关市场竞争不充分、强生公司在相关市场具有很强市场地位、强生公司意图回避价格竞争等，就应由被上诉人来举证反驳。

《财经》：相关市场的界定在反垄断诉讼中常起到关键作用，在“3Q案”中，广东省高级人民法院用到了假定垄断者测试，但这次“强生案”只用到了需求替代。为什么？

丁文联：我们要考虑产品的特殊性，因为这三种分析方法里面——需求替代、供应替代和假定垄断者测试，三个方法之间实质上是有一个适用顺序的。并不是说所有的案件上来就要用假定垄断者测试，假定垄断者测试是前两个方法分析还不够精确的情况下，才动用假定垄断者测试。这个案子不需要用供应替代，只要用需求替代就完全可以了。

因为缝线产品有特殊性，它的价格即使上涨到100倍，也难以找出其他的替代品。我们做了一些案头的研究，但没有权威的资料能够提到任何一种替代品，因为手术肯定是要用缝线。包括供应替代，缝线产品也不存在供应商可以替代的情况。

提到定量分析，你可能注意到本案中没有采用定量分析。在本案判决中，我们分析了一些本案的关键事实，比如，缝线产品市场由于医院可以转嫁购买成本而缺乏来自买方的价格竞争动力，缝线产品由于医生使用习惯而具有较强的品牌依赖，强生公司缝线产品价格维持15年基本不变，强生公司在其经销商之间调配客户，强生公司将维持价格体系作为对经销商业绩考核的重要内容，涉案产品不是新产品等。

对于这些事实，依据公认的一些经济学结论，就可以对强生公司的涉案行为予以定性，所以在这个案件中，当定性分析已经出来，就没必要进行定量分析了。

《财经》：很多人会将腾讯案与强生案进行比较，这两个案件的判决书都是数万字长达几十页，这是以后反垄断审判的一个趋势吗？

丁文联：我认为这是必然的，反垄断诉讼中，真正在原被告展开交锋之后，必然是有非常多的材料要进行分析的。因为这些经济行为太复杂了，你要考虑这个经济行为发生的环境，这个经济行为产生的原因与复杂效果，需要进行大量的分析论证，因此反垄断诉讼的判决书篇幅较长也是案件审判的需要。

《财经》：“强生案”二审改判强生败诉，是否有受到发改委在今年行政执法的影响？我们都看到发改委做了“五茅案”等很多大案子。

丁文联：司法是独立的，“五茅案”的执法，让我们看到了一些分析思路，对此，我们作为考虑和借鉴。但司法的独立性是不能改变的。司法和行政之间可以良性互动，行政执法有那么多案子，应该有丰富的执法经验，可以为司法所借鉴。

《财经》：审理首起纵向垄断案，最大的难度在哪里？

丁文联：最大的难度是经济行为的不确定性，就是当你考虑到某种经济行为对市场效率的影响时，当中许多问题，都很难去下一个确定的结论。分析问题考虑到一个观点的时候，过两天就可能否定它。越往后，能够被下确定结论的观点就越少，每个问题都很不确定，所以关于纵向垄断这块最大的难处，就是不确定性太强。

篇7

    

    关键词：联合限制竞争行为 卡特尔 反垄断法 法律规制

    

    

    虽然竞争是推动经济及整个社会发展的巨大力量，但是人们对于竞争的态度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之间的竞争带给自己的机会和实惠，而另一方面又力图逃避发生在自己身上的竞争带来的压力和风险，因此竞争中的企业往往有一种限制竞争的倾向。其中，企业之间通过协议或默契来协调自己的市场行为，共同限制竞争就是一种常见的现象。正如古典经济学的代表人物亚当•斯密在其著名的《国富论》中所言：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”[①]这里描述的正是属于反垄断法中的联合限制竞争的情形。禁止联合限制竞争制度是各国反垄断法基本实体制度的三根支柱之一。这种制度不需要市场结构的要素，属于完全的行为规制。[②]由于联合限制竞争行为的反竞争性质非常明显，因此禁止联合限制竞争行为制度一般是反垄断法中最受关注、制裁也最严厉的部分。本文拟结合2003年10月的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）（以下简称“草拟稿”）的相关部分，对联合限制竞争行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。

    

    一、关于联合限制竞争行为的界定与构成

    

    “草拟稿”第二章以“禁止垄断协议”为标题对联合限制竞争行为作出了专门规定。其中，第8条第1款规定经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。这是对联合限制竞争行为在实体方面进行的基本规制。这种规定在以往的“起草大纲”、“征求意见稿”的基础上有了一些改进，在总体上是比较全面、可行的，但也存在需要进一步改进的问题。这里主要涉及如何从立法上确认联合限制竞争行为的界定与构成问题。以下，结合对相关国家做法的比较借鉴对此进行评析。

    

    所谓联合限制竞争行为，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。相对于垄断状态而言，联合限制竞争属于垄断行为；相对于滥用市场支配地位和企业结合等结构性垄断行为而言，联合限制竞争属于非结构性垄断行为；相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施，联合限制竞争则总是由双方或多方所实施，因此它又被称为共同行为或联合行为。

    

