国有企业承包经营合同范文

导语：如何才能写好一篇国有企业承包经营合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

依照企业所得税法规定，垦区国有农场均属于企业所得税的“独立纳税人”。顾名思义，国有农场即其土地完全归国家所有的农业生产组织。20世纪末叶，国有农场实行农业经营体制改革，原农场生产成员即“农工”变成了土地承包经营主体――家庭农场，国有农场则成为国有土地分配、协调、管理者，也是农场社会经济和文化科技建设主体，并履行一定的政府职能。同时，农场依然保留原来的财务机构和会计核算业务。税务机关在实施税款征收和检查所得税，自然需针对农场而非个人“家庭农场”。而农场主要经营收入就是耕地收入，耕地收入究竟是否应该纳税？各地国税机关和税务干部认识不尽一致，给国有农场带来巨大的所得税困惑。所以，系统研究解决国有农场土地承经营收入应遵循的所得税政策问题，就显得十分重要和迫切。

一、国有农场耕地经营收入状况

（一）农场农业经营体制

国有农场，原名“国营农场”，它是国家投资并安排和委派复原官兵等对国有土地进行开发、开垦从事农业生产所设立的农业经济组织。在20世纪80年代初以前，国营农场实行集体生产经营，实行“收支两条线”――农业收入除了缴纳地方政府的农业税和预算项目支出外，全额上缴中央财政，其生产资料和农工工薪等支出均由中央财政预算划拨。1983年国家“第二次利改税”后，农场由上交利润改为上缴企业所得税。自此，农场成为所得税纳税主体。到20世纪90年代，国有企业全面实行“转轨变制”改革，核心就是推动产权与经营权彻底分离，“国有”单位不再是“国营”主体。从此，扣在国企头上四十余年的“国营”帽子永久地摘掉了。农场改革的核心内容就是耕地。虽然其耕地为国有，但毕竟是农垦人赖以生存的“命根子”。原来拥以十几万、几十万甚至上百万亩耕地、具有明显垄断特征的大农场，被要求按农工人头、家庭人口等为依据，划分“劳力田”和“口粮田”等进行分户土地承包，购买农业大机械及配套农机具的大户单独承包成千上万甚至几万亩耕地，被称为“家庭农场”；单纯持有农机或农具的零散农户承包耕地相对少一些，他们相互自发地联合成为农机农具“配套”进行共同经营，同样也形成规模化生产的小农场。这就是全国流传的农垦系统“大农场套小农场”的双层经营体制。

（二）国有农场耕地经营收入范围

国有农场耕地承包认真执行《黑龙江省国有农场土地承包管理办法》规定，将农业土地分为责任田和机动田两种。其中：责任田按农场所在县（市）农民实际二轮土地承包平均面积，以在场户口为依据分给本场农工及其家属，在册农工可适当高于家属；机动田比重不得超过10%，且其承包须按“先农工后家属、先场内后场外”原则执行。由于国有农场耕地规模较大，加之承包后农场还掌握着一定数量的机动田需要落实“自由生产主体”。所以，就出现了农场耕地经营的复杂性：多数耕地承包给场内职工家庭以及无职工身份的家庭经营，农工不承包的机动田等耕地需要对场外招标承包。由此，农场可以获取的耕地经营收入就包括场内职工家庭上交承包费收入、非职工家庭上交承包费收入和场外单位或个人经营农场土地交纳的收入三种。

二、国有农场耕地经营收入适用所得税政策

首先需说明，国家财税主管机关围绕全国农业生产经营制定的相关法规政策条款，特别是针对广大农村专门制定的一系列有关所得税的各种政策，均普遍适用于国有农场。

（一）农林牧渔业所得减免税的一般规定

适合国有农场耕地经营收入的所得税法规定，是《中华人民共和国企业所得税法》第27条及《企业所得税法实施细则》第86条第1款第1项规定，即从事农、林、牧、渔的各项所得，免征或减征企业所得税。其中，适合国有农场的免税范围主要六项：（1）与民生最为贴近的蔬菜、谷物（稻谷、小麦、玉米、高梁、谷子等）、薯类、油料（向日葵、花生、油菜籽、芝麻等）、豆类（大豆和其他杂豆如豌豆、绿豆、红小豆、蚕豆等种植）、棉花、麻类、糖料、水果、坚果的种植；（2）农作物新品种的选育；（3）中药材（不含杀虫和杀菌目植物）的种植；（4）林木的培育、种植和林产品的采集；（5）牲畜、家禽的饲养；（6）灌溉（水利工程建设与管理除外）、农产品初加工、兽医、农技推广、农机作业和维修等农、林、牧、渔服务业项目。涉及农场减半征税的，一是花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植，二是内陆养殖。需说明的是，本条款中没有列明的农、林、牧、渔业项目以及国家禁止和限制发展的项目，不得享受企业所得税的税收优惠。

（二）农场职工承包耕地所得免税的专门政策

多年来，国家专门为农垦发展做出的税收优惠极为罕见，而针对黑龙江省农垦耕地经营所得特别进行强调规定的更是寓意深刻，表明在黑龙江农垦区域内有关国有农场耕地收入纳税的税务争议已经上升到国家政策高度。2008年后，黑龙江省国税系统许多基层单位对垦区国有农场进行所得税检查，纷纷要求农场将收取耕地承包费收入调增所得额补缴企业所得税，引起许多农场不满和抗议。为此，黑龙江省国税局致函请示国家税务总局。2009年12月31日，国家税务总局了《关于黑龙江垦区国有农场土地承包费缴纳企业所得税问题的批复》（国税函2009[779]号），明确指出黑龙江垦区国有农场实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。国有农场虽将土地发包给其职工经营，但其对家庭承包户的农业生产经营活动和企业行政实施统一管理，并统一为农场职工上交养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险和农业保险费。家庭承包户以土地承包费名义向农场上缴的收入应属于上交“内部承包费”，本质上不会改变国有农场农、林、牧、渔业生产经营收入性质。为此规定，黑龙江垦区国有农场从家庭农场承包户以“土地承包费”形式取得的从事，属于农场“从事农、林、牧、渔业项目”的所得，可适用企业所得税法及其实施细则规定的企业所得税优惠政策。

