反垄断法论文范文

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反垄断法论文

篇1

反垄断是产业组织理论中一个经久不衰的话题,其理论渊源可以追溯到马歇尔冲突——规模经济和市场竞争之间的冲突。中国的反垄断法主要参照和借鉴了美国的反托拉斯法,因为美国反垄断立法和司法一直都走在世界的最前沿,也是各国制定反垄断政策的标杆。从经济理论来看,哈佛学派和芝加哥学派对美国反托拉斯法的影响最为深远。哈佛学派代表了产业组织理论的传统观点,即认为市场结构决定市场行为,进而决定市场绩效。因为市场结构是市场绩效的起点,因此为了获得理想的市场绩效,政府有责任通过公共政策来调节和直接改善不合理的市场结构。芝加哥学派的经济学家持不同看法,他们抨击了市场结构——市场行为——市场绩效的分析模式,批驳了哈佛学派“集中度—利润率”的假说。芝加哥学派强调市场机制的作用,认为产业组织和公共政策问题应该通过价格机制来实现,反垄断政策的首要目标是经济效率。

二、中国反垄断法历程

2007年8月30日,酝酿十年之久的《中华人民共和国反垄断法》正式出台,为我国的反垄断规制提供了法律依据。和大多数国家基本一致,中国反垄断法确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中三大制度。

2009年5月24日,国务院反垄断委员会出台关于相关市场界定的指南,填补了中国反垄断法中最大的空白。

2009年6月,国家工商总局41号、42号令先后出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》,对行政执法工作作出了具体要求。

三、中国反垄断法的特点

1.对滥用行政权力排除、限制竞争做出了规定,列举了强制交易、地区封锁、强制经营者从事垄断行为等行为。这是针对中国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断的规定。

2.中国反垄断法平等地适用于所有的市场主体,不分国有企业和民营企业、外资企业和内资企业。在民商法中所有的民事主体享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情,但由于国有企业在我国经济中的特殊地位,使得反垄断法的适用主体问题一直备受外界关注。

3.排除农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为的适用。这是为了保护农民在市场经济中的弱势地位,对于农业生产者的联合,国家不但不予禁止,还专门出台相关法规予以鼓励和保护。

四、中国反垄断法实践

随着改革开放的深入以及中国融入世界经济的进一步加深,制定反垄断法既是我国市场发展的内在需要,又是融入世界经济的外在要求。但在实践中,我国的反垄断政策几乎聚焦在对经营者集中的审查上,而迄今为止还没有对垄断协议和滥用市场支配地位的处罚。截至2009年6月底,商务部共收到经营者集中申报58起,已结案46起,其中附条件批准2起,禁止1起,其余43起无条件批准。笔者认为,反垄断文化尚未成熟的体制下,国家对经营者集中申报应采取谨慎的态度,即不轻易禁止没有明显不利后果的经营者集中,不轻易批准明显具有排除、限制竞争效果的经营者集中,这也是商务部在处理已申报案件时所体现出的原则和态度。

参考文献:

[1]温宏建.从国际经验看中国反垄断法推行中的前期工作[J].首都经济大学学报,2008,(5).

篇2

本文从反垄断法适用除外制度的概念如手,通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则,来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。

【关键词】:垄断 反垄断法

【正文】:

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

(一)适用除外制度的概念

除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。

反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。

(二)反垄断法适用除外制度的理论基础

1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。

尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。

反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。

2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。

揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。

3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。

反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

(一)社会公益价值

适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

(二)公平与效益价值

这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”

在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。

(三)伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握,这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲,在中国古代思想家的学说中,儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。” 把制约着法律的道德视为人类的普遍道德,并归纳为“仁、义、礼、智、信”。 e、 博登海默认为,“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来,但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中,而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机构所进行的一些变革,必须归因于道德感的加强与精炼,同时伴随着进行这些变革的还有一种信念,即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段,才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。” 基于此,我们可以得出这样的结论,在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法,正是反映了法与道德的另一个方面的关系,即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一;这些“具有实质性的法律规范制度,其目的是保证和加强对道德规则的遵守,而这些道德(伦理)规则(的价值)乃是一个社会的健全所必不可少的”。 正是基于这种法律理性考量,当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者,如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守,放弃盲目的价格竞争,认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。

三、 反垄断法适用除外制度的确认原则 适用除外的确认:比较法的研究

(一)美国的反垄断法的适用除外制度的发展

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定,必须有严格的范围界定,法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线,确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言,各国规定了两个确认原则:一是本身违法原则,二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的,本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。

在某些行业和领域,美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。

1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法,主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有规制保险业时,谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议,不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前,所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起,保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。(注4)除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。

2. 州行为适用除外州政府作为单位,其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的parker v. brown案。(注5)美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为,加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的,而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说,那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后,法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年,联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组,对以往判例予以总结,希望制定更具操作性的标准。

3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为,是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关,单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。

4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法,人的劳动不是商品或商业物品,反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。

(二)欧盟的适用除外制度的实践

欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款:“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用:—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议;—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议;—任何协同行为或者任何类型的协同行为,其有助于改进商品的生产和流通,或者促进技术或者经济的进步,同时使消费者公平分享由此产生的利益,并且:(1)除非为实现这些目标所必需者外,对有关行为人不强加限制;(2)对于所涉及的产品的重要部分,不给予此种行为人排除竞争的可能性。” (注6)类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形,方式为指定条例(regulation),在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任,无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制,包括一个撤回条款,特定条件下,欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制,通常为10年,最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件,这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动,以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点,对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件,才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面:独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议,根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较,差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作,没有太多的激动余地,并且不是受一个单一的平衡标准的限制,而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到,缺一不可,而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。

(三)德国的卡特尔例外制度的新发展

卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态,德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时,法律在此项原则之外,还规定了许多卡特尔例外,即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日,德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则,对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。

首先,确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定,企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议,或实施此类协议的,直接构成违秩序的行为,卡特尔当局可以径自禁止这种行为,并依法科处罚金。这样,一方面强化了禁止卡特尔的原则,另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。

特别值得注意的是,这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前,卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订,取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。

最后,在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范,即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定,限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件,并以适当方式使消费者分享因此产生的利益,则可以豁免适用卡特尔禁令,但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系,并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。(注7)显然,这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是,《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一,其用意是很明确的,通过拒绝内容宽泛不明的上述表达,意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响,突出和强化竞争原则。

四、对我国适用除外制度立法的建议

我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》(草拟稿)的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书:但有下列情形之一的除外:“(一)经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本,统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为;(二)中小企业为提高经营效率,增强竞争能力的共同行为;(三)经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为;(四)其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形,其中的第四款是原则性规定。首先,我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入wto后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要,从上面的立法比较来看,我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符,易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。

首先,是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿,显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言,这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天,我国加入wto,经济全球化成为不可逆转的趋势,世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代,这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是:通过竞争法来保护本国、本集团利益,竞争优势的价值倾向越来越浓厚。(注8)适用除外的功能在于排除反垄断法的适用,同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言,随着经济全球化和市场全球化,美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔,在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔,采取内外有别的反垄断政策,其目的就是要维护美国的竞争优势。(注9)欧盟委员会认为,竞争政策在国际市场中具有双重作用,对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争,对外则要保护欧盟企业进入外国市场。(注10)因此,适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中,保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下,除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能,就应定位于整部垄断法的高度予以考察,至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分(企业兼并也应予以申报的例外规定)。而从目前的反垄断法大纲来看,还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。

其次,除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛,实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准,不难看出,我国的界定太过原则,司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定,其次有利和损害竞争的度如何衡量?一方面,这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽,任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待;另一方面,加大司法机关处理具体案件的难度,同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标,以增加可操作性。

观察草拟稿中的除外列举情况,只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种,立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家,反垄断法适用除外制度的立法,应当借鉴参考发达国家的先进经验,同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用,保护本国民族工业和国家经济安全。因此,不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型,特别是主管机关特批卡特尔,在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议,增加适用时的灵活性和政策性。同时,也可根据本国国情,适当增加一些豁免的类型。另外,需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定,并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法,以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。

再次,笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。 作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为,法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免,而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此,国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件,实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看,审批制度是适用除外制度的补救措施,它们一起构成一个完整周延的制度体系,使法律的严密性和安全性更有保障。?

最后,我国的适用除外的范围界定既要立足国情,又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说,我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业,主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中,当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场,彻底打破垄断,主流新闻媒体也推波助澜。然而,在一片喊打热浪中,我们更需要冷静地思考和理性地分析,对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面;其次应合理区分垄断性与非垄断性环节,对公用企业进行垂直分割,规制非垄断性环节,而对垄断环节实行适用除外。当然,当前伴随全球一体化,国际反垄断政策的趋同性日益明显,国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试, 所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理,而应做出积极回应,在反垄断立法上既要符合我国国情,又能顺应经济全球化的时代潮流,使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。

引文注释:

(注1) 人们通常把市场机制的这种客观作用,形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”;经济法是规范和保障“国家(有形)之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》(一版),武汉大学出版社1993年版。

(注2)〔日〕金泽良雄著:《当代经济法》(中文版),辽宁人民出版社1988年版,第19页。

(注3)《经济法基本原则初探》 雷运龙 原载于《法制与经济》1998年第4期

(注4) 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期

(注5) parker v. brown, 317 u.s. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”

(注6) 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页

(注7) 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”,原载于:《南京大学法律评论》:特刊2000年春季

(注8) 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”,原载于《烟台大学学报》:哲社版(烟台),2003.4

(注9) 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展, 载于《国际贸易》2002年 第三期

(注10) 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究(一)》北京大学出版社2000年版

参考文献:

1、宏伟:《竞争法有关问题研究》,中国人民大学出版社2000年版;

2、王晓晔:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版;