    由于联合限制竞争行为对市场竞争的危害性明显，因此有关国家或地区的反垄断法均将禁止联合限制竞争方面的规范置于其条文中的突出位置，对其进行明确的界定和严格的规制。例如，美国《谢尔曼法》第1条就主要对联合限制竞争行为进行了规定：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”欧共体反垄断法律规范主要体现在《欧共体条约》的第81条和第82条[③]，其中第81条就是禁止各种可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的企业之间订立的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为；尤其禁止下列事项：直接或者间接地限定购买或销售价格或者任何其他贸易条件；限制或者控制生产、销售、技术开发或者投资；瓜分市场或者供应来源；对与其他贸易方的相同交易施以不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；要求对方当事人接受在性质或者商业惯例上与合同涉及的项目无关的附加义务作为签订合同的条件。德国《反限制竞争法》第一编限制竞争行为中，第一章的标题就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第1条就明令禁止卡特尔，即处于竞争关系之中的企业之间具有阻碍、限制或者扭曲竞争目的或者效果的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为。[④]第二章的标题是“纵向协议”，禁止通过协议进行价格和非价格约束。日本《禁止垄断法》第3条明确禁止不当交易限制，而依该法第2条第6款，不当交易限制是事业者以契约、协议或其他名义，与其他事业者共同决定、维持或者提高价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。但是，“日本的不当交易限制只包括卡特尔，而不包括垂直限制竞争，因此范围较美国的贸易限制行为窄。在日本，不当交易限制和卡特尔是通用的。”[⑤]韩国反垄断法第19条第1款也规定，原则上禁止企业间以不正当手段，共同限制竞争的行为。我国台湾地区的“公平交易法”第14条也规定事业原则上不得为联合行为，依该法第7条，“联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动之行为而言。”

    

    联合限制竞争行为的构成，首先要求主体须为两个或两个以上的企业，单个企业无法形成协议或者实施联合一致的行为。但是，以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易产生行为人的一致意见。因此，在许多国家，行业协会和股东会的决定视为企业间的协议。行业协会是非营利性的企业自我管理、自我服务的自律性组织，但其成员一般是竞争性、营利性的，企业很可能通过行业协会或公会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等，所以要对其加以控制。德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议，日本禁止限制竞争的事业者团体的活动。在美国，不仅禁止工业或商业性的行业协会限制竞争，而且自20世纪70年代以来还禁止律师、会计、工程和医疗等职业协会通过直接或间接的方法限制竞争。[⑥]

   共谋作为联合限制竞争的要件，是指两个或两个以上的企业关于限制它们活动的有意思联络，并基于这种意思联络而形成的一致性行动，也就是各方基于共同的意思，实施了共同的行为。按照不同的表现形式，共谋可以分为协议型和默契型。前者是以比较明确的协议形式进行的，这种协议既可以表现为正式的书面合同，也可以表现为口头约定，还可以表现为有关联合组织的决议（决定）；后者则没有书面或口头的协议，而是以各方心照不宣的某种默示协调行动。在这里，共同的意思是共同的行为的前提，这种共同的意思若有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认定，但在企业之间没有明确的书面协议的情况下，由于缺少直接的证据加以证明，这时共同的意思往往难以认定。考虑到这种实际困难，“为了认定意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实。”[⑦]欧洲法院在审理“燃料案”时指出：“联合一致行为是指企业间的一种协调形式，它虽未达成正式协议，然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险。”[⑧]有些国家的法律还规定了在这种情况下的推定制度。例如，韩国的反垄断法第19条第5款就将以下情况也推定为不正当共同行为，即二个以上企业，在一定的交易领域作出实质上限制竞争的行为，而在这种行为不存在任何约定进行共同行为的明示合意。这样的规定有利于堵塞法律上的漏洞，防止行为人钻法律的空子。

    

    从上述两方面的要件来看，虽然联合限制竞争行为以企业之间的协议为典型形式，但是“草拟稿”第二章的标题拟定为“禁止垄断协议”却并不是很恰当。因为，联合限制竞争行为不仅仅限于“协议”，还包括“默契”；既包括企业之间的协议，也包括有关联合组织的决定。实际上，“草拟稿”第三条第一项和第八条的规定中除了包括“协议”外，也都明确包括了“决定或者其他协调一致的”行为。因此，第二章的标题宜改为“禁止联合限制竞争行为”、“禁止共谋行为”或“禁止不正当的共同行为”等。同时，虽然“草拟稿”有附则第五十五条“行业协会、事业单位等非营利性组织从事违反本法规定的行为，适用本法”的笼统规定，但是在本章如果借鉴前述有关国家的做法，明确规定“行业协会和股东会的决定视为企业间的协议”，这会更加有利于对共谋行为的规制。

    

    此外，联合限制竞争行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制，或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。这种对竞争的限制性既是联合限制竞争行为的后果，也是它的构成要件。联合限制竞争行为既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间[⑨]，但都表现为各方共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制，从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。与企业合并不同，企业之间的联合或共同行为通常形成于在相关市场占有相当份额的企业之间，在大部分情况下，其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影响，而且约束、限制也正是各种协议的精髓，因此共同行为限制竞争属于一般情况，而不限制竞争则属例外情形。基于此，韩国反垄断法在1999年2月的第7次修订中将判断共同行为违法性的标准，从“在一定交易领域实质上限制竞争”修订为“不正当限制竞争”，这是有道理的。也就是说，企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的，而它要能构成违法则还必须有“不正当”的条件。因此，联合限制竞争行为要受到反垄断法的禁止，除少数（如固定价格）属于本身违法的情形外，大多数还需要不正当限制的条件，也就是实行合理原则。前述“草拟稿”第8条第1款的规定中没有类似的限定条件，将来在进一步修改时可以考虑加上这样的限定条件。

    

    二、关于联合限制竞争行为中的横向限制与纵向限制

    