三、农场耕地收入的企业所得税政策应用探析

表面看，国有农场有了“国税函2009[779]”保护，似乎就高枕无忧了。但如果深入了解农垦耕地经营实际情况就会发现，国有农场耕地承包对象多种多样，耕地经营收入来源渠道各不相同，是否适合国家明确的所得税政策需要具体问题具体分析。

（一）耕地对场内职工获取收入实行备案免税

企业所得税法规定免税的从事农、林、牧、渔业所得，普遍适用于从事税法规定范围的自负盈亏、独立核算的独立法人单位。结合“国税函2009[779]号”文内容说明就可以看出，法人单位可以是直接从事企业所得税法实施条例规定范围的农林牧渔业并获取所得的企业，也可以是拥有或承包农业土地使用权后再将耕地转包给第三方从事农林牧渔业的企业，但从政策内涵看，土地承包也必须符合企业承包法规定，即只有向企业内部员工承包耕地获取的农林牧渔所得，才符合免征或减征企业所得税政策规定。这就表明，国有农场将土地承包给内部农工（国营农场时期具有农业职工编制享受国企职工待遇的人员）家庭承包收取的承包费收入，完全符合税法规定的农、林、牧、渔所得免税的条件。

（二）向场外租地获取经营收入应依法纳税

改革初期，受政策限制，农场土地全部对内承包经营。这样，农场预留的机动地和无人承包的剩余地，都由农场组织生产经营或强制各级各类管理人员承包经营。随着政策开放和农业生产方式的转变，农场引入了大量外来人员承包耕地。既解决了农场对剩余少量土地统一生产的组织管理压力，降低了生产成本，盘活了土地效益，又引入了地方农村水田种植管理等的先进经验，提高了土地的生产能力。但对农场而言，却出现了场外人员承包国营农场土地所缴纳费用的企业所得税问题――农场认为对耕地进行统一作价对外承包收取费用，签订了承包经营合同，并要求外包户按农场生产作业要求从事农业生产内容，接受农场制度管理，所以其收取费用应按照“承包费”确认为免税的农业生产经营所得。这是对税法和税收政策误解。事实上，耕地对场外名义上用“承包”一词，实际却是将土地这项“资产”租赁给场外使用，其收入性质为“租金”。

（三）农场职工子女承包土地的承包费的所得税

农场职工子女承包土地的租金处理，是目前税收上的一个崭新问题，也是亟待研究解决的所得税政策“盲区”。改革三十四年来，原农垦职工绝大部分已经到退休年龄，逐渐脱离了农场人力资源档案设置的“岗位”，其子女将接替“上岗”。但由于农场并非如地方一样将土地依法固定承包给农民三十年或五十年不变，而是实行一年一承包或至多三年一承包的制度。这样，原农工退休后，其子女每年需向农场重新包地，依照承包合同所交纳的费用，税务机关普遍坚持认为，农场职工子女并非“农工”，农场也不为之缴纳社保费，因此不能适用“国税函2009[779]号”文规定，农场应就此收入缴纳企业所得税。目前，黑龙江省各地税务机关正紧锣密鼓地检查各农场此项所得。农场对此找不到可靠政策依据却又认为按照“管理成本”核收的承包费缴税不合理，且因税务机关也不能出示明确的税收政策而拒绝支付所查补或追缴的所得税款。这样，征纳双方一直处于十分紧张的“僵持状态”。笔者认为，税务机关针对职工子女交纳的农场土地承包费查征企业所得税，缺乏必要和充足的法定依据，单纯依照简单的专业判断对纳税人做出征税决定是不恰当的，也容易引发纳税人对国家税收的反感情绪。虽然农场不再确认新一代农垦人的“职工身份”，也不承担起社会保险和住房公积金缴纳责任，但其包地费用应仍属于“承包费”，同农场收取的场外包地“租金”，有着本质区别。所以，农场对内部职工子女、家属以及有农场户籍而无职工身份人员承包土地所获取的经营收入，应符合所得税法及相关政策精神享受免征所得税待遇。

此外，根据2003年3月1日起实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“土地承包法”）第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农场职工子女承包本场土地，是接替其父亲承担起赡养家庭的责任和义务，即所承包土地收入是全家生活的来源。因此，与农村的“农户”承包具有同样意义，也应同农村承包农户享有同等法定权益。作为新一代“农垦人”，他们是农场一级“集体经济组织”的家庭承包成员，不仅拥有依法对本场土地的优先承包权，而且理所当然就是农场法人内部的非法人生产单位“而非个人，即属于作为农场职工家庭的代表，依法书立《土地承包合同》，依法在场内从事农业生产；同时，《土地承包法》第20条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地；耕地的承包期为三十年，草地的承包期为30―50年，林地的承包期为30―70年；第27条规定承包期内，发包方不得调整承包地。2005年9月1日起实施的《土地承包法司法解释》第5条规定，采取家庭承包方式的农村土地，承包期为国家规定的法定期限。这说明，农场职工作为“家庭农场主”承包土地，符合采取“家庭承包方式”的农场土地，其承包期应自《土地承包合同》书立年份或者2003年土地承包法生效开始，达到土地承包法规定的期限。农场职工或其子女从事生产经营均为家庭承包土地的生产者，农场职工或其子女是家庭承包户的代表。虽然农场从有效管理土地角度出发实行一年一承包，但不影响家庭承包期和土地实际经营权。农场职工子女只要在法定承包期内在农场从事农业生产经营，均为家庭承包土地，其所上交的承包费也就属于农场从事农、林、牧、渔项目所得，因此应该享受免税。

篇2

[关键词]道路运输企业资质评定财务分析

中国加入WTO后,对我国经济和社会发展必将产生重大影响。国内道路运输企业也必将发生重大变革。为适应新的行业发展形势，交通部制定了道路运输企业经营资质评定管理办法，决定对全国道路运输企业进行经营资质的评定，并按照评定后的经营资质等级实行经营的合理分工。其目的是加快提高我国运输产业在国际竞争中的地位，引导企业集约化、规模化经营，规范化服务，增强企业的竞争实力，以适应社会主义市场经济发展的需要。