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关键词: 域外管辖权/反垄断法/法律冲突/反垄断法执法机关 内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域,其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为,维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突,主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议,采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。 《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)自2008年8月1日起正式实施以来,我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件,在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看,案件都是和外资企业有关的集中行为,并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止,我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则,国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述,结合发达国家的相关制度成果和经验,探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场,以期对我国相关制度的建设提供参考。 一、反垄断法域外管辖制度的形成 (一)反垄断法域外管辖制度形成的背景 反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序,保护公平的市场竞争,提高经济效率,保护消费者利益和社会公共利益的重要法律,在资本主义发达国家素有“自由企业大宪章”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上,通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者,防止企业滥用其经济权利,维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念,反垄断法是一部具有公法性质的国内法律,其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序,其管辖范围也限于在一国境内。但是,经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式,资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系,形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时,也开始挣脱一国国内法律的约束,游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性,跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势,可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为,而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及,也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。 传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则,对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。二战之后,美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织( ITO),并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范,但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致,这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。一些国际组织,如经济合作与发展组织(OECD)以及联合国贸易和发展会议(UNCTAD),也尝试过制订规制跨国公司的行为准则,但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上,WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组,探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中,贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见,并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是,由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大,特别是发展中国家出于自身的利益考虑,反对在WTO框架下制定统一的竞争规则,导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2011年7月,WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返,表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。 由于在国际法层面竞争规则的缺失,二战后不久,美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则,创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”(effects doctrine)。效果原则的基本思路是,即使某种行为发生在国外,如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果,可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持 传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对,并一度引发了对抗立法。面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力,美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案中,美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的,在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案中,被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律,美国法院对此没有管辖权。但是,美国联邦法院驳回了被告的理由,认为英国法并没有强制企业进行共同行为,英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评,美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。修订后的指南明确指出,被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突,反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义,在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时,美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响,在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。 美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责,但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上,各国在批判美国的同时,也不约而同地学习和借鉴美国的经验,建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体,欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为,外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则,即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案中,帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司,欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由,认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施,子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响,确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是,“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况,在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如,在1999年的Gencor有限公司案[11]中,欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中,欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位,适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。 20世纪90年代以来,对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场,开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如,英国2002年企业法第188-190条明确规定,在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法;在加拿大,虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为,但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示,基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权;在新西兰,通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改,已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为,并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日,可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”,反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。 (二)反垄断法域外管辖的理论 反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外,或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外,但是行为却对国内市场产生影响的情况下,是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出,不管实施了违法行为的企业是否在国内注册,也不管其行为是否在国内发生,反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论,这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限,适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸,是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时,适用国内反垄断法的制度。因此,反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里,“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。 作为一部具有公法性质的国内法律,反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是,由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则,各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度,立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。 “如何适用”主要涉及程序管辖权的问题,就反垄断法的域外适用而言,这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时,进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法,这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现,任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以,程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议,是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。 目前,国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域,在公法领域,由于涉及到国家或者公共利益,各国从属地主义立场出发,原则上不承认外国立法在国内的域外效力,因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议,确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是,反垄断法是具有公法性质的法律,反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向,现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如,2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题,由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作,就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来,发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突,加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。 二、反垄断法域外管辖制度的实施 反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议(国际卡特尔)以及经营者集中(跨国并购)的规制上。对于滥用市场支配地位的行为,由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施,发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现,所以,就滥用市场支配地位的行为规制而言,不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。 (一)国际卡特尔 在反垄断法的三大规制中,垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议,即一般意义上的卡特尔行为,是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事,并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔,其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场,以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害,甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争,维护整体的经济利益,故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而,作为进口方的国家,为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序,对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算,在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元,几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度,对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月,欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为,征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日,欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15] 发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了 8名相关的外国人士,欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中,日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施,对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是,日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出,并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。 卡特尔行为因其除了排除或限制竞争,为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处,各国对于卡特尔行为,特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法,即只要从事了这种行为即可立即判断其违法,而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场,故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识,对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务,这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。 (二)经营者集中(跨国并购) 经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来,跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说,这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验,但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失,使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业,还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此,对于跨国企业并购本国企业的集中行为,特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业,多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面,由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异,各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时,不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果,不仅给进行集中的企业增加了并购的风险,而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。 在波音合并麦道公司案[17]中,合并发生在两家美国企业之间,并且当时麦道公司陷入严重的经营困难,美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是,欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位,对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后,波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下,欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案,甚至酿成了一起政治争端,时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端,克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18] 通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为,通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位,霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势,两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位,损害市场竞争,导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并,欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定,发布禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满,并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的,它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大,而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境,合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20] 上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场,是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为,但是由于在全球化背景下,很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司,合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性,在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性,体现了国家的产业政策以及国家利益,是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后,意识到进行反垄断法执法合作的必要性,开始了反垄断法双边合作的谈判进程。 三、反垄断法双边合作及存在的问题 > (一)反垄断法双边合作的现状 1991年9月23日,美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》,[21]1998年6月,美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定,美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言,美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查;一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为;一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益,等等。根据礼让原则,合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理;缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时,应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。 反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架,避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知,通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异,进而维护本国利益。现在,反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开,除上述美欧间反垄断合作协议之外,美国还和德国(1976年)、澳大利亚(1982年,1999年改定)、加拿大(1995年,2011年改定)、日本(1999年)、以色列(1999年)、墨西哥(2000年)以及巴西(1999年)等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大(1999年)、日本(2003年)就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外,还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入,近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下,反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。 从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看,其内容主要包括以下几项:(1)规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时,要考虑到对方国家的利益,但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突,但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。(2)规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为,不立即适用本国反垄断法,而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益,主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题,对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。(3)规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时,对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法,进而影响到下一步的合作,一般来说双边合作协定重在通报,关于协商的程序性规定则比较简略。(4)规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息,并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出,另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。 (二)反垄断法双边合作中存在的问题 反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突,通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害,通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难,提高反垄断法域外管辖的效率。但是,反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制,并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。 首先,双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法,并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法,双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法,如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关,或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄 断法的能力,反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订,正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法,要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。 其次,反垄断法双边合作协定本身是政府间协定,不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同,但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立,通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序,而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识,对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点,而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。 再次,反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间,对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上,比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国,法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权,而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家,反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力,法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。 最后,反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突,这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中,经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益,针对同一起集中案件,不同国家出于自身的国家利益考虑,很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的,只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判,甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。 四、我国反垄断法域外管辖制度的构建 (一)我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题 我国《反垄断法》第2条后半段明确规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则,从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”,但并没有限定是中国法人还是外国法人,这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为,我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条;适用主体既包括中国法人也包括外国法人;适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象;适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。 除了《反垄断法》第2条的规定外,我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释,也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言,我国目前需要解决两个方面的问题。第一,如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用,而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”,但是,关于如何认定“排除、限制竞争”问题,无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看,裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响,但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二,如何定义“国家利益”问题。如前所述,对具有跨国性质的集中行为进行规制,本质上是为了维护一国的国家利益,但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素,只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言,如何界定我国国家利益所在,如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。 我国《反垄断法》实施以来,作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件,在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理,在国际上产生了很大的影响,也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随 着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场,今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式,这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言,如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作,提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上,如果仍然是三个部门各司其责的话,就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作,但是按照目前的架构,国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一,如何确保反垄断主管机关决策的一致性,将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。 (二)我国反垄断法的域外管辖制度初探 在反垄断法的三大规制对象中,各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识,一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益,各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施,建立起解决管辖权冲突问题的制度框架,但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制,当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时,这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此,经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。 我国《反垄断法》刚实施不久,我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上,不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证,而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议,决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题,我国目前是正在崛起的发展中大国,这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质,社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响,也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此,构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素,要结合我国国家性质和目前的经济发展水平,反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。 从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看,避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个:一是采取主动回避的方式,只对国内的涉案企业进行调查和处理;二是积极适用本国反垄断法,而较少考虑对方国家的利益(消极礼让原则);三是充分考虑到对方国家的利益,根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理(积极礼让原则)。第一种方式的实施成本较低,采用这种方式时,针对由境内外企业共同达成的垄断行为,只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用,但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允,而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过,由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号,在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此,现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的,又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题,通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然,第三种方式是现今各国的首选方式。 从跨国垄断行为的目的与效果来看,国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件,要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如,国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为,但是当有国内企业参加到这种出 口卡特尔中时,由于结成卡特尔的对象企业不同,涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看,目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强,国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况,即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力,明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急,确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。 随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略,我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益,我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度,加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前,由于我国尚缺乏反垄断法执法经验,反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的,当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时,往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作,在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中,目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺,也就是说,在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎,以避免陷入被动地位。另外,在WTO体制下的竞争规则谈判中,我国应该有选择地采取积极促成态度,争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权,构建在多边贸易体制中的竞争规则。 五、结 语 我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命,还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸,是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战,我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。 注释:确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案(American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347,353).See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT;A Three Ring Circus-Three Circuits,Three Interpretations,Delaware Journal ofCorporateLaw,Vol.28,2003,pp.980-1009. MitsuoMatsushita,Thomas J.Schoenbaum,PetrosC.Mavroides,The World Trade Organization,Law,Practice,and Policy,NewYork:Oxford University Press,2003,pp.1-3. See WTO Ministerial Conference,(Fourth Session),Doha,9-14 November,2001,WT/MIN (01) DEC /1;WTO Doha Work Programme,Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004,WT/L/579. 确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案(United States v.Aluminum Co.ofAmerica,148 F.2d 416,65U.S.P.Q 6 (2nd Cir.1945)),又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出,如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国 的出口,且事实上影响了对美国的出口”,得适用美国反托拉斯法。 例如,在1947年,当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时,加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令,禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据;1980年,英国颁布贸易利益保护法,授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利,这被称为“赔偿金索还条款”;澳大利亚和新西兰也相继颁布法律,禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin,Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction,6GEO.Mason L.REV.505,1995. Timberlane LumberCo.v.Bank of America,549 F.2d 597,1976. Hartford Fire Ins.Co.v California,509 U.S.746,1993. Antitrust Enforcement guidelines for International Operations,Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission,Apri,l 1995. D.G.Goyder,EC Competition Law,Fourth Edition,New York:Oxford University Press,2003,p.499. Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission,case 48,57 /69 ECR 619,CMLR 557,1972. [11]GencorLtd.v.Commission,case T-102 /96 ECR II-753:4 CMLR 971,1999. [12]郑鹏程:《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版,第292页。 [13]S.D.Hammond(AntitrustDivision,U.S.Department of Justice),ABA Section of Antitrust! Law Carter Enforcement Roundtable,2005 FallForum. [14]Press Releases:Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte,l IP/08 /1685,Brussels 12thNov,2008.Available at EU public homepage,competition vision. [15]PressReleases:Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781,Brussels,28 Nov,2007.Available atEU public homepage,competition vision. [16]日本公正交易委员会:「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について,日本公正交易委员会网站http://www.jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html. [17]Commission Decision of30 July 1997,Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement,Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas. [18]Air Freight:Threat of aTradeWarOverBoeingRef lectsAntitrustLimitations,WALL ST.J.EUR.,Jule 18,1997.See SalliK.Me-hra,ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus,Duke Journal ofComparative& InternationalLaw,Vol 10:191,1999,pp.191-221. [19]Commission Decision of03 /07 /1997,Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement,Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell. [20]引自王晓晔:《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》,载王晓晔编:《经济全球化下的竞争法的新发展》,社会科学文献出版社2005年版,第238-311页。 [21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws,September23,1991,30 IKM 1491 (November1991);corrected atOJL 131-38 (June 15,1995). [22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp://www.ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm. [23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements,July 1 2009,available at http://www.ftc.gov/oia/agree-ments.shtm. [24]Bilateral Relations on Competition issues,July 1 2009,available at http://ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html. [25]日本公正交易委员会(JFTC),国际合作网http://www.jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html. [26]参见戴龙:《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》,载《上海财经大学学报》(哲学社会科学版) 2009年第5期。 【主要参考文献】 1.曹康泰编:《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》,中国法治出版社2007年版。 2.王晓晔编:《经济全球化下的竞争法的新发展》,社会科学文献出版社2005年版。 3.郑鹏程:《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版。 4.戴龙:《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》,载《上海财经大学学报》(哲学社会科学版) 2009年第5期。 5.D.G.Goyder,EC Competition Law (Fourth Edition),Oxford University Press,2003. 6.Joseph P.Griffin,Foreign Governmental React ions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction,6GEO.Mason L.REV.No.505,1995. 7.Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum,Petros C.Mavroides,The World Trade Organization,Law,Practice,and Policy,Oxford University Press,2003. 8.SalliK.Mehra,Extraterritorial Antitrust Enforcement and the Myth of International Consensus,Duke Journal of Comparative& InternationalLaw,Vol10:191,1999. 9.S.D.Hammond,ABA Section of Antitrust Law Carter Enforcement Roundtable,2005 FallForum.

篇4

关键字:反垄断立法

反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要地位。在实行社会主义市场经济的我国,进行反垄断立法,既要借鉴国外经验,又要研究我国的国情,使之能够有效地促进我国市场经济的发展,保障市场机制的健康运行,其中的一些问题尚有待进一步探讨。本文拟就此谈些看法。

一、发展规模经济与我国反垄断立法

在当前的中国,发展规模经济,鼓励企业联合兼并,组建企业集团,如火如荼、方兴未艾。因此,在我国要制定反垄断法,首先必须解决的一个至关重要的问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。早在1987年8月,国务院法制局就成立了反垄断法起草小组,并于1988年拟定了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月,第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》,但反垄断法却未能同期出台。反垄断立法搁浅的主要原因是立法界、学术界对现阶段我国是否有必要制定反垄断法都存有重大分歧。其中一种较为典型的看法是,我国现在正处于市场经济的初始阶段,企业的规模化程度太低,规模经济还没有实现,现在进行反垄断立法是不明智的。对此,笔者不以为然。

在微观经济学上,厂商采用一定的生产规模而获取的经济上的利益,简称为规模经济。在技术条件不变的情况下,生产规模的扩大所带来的规模经济,其规模收益情况顺序经历递增、不变和递减三个阶段。如生产规模扩大,生产收益反而减少,这种现象称之为规模不经济。的确,现代市场经济中,垄断具有一定的积极意义的主要表现之一就是它在一定程度上符合规模经济的要求。当社会生产力发展到一定阶段,单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵,而企业内部协调比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润时,多单位的综合性企业集团就会取代许多中小企业之间的外部稳定性联系,从而使市场内部化,同时也就产生了垄断性产业集团。这也是过一定限度,则会带来规模不经济。就垄断企业自身而言,过大规模的长期存在,管理成本加大,竞争的外在威胁减弱甚至趋零,其内部的各个利益集团的行为可能偏离追求利润最大化的企业目标,而在组织内部追求各集团本身利益,致使企业效率下降。若企业规模大至接近完全垄断的市场,这种缺陷更为明显。因此,规模经济并不等于经济规模,完整的规模经济理论包括了规模经济和规模不经济两个方面。诚然,我国企业的规模化程度总的说来确实不高,适当扩大企业规模,追求规模效益是很有必要的。但从反垄断立法的角度来看,经济力集中和企业规模化亦是相对的,即相对一个国家和特定市场范围而言,而这在发达国家与在发展中国家是不可同日而语的。在我国,某些企业的市场销售额(还有总资本额、职工人数等方面〉不必达到某些发达国家企业水水平,即可拥有较大的市场占有率,即可形成垄断和限制竞争局面。如石化工业、船舶制造业和有色金属工业等,因为由个别企业独家生产经营已形成了独家企业垄断一个行业的局面。在汽车制造行业,我国的重型车市场,三家企业的市场占有率已达到83%;在中型车市场,两家企业市场占有率已达到86%①。经济力如此高度集中,这应是不争的事实。更何况当前我国企业规模正处于迅速增长时期,许多企业存在片面追求扩大规模的倾向,加上某些政策导向,使我国一些企业和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重。,需要指出的是,反垄断法的核心是保护竞争。当代经济学的理论和实践表明,有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。因此,反垄断法特有的法价值一一竞争,就其内容而言也应指的是有效竞争。而在微观经济学中,有效竞争,就是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。换言之,有效竞争理论本身也承认规模经济、企业兼并或联合甚至垄断的一定程度上的合理性。只要经济力集中未使市场结构失去有效竞争或有失去有效竞争之虞,就不应禁止。因而,我国反垄断立法也并非单纯,甚至并非主要反对结构性垄断,更不意味着反对规模经济z它更重视的是反对各种限制竞争行为。直言之,正如有的学者所概括的:“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图;它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润,而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保护它们获得平等的发展机会。”②当然,限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施。所以对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的企业或企业的联合兼并,我国反垄断立法无疑也应予以密切关注,并规定可以采取某些措施加以防范。