    联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类。其中，从参与联合限制竞争的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为；从参与联合限制竞争的企业的意思表达形式来看，它可以分为协议型联合限制竞争行为和默契型联合限制竞争行为；从联合限制竞争的内容来看，它可以分为价格型联合限制竞争行为和非价格型联合限制竞争行为。从有关国家反垄断立法的情况看，第一种分类是最基本的。

    

    横向联合限制竞争，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。企业之间的横向限制一般又可称为卡特尔（cartel）。关于卡特尔，它是一个可以在不同意义上加以使用的术语。它既可以指企业之间的一种联合行为，也可以指通过这种联合行为建立起来的垄断组织，还可以指限制竞争的协议或决议。[⑩]但卡特尔在被用来指代联合限制竞争的行为时，也存在不同的使用情况。有时仅指横向的联合限制竞争，例如德国《反限制竞争法》第一编“限制竞争行为”之下，第一章就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第二章则为“纵向协议”。但在一些论著中往往也有使用“纵向卡特尔”或“垂直卡特尔”的术语的。这时的卡特尔实际上就是指代整个联合限制竞争的行为，而不仅限于横向的联合限制竞争行为。不仅如此，有时卡特尔这一术语还有进一步泛化的情况，被用来指代所有的垄断或限制竞争的行为。典型的如德国的《反限制竞争法》又通常被称为“卡特尔法”，其反垄断机构称为卡特尔局。因此，卡特尔一词可以在不同的意义上使用。本文还是将其限定于横向限制的意义上加以使用。

    

    作为横向限制，卡特尔非常典型地体现了联合限制竞争行为的特点。其主要类型有：规定销售条件的卡特尔(价格卡特尔)、规定销售范围的卡特尔(区域卡特尔)、限定产量的卡特尔(产量卡特尔)和分配利润的卡特尔(份额卡特尔)等。参加协议的企业可自愿加入或者退出，各自在法律上、生产上和财务上保持独立性；在经营上，除协议规定的部分受契约限制外，其余部分仍可自主经营。卡特尔维持了分散的、表面上看来似乎是竞争性的市场结构，但由于众多分散的企业采取协调或统一行动，因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断。而行业垄断的结果必然导致产量下降，价格上升，技术进步较慢，消费者整体利益受损，资源配置无效益。同时，多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同，它一般不会带来规模经济效益、有利于创新等积极效应。因此，这种行为常常要受到比较严格的管制。在美国，对这类行为中的多数适用本身违法原则，即只要认定通谋或协同行为的存在，根本无须实际考察其对竞争的危害，即可予以禁止和处罚。在欧盟，对这类行为一般是不予豁免的。从前述“草拟稿”第二章的规定（尤其是第8条第1款的列举）来看，其对横向联合限制竞争行为作了比较具体、细致的规定，后面相应的制裁措施也是比较严格的。

 纵向联合限制竞争，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。与横向限制不同，纵向限制不是发生在直接竞争者之间，它一般是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免费搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等，它对竞争的危害相对于横向限制来说较小，因而它在各国受到的管制程度也较小，往往要区分不同的类型而分别对待。一般说来，对大多数纵向限制是采取合理性的具体分析方法的，它们获得豁免的可能性也比较大。但是，其中的维持转售价格行为则受到较多的关注，在一些国家（如美国）对其一般还适用本身违法的分析方法。虽然《欧共体条约》的第81条第1款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行为，但是在欧共体委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此作了区分，尤其是在有关集体豁免的规定中表现得更为明显。

    

    而前述“草拟稿”第二章对于纵向联合限制竞争行为则完全没有规定。尽管“草拟稿”在第三章“禁止滥用市场支配地位”制度中也可对此进行一定程度的规制，但是它与本章禁止联合限制竞争行为制度规定的角度是不同的，而且经营者要具备“市场支配地位”的门槛。因此，我国反垄断立法似应对限制转售价格这种纵向联合限制竞争行为作出规定，即经营者不得在向批发商、零售商提供商品时协商限制该商品的转售价格。当然，考虑到实际情况的差异性，可借鉴韩国的规定，将就特定的图书或者具备特别要件的商品所维持的转售价格行为除外。

    

    三、关于联合限制竞争行为的豁免规定

    

    各国反垄断法都有关于适用除外或豁免[11]的规定，即反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非惟一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到一个国家或地区其他经济社会目标，在某些情况下，允许限制竞争可能对整体经济或公共利益更有利。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。在禁止联合限制竞争行为制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分。

    

    《欧共体条约》第81条第3款就规定，在同时具备以下4个条件（两个“积极条件”和两个“消极条件”）时，有关联合限制竞争的行为就可获得豁免：有利于改善商品的生产或者销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；使消费者能够从由此获得的利益中分享公平的份额；不对有关企业施加并非为达到上述目标所必不可缺少的限制；不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围的领域内消除竞争的机会。获得这些豁免有两种方式，一是个案申报，一是集体豁免。

    

    德国1998年第六次修订的《反限制竞争法》虽然取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免规定，但仍然保留了对条件卡特尔、标准和型号卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、专门化卡特尔等的豁免，还规定了联邦经济部长的特许卡特尔。当然，同时都限制了它们的适用条件，并规定了相应的程序。此外，还规定了纵向协议的豁免情况。

    

    根据韩国反垄断法第19条第2款的规定，如果共同行为为的是产业合理化，克服不景气，研究技术和开发，调整产业结构，提高中小企业竞争力，交易条件的合理化而形成，并经公平交易委员会批准，则被例外认可。

    

    我国台湾地区的“公平交易法”第14条在规定事业不得为联合行为的同时，也规定有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请“中央主管机关”许可者，不在此限：为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型式者；为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者；为促进事业合理经营，而分别作专业发展者；为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者；为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者；经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者；为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。 