一、道路运输企业现状及进行经营资质等级评定工作的必要性

（一）道路运输企业在施行经营资质评定前的状况

1、企业规模小，经营业户多，处于分散经营状态

自八十年代初道路运输市场全面开放后，由于从事道路运输经营投资少，收益快，道路运输业发展迅速。原来交通部门所属的专业运输企业因解体和下放，其经营规模大大缩小，经营能力大大降低。特别是近年来社会其他行业部门为分流富余人员，成立了一批小规模道路运输企业，从事道路运输经营。而在农村个体运输业户占得比例很大。形成了目前道路运输经营业户多、企业规模小的局面。

至2000年末，我省道路运输企业共有经营业户207998户，其中：交通部门拥有971户，占道路运输行业总户数的0.74%；非交通部门拥有207027户，占道路运输行业总户数的99.53%。全省共有营运车辆319109台，其中：交通部门拥有营运车辆19491台，占营运车辆总数的6.11%；社会企事业单位拥有营运车辆150955台，占营运车辆总数的47.3%；个体联户拥有营运车辆148663台，占营运车辆总数的46.59%。我省道路运输业平均每户拥有营运车辆1.53台，其中：交通部门平均每户拥有营运车辆20.07台；社会企事业及个体联户平均每户拥有营运车辆1.45台。

道路运输企业经营规模小，企业建立的运输网络覆盖能力有限，生产效率普遍偏低，市场竞争能力不强，企业经济效益的提高和发展壮大受到了制约。尤其是在我国加入世界贸易组织后，外资将全方位进入我国道路运输市场，国内道路运输企业将很难在激烈的市场竞争中取胜。

2、道路运输工具档次较低

我省道路运输行业普通营运客车和营运货车所占的比重很大，高级营运客车或专用载货车辆所占比例很低，道路运输企业车辆结构已不能满足社会经济发展的需求。我省道路运输行业营运车辆车型结构如表一、表二所示(略)。

至2000年末，我省道路运输行业共有营运客车80445台，其中：交通部门拥有营运客车12740台，占全省营运客车总数的15.84%。共有高级营运客车总数5717台，其中：交通部门拥有高级营运客车1350台，占全省高级营运客车总数的23.61%。高级营运客车总数占营运客车总数的7.12%。

随着改革开放不断深入，我国经济持续增长，综合国力不断增强，人民生活水平有了很大的提高。广大旅客在出行时越来越注重乘车的舒适性、安全性、快捷性。道路运输业高级客车数量偏低，车况陈旧落后，已经不能很好地满足广大旅客的需求，不能为广大群众提供更好的服务，制约了道路旅客运输的健康发展。

至2000年末，我省道路运输行业营运货车总数为238664台，其中：交通部门拥有6751台，占全省营运货车总数的2.83%。全省共有专用载货营运货车9235台，其中：交通部门拥有303台，占全省专用载货营运货车总量的3.28%。我省营运货车车辆结构中，高效率、低能耗的重型营运货车很少。而高能耗、效率低的普通营运货车占得比重很大，全省共有普通营运货车229429台，占营运货车总量的96.13%。

当前，道路运输企业在用的营运货车大部分是普通敞蓬货车，货物运输过程中发生的货损、货差现象十分普遍。尤其是在运送沙石、建筑材料及煤炭等货物时极易洒漏，并对环境造成污染。而发达国家多数实现了营运货车厢式化，既有利于避免被送的货物途中丢失和损坏，又有利于环境保护。因此，我们在调整营运货车的重型、中型、轻型以及专用货车的车型结构比例时，还应考虑营运货车的厢式化问题，力争早日实现货物无敞露运输，大力发展特种车辆运输。

3、道路运输企业经营机制落后，服务质量不高，安全隐患较多，运输效率较低。

至2000年末，我省国有专业道路运输企业共计145户，其中已改制的企业11户，改制专业运输企业仅占我省专业运输企业总数的7.59%。道路运输企业生产组织形式比较落后，无论是国有的专业运输企业，还是社会个体运输经营业户，基本上采用的是单车单干的运输生产组织形式，企业经营组织形式单一。

在市场经济下，许多道路运输经营者只注重经济效益，忽视道路运输的服务质量提高，使道路运输服务质量大幅下滑，严重影响了道路运输企业的窗口形象。道路运输企业实行多种经营形式后，有些经营者为图谋私利，短期行为严重。有的道路运输企业车辆使用权被层层转包，外来车辆挂靠专业运输企业，司乘人员素质水平参差不齐，行车的安全动态无法掌握，使原来行之有效的预防性教育、检查、动态监控等一系列制度措施形同虚设，行车事故频频发生，重大、特大恶性事故率呈上升趋势。

4、道路运输行业从业人员素质参差不齐，尤其缺乏高素质的经营管理人员

从文化素质来看，道路运输企业从业人员文化程度不高，其中具有中等专业以上学历的大约占18%左右。而个体和社会其他从业人员，大约有三分之一的从业人员只有初中文化程度。近年来，道路运输企业开展了广泛的岗位技能培训，从业人员基本上都接受了一定时间的专业知识和业务技能培训，专业技术素质有了很大的提高。但个体和社会其他运输业户从业人员，多数均未通过岗位培训。道路运输企业缺乏一批懂技术、会管理、善经营、熟悉相关政策法规的高级人才。

5、道路运输业信息化发展水平滞后

在信息产业和高新技术迅猛发展的今天，道路运输企业的信息化建设刚刚起步，如果不加快道路运输企业的信息化建设及高新技术的应用，会导致道路运输企业创新和竞争能力下降，进而影响企业的经济效益和持续发展。加快信息技术的应用与开发，将从根本上改变现行道路运输企业传统的经营观念、经营方式和组织结构，提高道路运输企业的运输效率、经济效益和竞争能力，为道路运输企业向集约化和规模化发展提供了保证。