现在的中国,既要注重发展规模经济,鼓励必要的企业兼并和联合,组建企业集团;又要反对和防止垄断和经济力过度集中,反对各种限制竞争的行为。无须讳言,规模经济可能成为垄断的温床,但规模经济的良性运作并不是垄断本身。对此,我国反垄断立法应恰当把握其中的“度”,并适用“合理原则”,即要根据具体案情和对市场的影响程度,判断其是否具有违法性。具体地说,凡企业扩大规模而能明显增长效益,且不至于(已经或可能)1998年第2期形成限制竞争局面者,应当允许和提倡JL企业规模化既能增长效益,又妨害或可能妨害竞争者,应当权衡利弊大小,当弊大于利时,应予以限制和反对。至于有些扩大规模反而导致效益下降,即“规模不经济”者,应该严格杜绝,其达到垄断和市场支配地位者,法律可以采取令其分割或解散等严厉措施。

二、我国反垄断法的域外效力与适用除外

〈一〉我国反垄断法的域外效力

我国反垄断法的域外效力是我国反垄断法效力中最为复杂且最具特色的。域内效力原则是确定法律规范空间效力的普通原则,但它并不排除在某些情况下也存在域外效力问题。通常,在域外生效的法律是涉及民事、贸易、婚姻家庭方面的法律,反垄断法也存在域外效力,是国际问经贸发展的必然结果。反垄断法的域外效力主要是其空间效力在城外的扩展,但其中也涉及其对人效力的扩展,两种扩展的具体对象若单纯以涉外为标准,可以分为:〈l〉在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业;〈2〉在国外从事违反国内反垄断法行为并影响国内贸易的外国企业以3〉在国内从事违反国内反垄断法行为的外国企业。

上述第一种情况是反垄断法效力扩展到国外的事,第三种情况是其效力扩展到国外的人。而属人主义和属地主义是确定法律规范适用范围的公认原则,迄今为止并无疑义。因而对上述两种情况决定适用内国反垄断法亦应无疑义。只有第二种情况是反垄断法的效力扩展到国外的人国外的事,是彻底的域外效力。那么,如何对第二种情况下的国外企业适用国内反垄断法呢?

在当今各国反垄断法中,最早明确主张域外效力并适用域外效力的是美国的反托拉斯法。美国《谢尔曼法》第1条与第2条明文规定它们也适用于美国的对外贸易。1945年,美国在“美国铝公司”一案的判决中确立了“影响原则”,认为在美国以外订立的合同或从事的行为,如果其意图是影响美国的商业,那么法院就可以对该合同行为享有管辖权,追究有关公司的反托拉斯法律责任。美国最高法院主张:“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为,甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权”。①此后,美国根据这一影响原则,广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法,追究外国企业的法律责任。1997年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中进一步指出z“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可以预见的影响,不问其发生在什么地方,均受美国法律管辖。”其他一些国家纷纷审效美国,也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第二款和澳大利亚1972年的《卡特尔法》第4条明确规定了其反垄断法的域外效力。此外,在对跨国公司的管辖方面,各国还以“企业一体化”为依据,按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格,将法律适用其境外的母公司或子公司,因为,母公司与子公司属于“一体”。

基于以上分析,笔者主张中国反垄断法也应有域外效力。在我国的反垄断立法中,必须对外国企业垄断行为的适用问题作出规定。对发生在本国市场上的垄断行为,不管其主体是国内的还是国外的,不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的,应同等对待,在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面,都一视同仁,普遍适用,这是地域管辖原则的要求和体现。在反垄断立法中还有必要对其域外适用问题加以适当的规定。因为,随着我国对外开放的深入和扩大,国际经济贸易的发展,国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显,只有规定反垄断法彻底的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的国家和经济利益。基于此,可以考虑对于外国企业在国外市场上进行的对我国市场产生影响的垄断衍为作如下规定:对于在我国依法成立的具有中国法人资格的外商投资企业,如果它与其母公司在中国境外进行损害中国利益的垄断行为时,可依国籍管辖原则对其适用我国反垄断法,同时也可依“企业一体化”原则来追究其外国母公司的责任。在特殊情况下,还可以依“影响原则”追究外国企业在国外作出的影响中国重大利益的垄断行为的法律责任。①

〈二〉我国反垄断法的适用除外

反垄断法的适用除外是各国反垄断法中共有的法律制度。因为在某些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。正如德国联邦卡特尔局指出的:“竞争虽然是配置资源的最佳方式,但有些市场其特殊的条件,优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下,通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”②但是,究竟哪些行业可以作为反垄断法适用除外领域,至今还是一个有争论的问题。根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法,我国反垄断法适用除外领域大体应包括以下几个方面:

1.自然垄断行业。有些行业的设施布局规模大、投资额大、利益回收周期长,在已有企业进入营运之后,其他经营者往往不愿再投资搞重复建设,因此使该先设立的企业得以取得垄断和支配地位。铁路、邮电通讯、电力、自来水等公用事业企业即是如此。这些行业的特点是:它们对用户或者消费者的服务主要是通过管道和线路进行的,如果允许自由竞争,会造成各种经济资源的浪费,同时实际上也很难出现这种情况。在这些行业中,限制完全自由竞争比实行完全自由竞争更可取。2.银行业与保险业。这两个行业的反垄断法适用除外具有相对性。一方面由于这些行业几乎涉及到每一个公司的利益,有着一定的特殊性,为了保证存款人和被保险人的利益,银行和保险公司不能象一般商业企业那样轻易地被宣告破产,因此,他们可以在贷款政策、利率、保险费用、保险活动等方面进行横向合作并共同行动,从而避免在这些行业存在过度竞争。另一方面,上述行为一旦形成市场进入壁垒,将会严重扰乱市场竞争秩序,损害服务对象的利益,所以,他们的过度垄断依然不能免受反垄断法的追究。在我国,法律允许银行业和保险业开展竞争。我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定:“商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条也规定:“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。”这就说明我国银行业和保险业本身不属于可以保持垄断状态(尤其是独占地位)的行业。

3.农、林、渔业市场。由于农、林、渔业在我国国民经济中处于基础地位,也不适宜无限制的自由竞争。一则它们对自然条件的依赖性强,生产者不便适应市场供求和价格的变化而迅速转产;二则如此会影响人民基本生活需求。因此许多国家不仅允许生产经营者订立限制竞争的协议,而且为了推动产品的销售,国家还往往规定最低保护价格,或由国家给予补贴,或由国家直接参与购销活动。我国农、林、渔业还比较落后,基础薄弱,而人民生活和工业发展对农、林、渔业需求很大,为了稳定农、林、渔产品的有效供给和稳定广大农(渔〉民的收入,国家有必要对农、林、渔业实施保护政策,推动和支持农(渔〉民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动,在反垄断立法中给予适用除外。

4.国家在特殊情况下采取的特别措施。例如,我国的市场经济,虽然是在国家宏观调控下的市场经济,但是,由于市场经济规律自身的不以人的意志为转移却客观性,“国美之手”难免有失控的可能,国家为此而采取的特别措施,也应属反垄断法适用的除外领域。

在具体确定适用除外的范围时仍应注意以下几个问题:首先,既要从我国现实的情况出发,考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题,又不能完全迁就旧体制的残余,而是要真正立足于缔造和维护市场经济秩序。即便在自然垄断行业,合理的竞争还是应当允许的。例如在设施资源不造成较大浪费,并能取得更好的经济和社会效益的前提下,其他经营者对原有企业的兼并或其他方式的进入,应当允许;在新开拓的领域进行投资建设的招标投标中,也应提倡公平竞争。其次,反垄断法的适用除外并非是全面的、绝对的豁免,而是有条件的予相对的豁免。例如,对公用事业企业部门,一般允许其垄断状态(独占地位〉的豁免,但不能允许其独占地位的滥用〈垄断行为〉;再次,在反垄断法适用除外的领域,为了限制垄断固有的负面效应,尤其是防止其可能对消费者利益的危害,国家也应进行必要的监督〈如价格监督〉,必要时制定专门法律,对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。

三、我国反垄断法的专门执行机构和法律制裁

(一)我国反垄断法的专门执行机构

关于中国反垄断法专门执行机构的设置,笔者不赞成诸如在国家工商行政管理机关设职能部门作为反垄断法专门执行机构之说;而是主张创设一个反垄断法的专门执行机构。

纵观国外的情况,迄今为止,各国一般都有反垄断法的专门执行机构,其中,美国专门执行反垄断法的机构一一联邦贸易委员会和日本专门执行反垄断法的机构一一公正交易委员会皆具有准司法机关的性质。它们独立从事反垄断法的执行活动,所以与一般行政机关有所区别。

美国联邦贸易委员会的委员共5名,由总统任命,任期为7年,并须经参议员的推荐与同意,5名委员中,属同一政党的成员不超过3名。下设竞争局、消费者保护局和经济局,其权限为负责执行《联邦贸易委员会法》中关于贸易限制问题的第5条和《克莱顿法》,并负责对那些“对消费者不正当或欺骗性的行为或做法”提讼等等。它可以自由进行案件的裁决,其裁决案件的程序大体相当于美国法院的程序。对裁决不服的,可在60天内向上诉法院的巡回法庭提起上诉。

日本公正交易委员会是以美国联邦贸易委员会为范。例而设置的行政委员会,属内阁总理大臣管辖,但其委员可以独立地行使职权。委员会由委员长和4名委员组成,由内阁总理大臣征得议会的同意任命。下设事务局,事务局中除局长以外,设有官房、经济部、审查部、交易部,还在大阪、名古屋等7个城市设置了地方事务所,负责实施《禁止垄断法》。,其权限大体上分为:行政权限、准司法权限、准立法权限;行政权限是根据《禁止垄断法》及其附属法规从事认可事务,受理申报,按照其他法令执行与其他行政机关-的磋商、协议等。准司法权限是通过准司法程序对违反法律的状态或行为进行裁决并采取措施,这是日本公正交易委员会的职权中最具特色的地方。另外,它还具有对违法者实行刑事制裁的专属告发权。它的准立法权限是指公证交易委员会可以制定其内部规则、有关事件的处理程序及呈报、认可或承认的申请和其他有关事项的必要程序的规则。作为具有裁决权的准司法机关,公正交易委员会的裁决程序与日本法院审判程序相同。公正交易委员会审决后。被审人如果不服,可以向东京高等法院提起取消审决的诉讼。①

借鉴国外经验,我国也应建立一个有权威性和高度独立性的反垄断法的专门执行机构,这个机构可称为“国家反垄断委员会”。其成员应由公正廉明的法学家和经济学家、统计学家等组成,同时他们不得在其他政府机构、企业或公司中任职或以其他方式参与市场交易,其内部实行民主表决制,以多数人意见为准。在业务上国家反垄断委员会保持着极大的权威性和高度独立裁决的权力,也就是说,它只是依照法律进行裁决。除了国家反垄断委员会之外,还可在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立反垄断委员会,实行直接管理制,以保证其独立性。法律应规定对当事人的救济措施。即当事人对省级反垄断委员会的裁决不服时,可要求国家反垄断委员会再审,或者向高级人民法院提出上诉。对国家反垄断委员会裁决不服的可向最高人民法院提出上诉。换言之,对反垄断案件的审理可实行两审终审制。

〈二〉法律制裁

反垄断法能否有效地得到实施,即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断,在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律,我国反垄断法应采取以下制裁方式:

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关键词: 宽恕制度/反垄断法/竞争立法/实体条件/程序条件 内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具,是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入,卡特尔查处难问题日益突显,宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理,鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处,对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来,至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善,形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度,然而,他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用,借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。 一、宽恕制度的实施原理 (一)宽恕制度的内涵 宽恕制度(leniency policy/programme)是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员,在反垄断执法机构开始调查前,提供可启动调查程序的证据,或开始调查后,提供增强案件事实认定的证据,且持续、全面配合调查时,执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任(统称“处罚”)。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法,宽恕制度发端于美国。1978年,美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策,但最初不是通过立法形式确立的,而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后,经修订,美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》,并于次年创设“个人宽恕制度”,两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下,欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。 在宽恕制度的内涵上,主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同:(1)减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁,而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚,没有减轻处罚,如美国、澳大利亚和以色列,而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。(2)适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚,而后者是指对相关自然人的宽免处罚,主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。 (二)宽恕制度的实施价值 无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国,卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争,具有危害面广、危害持续时间长的特点,是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚,卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件,而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定,即所谓的“君子协定”,进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月,被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个,只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。 为了解决隐蔽性带来的案件查处困难,各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式,鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为,从而实现堡垒从内部攻破,及时查处案件的利益权衡机制,即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低,大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制,以换取内部成员的合作,从而快速、有效地查处违法事实,降低执法成本,瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因,使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑,加大卡特尔形成的难度,有效防止违法行为的发生。 (三)宽恕制度的实施基石 “创设纸面的制度是容易的,但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2011年ICN举行的关于宽恕制度的会议上,指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面:严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为,宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容:严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。 1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益,从而增加违法者被施以严惩的担心,诱使其主动披露,争取宽大处理,避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益,则企业带有侥幸心理,违法以谋求非法收益。目前对 卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任,除此之外,还有行政责任和民事责任,具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。 2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的,也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励,企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任,违法者理应受到相应惩罚,但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性,如果没有相应的激励机制,执法者往往很难发现和查处,而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。 3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠,诱使卡特尔成员揭发自己的同伴,查处违法行为。对于内部关系来说,告密者其实是违反对其他成员的约定义务,是一种不道德的行为,如果其申请宽恕,告发涉案卡特尔及其他经营者,将面临被其他企业排挤、报复的风险,因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定,尤其是适用条件和适用程序,不可含糊不清,应当避免主观性证据要求,甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性,从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出,透明、确定是非常重要的,在有关条件和利益非常清晰的情况下,相关公司更愿意前来自首。 4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率,增加有关企业和个人受到法律制裁的风险,从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时,卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润,进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之,如果公司被查处的可能性很小,那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”,起不到威慑作用,不足以消灭卡特尔组织。所以,反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境,使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。 二、宽恕制度实体条件之比较 构建制度的核心之一在于实质条件的规定,宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效,因而各国现代竞争法都精雕细琢,致力于制定适合本国的实施条件,以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定,发现其中绝大部分都是相同或相似的条件,本文归纳为共有条件,同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异,宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。 (一)共有的实体条件 1.提出申请的顺序条件 第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员,能够获得最大限度的优惠,这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首,减少执法成本,发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求,但唯独时间上晚于前一申请者(即使晚了几分钟都无例外),依旧不能获得免除处罚的奖励,只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”,如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件,则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度,在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时,往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性,因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个,一般情况下也不可能是第一个。 2.提出申请的数量条件 各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量,往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制:日本至多允许三位可获得处罚减免,如果申请者被给予免除处罚,则仅剩两位可取得减轻处罚的名额;欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚,如已经存在免除处罚的企业时,则只有三位申请者可获得减轻;巴西的减轻对象很特殊,仅针对首位提出申请者,如其无法获得免除,则可依情形给予减轻处罚;韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚;德国则没有限制。 3.提供相关证据或信息 现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息,但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”,如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性 ”的要求带有明显的主观性,内容模糊、不确定,反垄断执法机构的自由裁量权大,这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端,现在竞争法都逐步修改删除要件,如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定:调查前,只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可;调查开始后,足以证实违法卡特尔存在。但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外,有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可,未涉及证据的性质,如巴基斯坦和日本。 对于减轻处罚的申请者而言,虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件,但是就信息或证据的性质而言,与免除处罚的要求不同。一般而言,前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”;德国要求有“显著贡献程度”;日本和韩国仅规定提交证据或信息,但未就其性质作出要求。 4.停止侵害 宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件,现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现,同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外,如为了配合反垄断执法机构查处违法行为,告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为,可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。 5.持续、全面、诚实的协助调查 申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“:诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程,直至对卡特尔行为的认定,加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务,但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定,如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格,因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。 6.未有强迫其他主体参加卡特尔 对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言,告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为,告密者通过自首获得减免处罚的优惠,将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员,因此它可能利用该制度陷害同行其他主体,而自己适用宽恕制度逃脱责任,造成所谓的“道德危机”问题,从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。 7.有梯度的减轻幅度 免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任,是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施,则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情,因此针对提供证据的先后顺序,各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。 (二)特殊的实体条件 1.提出申请的时间条件 根据宽恕申请提出时间不同,分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后,卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请,才有全部豁免的可能。反之,只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前,即使反垄断执法机构开展调查后,符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11] 2.排除特定主体 在前述的共有条件中,有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识,但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异 。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中,美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前,申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人,这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定,但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者,否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚,目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位,而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为,其他国家或地区都没有这三项限制。 3.保护证据 保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务,包括采取相应措施保护信息不受损害,不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务:告密者提出申请前,不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密,除向其他国家反垄断执法机构透露以外,不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权,则为了保全委员会的发动调查权,申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。 4.保护受害人权益的良好合作 美国的《公司宽恕制度》规定,企业应当在有可能的情况下,赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法,真正将这一义务落实的是美国2011年的《刑事处罚增加和改革法》,取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任,仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失,必须履行良好合作义务。 此外,为了防止涉案卡特尔集体提出申请,阻碍调查的开展,韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。 三、宽恕制度程序条件比较 程序正义是看得见的正义,是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则,降低涉案企业申请的热情,随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富,现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。 (一)提出申请 申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息,根据所需信息或证据资料的证明力不同,可以分为正式申请和非正式申请,即“登记”申请。 1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度,申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息,申请人应当向执法机构递交所有其可获得的,有关违法卡特尔所有信息和证据资料,包括公司声明;或者以假设条款的形式递交信息和证明,并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请,企业一般难以判断自己预提交的证据性质,存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外,免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。 2.非正式申请(登记申请)。由于正式申请所要求的证据证明力较高,增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑,因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度,与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请,是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据,但仍可以申请免除登记,执法机构为其在一定期限内保留位置,允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通,积极揭发违法事实,打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格,申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定,提出“登记”申请时需同时提供以下信息:申请人的名称和地址,违法的类型和持续时间,受影响的产品市场和地理市场,涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下,欧盟委员会要求信息内容更多一些,除了上述德国法律要求的内容外,还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序,而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。 申请人获得标记后,为了保有第一申请的位置,必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天,德国联邦卡特尔局指定不超过8周,韩国仅为7天,欧盟并没有一个固定的期限,而是由委员会依据个案分别指定,且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制,口头、书面均可,甚至允许在初次联系时使用电话方式,鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。 (二)初步决定 提交申请后,反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断,作出初步决定:附条件减免或不予减免。 1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请,且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查,或者对案件的认定具有重要作用,则给予附条件的免除;以非正式申请方式提出,如在指定时间内补足所需证据,从而符合前述与正式申请相同的条件,也应赋予附条件免除。 2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者,主管机关应书面通知申请者,申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查,反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者,后续申请者无论以何种方式提出免除请求,都不再予以免除处罚的审查。 (三)最终决定 初步决定作出后,申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查,直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后,反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查,符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定,与执法机构签订协议,反之,将撤销附条件减免。在减轻处罚中,反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查,确定先后排序以及各自减轻幅度。 (四)监督履行协议 如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议,或者提供虚假、误导的信息,则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的,还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13] 四、宽恕制度实施条件的评价及启示 (一)宽恕制度实体条件的评价 1.实体条件的客观化,限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据,欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准,带有明显臆断性,阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善,主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件,降低证明力要求,增强实体条件的客观性,一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可,但仍有少数国家,如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。 2.申请者数量的有限性,彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励,激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性,申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽,则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请,但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多,所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例,法律规定4位申请者可获得减免;如范围限制过窄,则虽然有利于激励成员及时提出申请,争取获得宽免的“一席”,但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例,仅第一位申请者,可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此,数量的限制不宜过宽或过窄,根据各国情况比较,笔者发现2—3位较为适宜。 3.减轻程度的差别性,表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上,还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析,各国宽恕制度的减免程度存在20%—100%的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同,该制度的优惠效果也有差异,具体见图1。(二)宽恕制度程序条件的评价 可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请,而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请,许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中 创设了非正式申请的方式(登记申请或标记申请),一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序,而是依照申请的实际时间为标准,鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映,促进执法机构展开调查。在美国,当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后,有关主体有权向主管部门进行陈述,这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时,还普遍规定了保密义务等。 (三)主要国家宽恕制度比较研究的启示 我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容,包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言,我国的宽恕制度较为笼统,执法机关自由裁量权较大,具体适用规则尚不明确,存在许多不足,为使我国宽恕制度具有可操作性,国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》(征求意见稿),该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过,而且仅是部门规章,法律位阶较低,因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价,我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面,作出相应修订。 注释: 参见李俊峰:《反垄断从宽处理制度及其中国化》,《现代法学》2008年第2期。 参见游钰:《卡特尔规制制度研究》,法律出版社2006年版,第151页。 参见刘连煜:《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》,载游劝荣主编:《反垄断法比较研究》,人民法院出版社2006年,第521页。 Scott D.Hammond,“Cornerstones of an effective leniency program”,at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm,2009—10—18. 参见游钰:《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》,《法律科学》2008年第4期。 参见刘金妫:《反垄断法上宽恕制度的适用研究》,《天水行政学院学报》2008年第5期。 “Corporate Leniency Policy”,at http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm,2009—12—16.“Leniency Policy for Individuals”,at http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm,2009—12—16. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases(2006/C 298/11)at http://eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF,2009—12—16. Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases(Leniency Programme),http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf,2009—12—16. 《巴基斯坦竞争法宽恕规则(2007)》,载http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=3664&cid=31,2008年7月16日。 [11]参见金美蓉:《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》,《政法论丛》2008年第3期。 [12]“ACCC Leniency Policy for cartel conduct”,at http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/459479,2008—7—16. [13]“Israel Antitrust Authority,Leniency Pr ogram”,at http://www.antitrust.gov.il/NR/rdonlyres/55117966-C543-47F6-9DB3-3CC8E07443CA/258/LENIENCY_PROGRAM.pdf,2009—12—16.

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论文摘要:在新经济时代,新经济产品的资源特点和技术特点决定了垄断产生的然性,也决定了新经济中的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断。对于这种新型垄断,传统的反垄断法不仅在理论上难以作出合理解释,而且在反垄断的实践操作中也存在诸多困难。面对这种困境,反垄断立法和司法应调整垄断的认定标准,结合各种因素来综合考量新经济企业是否垄断,与此同时,合理原则应得到更好地运用。

在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后,垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在,垄断的消极方面使其成为各国众矢之的,反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而,随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代,垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化,而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断,反垄断法的出路在哪里,本文试图作出回答。

一、新经济时代垄断的成因及其特征分析

(一)新经济时代垄断的成因分析

垄断之所以存在,是因为市场存在进入壁垒,其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代,进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面,因此,获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业,或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代,进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化,这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下:

1.新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素,技术性要求非常高,它的研制开发不仅需要大量的资金支持,而且还要承担开发失败的巨大风险,这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去,并且其销售量不断扩大,新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低,一旦研制开发成功,再生产的成本几乎为零。因此,新经济企业的规模可以无限扩大,为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润,新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。

2.新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性,这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加,而且用户越多,该产品的价值也越大。例如,使用电话的人越多电话越有用,反之,如果拥有电话是极少数人的专利,其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下,获得关键多数客户数量的企业,会不断发展壮大,占有更大的市场份额,获得不断增加的收益;而没有获得关键多数客户数量的企业,将逐渐被市场淘汰。由此可见,正反馈效应的存在,极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。

3.新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中,由于产品的技术含量高,消费者一旦选择了某种产品,再要转移到其他产品,则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本:这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内,不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品,因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。

4.新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上,不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题,这在新经济产品中表现得尤为明显。因此,市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在,用户为了提升协同价值以及避免被锁定,在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以,厂商为了提高其产品销量,会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准,将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持,构成对竞争者难以逾越的壁垒。

以上分析显示,新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断,尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒,很可能会随着新技术的开发而被打破,但新技术又会形成新的进入壁垒,进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在,但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程,就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程,结果是市场一直处于垄断状态。

(二)新经济时代垄断的特征

1.垄断的技术性

在工业经济时代,影响竞争的决定性因素是资本,企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出,因此,竞争的过程主要是资本积累的竞争,垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的,垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是,新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争,技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里,技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护,加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点,创新企业能取得一定程度的技术垄断,这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。

2.垄断的竞争性

在工业经济时代,垄断一旦形成,在一定时期内很难被打破。而在新经济时代,垄断是以技术为主导的垄断,技术创新一浪高过一浪,发展的速度越来越快,这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此,这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性,是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品,原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”,微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新,才能不断创造出新的市场需求,诱导出新的生产,避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运:因此,为了维护竞争优势,垄断厂商必须不断创新,向市场推出新产品。正如熊彼特所言:“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的,在公共事业领域以外,一个独家卖主的地位,一般只能在他行动得不像一个垄断者时,才能够争取到并在几十年内保持住。”例如,微软目前正受到来自Linux的挑战,越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中,并且,直到目前,它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工,微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为:“垄断本身在科技领域是无罪的。相反,至少得存在主导未来市场的希望,整个企业才具有发展的推动力:高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断,一旦别的好东西降临,它就会消失。”