     

   

 值得注意的是，近年来一些国家对原来规定的联合限制竞争行为的豁免范围进行了限制。例如，德国1998年第六次修订《反限制竞争法》时取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免规定；日本在1999年废止了在经济不景气时期适用的、被称为日本典型的豁免制度的不景气卡特尔制度。这体现了对联合限制竞争行为管制的严格化趋势，与当今各国放宽对企业结合（核心是企业合并）行为管制的趋势形成鲜明的对比。

    

    “草拟稿”第8条第2款也规定了联合限制竞争行为受到反垄断法豁免的情况，即垄断协议有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。

    

    对照有关国家和地区的做法，这里的规定基本上是合适的，尤其是其第四项关于兜底的规定很有必要，这为在明确列举的情形之外豁免有关行为留下了必要的空间。但是，考虑到反垄断法对于消费者的特殊意义，在限定豁免的条件时除了现在规定的“有利于国民经济发展和社会公共利益”外，还应借鉴欧盟的规定，即明确规定消费者能够从中获得好处，至少是消费者的利益不因这种对竞争的限制而受到损害。同时，也可以考虑将那些旨在使经济过程合理化的共同行为明确作为豁免的对象，但以该共同行为适合于从根本上提高参与企业技术、经济或组织方面的工作效率或经济效益并因此能改善需求的满足为限。

 此外，在我国的反垄断立法中，还应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的关系。在目前国际上还没有对各国的反垄断法进行有效协调、并且这种情况在短期内也难以根本改变的情况下，我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些联合限制竞争行为豁免反垄断法的适用。这既是为了提高规模经济效益，增强我国出口企业的国际竞争能力，也是作为对多数贸易伙伴国这种做法的回应，可以说是在目前的国际条件下以垄断对付垄断的一种策略。当然，这种豁免也是有条件的、相对的，并且在有关反垄断法的国际协调、尤其是在wto框架下的协调取得进展时进行相应的调整。

    

    四、关于联合限制竞争行为的处理原则和程序制度

    

    对于联合限制竞争行为，各国也是要区分不同情况分别作出处理的。在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，也不接受当事人的任何抗辩。合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争、并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对企业的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后做出判断，并予认定。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等，其他的则一般适用合理原则。许多其他国家在实际上也大致这样对待，但在不同的国家、不同的时期，情况也不会完全相同。在适用合理原则方面，《欧共体条约》第85条第1款所禁止的是“与共同市场不相容的”、“可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的”行为，欧洲法院则一般要根据其市场占有率、市场地位、财务资源、产品范围、贸易量、进入壁垒、行为影响范围等因素进行衡量。由于“本身违法原则”和“合理原则”不是有关法律条文中的明确规定，而是在执法、司法实践中总结出来的法律适用原则，因此它不必体现在我国反垄断立法的条款中，但值得将来在法律适用时借鉴。

    

    程序制度是反垄断法的重要组成部分，这是由反垄断法乃至经济法的综合性特点所决定的。就禁止联合限制竞争行为制度来说，程序制度也是不可或缺的。这种程序制度一般是围绕有关共同行为的豁免来展开的。

    

    在欧共体，为了实施有关竞争法的实体规范，理事会制定了有关的程序规范，第17/62号法规是其中的重要规范。它规定对实质不违反《欧共体条约》第85条与第86条行为的违法否定（negative clearance）的申请认定程序和对根据第85条第3款规定申请豁免的批准程序。获得《欧共体条约》第85条第3款所述的豁免有两种方式。第一种是个案申报（individual notification）方式，由有关方面就协议向欧共体委员会主管机构提出一份申请，请求委员会认定所申报的协议是否会触犯竞争法。申报应当在协议实施之前提出，所提交的文件应当包括一份请求获得豁免的请求书、协议的文本以及相关信息。第二种是整批豁免或集体豁免（block exemption）方式，它不是应有关方面的申请，而是由欧共体委员会主动作出的一种公告。这样的公告从总的特点和类型方面告知公众，哪些协议是不必申报的，哪些协议会引起委员会的关注，最好予以申报。整批豁免建立了三种类型的清单(list)，分别称为白色清单、灰色清单和黑色清单。其中，列入白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响，不属于《欧共体条约》第85条第1款禁止的范围，因而涉及这类限制性条款的协议不必予以申报。列入灰色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用，从行为本身来看属于第85条第1款禁止的范围，但是根据已有的实践来看，包含有关条款的协议经过申报后，欧共体委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。列入黑色清单的行为是明显触犯第85条第1款规定的行为， 这样的行为既不包含在整批豁免的范围之内，一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可能性。

    

    通过一般禁止之下的个别和集体豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要之间的平衡，并由此增强法律的确定性，是欧共体竞争法体制的鲜明特色。基于欧共体法（以及德国法）与前述美国法上对从事限制竞争行为的规制方式的差异，国际上曾流传着一个笑话：在美国，企业如果有意从事约定价格或瓜分市场的行为，绝对不可告知政府，否则一定会有刑事处分；而同样的企业在欧共体或德国如要从事同样行为，最好告知政府，否则才有违法的责任。[12]

    

    台湾“公平交易法”也明确规定了“中央”主管机关许可有关联合行为申请的程序。在作出这种许可时得附加条件、限制或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年；事业如有正当理由，得于期限届满前三个月内，以书面向“中央”主管机关申请延展；其延展期限，每次不得逾三年。联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业有逾越许可之范围行为者，“中央”主管机关得撤销许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施。

    