（二）道路运输企业进行经营资质评定工作的必要性

1、开展资质评定是调控道路运输市场，改善行业形象，提高行业素质，促进行业发展的需要。

开展资质评定是有效调整运输市场，培育和建设统一、开放、竞争、有序的市场体系的需要，是优化运力结构、促进产业升级的需要。道路运输企业存在着不少结构性矛盾和问题，客运市场宏观调控乏力，运力结构严重不合理，车辆档次较低。在市场竞争中只注重外延发展，忽视内在提高，服务质量不如人意。货运市场经营主体过多、过散，市场集中度低，大中型企业为数不多,运输能力不强,企业和个体户数量很大，车辆结构不合理，运输经营方式落后。要从根本上治理整顿好道路运输市场秩序，只能通过对运输企业经营资质评定，优化企业结构，规范市场经营行为，提高全行业服务质量。资质等级与经营范围挂钩，等级越高，可经营的货种、线路越多，这必将推动企业走规模化、集约化发展之路，引导企业把提高服务质量当作生存和发展的根本出路。

2、开展资质评定是扩大对外开放，提高企业竞争能力，与国际惯例接轨的需要。

我国加入世界贸易组织后，道路运输市场将逐步完全对外开放。道路运输行业要应对国际、国内运输市场各种运输方式之间的激烈竞争。无论外资、中资进入道路运输市场，经营项目、范围都要受到《规定》的约束，一视同仁，平等相待，符合实行国民待遇的国际惯例。这必将促进国内道路运输行业集约化、规模化经营水平和组织化程度，充分发挥道路运输的经营优势，积极引进外资和先进技术，提高劳动生产率和运输效率，形成一批具有较强竞争能力的道路运输企业来主导行业发展方向，建立起以安全、高效为特征的，与国际市场竞争和国内其他运输方式相协调的道路运输组织系统。

3、开展资质评定是完善行业管理，提高行业和企业管理水平的需要。

道路运输企业按照企业经营资质等级实行经营分工后，无论是线路质量招标，还是行政审批分工，都要以企业的资质作为主要依据，按企业的资质经营，对不符合资质条件的企业，明确不让其经营与资质不符的经营项目。这样，可以减少行政审批程序中的不正之风，促进行业管理转变作风，加强廉政建设。对道路运输企业来说，明确了企业的经营资质等级，可以直接参与经营项目的招标和经营，监督不符合资质条件企业的经营状况。同时，通过加强企业质量信誉的考核，提高企业管理，促进行业管理水平的进一步提高。

二、道路运输企业财务管理工作的现状

（一）观念陈旧落后，管理意识淡薄。

部分道路运输企业的经营者只抓生产经营，不注重财务管理工作，认为企业的经济效益是由营运部门及司乘人员创造的，财务部门是一般的职能管理部门，只是简单的记账和算账。由于对财务管理工作重视程度不够，造成企业管理上的失控，经济受损，效益下降。主要表现在承包经营初期，以包代管，放松企业内部管理，承包人员为了自身利益，拼车辆、设备，该保养的不保养，该维修的不维修，使承包车辆没到使用年限就已报废，国有资产流失严重。单车租赁经营后，只注重对外发包车辆数量，忽略了车辆租赁费的收缴，使大量的租赁费收不上来，有的已成为死账，企业蒙受了很大的经济损失。

（二）财务会计信息失真

有的经营者为了个人的政治目的、个人业绩考核或为获取银行的信贷资金等，虚增企业收入，该进成本的费用不进，该提的折旧不提，该摊的费用不摊，想方设法把利润调整为最大化。有的经营者，为了躲避税费，达到躲、偷、漏、避各种税费，采取不该摊的费用多摊，不该提的多提，该入账的收入隐瞒不列，转移账目，账外设账。

企业对外投资、重组改制及资质评审时，编造理由高估资产，以获得较大比例控制权和评为更高一级资质企业。利用资产评估消除潜亏，将坏账、毁损存货、长期投资损失、固定资产损失、递延资产等潜亏确认为评估减值，冲抵“资本公积”，使国家和职工利益受损。

道路运输企业采用承包经营和租赁经营的经营方式非常普遍。由于承包经营、租赁经营等经营形式的存在，使会计确认和计量上具有不确定性。

（三）经济效益下降，财务状况恶化。

表三：2000年国有交通运输企业财务状况分析（略）

道路运输企业盈利能力、偿债能力和发展能力较差，未实现资本保值增值目标，多数企业经济效益下滑，甚至出现亏损。如表三所示，我省国有道路运输企业变现能力指标流动比率和速动比率都低于企业的正常比率水平，国有道路运输企业短期偿债能力较低。企业应收账款周转率、流动资产周转率和总资产周转率不高，企业资金管理不利，资金占用水平高，资金使用效率低下，周转速度缓慢，应加强资金的使用管理。企业资产负债率、产权比率高，资产负债率超过标准财务比率（40%-60%）水平，企业的负债程度较高，偿付长期债务能力较低，企业财务风险较大。2000年度我省国有道路运输企业完成利润总额-1687万元，亏损面43.33%，企业获利能力水平较差，企业扭亏增盈工作需要一定的时间，短期内全面实现交通运输企业扭亏尚有一定的阻力。

（四）财务管理缺乏有效的内部控制制度

企业内部管理制度不健全，有的企业虽有相对完善的管理制度，但执行情况不是很好，没有真正落到实处。对于会计内部控制制度的认识有差距，从思想上还不够重视，有的单位甚至认为领导说了算，有无内部控制制度无所谓。会计内部控制制度的内容不完全，针对性不强，操作性较差。有的会计内部控制制度相对滞后，受管理人员思维、管理意识和外部环境的影响，不能适应会计工作的需要。监督环节薄弱，执行力度不够，没有起到应有的作用。

（五）财务会计人员的素质较低

思维观念落后。会计人员普遍的认识就是只要按法规、制度要求，把一套账做好，把一套会计报表编制出来，就算完成任务。对于运输成本控制、经营预算编制、投资决策分析、资金运用等工作职能，认为是与财务会计人员无关的事情，财务会计人员的职能作用没有充分发挥出来。

文化素质较低，职业道德素质不高。以我省道路运输企业为例，至2000年末，全省国有道路运输企业在职职工44065人，有财务会计人员1041人，占企业职工人数的2.36%。具有大专以上学历和中级会计职称以上的会计人员很少。个别财务会计人员不敢讲真话，不能同外来诱惑、威胁或弄虚作假的行为做斗争，不能做到客观公正、实事求是。