二、新经济时代传统反垄断法的困境

新经济行业中存在垄断,就必然会出现垄断力滥用的情形,因此,新经济领域也有反垄断的必要性。然而,新经济行业中的垄断又有其鲜明特征,这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。

(一)传统反垄断法理论上的困境

在传统反垄断法理论中,垄断会破坏市场的竞争秩序,导致社会经济资源配置的低效率;为了获取超额垄断利润,垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格,而产量却低于竞争市场的合理水平,进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此,为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益,各国都加强对垄断的规制。然而,新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。

首先,新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断,并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代,垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术,而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占,垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新,以获取高额的利润。可见,垄断者仍然面临着激烈的创新压力,一旦竞争者开发出更先进的技术,垄断就会被打破,垄断者就会在竞争中败下阵来。因此,为了维持市场垄断地位,垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发,以不断改善产品的性能,提高产品的品质。所以,新经济中的垄断不仅不会遏止创新,反而可能进一步地激发创新。可以说,当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展,而且一浪高过一浪,发展的速度也越来越快,导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短;加之创新技术一旦被仿制,在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至,创新的技术就会加速扩散,最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性,因而它必然是暂时的,是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争,反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。

其次,新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量,在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少,那么,当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品,而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例,微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位,但其并未采取高价位低服务的策略,而且,事实上它也很难这样做,这几乎是所有新经济产品的共同特征。

由此可见,新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的,传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此,反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地,反垄断自然也失去了合理的根据。

(二)反垄断实践操作中的困境

在新经济时代,反垄断法不仅在理论上难以解释,在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额,并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而,在网络经济时代,这一方法难以适用。

首先,市场份额标准难以适用。在新经济行业中,形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业,而并不在于其资本的雄厚,即使是一个小企业,只要其掌握了关键技术,并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性,也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此,新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额,依据这一方法来判断垄断,则难以得出市场垄断的结论。当然,一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后,很可能马上就占有了绝大部分市场份额,但此时仍不能据此认定其为垄断,因为这种市场份额也是不稳固的,很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中,市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时,某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时,依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此,新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难,从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。

其次,在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说,由于市场的急剧竞争,企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化,即使取得很高的市场份额,也可能很快就会急速下滑,这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域,竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业,等到反垄断案子进入和审理阶段时,多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出,“在信息产业里,如果一个商业企业能够维持一段时间,足以坚持到让人向法院且法院有时间作出判决,那么这个商业行为就一定是有效率的。否则,敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代,有形产品的销售往往局限在一国之内,即使其从事跨境销售,也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代,网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界,从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见,在新经济时代,如果仍然拘泥于一国来界定市场,将很可能缩小了实际市场的范围;而如果跨越国界来界定市场,那么,按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为,可能就不构成垄断了。

最后,传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代,由于产品都有其投入成本,企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力,为了获取垄断利润,通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格,越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中,由于产品的固定成本较高,而边际成本很低,甚至接近于零。因此,企业在定价时不可能进行边际成本定价,否则很难收回其投资成本。在此情况下,产品的价格会偏离其价值,企业既可以把价格定得无限高,也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。

三、新经济时代反垄断法的出路

面对新经济时代传统反垄断法的困境,立法和司法必须作出积极的回应。当然,这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定,而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。

(一)应调整垄断的认定标准

在新经济行业中,由于垄断是市场竞争的一种方式,企业往往具有垄断的形式,而不具有传统垄断的本质。因此,对于新经济行业来说,传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用,我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此,新经济企业要想垄断市场,仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为,这为我们反垄断提供了可能。

首先,由于垄断形成于进入壁垒,垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则,在市场能自由进出的条件下,由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润,垄断很难维持,即使存在垄断的市场结构,企业也不可能轻易行使垄断权力。因此,反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域,在反新经济垄断时,这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒,如果市场没有足够高的进入壁垒,新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业,此时,该领域是竞争性领域,不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时,在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为,才涉及到进一步认定垄断的问题。

其次,企业要垄断市场,必定会实施一定的垄断行为,如新经济企业之间进行勾结,或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性,因此,除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外,一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断,此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说,反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益,或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为,但并没能危及到市场的竞争秩序,此时并没有反垄断的必要。

最后,虽然传统领域里的许多垄断认定方法不适合于新经济领域,但诸如市场份额、竞争对手的情况等仍可以作为判断其垄断的参考因素尽管单一的方法很难认定新经济垄断,但如果各种因素都指向某一企业垄断时,则得出垄断的结论将会更加令人信服。:

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关键词: 后TRIPs 知识产权 反垄断 立法价值取向 内容提要: 后TRIPs时代,我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨;但我国自主创新比例却相当低,知识产权已经成为国外知识产权权利人进入中国后封闭市场、排挤竞争对手的工具。一国的知识产权反垄断立法价值取向应当与其具体的国内外经济政治环境相适应,反映其“本土性”、“时代性”的特点。作为拥有知识霸权的发达国家,已放松了对知识产权反垄断的规制,持有利于知识产权人的立场;他们的立场与技术落后的发展中国家截然不同。我国在知识产权反垄断立法过程中,当务之急不是去寻求国外的立法技术移植;而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向,即以社会公益为本位,强化反垄断规制。 “三流企业卖产品,二流企业卖技术,一流企业卖标准”。一句简单的民间顺口溜,却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。由于缺乏核心标准性技术支持,我国作为世界上DVD的最大生产国,却有超过90%的利润流入国外知识产权权利人手中,每年交纳上亿元专利使用费;在难以维继的情况下,转而走向贴牌生产,导致民族品牌的丧失。这就是目前世界核心技术企业“技术专利化,专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。 TRIPs通过以贸易为链接,在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护,不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位,对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。在经济全球化趋势下,这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护,变得稳固而强势。 如何防止知识产权制度背离立法者初衷,沦为创新垄断的工具,是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。目前,不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度,我国则仅仅在最近几年才提出这个问题,缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持;不少国内学者通过借鉴发达国家的经验,提出了完善措施。但值得注意的是,尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题,但作为世界上知识产权的输出大国,其与知识产权的利用大国,两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。 美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失,知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松,持有利于知识产权人的立场。反观我国:由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低,我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象(随着入世,我国知识产权立法已纳入到与世界同步的轨道;而反垄断法却刚刚制定,很不完善,在知识产权反垄断问题上仅有提示性的规定。)导致的直接后果就是——给予了别人以“矛”,而自己手上却没有“盾”——外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入,而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷,对国外的知识产权垄断毫无还击之力。 如果看不清这个事实,将会造成我国立法的重大战略性失误。本文认为,由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同,后TRIPs时代,我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务,不是去直接寻求国外的立法技术移植;而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发,重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系,思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何?其所倾向保护的社会利益究竟在谁? 一、知识产权反垄断问题的来源 知识产权作为知识形态的产品,其核心实质是一种具有创新性的信息,而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下,多人同时占有使用,完全有别于传统物权。为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾,法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位。通过一种法定形式知识产权专有权,保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开、传播其知识产品,而获得独享性经济收益,从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新,达到促进社会经济进步的目的。因此从知识产权权利的产生来看,知识产权天生就是一种合法的垄断权;不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题。 正如法律经济学对知识产权提出的悖论:“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”这其中的问题不在于知识产权权利的本身,而在于知识产权的行使。知识产权这把“双刃剑”在维护权利人利益的同时,也容易沦为权利滥 用的工具。例如,越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利,而是为了阻止竞争者进入该领域。跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池(patentpool),遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤。而在断绝跟进创新可能性的另一方面,原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢。微软公司就在其产品说明书上明确标明,“使用本软件造成的一切损失,本公司不承担责任”。因此,如同其他有形财产权一样,知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题;不过不同的是,知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽。对知识产权行使的规制,一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节;但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入,以维护社会整体利益平衡。 卢梭在《社会契约论》中有言,“人生而自由,却无往不在枷锁之中”。世界上没有不受限制的权利,知识产权亦不例外。而在市场经济条件下,知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容。从激励创新方面,两者有着异曲同工之妙。知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权,而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益。两者都肩负着促进社会创新的共同目标,其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用。有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成“胡萝卜”和“大棒”的关系。知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的“胡萝卜”来鼓励社会创新的积极性;反垄断法则通过“大棒”打破权利人的垄断地位,还原市场竞争,利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新。从另一方面看,即知识产权法通过要求初始创新的公开、以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利,来保护后续创新的权利;而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力。由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫,都是对之前人类智力成果的继承和发扬;因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的(尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时),而是应该受到法律规制,以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷。 二、比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变 入世后,我国的知识产权法一直在按TRIPS的要求,力图达到“同世界接轨的”严格保护的标准。在新经济时代,重视一国的知识产权无疑是正确的;然而,在知识产权立法问题上,我们也不能单向思维,盲目追从发达国家要求,将对知识产权保护无限扩张。马克思主义唯物主义历史观告诉我们,一国的经济基础决定其上层建筑,上层建筑需要服从于而服务于这个基础,才能推进社会的进步。反观美国、欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史,我们可以看到,这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准、严要求,也往往不是一成不变的,而是随着它们的经济结构、经济实力及其根本目标的定位而进行选择,并最终服务于其根本利益。 (一)美国知识产权反垄断立法价值取向的演变 1.美国资本主义发展早期(建国—19世纪中期),为解放生产力,强化知识产权保护,使其豁免于反垄断审查 美国最初的知识产权制度,尤其是专利制度,源于对其原宗主国英国制度的继承。18世纪的英国,随着海外贸易和殖民扩张,积累了丰富的原料和广阔的市场,以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘,经济发展上唯一的“短板”就是生产工具及技术的不足。早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度,此时扮演了重要的历史角色,它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中。一个个新的发明应运而生。英国成为当时世界经济的领头羊。而刚刚建国的美国,恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事,英国的技术进步给美国留下了深刻印象。在对新的生产技术极度渴望的情形下,作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权。美国宪法将知识产权制度如同税收、破产等攸关国家的经济重大问题一样,纳入了联邦统一立法的范畴。美国宪法之父麦迪逊指出,“这种(专利权、著作权的)权利益处几乎是毫无疑问。作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利。(基于同样理由)发明权……亦应属于发明家。在这两种情况中,公共利益与个人要求完全吻合。”美国国会于1790年2月16日通过了专利法。由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家,他从政策上进一步强化了专利权保护。 有鉴 于此,在随后相当长时期内,即使美国制度中发展出反垄断法;但美国社会普遍的观点是:反垄断法与知识产权法的目标相反———反垄断法是为了促进竞争,而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权,使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益(SeeAtariGamesCorp. v. Nintendo ofAmerica, Inc., 897 F. 2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990), in DeborahA. Coleman: An-titrust Issues in the Litigation and Settlement of InfringementClaims, Akron Law Review Akron Law Review. 2004.);因而在处理知识产权与反垄断问题时,几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护,即认为知识产权是一种合法的垄断权,其与反垄断法无关,以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查;其豁免的理由就是知识产权激励创新,能“为天才之火添加利益之油”。 2.美国垄断资本主义时期(19世纪末—20世纪90年代),为防止垄断带来的社会经济问题,知识产权在“法定权”范围内豁免审查,法院开始积极发展知识产权滥用制度,并进一步强化知识产权反垄断立法 在自由主义的经济放任政策下,资本主义工业化获得空前的释放与发展。1880年到1920年期间的美国许多新兴工业,如电气、化工等,都先后走上了垄断之路。这种垄断不仅包括市场、工厂和设备,还包括对专利的控制、对工业科研的控制、以及对科技人才培养的控制。而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中。19世纪末,由专利权垄断导致的诉讼比比皆是。经济危机频繁发生。北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动,美国农场主表达了他们对经济权力,特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑,提出了政治和经济权力分散化的要求。 曾经作为“合法垄断权”的专利制度当时也成为众矢之的。1933年美国胡佛政党曾指出,世界性的经济萧条的原因是垄断,而促成垄断的主要原因,就是美国的专利制度。在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上,经济学家哈迈尔顿(WaltonHamilton)在其“专利权与自由企业”(Patents andFreeEnterprise)一文中指出:发明是社会发展一个过程,并非发明人个人的功劳,发明要远离公司盈利;如果要推广实用技术,必须取消专利制度。直到1941年,罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后,认定“美国专利制度依宪法授权……是我们整个文明的基础”,专利制度的正当地位才得以恢复。 此时,针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位,强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为,美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度。法院指出,如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利,将严重破坏知识产权法设计的利益天平(Motion Picture Patents Company v. UniversalFilm Co. EtA.l, 243 U. S. 502. 1971.)。自1917年MotionPicture案开始,特别是1931年Carbice案至1952年这一阶段,法院开始积极发展专利权滥用原则,“滥用专利”成为专利侵权诉讼中被告重要的辩护理由之一。法院认为应该区分知识产权中的法定权利与约定权利。知识产权法授予知识产权人的知识产权独占权,是绝对权;任何人未经许可不得行使,否则构成侵权。而知识产权转让或许可协议则属于知识产权的约定权范畴,应当接受知识产权法之外的其他法律的规范。 而随着凯恩斯“政府干预经济”的理论、以及哈佛学派建立的现代产业组织理论进一步深入人心,美国政府认为促进美国经济发展的关键在于打破市场垄断促进竞争,于是更加严格的反托拉斯政策得以推行。20世纪70年代初,美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的“九不准”原则(the“NineNo-Nos”),包括对不准搭售、不准过期专利收取使用费等等九项不明显不利于知识产权许可人的“不准行为”,并作为正式审查标准,纳入了1977年《国际经营活动中的反托拉斯执法指南》。1988年,美国国会通过的《专利权滥用改革法》增加了两项规定,对专利权滥用原则进行了进一步的限制。这两项直接涉及专利许可协议限制做法,分别为:§271 (d)(4)拒绝订立许可合同或拒绝转让专利权;§2 71 (d)(5)订立专利许可合同或购买专利产品的前提是订立有关另一项专利权的许可合同,或购买另外的单独产品,除非是专利权人在相关市场对后一专利权或后一产品拥有市场控制力(US PatentAct (35 United Sates Code),§271 (d)(4), (5).)。美国司法部反垄断处和联邦贸易委员会还成立了专门小组处理反对专利权的诉讼案。大多数美国公司终止了涉案的专利权的活动,这使包括施乐公司在内的许多美国企业丧失了大量市场。自20世纪60年代美国反托拉斯案件比前10年增加了两倍,而且原告反托拉斯局的胜诉率相当高。这一时期被称为“反托拉斯的黄金时期”;不但在立法上扩大了知识产权的反垄断立法,而且在司法上知识产权也受到了反托拉斯法的严格审查。 3.国际资本主义时期(20世纪90年代以来),美国在世界范围内推行知识产权高保护标准,弱化反垄断法 20世纪90年代,随着欧盟及日本等地区和国家的经济崛起;美国政府及产业界经过反思后认为,美国在全球经济竞争中的最大资源和优势在于科技和人才,而知识产权则是维护其资源的最有效手段。而在学理上,随着世界经济对效率的强调,美国芝加哥学派开始对哈佛学派的产业组织理论进行批判,指出政府应当尽量减少对市场的干预,在认定企业是否违反反垄断法时,应当以企业对经济效率是否有促进作用为衡量。于是,产业集中、合并、协议限制等这些在上世纪50、60年代被严格限制的商业活动,如今都以效率来重新评价,反垄断法的执行大幅度减少。 知识产权领域亦是如此。美国政府和法院改变了对于知识产权领域中一些排除限制行为过分严格地适用反托拉斯法的传统做法,主张反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制行为收回研发成本和实现利益,以保护其对技术创新、技术推广和商业化的热情。1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》中曾指出,“知识产权既不特别地免受反垄断审查,也不特别地有反垄断嫌疑”。此后,美国开始不断地修改专利法、版权法、商标法,将新兴技术形式纳入知识产权以扩大知识产权保护范围;通过《美国发明家保护法令》(1999)、《技术转移商业化法案》(2000)等立法等等积极调整知识产权利益关系,促进知识产权的研发、创新及投产;以加强知识产权保护力度;此外通过《美国综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”,以入口美国为条件使得美国所有的贸易伙伴必须有效和充分地保护国内知识产权,从而在世界范围内推广美国式的知识产权保护水平,为保护美国的高新技术产品占领国外市场创造了非常有利的条件。 当代美国对待知识产权垄断的态度,从世纪之交的微软拆分案亦可以看出。当微软面临垄断而被起诉拆分时,美国经济界甚至以一种前所未有默契态度,痛斥美国反垄断法。美联储主席格林斯潘说,“美国整套反垄断法,是经济无知和冲动的大杂烩。”而诺贝尔经济学奖得主M·弗里德曼更是直截了当地说,“反垄断法的实施没有推动竞争,所以最好干脆废除它”。而遍布全美的249位经济学家联名上书克林顿总统,要求撤销司法部对微软的起诉。最后,司法部向法院撤销了“拆分微软”的请求及其对“微软捆绑产品”的指控。美国这一态度的转变是符合其作为世界知识霸权拥有者的立场的。 (二)欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演变 1.欧洲一体化建立早期(20世纪50年代—60年代末),欧洲社会百废待兴,共同体层面反垄断法规范性较弱,对成员国知识产权限制竞争的行为持宽容态度 欧盟一体化起步于二战后的西欧国家。当时欧洲国家经济凋敝,国际地位一落千丈,东西方意识形态对立给欧洲造成了强大的政治压力;在美国“马歇尔计划”的干预下,西欧决定走上一体化合作的道路。由于更深层次的政治性合作在现实中归于失败,一体化的突破最后选择在煤炭和钢铁的联合上(选择这一领域进行联合的主要原因在于:一方面为了防止德国经济快速恢复,重新对欧洲造成威胁,因而需要对德国的关键性战略资源进行限制;另一方面为了避免两次世界大战之后割地赔款策略可能造成的新的民族矛盾,所以选择以共同体为联合,统一管理成员国对煤钢的开发和利用。)。1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》的通过,标志着欧洲一体化的开端。该条约规定,其旨在“建立一个以共同市场、共同目的和共同机构为基础的欧洲煤钢共同体”。尽管最早的欧洲一体化形式欧洲煤钢共同体是以反垄断法为导向的;但由于适用领域的局限性,还无法对成员国的知识产权反垄断行为进行规制。而欧洲作为知识产权保护的发源地,成员国基本都拥有了自己的知识产权保护立法。 因此,共同体内各成员国的知识产权法可以各行其是,依据国内法在共同体范围内合法地限制竞争,而不受欧盟反垄断法制衡。 在欧洲煤钢共同体的成功地示范了主权国家之间经济联合的可能和益处之后,其“外溢效应”促使西欧国家将煤钢共同体的原则推广到其他经济领域,并建立共同市场。1967年《布鲁塞尔条约》生效,欧洲经济共同体、欧洲原子能共同体建立,并与欧洲煤钢共同体一道,被成为“欧共体”。欧共体条约规定,该条约缔结的目的之一,就是“建立一个旨在确保不歪曲共同市场中的机制体制”。尽管欧洲(经济)共同体的成立,标志着欧共体竞争法的全面建立;然而,由于欧共体条约第36条第1款,第30条至34条规定,条约不影响成员国出于保护工业或者商业产权的目的,对进口、出口或者过境所作的禁止或者限制;因而共同体对知识产权这类“合法”限制竞争的行为仍保持着宽容的态度。 2.欧洲一体化巩固时期(20世纪60年代末—80年代中),为建立欧洲共同大市场,强化共同体层面的知识产权反垄断制度,限制成员国企业知识产权的行使 在共同市场中,由于成员国都希望自己的知识产权取得更多的收益,因而在立法上各国都尽可能多地利用这一“合法垄断权”来维护本国的知识产权。到了20世纪60年代末,随着科技的发展和日渐增多的知识产权转让,利用知识产权来限制竞争的行为越来越严重。而20世纪70年代的一场席卷欧洲的“石油危机”,又使得欧洲经济发展放缓,失业率激增,而此时新加入的四个国家又进一步加剧了共同体内部的经济不平衡;欧洲贸易保护主义严重抬头,以经济为切入的欧洲一体化面临分崩离析的危机。在此情况下,欧共体委员会及欧洲法院开始扩大欧共体竞争法的适用范围,加强对成员国之间限制竞争行为的严厉打击。在知识产权反垄断领域,欧共体委员会指出: (1)根据欧共体条约第85条第1款的规定,认定知识产权许可证协议的限制竞争条款如果损害了成员国之间的贸易,就是违法的。并且根据欧共体条约第85条第3款的规定,要求豁免的许可证协议都必须向欧共体委员会进行登记。(2)根据欧共体条约的第86条规定,如果知识产权所有人凭借这种权利滥用市场支配地位,而且这种行为会损害成员国之间的贸易,亦是违法。欧共体法院则通过1968年帕克·戴维斯案(ParkeDavis)、1974年森恩策法姆公司诉斯特林案(Centrafarm vs. Sterling)、以及1981年的墨尔克诉斯迪发案(Merck vs. Stepher)确立了“权利存在与权利行使相区别原则”以及“权利穷竭原则”。这些规制表明,尽管知识产权的存在是各成员国立法范围内的事,但其行使却关乎共同体利益,必须在共同体的反垄断制度下运行。 3.欧洲一体化扩大、纵深发展时期(20世纪80年代中后期—至今),成员国竞争法趋同,为适应欧盟扩大的经济需要,制定欧盟知识产权反垄断的集体及成批豁免制度,放松了知识产权反垄断管制 20世纪80年代末,欧洲一体化进入了一个前所未有的迅速发展时期。到1993年,各成员国相继拆除了各种有形、无形壁垒,实现了货物、人员、服务和资本的四大流通,欧洲共同大市场的建成。1986年《单一欧洲法案》的通过,使欧洲政治一体化的形式得到认同,成员国之间的合作以及共同体与成员国之间的分权原则被确立。并且随着一、二十年来共同体层面反垄断法的开展,大部分成员国均主动参照欧共体竞争法的模板,建立了与之相适应的本国竞争法,并设立了相应的立法机构。所以,这个时期的共同体层面的知识产权反垄断问题的主要压力,已经不再来自成员国各自为阵的状态,而是如何提高一体化的欧盟在世界舞台上的竞争力。过去对知识产权许可案件的个案登记授权已显然不合适宜。为提高工作效率,欧共体委员会于1996年通过了《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》,通过将技术转让协议进行分类,实现对这类知识产权许可的集体豁免。 而随着欧洲一体化不断纵深发展,就在欧盟实现了历史上最大一次扩大———从15国一次扩大到25国的2011年,为提高欧盟对新经济环境的适应能力,欧共体委员会又进一步修改了《第240/96号条例》,通过了《技术转让协议成批豁免条例第772/2004号条例》,并给出了《关于技术转让协议的指南》。这一新条例通过对技术转让协议可获得豁免的标准的规定,取代了过去协议分类的做法,使得判定标准更加灵活。这一做法事实上放宽了反垄断法在知识产权领域内的适用。使得更多的欧盟产品能在国际舞台上更具竞争力。 (三)美国欧盟知识产 权反垄断立法价值取向的演化规律 从以上美国、欧盟知识产权反垄断立法价值取向演化的历史,我们可以看出,知识产权反垄断立法价值的选择其实并不存在一个绝对的尺度。 美国知识产权反垄断随着美国国内自由资本主义的发展及垄断的形成,先后经历了加强知识产权保护、豁免知识产权反垄断审查,到加强知识产权反垄断规制的立法价值取向的变化;而当美国成为世界上超级知识产权强国以后,则以其国内法对进口贸易的审查,向全世界推行美国式的知识产权高保护标准,而对其他国家的反垄断问题缄口不提。这些立法价值取向的变化与美国经济发展阶段及经济势力的变化息息相关。 欧盟不同于美国,其作为的政府间国际组织,知识产权的立法权在成员国,一体化层面使用统一的反垄断制度。当面临上世纪70年代“欧洲硬化症”时期一体化严重挑战时,欧共体委员会及欧洲法院,积极加强共同体反垄断法手段,对各成员国知识产权行使进行管制,达到了维护欧洲联合基础的目的。而当欧洲一体化走上深化发展道路,成员国数量猛增,各国又已经遵照欧共体竞争法建立起反垄断制度时,欧盟则开始放松对知识产权反垄断的集中管制。因而,欧盟知识产权反垄断立法的变化不但反应了欧洲一体化各阶段的经济需求,更重要地起到了维护欧洲一体化联合与协调的重要作用。 作为世界上拥有最先进知识产权反垄断立法经验的美国与欧盟,尽管一个是主权国家,一个是国际组织,尽管它们在知识产权反垄断的态度上时有转变,但这一切绝不是无规律可循的。是否对智慧财产予以保护,即是否赋予这种私权,赋予这种权利多大程度的保护,即允许这种私权在多大的社会利益中扩张,关键在于这个政治实体内的经济发展水平以及当时国际经济力量的对比,并最终服务于这一实体的根本利益。美、欧知识产权反垄断立法价值的取向上的这一系列的变化完全符合它们当时内外社会环境特点及其本土经济特色,它们根据这些“本土化”、“时代性”的特点,以国家或地区利益为指导,在立法价值取向上实现了一种“动态”的平衡。 三、后TRIPs时代中国知识产权反垄断问题面临的国内外形势 (一)国际TRIPs协议已定:经济全球化形势下的国际知识产权高保护要求无法规避 WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs),是关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判的结果。TRIPs协议主要目标是促使所有成员知识产权立法统一化,即世界贸易组织的成员,无论社会发展状态以及经济技术水平如何,对知识产权的保护至少要达到TRIPs确立的统一的“最低标准”。这个统一的标准体现了知识产权的高度扩展,更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。因此这个“最低标准”绝不是低水平标准,它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段,达到了以前只在发达国家达到的保护要求。TRIPs继而还规定了维护这一标准详尽的执法措施,规定了有关行政和司法程序,特别是对证据、禁令、损害赔偿、反假冒的边境措施和侵权行为的惩罚做出了规定。 耐人寻味的是,这一作为当今知识产权国际保护的最为重要的规定,却不是由专门处理知识产权国际机构———世界知识产权组织(WIPO)做出的。而知识产权问题之所以被纳入关贸总协定框架,与其说是贸易上的理由,不如说是发达国家尤其是美国强化竞争力的重要手段。这种在发达国家主导下的TRIPs规制,强调的是对知识产权的“保护”,而不是对知识产权的有效利用和开发。发达国家还可以利用关贸总协定中的报复规定,对于知识产权保护达不到要求的国家施加报复。TRIPs的通过,实质是发达国家以加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码,在迫使发展中国家在知识产权保护上做出让步,从而能够换取其他诸如农业、纺织品等领域进入发达国家的权利的过程。不过在世贸多边体系的框架下,在知识产权领域的损害,可以在其他领域找到补偿;因此与双边体系相比,TRIPs并不是那么邪恶。 为了更好地融入世界经济舞台,中国经历了长达15年艰难的“入世”谈判。为排除“入世”障碍,我国进行了持续数年的立法修法活动:制定了《集成电路布图设计保护条例》,修改了三部主要的知识产权法及其实施条例,清理了我国有关地方法。根据TRIPs的要求,立法上扩大了知识产权客体的范围,增加了知识产权权利类别,引入了一些以往民事立法中未曾涉及的法律制度及保护措施;司法保护的领域和范围也随之不断扩大,覆盖了TRIPs协定中所有的知识产权客体和权利类别。目前我国已基本实现了与TRIPs的全面接轨,将我国知识产权的保护水平提高 到一个前所未有的高度。此外,在文化上,后TRIPs时代的世界已经形成了一股强大的知识产权保护氛围,让人觉得“不加强知识产权,就会阻碍本国的经济发展,就会孤立于世界”。因此,我国知识产权保护程度目前已无回头之路可走。 (二)国内反垄断法缺失:知识产权高保护标准带来知识产权滥用无以规范 2006年我国PCT申请量只有3900余件,仅占全球总量的2. 6%,仅是世界排名第一的美国的PCT申请量的1/20。而这些专利申请经过审查,真正能够获得授权的就更少了。TRIPs设定的如此之高的知识产权保护标准,实质上保护的是以美国高新科技公司为代表的知识产权霸权企业的利益。据新华社消息,自入世以来到2006年,从DVD、彩电、摩托车到数码相机、MP3芯片、汽车、电信设备,我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元,有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击。因此,我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害。目前,我们遭遇到的知识产权垄断行为(滥用知识产权限制竞争的行为,既包括知识产权不正当竞争行为,也包括知识产权垄断行为。在此仅分析知识产权垄断行为。)主要有: 1.利用专利池收取垄断利润 专利池(patentpool),是一种专利的联合形式,是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台。在这个平台上,专利权人之间可以进行横向许可,也可以统一的条件向第三方许可。如能良好利用,专利池本能消除专利实施中的授权障碍,降低单个授权的交易成本;然而,若缺乏相应规范制衡,专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费;或者捆绑一些过期专利、边缘性专利、非必要性专利,增加被许可人不必要的成本负担。自1999年6月,日立、松下、JVC、三菱、东芝、时代华纳组成国际6C联盟,通过“专利池”(patentpool)的构建对DVD专利进行“联合许可”后,3C、杜比、以及美国MPEG专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国DVD企业提出专利使用费要求。由于核心技术掌握在他人手中,中国作为世界上DVD的最大生产国,每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费。中国企业出口一台售价为32美元的DVD只能赚取1美元利润,而交给国外企业的专利费却超过零售价的50%。以与飞利浦的协议为例,购买的是DVD专利池“一揽子”协议中3000来项专利,而其中有些技术根本不是专利技术,有些专利技术已经过了保护期限,有些技术并不是中国DVD企业生产所需要的;真正有用的不到10%。而当DVD市场逐渐成熟,DVD利润空间日趋缩小时,DVD专利使用费却有增无减,导致有些DVD厂商利润甚至不够交专利费。几经谈判无果,我国曾红火一时的DVD行业全面陷入了难以为继的境地。由于专利费是按品牌收取的,为了规避专利费,很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接去做贴牌加工生产,从而导致中国失去自己的品牌。值得关注的是,这次国外企业对中国DVD企业开征专利费还只是个开始,更大的动作还在后面。据相关人士透露,MPEG专利技术管理公司旗下的MPEG-4、H.264、DVB-T等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判。这些专利组合覆盖范围很广,涉及数字电视、CRT电视、MP3、影音传输等各个领域。国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战。 2.以“私有协议”的专利标准阻碍后继创新者 专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性,减少了消费者面临的技术风险,加速了新技术的普及,因而被广泛运用。而“私有协议”的专利标准,是指非经国际或国家标准化组织认定,而事实上广泛应用的非公开的事实标准。“私有协议”专利标准最容易形成在新兴科技领域,由于国际及国家标准认定的滞后性,因此往往被少数技术先发企业占领。一旦用户对这一标准形成事实习惯,则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受;而由于这些“私有协议”最初形成于企业内部,其细节和关键内容不对外公开;因此一旦这种“私有协议”形成了这一新兴行业的事实标准,就容易变为先发企业封闭市场的工具,从而阻碍后继创新者跟进。2003年美国思科诉中国华为就是这样一个典型的例子。为了打击华为在通信设备领域的快速发展,思科对其提起了长达77页的起诉书,指控华为盗用IOS源代码、盗用思科技术文件、盗用命令行接口,以及侵犯其专利权;并相应提出了多达21项的诉讼请求,涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域。在长达两年的诉讼中,华为开始一直处于不利地位 ,直到华为真诚地让美国代理律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候;在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下,抓住思科在业内的“私有协议”标准问题,指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面,阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利;最终迫使思科与其达成和解结案。耐人寻味的是,如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国,那么结果也许就不得而知。 3.价格歧视、掠夺性定价、拒绝许可、搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益,排挤竞争对手 价格歧视,是指针对不同的客户实行不同的、与成本无关的价格上的差别待遇。如当年微软在销售W indows98时,在中国大陆市场零售价则为1980元人民币,其在美国的售价约合800多元人民币,在日本合600-1200元人民币;Office2000测试版在中国售价约200元左右,而在国外则免费赠送;微软给中国大厂商的W indows98预装许可费为300元人民币左右,中小品牌PC厂商则达690元,而在美国甚至可低到100元人民币。而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时,新的价格歧视又层出不穷。2005年初,苹果MacMini在美国的售价最低为499美元,折合人民币在4100元人民币以内;而在中关村最便宜的MacMini销售价格在2005年初一度达到5900元,目前为4900元。 掠夺性定价,即优势企业为了排挤竞争对手,而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。掠夺性定价,是一种低于成本的低价倾销手段,虽然短期内有益消费者;但一旦其他竞争对手被消灭,则会出现垄断市场的局面,最终侵害到消费者以及社会利益。如微软公司为了消减中国国产软件WPS,在WPS97发布前夕,匆忙推出97元超低价格的Word97版本;与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场,也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件,另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销,而其原本在中国售价为280元。 拒绝许可,即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可。当年,我国一些DVD生产企业就曾反映6C联盟有拒绝知识产权许可的情况。而美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业,阻止了不同企业设备之间的对接,人为造成了技术性壁垒;使得通讯产品的招标过程中,其他竞争者难以对它构成实质竞争。 搭售,即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务,并要求对方付费的行为。在专利池的一揽子销售中,这种情况比比皆是。 以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序。一些学者已经意识到国外知识产权“狼来了”的严重性,并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外“知识产权入侵”,但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象,这种做法无异杯水车薪(在中国DVD企业面对生存危机的时候,以北京大学法学院张平教授为牵头的国内五位知名法学院教授曾向国家知识产权局专利复审委员会提出3C专利池中的飞利浦一项专利权无效宣告请求,最后以和解结案。但与飞利浦的此次和解并没有促使飞利浦降低其专利使用费,也没有能促成其他专利持有人减少其收取的专利费。)。我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫,然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的。2008年我国出台了历史上第一部反垄断法,其中第55条对知识产权垄断行为做出了原则性规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”除此之外,则更无相应的细则与行动指南。垄断行为本身与市场因素相关,具有不稳定性的特点,而其遇上无形性的知识产权问题则变会得更加复杂。一旦出现知识产权垄断行为,将会面临无法可依的困境。 四、当代我国知识产权反垄断立法的价值取向的确定 法律是对利益的划分,任何法律都有其特定价值取向,而执行法律也都是为了达到这一价值取向而做出的一系列行为和措施。知识产权与反垄断法的立法价值取向的确定,将对知识产权行为的边界、行为的方式、知识产权反垄断的程度以及执行程度产生确定性的影响。加之,反垄断规制本身的抽象性与不确定性,知识产权反垄断立法价值的确认将在很大程度上影响到知识产权行为的行使。那么,我国的知识产权反垄断的立法价值取向又该如何定位呢? 知识产权反垄断问题是基于知识产权垄断性的滥用行为出发的,因此研究这个问题的前提必须考虑我国目前的知识产权保护水 平。2005年北京财富全球论坛上,我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出,历史已经表明,只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平,适应国家当时的生产力发展水平,并能随着未来的发展需要而变革,才能真正促进科技创新、经济增长、社会进步;否则,会产生负面作用[11]。由于每个国家和地区的经济发展水平不一致,简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害。中国作为一个最大的发展中国家,经济底子薄,技术相对落后;按理来说高标准、宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的。巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要,允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性。然而,随着TRIPs协议的诞生,这种弹性已被去除得所剩无几。现在,一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略。根据TRIPs协议的规定,我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低,而且要持续地保持与TRIPs的要求相一致。而由于利益的需要,任何权利都是具有扩展性的,知识产权亦不例外。这种高、强而广泛的知识产权保护标准,已经产生前文所述的权利垄断问题。与设立知识产权制度的初衷相反,这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具,不但无法起到鼓励本土创新的目的,反而会压制后续创新跟进;使得我国经济技术大量依赖国外进口,构成对国家经济安全的威胁。 然而,全球化是一种不可逆转的趋势。知识产权的世界接轨亦属历史的必然,再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义。郑成思曾指出,降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,属于没有历史地看问题……这样的结果就是在竞争中“自我淘汰”出局[12]。不过,为避免在全球化浪潮中“自我淘汰”,并不意味着要“自我牺牲”。2008年6月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》在“序言”部分指出,我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”,所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”,并要求“制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。可见,国家已经从制度战略的高度,看到了我国知识产权面临的严峻形势,并给我们指出了方向。 我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系。当面临与国情不相适应的、而又无法规避的知识产权高标准保护问题时,利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使,驱其利避其害,将对知识产—102—权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内,才是解决问题的关键。而这一“相关法律法规”,首当其冲的就是知识产权反垄断制度。我国反垄断法却刚刚制定,其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定,这应该成为我们今后立法的重中之重。通过对知识产权垄断性滥用行为的规范,排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏,还原我国跟进型创新的生存空间,降低社会知识产权运用成本,从而将我国经济推向一个新的高度。 进入21世纪以来,曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软“乱来”为依据,强烈建议我国不要建立反垄断法(经济学者薛兆丰曾在2000年5月12日《南方周末》中发文“反垄断法有点乱来”中提出,除了行政垄断需要反垄断以外,其他行为反垄断则值得商榷。)。这实质是一种“东施效颦”的做法———盲目效仿他国具体行为,而不考虑自身经济条件和现实状况。在我国目前内部技术落后,外来知识产权力量强大的情况下,我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发,大力强化知识产权反垄断规制,以“强反垄断手段”对抗“强知识产权保护标准”。打个形象的比喻,如果将目前按TRIPs要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的“一条腿”的话,强化知识产权反垄断规制则应当是与之对应的“另一条腿”。知识产权保护的“腿”越长,知识产权反垄断的“腿”就应该越长;否则,知识产权保护得越厉害,知识产权反垄断规制得越弱,中国经济技术发展摔跟头的危险性就越大。而今后,随着我国自身知识产权国力的增强,在国际经济对比中居于优势的时候,则可以在立法价值取向上做出“动态平衡”的调整,转而以保护知识产权人利益为出发,弱化知识产权反垄断规制。此是后话。 注释: [美]罗伯特•D•考特,托马斯•S•尤伦.法和经济学•第三版[M].上海:上海财经大学出 版社, 2002. 110. 王先林.知识产权与反垄断法———知识产权滥用的反垄断法问题研究[M].北京:法律出版社, 2001. 84-85. [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[A].北京:商务印书馆, 1980. 220. WaltonHamilton. Patents and Free Enterprise[M]. GovernmentPrintingOffice. 1941. 王先林.反垄断执法与知识产权保护之间的平衡———美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告述评[J].学术论坛, 2007, (6). 薛兆丰.反垄断法有点乱来[N].南方周末, 2000-05-12. 郑海东.从乌拉圭回合看美国的知识产权战略[J].复旦大学学报•社会科学版, 1995, (6). 国家知识产权局学术委员会.知识产权研究与实务[A].曹阳.TRIPs与发展中国家的知识产权[C].北京:知识产权出版社, 2006. 36. 李启章,闫文锋,刘仁.田力普要求各地积极实施知识产权战略[N].中国知识产权报, 2008-01-30. 张宗堂,邹声文.我国企业因知识产权纠纷引发赔偿累计逾10亿美元[ EB/OL]. www. gov. cn. 2006-04-27. [11]王景川在《财富》全球论坛上就知识产权问题发表演讲[ EB/OL]. www. sipo. gov. cn, 2005-08-03. [12]国家知识产权战略制定工作领导小组办公室.挑战与应对(国家知识产权战略论文集)[A].郑成思.信息、知识产权、与中国知识产权战略若干问题[C].北京:知识产权出版社, 2007.