    上述“草拟稿”也分别规定了有关协议的申报、协议的批准、协议批准的撤销或修改以及批准的公告等程序方面的内容。其内容是：“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”（第9条）“经营者提请批准协议，应当在协议订立之日起15日内提交下列文件：（一）协议；（二）申请报告；（三）参与协议的经营者的基本资料。”（第10条）“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议作出批准或者不批准的决定。预期不批复的，视为同意。国务院反垄断主管部门批准协议时，应当规定有效期限，并可以附加限制条件。”（第11条）“协议经批准后，由下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以撤销批准、修改批准内容、责令经营者停止或者改正其行为：（一）经济情势发生重大变更的；（二）批准事由消灭的；（三）经营者违反了批准决定附加义务的；（四）批准决定是基于经营者提供的虚假信息作出的；（五）经营者滥用豁免的。如出现（三）、（四）、（五）项情形，撤销决定具有溯及力。”（第12条）“国务院反垄断主管部门根据第十一条、第十二条作出的决定，应当在指定报刊上公告。”（第13条）显然，以上规定是借鉴有关国家和地区的做法，并结合我国的实际情况而作出的，基本上是恰当和可行的。但是，由于联合限制竞争行为一般难易被执法机关主动发现，因此从法律上规定分化、瓦解参与共同行为企业的有效激励措施和相应的程序规则是很有必要的。正像在美国反托拉斯法的奖励政策下，今天密谋操作价格的同伙，明天就可能急于与政府合作，争取宽大处理。

  由于联合限制竞争行为的反竞争性明显，因而其依据反垄断法所受到的处罚往往也是非常严厉的。例如，美国司法部指控瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司、德国的巴斯夫公司和法国的罗纳—普纳公司结成卡特尔，人为地抬高了维生素价格，极大地损害了美国消费者的利益，1999年美国法院对霍夫曼—拉罗歇公司处以5亿美元罚款，对巴斯夫公司处以2.5亿美元罚款，德国的罗纳—普纳公司因积极配合美国司法部对秘密定价的调查才被免于起诉，1999年5月20日，瑞、德的两家公司已向美国达拉斯地方法院承认了对它们的指控，并表示愿意支付罚款以了结公司官司。其中瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司1997年就曾因操纵柠檬酸价格而被罚款1400万美元，80年代曾在欧共体法院因反竞争行为被起诉和制裁。[13]又如，欧盟委员会于2000年初宣布对美国adm等5家公司合谋操纵世界食品添加剂市场价格的行为课以总额为1.1亿欧元的罚款。该委员会经过4年的调查证实，美国adm等5家公司从1990年7月至1995年6月，不仅操纵世界市场上的赖胺酸价格，而且通过互换信息、确定销售限额等方式，垄断了国际市场上的赖胺酸销售。在受处罚的5家公司中，美国adm公司是其中最大的一家，因此被课以4730万欧元的罚款。日本味之素公司的罚款金额为2830万欧元，另外3家韩国公司也被课以数额不等的罚款。

    

    而上述“草拟稿”第34条对联合限制竞争行为所规定的制裁措施是：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门应当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下的罚款。” 与其他国家和地区的规定相比，这里的制裁措施就显得力度不够，手段也比较单一。特别值得注意的是，该条关于联合限制竞争行为所规定的制裁措施（最高罚款额为500万元）还没有后面关于滥用市场支配地位行为和不当企业集中行为所规定的制裁措施（最高罚款额为1000万元）严厉，这无论是从该行为本身的性质来看还是从与其他国家规定的比较来看都是不够恰当的，应当加以调整。

    

    五、结语

    

    由于我国目前制定反垄断法是在经济全球化和知识经济的背景下进行的，因此会面临许多新的问题。例如，随着信息技术的不断发展，计算机网络能够为广大消费者提供不同地区的价格信息，引导他们能到价格最便宜的地方去采购。这样，价格的透明度和市场的竞争性似乎是增加了。但另一方面，在消费者获得更多信息的同时，企业（生产者和销售者）也会利用信息网络来形成或保持卡特尔。在美国已经发现有某些航空公司和股票交易商正在这样做。可见，信息技术并没有减轻反垄断的任务。同时，经济全球化的发展也给反垄断法带来了新的问题。一方面，全球化使国内的价格垄断协议难以维持，因为国外竞争者很可能愿意按更低的价格在国内市场上销售产品，从而有利于打破国内的垄断价格；另一方面，对本国以外的垄断协议进行监督难度很大，因此国内反垄断法的实施更多地需要有外国政府和国际组织的合作。因此，我国反垄断法对联合限制竞争行为规制必须适应新的形势，在具体规则的设计上做出相应的调整。  

    注释：

    

    [①] 亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，商务印书馆1981年版，第212-213页。

    

    [②] 尽管在实际上参加协议的各方常常具有相当的市场规模，而且在理论上讲，垄断寡头之间更容易发生共谋垄断。

    

    [③] 根据1997年的《阿姆斯特丹条约》第12条，原来条约的第85条和第86条的重新编号分别为第81条和第82条。

    

    [④] 该法在1998年的第六次修订，对被禁止的卡特尔取消了过去在民法上“无效”的规定，代之以《欧共体条约》第85条第1款的方式，明确规定它们是被“禁止”的，从而在措辞上表现得更为严厉。参见王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第224页。

    

    [⑤] 郭平：《卡特尔行为规制研究》，载于王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第511页。

    

    [⑥] [美]马歇尔•c•霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。

    

    [⑦] [日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第95-96页。

    

    [⑧] 参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第115页。

    

    [⑨] 狭义上的竞争仅包括卖者之间的竞争，广义上的竞争则还包括买者和卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。