业务知识陈旧、老化，结构单一。财务会计人员在经济、法律、产业组织与管理、计算机技术、网络技术、外语等其他相关知识掌握不够，制约了财务会计人员综合能力的发挥。财务会计人员所学的业务知识，仍停留于旧会计制度所学的内容，对新的企业会计制度、会计准则学习得很少，研究的不深，有的甚至没有接触。

（六）财务管理手段滞后

目前，多数道路运输企业的财务会计核算工作还停留在手工会计核算上，财务人员覆行的只是会计的职责。即使是实行会计电算化的企业，也只是实现了会计核算上用计算机替代了手工核算，或者部分地完成了会计信息的分析、预测、决策的过程。而网络会计在道路运输企业几乎是空白。

三、道路运输企业经营资质等级评定中的财务分析

（一）道路运输企业经营资质评定有关财务状况分析

1、道路运输企业在资质评定中提供的审计报告、资产评估报告的分析

（1）规定申报资质等级评定的企业出具审计报告、资产评估报告的目的

《道路运输企业经营资质管理规定（试行）》规定：申请经营资质等级的道路运输企业要提供企业净资产和客、货运净资产的资产评估报告，其目的就是通过独立的社会中介机构对道路运输企业所拥有的资产价值进行评估，以确定其资产的真实性、准确性、完整性。

经营资质等级对中小道路运输企业来讲是一个难得的发展壮大的机遇，对中、小道路运输企业经营资质的申报工作我省非常重视，鼓励他们实行强强联合，把企业做大做强。为了规范中小企业之间通过资产重组、兼并、联合等经营体制改革动作，避免个别企业之间搞假联合、重组、兼并等形式蒙混过关，规定企业在申报经营资质等级时必须报送经中介机构审计的上年度企业会计报告和有关部门的证明文件。

（2）道路运输企业提供的资产评估报告、会计报告真实性分析

由于道路运输企业自身的原因导致资产评估报告、会计报告虚假。有的企业本来其资产没有达到其要申报的资质等级标准，为了多估资产、收入，少计负债，不惜出重金请愿意为其出具假报告的资产评估机构、会计师事务所，为其出具假的资产评估报告或会计报表审计报告。

目前，在注册会计师审计工作中，存在不少有违背职业道德的现象，会计师事务所竟相压价，不顾质量恶性竞争，为保收益不计后果，面对干预和压力不能保持应有的独立性和谨慎原则而违心出具不实审计报告。中介机构责任心不强，对企业提供的会计报表甚至没有审计就盖章出具审计报告。不按照国家规定的资产评估程序、标准、方法进行评估验资，没有资产评估、验资职责的部门机构对企业资产进行评估验证。

企业与中介机构联合串通，提供虚假会计报表，任意扩大企业资产规模，减少负债，增加企业营业收入，以达到相应的资质等级。对已抵押资产评估确认，不分清责任，没有考虑企业的债务情况，提供不实的资产评估报告、审计报告。

2、道路运输企业资产规模分析

交通部颁发《道路运输企业资质管理规定（试行）》对道路旅客运输企业的资产规模规定为：一级企业净资产在5亿元以上，其中客运净资产为3亿元以上；二级企业净资产在5000万元以上，其中客运净资产3000万元以上等。对道路货运企业的资产规模规定：一级企业净资产在5亿元以上，其中货运净资产在3亿元以上；二级企业净资产在1亿元以上，其中货运净资产在6000万元以上等。

至2000年末我省交通部门客（货）运企业净资产分布情况如表四(略)所示。

（1）道路运输企业有关资产状况分析

①不良资产数额较大，存在潜亏

应收账款中三年以上的应收账款数额较大。据统计，至2000年末我省交通部门三年以上应收账款达11800万元，三年以上应收账款占企业应收账款总额的27%至51%。应收账款中欠交的货运运费、车辆承包租费较为严重。有的已成为企业的呆账，有的以实物抵账，把实物的价格定在高于同期的市场价格，形成潜亏。

企业库存积压多年的存货，主要是汽车零配件，大部分已是过时和被淘汰的汽车零配件，已无使用价值，但账面数额较大。有的企业油库多年没有盘点，库存数量远远低于账面数量，形成潜亏。

部分企业对运输车辆计提折旧采用工作量法，在市场不景气时大批车辆闲置、停驶，车辆超过规定的使用年限，但折旧还没提足。有的资产净值很高，而车辆已老化，造成账面车辆净值很大，但真正可运营的车辆却很少。

②对外投资管理不规范，投资回报率低

道路运输企业的长期投资存在较多问题，主要表现在盲目投资，缺乏行之有效的决策机制。长期投资项目不签订投资协议；对长期投资的核算不规范；对已达到规定的投资比例的长期投资项目不按照权益法核算。有的企业长期投资回报率低于同期银行存款利率，有的投资项目甚至多年没有分利，所投企业连年亏损，给企业造成很大的投资损失。

③虚增资产，调增企业净资产

为了增加企业资产总额，达到增加企业净资产的目的，在对企业资产重新评估时，把土地进行重新估价，增加企业的资本公积，使企业的资产和净资产同时增加。

把挂靠车辆作为企业的资产，增加企业的营运车辆数和运输车辆的原值、净值。道路运输企业实行挂靠经营方式比较普遍，其中货运企业比客运企业突出。从我省实际评审情况看，企业挂靠车辆数约占企业车辆总数的20%至70%比例，个别企业属于“空壳公司”，没有自有营运车辆。

车辆有关证件弄虚作假。对营运车辆的有关证件及证明材料进行编造、拼凑或篡改。为了准确反映企业实有车辆数，确认企业车辆产权和所有权，通过到有关部门对企业营运车辆证件进行验证，发现有的道路运输企业在经营资质申报表中，将其他单位的营运车辆计入本企业，虚报企业营运车辆数。个别企业还存在着编造、拼凑和篡改车辆证件现象。

为了达到相应资质等级的条件，有些小规模运输经营业户采取假兼并、假联合的方式进行组合，以某一企业名义申请道路运输企业资质评定。这些企业之间的兼并、联合和重组只是形式上的组合，签定虚假合同，没有按照国家有关法律程序规定操作，没有到工商行政管理部门进行变更登记。企业仍然按照原来的经营模式、经营范围独立经营，各自为政。