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此外,界定地域市场还应当考虑产品的运输费用。这里主要涉及产品运费和产品价值之间的关系。有些产品如水泥、平板玻璃和石膏板,它们相对来说份量重而单位价值轻,所以,这些产品的相关地域市场一般比较小。然而,欧共体委员会认为,运输费用不应作为界定地域市场的决定性条件。因为在任何案件中,还有其他许多因素说明,有些企业尽管存在着运输成本的不利因素,但它们仍然愿意将其产品销往其他地区。例如,化肥是一种运输成本相对较高的产品,但英国至今从拉丁美洲的特里尼达进口化肥。 2、需求交叉弹性上述测定需求交叉弹性的理论也适用于相关地域市场。即当一个具体案件的被告提高其产品价格时,消费者能在多大程度上转向其他地区购买相似的产品或者服务。在1999年美国联邦贸易委员会诉Tenet保健公司一案中,美国第8巡回法院关注的问题是,如果合并后的医院出现涨价,是否会有其他地区的医疗机构为合并后医院的消费者提供医疗服务,从而将案件中地域市场扩大到那些潜在竞争者所在的地区。总之,界定相关地域市场也必须注重经济学和计量经济学。 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 325 (1962). Bekanntmachung der Kommission zur Definition des Relevanten Marktes im Wettbewerbsrecht, ABl. C. 372 vom 9.12.1997, S. 5; WuW 3/1998, S. 260. 见上述通告第5节。 M. C. 霍华德:《美国反垄断法与贸易规则》,孙南申译,第25页. O. J. L 5/55 (2000). Queen City Pizza, Inc.v. Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430 (3d. Cir. 1997). Queen City Pizza, Inc.v. Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430 (3d. Cir. 1997). O.J. C-281/2, 1990. EuGH, 13.2.1979, 85/76, Slg.1979,461 Rn. 34ff. EuGH, 14.2.78, 27/76, Slg. 1978,207,Rn.34/35; Beate Maasch/Assessorin Lydia Gudera, Europaeisches Wettbewerbsrecht, FernUniversitaet, 1995, S. 25. Simon Bishop/Mike Walker, Economics of EC Competition Law, Sweet&Maxwell 1999, p. 62.[12] Queen City Pizza, Inc.v. Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430 (3d. Cir. 1997). [13] 见通告第17节。[14] 除欧共体竞争法外,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家的反垄断法也适用这个标准界定相关市场。[15] 关于美国司法部1982年合并指南,见王晓晔著《企业合并中的反垄断问题》第2章,法律出版社,1996年。[16]计算方式是: (1)价格增长=(10-8)/8×100=25%; (2)销量增长=(20000-40000)/20000×100 = -100%, 即这种情况下的数量需求减少100%;(3)销量增长与价格增长之比=-100/25=-4。[17]计算方式是:(1) (5-4)/4×100=25%, 即B产品涨价25%;(2) (15000-10000)/15000×100=50%,即在B产品涨价的情况下,对A产品的数量需求增长了50%; (3) 对A产品和B产品需求的交叉价格弹性=50/25=2。 [18] Kiran S. Desai, The European Commission’s Draft Notice on Market Definition: a Brief Guide to the Economics, E.C.L.R. 7/1997, p. 476.[19] Simon Bishop/Mike Walker, Economics of EC Competition Law, 1999, Sweet&Maxwell p. 65.[20] Case IV/M477, O.J. L 211, 1995.