    

    [⑩] 曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第206页。

    

    [11] 在严格意义上讲，适用除外和豁免是不同的。适用除外是指在制定反垄断法时就规定对某些行业或领域不适用反垄断法，无需任何机关许可，它又被称为“本来的适用除外”。豁免则是依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别规定，不认定其违法，不追究其行为责任。豁免一般需要向特别机关申报并获得批准，它又被标为“后退的适用除外”。但很多学者往往对两者不作严格的区分，而在广义上使用适用除外概念的，包括狭义的适用除外和豁免。本文中，禁止联合限制竞争制度所涉及的一般是豁免。

    

    [12] 参见刘绍梁：《从意识形态及执行实务看公平交易法(上)》，(台北)《工商杂志》1992年第1期。

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The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement

PAN Jia1.2

（1.School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R .China； 2. Guangxi Nanning City Intermediate People's Court， Nanning 530021， P. R .China）

Abstract：

篇9

人社部就《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》公开征求意见，规定提出用工单位在辅岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。同时，被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，用工单位不仅要协助调查处理，还要承担相应的赔偿责任。（8月8日《京华时报》）

@gsy1866：我爷爷原来是铁路工人，学历是初中；我爸爸是铁路劳务派遣工，学历是大专；我是铁路劳务外包工，学历是本科。由此看来，劳务派遣不是比例问题，而是学历问题。

@愤怒的小鸟：出台规定规范临时工的用工和权益保障，其积极意义不言而喻。但不应隔靴搔痒，而需着眼于建立与正式工同工同酬、同等地位和待遇的新机制，切实解决、改善临时工的身份、待遇、保障等一系列问题。

@涛声依旧：劳务派遣，目的就是为了降低成本，规避风险，但如果劳务派遣工要求拿和正式员工一样的工资，企业的用人成本肯定会增加。面对新劳动合同法的对于劳务派遣用工严格比例限制，企业已有三种应对方法：转正、转外包、辞退。

@shuizhongdehuaduo：发觉单位招来的新人，除了正式的，很多都是什么紧密型外包，本来派遣已经和正式的天差地别，又多了一个用工方式，多了一个奇怪的身份。上有政策，下有对策，唯独派遣工束手无策。

“请假攻略”盛行，不只是为了调侃

8月2日，一份请11天假休24天的“中秋国庆请假攻略”在网上火速传播开来。网友们笑言，“如果能在这‘烤人’的天气活过来，我就给自己放个假！”（8月4日《江淮晨报》）

@流浪猫：“太凌乱”、“太折腾”和“坑爹”。该休的不能休或少休，而能休的又被调休调乱，国民的休息权被严重缩水和僵化，才会导致“请假攻略”频出。有关政府部门，对此不能等闲视之。

@山寨大黄鸭：“请假攻略”盛行，固然在很大程度上是人们一种调侃、戏谑的心态流露，但在网上能赚到那么多转发和点击，关键还是它们折射出国人对节假日制度设计和安排上的不满和失望。

@老鼠爱上猫：这或许是老生常谈，但这个话题逢节必谈，也说明问题还没解决。毕竟，节假日制度安排、落实科学与否，牵涉到我们每一个人。

@铁肩担道义：一些法定的休假制度不落实或落实不到位，让国人的休假权严重缩水或被侵犯。《职工带薪年休假条例》早在2007年就已经制定并颁布实施，但效果却令人不敢恭维。

流量控制能否成为“航班延误”的良药

日前，民航总局出台的一项新规定，对“空中飞人”一族似乎是不小的福音：包括上海浦东、虹桥在内的国内繁忙机场，将禁以“流量控制”限制起飞。这些机场的航班除了天气和军方活动以外，不再受对方机场管制影响而推迟起飞。（8月2日《新民晚报》）

点评：不可否认，“航班延误”已成为公务商旅一族与机场、航空公司之间的最大矛盾，乘客与工作人员之间的严重冲突频现媒体报端。

人们之所以选择坐飞机，图的就是快。所以很多人可以容忍服务一般、可以容忍餐食难吃，却很难忍受飞机长时间延误。以往碰上延误，航空公司最爱用的是“天气原因”，这是属于“不可抗力因素”。

于是，“流量控制”越来越被广泛使用，其原因无非是“流量控制”看不见摸不着，容易糊弄人。现在“不限起飞”的新规，似乎就是告诉大家，“流量控制”不能再作为延误的“无敌挡箭牌”了。

取消收费仅发通知难实现

在2011年，财政部国家发改委印发关于公布取消253项涉及企业行政事业性收费的通知，其中包含取消运营车辆二级维护检测收费，运营车辆综合性能技术等级评定检测收费。这两项收费在南京、上海、山东、浙江、宁波、秦皇岛等尚没有彻底取消。（8月6日新华网）

点评：政策明修栈道，执行人暗渡陈仓，这就是取消收费让你感觉不到的猫腻所在。有的是遮遮掩掩、取消一半留一半执行不彻底，有的是移花接木、虚虚实实神不知鬼不觉地转嫁……

对于习惯了坐地收费的“有关部门”来说，取消哪一项，都是在利益上动刀子？巨大的地方利益在里头藏着，甜头吃惯了，收钱理所当然了，突然不让收了，怎么能习惯？

削减收费大山的利民之策，光一片好心、连发通知是远远不够的，没有监督落实、执行到位，容忍这儿钻空子那儿变通执行，结果可能还是个原地没动的“零”。

让“高温假”也热起来

近日，杭州、宁波等多个城市的部分企业推行“带薪高温假”。从7月26日到8月4日，杭州西湖电子集团近千名员工集体放“高温假”，工资、高温补助等照常发放。“高温假”给燥热的酷暑增添了心灵上的清凉，也给高温关怀带来了新的思考。（8月7日《新京报》）