④实收资本与注册资本不符

申报经营资质等级的道路运输企业，多数存在着实收资本与注册资本不符的问题。造成企业实收资本与注册资本不符的原因：一是实收资本不实。在1993年企业会计制度改革后，由于受会计政策的影响，将改革前的固定基金、流动基金和专用基金中的更改基金转作实收资本，但是多数企业未向工商局申报变更登记，造成法定资本与实收资本不符。1995年企业进行清产核资，调整企业潜亏和固定资产毁损，报经财政或国有资产部门核实批准先冲销资本公积，不足部分冲减实收资本，仍未向工商行政管理部门申请变更登记。二是实收资本核算不规范。表现在集团公司和分级核算的企业，集团公司对子公司的投资或者总公司对分公司的投资，分别作“长期投资”和“实收资本”账务处理，但在汇总报表时没作抵销分录，造成账表实收资本不符。三是对国家有关法规制度理解不够。按照《公司法》规定，企业实收资本超过注册资本20%时，应到工商管理部门进行变更登记。

（2）客运线路使用权作为无形资产入账分析

无形资产是指企业为生产商品、提供劳务、出租给他人或为管理目的而持有的，没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产可分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。

客运线路使用权具有无形资产的一般特征，是可辨认的无形资产，客运线路使用权是客运企业取得客运线路经营的权利，是企业为运送旅客、提供运输服务而持有的，它没有实物形态，是一种权利。客运线路使用权的取得是要付出一定成本的。企业在新开通一条客运线路时，通常要做客流调查，经济效益分析，办理线路审批手续，还要做广告宣传等，这些工作都要付出一定的成本的。在新线路试运行期间客流量又小，收入少，在短期内没有利润甚至亏损。而在线路使用期内，还要根据线路客运收入向有关部门交纳一定的税费。

客运线路使用权基于上述特征，符合无形资产的定义，故可确认为无形资产。但根据交通部有关文件规定，客运线路属于国家资产，国家授权企业使用，不允许企业作为无形资产入账。因此，企业参加资质评审时，不能将其线路使用权重新评估作为无形资产入账处理。

3、道路运输企业生产经营情况分析

交通部颁发的《道路运输企业经营资质管理规定（试行）》对道路旅客运输收入的规定：一级企业年完成总营收5亿元，其中客运收入3亿元以上；二级企业年完成总营收5000万元，其中客运收入3000万元以上等。对道路货物运输收入的规定：一级企业年完成总营业收入5亿元，其中货运营业收入3亿元以上；二级企业年完成总营业收入1亿元以上，其中货运营业收入6000万元以上等。

2000年我省交通部门客（货）运输企业营业收入分布情况如表五（略）所示。

（1）道路运输企业营业收入的确认分析

在实际评审过程中，我们发现多数道路运输企业财务报表所反映的运输收入、生产量低于交通部规定标准，主要原因是道路运输企业存在着多种经营方式，如：公车公营方式、单车承包经营方式、单车租赁经营方式等，使营业收入的确认存在着不确定性。企业财务账表只是部分地反映企业营业收入、生产量完成情况，约占企业总营业收入、生产量的三分之一水平。为了真实地反映道路运输企业的营业收入、生产量完成情况，企业在申报经营资质时，允许企业按照实际经营的线路、班次、实载率、车辆数等指标，进行分析测算后再申报。但换算系数的选定缺乏科学性，当公车公营方式在某一企业所占比例较大时，换算收入与实际应达到的收入将相差很大。

公车公营的经营方式基本上用于高速公路旅客运输、快速直达旅客运输及快捷货物运输，客运站的售票收入及货物结算中心的运费收入可作为运输收入。而单车承包经营方式与单车租赁经营方式的收入主要由两部分组成，一部分是承包者每月交纳的管理费、线路使用费和营业税金；另一部分是每月从承包者一次或分次交纳的相当于车辆净值或者是购车款中转入的收入。

（2）道路运输企业生产情况分析

交通部颁发的《道路运输企业经营资质管理规定（试行）》对道路旅客运输生产量规定：一级企业在近5年内年均完成客运量1200万人或客运周转量120000万人公里以上；二级企业在近5年内平均完成客运量230万人或客运周转量23000万人公里以上等。

有的企业为了达到资质等级的客运量标准，将客运站的旅客发送量计算到企业客运量中，造成客运量数据不实。企业实行承包、租赁经营后，客运量是按客运收入换算出来的，因客运收入不真实，使客运量的准确性不高。同时，营运客车行驶里程不能完整统计，造成客运周转量不准确。企业营业收入、生产量完成情况记录不完整，实际计算出的基本运价水平也不够真实。

4、道路运输企业的债务分析

交通部颁发的《道路运输企业经营资质管理规定（试行）》规定道路运输企业的资产负债率不高于60％。2000年我省交通部门运输企业共145户，其中：资产负债率达60%以下的运输企业45户（客运企业25户，货运企业20户），占交通部门企业户数的31.03%；资产负债率达60%以上的运输企业100户（客运企业34户，货运企业66户），占交通部门企业户数的68.97%。

道路运输企业负债数额不实、资产负债率不准确的原因：一是该提的费用不提或者少提，造成负债总额不实。如：少提或者不提应付福利费、职工教育经费、工会经费、退休活动经费以及该提而未提的长期借款利息等。二是调整应付账款、其他应付款，达到减少流动负债金额。有些企业将应付账款、其他应付款与应收账款、其他应收款相抵，达到降低资产负债率的目的。三是企业资产不实，掩盖企业的或有负债，使企业存在潜在的债务损失。有的道路运输企业对外提供贷款担保，数额较大，没有在企业资产负债表附注中披露，使企业存在潜在的债务风险。