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一、反垄断法与知识产权的一般关系 根据反垄断法,不仅企业间固定价格、限制数量以及划分销售市场的行为是违法的,垄断企业滥用市场优势地位的行为如微软公司的搭售行为是违法的,甚至企业谋求垄断的行为也被视为违法,如美国谢尔曼法第2条的规定。反垄断法之所以禁止垄断行为,禁止卡特尔行为,禁止大规模的企业合并,它并不是成心和大企业过不去,而是因为在市场存在垄断的情况下,产品的价格高而且质量差,即社会资源得不到合理配置,消费者的利益不能得到保护。因此,反垄断法通过各种反垄断的措施,把企业置于市场竞争的压力之下,迫使它们努力降低产品的成本,提高产品质量,增加新产品,其结果就是优化配置资源,提高消费者的福利。 知识产权则是指人们因其智力成果而依法享有的专有权,主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。许多国家现在都制定了专利法、商标法和版权法。在专有技术方面,各国一般通过合同中的保密协议保护被许可人有排他性地使用技术秘密的权利。此外,反不正当竞争法以及民法中的侵权行为法对知识产权也有保护性的规定。知识产权同一般财产权一样,其最重要的特点是专有性,即未经权利人同意,任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。正是因为知识产权的专有性或者排他性,知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位,甚至垄断地位。然而,授予专有权不是国家保护知识产权的最终目的,而是保护知识产权的手段,即国家通过给与知识产权所有人在使用其智力成果方面享有排他性的权利,以鼓励社会的发明与创造工作。如专利权可以激发人们的创造和发明活动,著作权可以激发人们生产知识产品,商标权则有助于改善产品质量,从而激发同类产品的生产商开展价格竞争,等等。 知识产权保护虽然和反垄断法一样,目的都是激发人们的竞争性活动,提高资源配置效率,但是它们两者推动竞争的方式有不同:反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争,因为这些行为能够损害现实的或者潜在的竞争;知识产权保护则是通过保护权利人的专有权,即以某些限制竞争的方式,激发人们在知识经济领域开展竞争。这也即是说,在保护知识产权和保护竞争二者之间,很难说哪一个更重要。事实上,它们二者是互为条件,有着相同和平等的地位。但是,因为知识产权作为一种财产权,它与其他的财产权一样,能够产生限制竞争的影响。因此,它与其他财产权一样,也应当受到反垄断法的制约。这即是说,一方面,知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动,有权通过这些发明创造或者知识在竞争中取得优势地位,甚至取得垄断地位,而且也应当有权通过合同方式将其智力成果转让给第三方,为自己获取一定的收益。但在另一方面,因为市场经济的本质是竞争,为了维护竞争,法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。 需要指出的是,专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然都具有专有性,即涉及它们的生产、使用甚至销售活动都受到了排他性的限制,但它们本身并不必然等于市场支配地位或者垄断地位。除了像微软公司这种特殊的情况,绝大多数的知识产权产品事实上也是处于市场竞争之中。另一方面,即便像微软公司这种通过知识产权取得了市场支配地位甚至垄断地位的企业,因为这种地位往往是企业凭借自己的优质产品,或者凭借自己的远见卓识,或者是由于历史的原因而取得的,这个市场支配地位或者垄断地位本身并不违反反垄断法,拥有这种地位的企业更没有义务免费向其他企业转让自己的知识产权。当然,另一方面,这些企业也不会因为它们的知识产权而得到反垄断法的特殊豁免。这即是说,与一般企业一样,通过知识产权而取得市场支配地位的企业因为不受竞争的制约,容易滥用其市场支配地位,更可能会滥用知识产权。例如,取得市场支配地位的知识产权所有人可能会强迫消费者购买其指定的产品,或者通过一揽子价格搭售某些竞争性的产品或者服务,这就会严重损害消费者的利益,甚至会把竞争者排挤出市场。因此,因知识产权而取得市场支配地位或者垄断地位的企业与其他拥有这种地位的企业一样,应当受到反垄断法的特别监督。

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关键词:反垄断法,行政垄断

 

1 《反垄断法》前的立法

早在《反垄断法》之前,我国就已经发布了一些法律法规对行政垄断行为加以制止。例如80年代《竞争十条》中规定“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割,任何地区和部门都不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区、本部门销售,对本地区出产的原材料必须保证计划调出,不准进行地区封锁”;84年《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》中规定“各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部更要正确发挥领导和组织经济建设的职能,坚持政企职责分开,官商分离的原则……决不允许运用手中的权力,违反党和国家的规定去经营商业、兴办企业,谋取私利,与民相争。”;1993 年在《反不正当竞争法》中对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为作了禁止性规定,首次将行政垄断纳入法律约束之下。只是这些原则性的规定由于各种原因在实践中步履维艰。

2 关于行政垄断的争论

行政垄断应如何表述,其外延应包含哪些,它是否应被纳入《反垄断法》调整对象之中,它应由何种法律进行规制……这一系列的问题再《发垄断法》制定过程中曾引发了大量激烈的讨论:

有学者认为行政性垄断本质上是我国从计划经济到市场经济的转变过程中,体制改革不彻底、不全面、不到位的结果。因此,消除行政性垄断应当也只能通过深化改革、彻底转变政府职能、完全实行政企分开来实现;[i]有学者认为行政垄断并非经济垄断,而是一种违法行政行为,应该由行政法加以规制;有学者认为,解决行政垄断问题,需要政治手段,经济手段,法律手段三者配合使用[ii];有学者承认造成行政垄断的体制原因,但认为行政垄断仍然属于垄断行为的一种,会对市场竞争产生排除、限制的效果,对其进行规制符合反垄断法的宗旨,因此主张以《反垄断法》来规制行政垄断。论文格式,反垄断法。

总结了各学者的观点,我形成了以下的想法:

(1)行政垄断行为如果单靠《反垄断法》或者《行政法》来规制的话,是治标不治本的做法。我国行政机关的权力之大决定了反垄断执法机构乃至司法机关在处理行政垄断时容易受到牵制,这会导致《反垄断法》对行政垄断的规定成为一纸空文,也就是所谓的“软约束”状态。因此,只有从根本上完成对政府职能的转型和国有企业的改制,才能解决好行政垄断的问题。论文格式,反垄断法。

(2) 我们不应否认现阶段《反垄断法》对规制行政垄断起到的积极作用。因为转型和改制并不是一蹴而就的,而在此之前应该对日益激烈的行政垄断进行约束,否则行政垄断会发展成为扰乱市场竞争秩序最大的威胁。

(3) 要分清哪些行为是应受约束的行政垄断行为。论文格式,反垄断法。在行政垄断中,一部分属于政治体制改革的任务,一部分与国家战略或特殊法人企业制度相联系,这些类型的行政垄断行为应该通过其他的法律来进行规制,或者通过制度的改革来解决。只有除上述类型之外的行政垄断,才该被纳入反垄断法的约束范围。我想,正因为如此,在《反垄断法》里对需要规制的行政垄断才表述“滥用行政权力排除、限制竞争”,而不是用“行政垄断”一笔带过。为例如《反垄断法》总则第7条对特定行业经营者的规范,就是出于国家战略考虑对行政垄断的豁免。这些关系国计民生的重要行业需要公共权力加以控制,才能保证国家的经济安全。论文格式,反垄断法。

3 对行政垄断规制的建议

我国政治力量对司法的干扰、《反垄断法》规制的不成熟、程序设计不到位使司法公正得不到保障等都使行政垄断的规制力量较弱,法律得不到有效实施。论文格式,反垄断法。因此,需要加强法制建设,完善立法,才能期待在法律方面发挥好规制行政垄断的作用。

(1) 赋予反垄断执法机构诉权

当反垄断执法机构发现行政机关实施行政垄断行为之后,有权对其加以制止和制裁;当执法机构的制裁达不到应有效果时,可以赋予其提起诉讼的权力,以此来约束行政机关的行为(而这要求反垄断执法机构需具备相当的独立性和权威性);

(2) 将司法审查纳入规制行政垄断的手段中

即以司法机关对行政行为是否违反《反垄断法》进行审查,这既包括对抽象行政行为的审查,也包括对具体行政行为的审查:对违背基本法的地方法规、规章严格取缔,对规定歧视性价格或歧视性标准、对外来企业设置过高门槛、差别待遇等具体行政行为进行惩处。论文格式,反垄断法。以司法力量来规制行政机关,使之遵守《反垄断法》的规定;

(3)建立起民众监督机制

由于司法机关和执法机关有时不能及时地对行政垄断加以制裁。建立群众监督机制,使权益受侵犯的主体本身进行自我救济就显得尤为重要。可以赋予民众举报、提起民事诉讼的权利,使权益受到侵犯的企业能有机会维护自己的利益。

参考文献

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