点评：进入7月以来，持续出现的罕见高温热浪天气，引发了普遍关注，高温关怀更是热议如潮。

高温津贴是高温关怀的重要内容，但不是全部。每年高温天气，总会出现几起悲剧。特别是环卫工这些特殊岗位，高温下猝死的并不少见。

对于这些特殊岗位劳动者来说，需要的高温关怀就不仅仅是高温津贴，而是工作条件的全面改善，以及在必要时候的“高温假”。当然，不是所有的岗位都具备放假条件。但是，能够放假的则应该放假，不能放假的也必须切实改进工作环境，必要时应该给予劳动者额外补贴。

重罚垄断乳企，消费者能否得实惠

近日，国家发改委宣布，合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然等6家奶粉生产企业因违反《反垄断法》被罚约6.7亿元，成为我国反垄断史上开出的最大罚单。（8月8日《新京报》）

点评：6家企业6.7亿元，可谓巨额罚单。应该说，一定程度上能够得以震慑奶粉企业的纵向垄断行为。但在乳企交出巨额罚单之后，是否会变着法子将这些成本转嫁给消费者？

这些年来，中国的洋奶粉价格节节攀升，有的奶粉价格在三年内价格翻倍。还有调查表明，中国售卖的高端“洋奶粉”价格，竟达到国外官网售价的2倍甚至4倍。

很多乳企在宣布降价后以新产品、新配方的名义继续涨价，以把罚款更多的找回来。从消费者的角度来看，这次反垄断的实质效果未必乐观。打破反垄断的尴尬，更需要促使国产奶粉争气，提高国产奶粉的标准。

流量计费不能“雾里看花”

很多手机用户都曾遇到上网流量异常、话费飙升等情况。运营商常以软件自动更新、上网密码被盗用等理由加以解释。用户想要真正弄清自己的流量究竟用在了哪里，实在很困难。（8月4日《人民日报》）

点评：运营商流量计费方式复杂多样，消费者根本无法做到心中有数。打开中国移动的网页，商旅套餐、上网套餐、数据流量套餐、WLAN包时长套餐……这些套餐有的计量，有的计时，其复杂程度常令普通用户无所适从。

有的运营商在定制机里预装的软件会自动更新。这些本来打着方便用户名义安装的应用，最终成了让消费者花钱的“吸费”陷阱。

以前，手机用户打多长时间电话、发几条短信，每月的花费大致有数。现在，手机技术发展了，手机费用却越来越让人心中没底。当进入“看不见、摸不着”的流量计费时代之后，如何让消费者对手机流量不再“雾里看花”，是亟须解决的问题。

讨论延迟退休不能局限于“影响就业”

8月4日，《中国社会保障改革与发展报告2012》，延迟退休目前条件并不具备，暂时行不通。武汉大学社会保障研究中心主任邓大松教授称，我国每年新增就业岗位徘徊在1000万个左右，其中，大约30%的岗位来自退休人员的更替。（8月5日《人民日报》）

点评：延迟退休当然会对就业产生影响，毕竟有大约30%岗位来自退休人员的更替。但是，是否就此可以说延迟退休暂不可行呢？

篇10

（一）“借用说”

“借用说”强调，经济法上的法律责任形态只是借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，经济法责任并不独立存在，经济法责任的具体形态也只是传统法律责任形式的重现。

（二）“综合责任说”

“综合责任说”认为，经济法责任只是传统的三大责任的综合适用，经济法的责任由行政责任、民事责任(或经济责任)、刑事责任构成，经济法责任的具体形态即是传统法律责任形态的综合。

（三）“独立形态说”

“独立形态说”指出，经济法责任和传统法律责任之间虽然具有渊源性联系，但是经济法责任及其具体形态有符合经济法部门体系要求的独特内涵，和传统法律责任之间存在质的差异，经济法责任的具体形态具有独立性。从上述学说可以看出，借用说与综合责任说，都肯定了经济法责任的形态与传统部门法责任形态的联系，确实经济法作为新的法律部门，其责任是从民法、刑法、行政法的责任中借鉴与引用的，这是不可避免的，因为经济法是从民法行政法的发展中演变而来的现代法，新型法，故其责任形态具有传统部门法责任的内容；加之2000年最高人民法院作出决定，撤消最高院及全国各级人民法院的经济审判庭，所有的经济案件转由民事审判庭及其他审判庭承担，使得经济案件在审理及具体适用法律责任形态上不得不与民法、刑法、行政法紧密联系，是一种传统法律责任的重现与综合。

但是，这两种学说忽视了，经济法这个公私兼容的部门法的特性，它不仅是市场经济发展的产物，更是调解市场经济的重要手段。民法主要调整平等主体之间的财产关系与人身关系，行政法则调整个人与国家之间的关系，刑法虽然对公共利益国家利益有所强调，但它是一种事后的对违法犯罪行为的惩罚制裁手段，与经济法站在社会的高度来规制市场经济的主体参与经济活动维护社会利益有所不同，所以，当个人与社会出现问题时由哪个部门法来调整，如何追究与承担法律责任出现了空白，这就需要经济法这个新兴的部门法来调整，在其中找到对应的法律责任形态，来解决这个漏斗。正如，三鹿奶粉三聚氰胺事件，表面上看它是生产者、经营者与消费者之间的纠纷，简言之，是一种个人与个人的纷争，但仔细一想三鹿事件涉及面很广泛，受害者人数众多（据统计有30万结石宝宝），在社会上造成了持久、恶劣的影响。