为了推动企业规范发展，我省允许企业在申报经营资质时，对有关财务数据进行分析测算。但企业应当在市场竞争中不断地规范自己，发展自己，增强生命力。企业财务账表不能真实地反映财务状况，将会带来很多弊端：一是企业对外提供的会计数据失真。会计数据不真实，是当今社会非常普遍的现象，有关部门都非常重视，它严重违反了《会计法》等有关法规规定。二是企业对外提供的营业收入、生产量等经济指标，与实际相差较大，企业少交纳税费，造成国家有关税费流失。三是会计核算不规范。营业收入与成本费用等财务数据只是部分地反映了企业生产经营情况，违反了《企业会计准则》有关收入与成本费用配比性原则。四是对企业经营者、投资者、债权人和行业管理部门提供错误的信息，造成决策失误。五是落后的经营管理手段对企业发展不利。企业经营者只满足于现状，没有紧迫感，不能通过挖潜企业内部潜力来扩大生产。

（二）道路运输企业营运车辆分析

交通部颁发的《道路运输企业经营资质管理规定（试行）》对道路旅客运输企业的营运客车规定：一级企业自有营运客车800辆以上，客位24000个以上且高级客车在150辆以上，客位4500个以上，或拥有高线营运客车300辆以上，客位9000个以上，车辆新度系数在0.7以上；二级企业自有营运客车150辆以上，客位4500个以上且高级客车在50辆以上，客位1500个以上，或拥有高级营运客车60辆以上，客位1800个以上，车辆新度系数在0.7以上等。

对道路货运企业的营运车辆规定：一级企业车辆总载质量不少于7000吨，其中载质量为8吨及以上的重型载货车辆的载质量不少于3500吨，或专用货车不少于车辆总数的40％，车辆新度系数为0.60；二级企业车辆总载质量不少于1400吨，其中载质量为8吨及以上的重型载货车辆的载质量不少于700吨，或专用货车不少于车辆总数的35％，车辆新度系数不低于0.55等。

至2000年末，我省公路运输行业营运车辆情况如表六（略）所示。

自有营运车辆是指车辆产权属于该企业，车辆行驶证、道路运输证冠有本企业名称，企业固定资产账上有车辆产权登记的营运车辆。所谓挂靠车辆是指以企业的名义营运，但车辆产权不属于该企业的车辆，即在车辆的行驶证、道路运输证上均冠有该企业名称，但企业车辆资产账册上没有登记的营运车辆。

在道路运输企业资质评定过程中发现，有的企业将挂靠在本单位经营的个体车辆和社会其他企业车辆作为本企业的自有车辆。因挂靠车辆不属于其资产，不应计入企业自有车辆。

有的客运企业经营者和个体运输业户，为了个人利益需要，私自增加客车座位，使客运车辆客位不准。有的货运企业承包经营者及个人运输业户，为了偷逃养路费和通行费，通过汽车制造厂或改造厂使车辆标记的载重吨位远远低于实际承载能力。所以，在核定营运车辆吨（座）位时，应以公路征稽部门核定的吨(座)位即养路费征收票据上标明的吨（座）位为准。个别汽车厂家出于自身利益，把自己生产的车辆按照高级车标准进行简单组合，尽管达不到高级豪华客车标准，却定为高级豪华车辆。

交通部规定在考核营运车辆新度系数时，车辆使用年限统一按8年计算。但有的道路运输企业为了能够达到相应资质等级车辆新度系数标准，在不影响营运车辆总数和总载质量的情况下，把那些使用年限长的营运车辆不在申报材料中申报，以达到提高车辆新度系数的目的。对于高速快客运输的豪华客车和从事长途快运的重型货车，按8年计算新度系数，则会出现车辆新度系数很高，实际上车辆已经到了报废限度。

（三）道路运输企业的经营方式分析

1、道路运输企业的几种经营方式

公车公营经营方式：即由企业出资购买运输车辆，车辆产权归企业所有，并由企业自己经营的方式。

车辆产权转让承包经营方式：又称抽本经营方式，是指车辆的产权是企业的，由承包人按合同约定除上交按收入与成本配比原则核定的承包费外，还要一次性或分次上交相当于车辆净值的费用，承包者在约定期间内占有和使用营运车辆，待承包到期后，车辆产权归承包人所有的经营方式。

单车租赁承包经营方式：即由承包者个人出资购买运输车辆，而车辆资产记入企业固定资产账面，以企业的名义经营，且承包人按合同约定上交一定数额的管理费和其他代扣、代缴费用，待承包到期后，车辆产权归承包人所有的经营方式。

挂靠经营方式。即车辆产权归经营者所有，经营者以企业名义经营，车辆的行驶证、道路运输证上均冠有企业名称，并按合同约定上交一定数额的管理费和其他代扣代缴费用，待经营到期后，车籍转出该企业的经营方式。

2、车辆产权转让承包经营方式和单车租赁承包经营方式的账务处理

（1）车辆产权转让承包经营方式的账务处理

承包者一次性上交相当于车辆净值的现金时作如下会计分录：借记“现金”，贷记“预收账款—预收承包车折旧款”；如果是分次上交则分次作相同的分录。每月应作如下会计分录：计提承包车辆折旧时作分录，借记“运输支出”，贷记“累计折旧”；承包者按合同规定每月交管理费时，借记“现金（银行存款）”，贷记“运输收入”。从“预收账款－预收承包车折旧款”中按承包月份的平均数作转账分录如下：借记“预收账款”，贷记“运输收入”。承包到期处理固定资产时做如下会计分录：借记“累计折旧”，贷记“固定资产”，借记或贷记“固定资产清理”。

（2）单车租赁承包经营方式的账务处理

当承包者将购车款交与企业作如下会计分录：借记“现金（银行存款）”，贷记“长期应付款－应付购车款”；购车时作会计分录：借记“固定资产”，贷记“银行存款”。每月作会计分录如下：计提车辆折旧时作分录，借记“运输支出”，贷记“累计折旧”。承包者按合同交承包费时作分录，借记“现金（银行存款）”，贷记“运输收入”；按承包期月份总数平均从长期应付款－应付购车款中作转账分录，借记“长期应付款—应付购车款”，贷记“运输收入”；承包到期处理固定资产时，作如下会计分录，借记“累计折旧”；贷记“固定资产”，借记（或贷记）“固定资产清理”。