这样一个看上去是民事纠纷损害赔偿的案件，但由于其涉及到千千万万生命的健康与安全，扰乱了市场秩序，因此不能再把它简单的归属与民事侵权案件来处理，它已引起了社会的关注，侵犯了经济法所保护的社会公共利益，三鹿等责任企业作为生产者兼经营者把有毒有害食品投入市场消费，没有做到食品安全检验义务，理所应当承担起相应的社会责任。同时，政府作为市场经济活动的监管主体，没有积极的履行检验监管职责，而实行产品免检制度，使得不法企业为了赢利谋取最大利润，造成了恶果，也脱不了干系；再则，相关的行业协会疏于对其成员的约束和管理责任也不能推脱责任。可见，这样的责任不再是简单的民事侵权责任，而转向为一种责任主体（企业、政府、行业协会）对社会不特定多数人承担的新型经济责任。所以本文赞同经济法责任的具体形态具有独立性，这种独立的责任形态最大限度的维护了社会的公共利益，弥补了传统部门法的不足。

二、经济法责任的具体形态

随着经济法理论的发展及实践的应用，经济法的责任形态不断得到提炼与归纳，目前普遍认可并被类型化为经济法的责任形态的主要有以下几种：

（一）惩罚性赔偿

民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，双方当事人地位是平等的，所以法律规定其救济方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等方式，使受损财产和受侵害权利恢复到未受损的状态，这些责任大多不具有惩罚性，而是一种补偿性的。可见，传统的私法中惩罚性的赔偿是很少的，难而在经济法责任形态中惩罚性赔偿是其一个突出的特征。例如，《反垄断法》第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款；《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条也规定了因欺诈的双倍赔偿制度；《中华人民共和国食品安全法》于2009年6月1日起正式实施，根据新法规，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应立即停止生产，召回已经上市销售的食品，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。这样的惩罚性赔偿规定在经济法中，能为保护社会公共利益起到很好的警示威慑作用，遏制不法的经济活动，从而维护社会秩序尤其是经济秩序。

（二）产品召回

产品召回是指产品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或经销的产品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中回收问题产品，予以更换、补偿，以消除缺陷产品危害风险的制度。可见产品召回制度不同于民法中的保修包换包退的三包制度，三包产品退货换货主要是针对个体消费者，而且不能说明某样产品本身普遍存在问题；而产品召回制度则是针对厂家原因造成的大批量危及消费者人身、财产安全或危害环境的产品而出现的处理办法。《产品质量法》第26条明确规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。”《消费者权益保护法》第18条明确规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”这些法律条文看似对缺陷产品的做了严格的限制，但是对于缺陷产品召回方面的内容却是泛泛而言，且过于笼统，缺乏可操作性，它们并不能解决缺陷产品对社会的危害性，所以实质问题还是没有得到消除。直到2004年3月5日，历经四年、十次研讨的《缺陷汽车产品召回管理规定》终于浮出水面，并于10月1日起实施，该规定是我国以缺陷汽车为试点首次实施的产品召回制度，其第4条规定：“售出的汽车产品存在本规定所称缺陷时，制造商应按照本规定中主动召回或指令召回管理程序的要求，组织实施缺陷汽车产品的召回。”该规定加强了对缺陷汽车产品召回事项的管理，消除缺陷汽车产品对使用者及公众人身、财产安全造成的危险，维护公共安全、公众利益和社会经济秩序。近年来，产品召回事件频发，比如，丰田汽车在全球范围内展开了大规模召回行动，奇瑞、起亚等汽车企业也宣布召回部分有缺陷的汽车，此外，不合格奶粉召回并销毁、食用油被曝光致癌物超标要召回一系列由于产品质量原因”召回”事件不绝于耳。而今，产品召回制度已扩展到电器、食品、化妆品等行业。食品安全方面，根据《食品安全法》规定，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，并通知相关生产经营者和消费者，而《食品召回管理规定》也要求，食品生产企业自确认食品属于回的不安全食品之日起，应当根据食品召回级别，在最多不超过3日内，通知消费者停止消费。2010年7月，由国家质检总局起草的《家用电器产品召回管理规定(征求意见稿)》中，也拟规定了生产者应当对其生产的家用电器产品履行召回义务，销售者、修理者等相关经营者应当协助并配合生产者履行召回义务。可见，这些规定可以将问题消灭在萌芽状态，从更广泛的角度保护了消费者的权益，是我国《产品质量法》、《消费者权益保护法》的有利补充，为维护社会公共利益起到防患于未然的作用。

（三）资质减免与信用减等

资质减免指国家可以通过对经济法主体的资格减损或免除，来对其做出惩罚。之所以做出这样的规定是由于在市场经济条件下主体资格尤其重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。如此，取消或撤销各种资格使其失去某种活动能力，限制或剥夺其进入市场的资格剥夺了其再次损害社会利益的机会，是对经济法主体的一种重要惩罚，也是其对社会承担责任的一种表现。信用减等制度同资格减免一样，也是一种实际的惩罚。经济实践中，有些现象和制度很值得研究，如信誉评估制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、黑名单制度等等，其中有些就涉及到信用减等问题并使信用减等成为相关主体需要承担的一种广义的责任形式。立法上有一定体现，如：《中国人民银行助学贷款管理办法》（2000）第5条规定：“申请助学贷款者逾期一年不还，又未提出延期的，可由贷款人在其曾就读的高校或相关媒体上公布其姓名、身份证号码，予以查询”。

（四）颁发禁令