3、各种经营方式在道路运输企业的运用情况分析

公车公营经营方式主要用于高速公路旅客运输、快速直达道路旅客运输、快捷货物运输等。企业高档豪华客车及重型、箱式、特种大型货车基本都用于公车公营方式，且此种方式的优势越来越明显，经济效益在全部运输收入的比重越来越大。道路运输企业也正是依靠此种方式去创企业品牌，树立企业形象，扩大企业知名度。车辆产权转让承包经营方式主要用于企业自有的且已使用多年的车辆租赁承包。这种经营方式在企业初始实行承包时应用较广。当前，单车租赁承包经营方式和挂靠经营方式在道路运输企业应用比较广泛，是道路运输企业公车公营方式的补充，是企业运输收入的主要来源之一。

但是单车租赁承包经营方式和挂靠经营方式存在许多弊端，尤其是挂靠经营方式更为突出，其主要表现有以下几个方面：

（1）安全隐患多，行车事故频繁发生

由于挂靠在企业的运输车辆过于分散，驾驶人员的技术水平和个人素质参差不齐，行车的安全动态无法掌握，企业对其管理的难度较大。有些挂靠车经营者为图谋私利，车辆不定期保养检修，车辆带病运行，常常超限超载。有的经营者为了减少开支一人包开一辆车，日夜疲劳驾驶，重大、特大恶通安全事故时有发生。有的挂靠车经营者没有参加车辆保险，出了重大事故后无法支付巨额损失，只得由挂靠的企业来承担事故赔偿。交通事故的发生不仅会给企业造成巨大的经济损失，更重要的是危及旅客和货主生命财产的安全，影响经济的发展和社会的稳定。

（2）服务质量差，严重影响道路运输企业的窗口形象

有些经营者只注重经济效益，忽视道路运输的服务质量，坑、宰客户现象比较严重；无证上岗，业务不熟，语言粗俗，不文明服务现象非常普遍；违规营运时有发生。使道路运输服务质量大幅下滑，道路运输企业的社会信誉受到玷污。

（3）车辆档次较低，车况陈旧落后，车容车貌较差，难以适应社会发展的需要

由于受个人财力限制，客观上造成了挂靠车辆档次不高，与道路运输市场上需求高档、舒适、快速、安全的车辆发展趋势不相协调。

（4）生产效率低下

一人一车分散经营，车辆的利用率很低，使企业经济效益提高和发展受到了制约，不利于企业集约化经营和规模化发展，难以在激烈的运输市场竞争中取胜。

（四）道路运输企业有关资产联合、重组、兼并及划拨情况分析

1、个别企业为达到某一资质等级标准搞假联合、重组和并购

有的中小运输企业及个体运输业户，因其资产规模不具备某一资质等级条件，为了评上该资质等级，他们私下里达成协议，以某一企业的名义作为发起人搞联合、重组或兼并，并以该企业的名称申报资质等级评定，待取得资质等级证书时，还是各自为政，独立经营。

2、企业资产假划拨

有的道路运输企业主管部门，为了其地方利益，使其所管辖的道路运输企业评上比较高一级的资质，将几个企业的资产口头或以某种方式划拨给某一道路运输企业，使该企业的资产规模和车辆总数达到该等级标准，并以该企业的名义申报道路运输资质等级评定。此种形式的资产划拨不是真正意义的划拨，因接收企业资产账面上没有反映被划拨的资产价值，没有按照国家有关政策规定办理资产产权变更手续。

四、道路运输企业资质等级评定工作对道路运输企业带来的积极影响

道路运输企业经营资质的评定，极大地促进了我省道路运输企业的发展。如表七所示，一年来，道路运输企业按照交通部经营资质文件规定，通过资产重组、兼并、联合等改制动作，交通部门企业户数增加了12家，企业资产规模扩大，权益资产增加，大大地改善了资本结构。企业生产量、营业收入大幅度提高，减少了亏损额。客运企业高级营运车辆，货运企业重型车辆、专用车辆都有所增长。企业挂靠车辆进行了全面的清理整治。道路运输行业正走出低谷，步入盘升趋势。

至2001年末，我省已有24户道路运输企业被交通部评为二级资质企业，其中：客运企业15户，货运企业9户。有74户企业被省交通主管部门评为三级资质企业，其中：客运企业32户，货运企业42户。有14户客运企业被各市交通主管部门评为四级资质企业。

五、加强道路运输企业的财务管理，搞好道路运输企业的资本运营

（一）进一步加强道路运输企业财务管理的基础工作

1、加强对会计机构和会计人员的管理

会计机构和会计人员是会计工作的重要承担者，对会计机构和会计人员的管理是会计基础工作的一项重要内容。因此，建立健全会计机构，配备数量和素质相当的、具备从业资格的会计人员，是一个企业做好会计工作，充分发挥会计职能作用的重要保证。具有一至四级经营资质的道路运输企业，必须设立会计机构，而一、二级企业还应设置总会计师。道路运输企业的财务会计人员，必须持有会计从业资格证书，不允许无证上岗。

加强道路运输企业财务会计人员的培训教育工作，通过培训的方式使会计人员的业务素质、政治素质不断提高，使他们能够适应市场经济不断发展的要求，能够适应信息技术对会计工作的挑战，能够适应中国加入WTO的需要。

2、规范会计核算，加强会计监督

企业应根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账薄，编制财务报告。不得以虚假的经济业务事项或资料进行会计核算。要按照国家统一的会计制度规定，确认、计量和记录各项经济业务。不得伪造、变造会计凭证、会计账薄及其他会计资料，不得提供虚假的财务报告。加强道路运输企业会计监督的职能作用，加强会计信息质量的源头控制，加强对原始凭证进行审核和监督，确保其真实性、合法性、准确性和完整性。

（二）提高会计信息质量，防止会计信息失真

虚假会计信息损害了国家和社会公众利益，干扰了市场经济秩序，助长了各种腐败现象和不正之风，恶化了社会经济环境。因此，提高会计信息质量，防止会计信息失真已成为当务之急。如何解决道路运输企业会计信息失真问题，本文认为可采取以下措施：

1、配备合格的会计人员，加强会计人员继续教育工作

整顿道路运输企业财务会计人员队伍，对没有取得会计从业资格证书的会计人员禁止其从事会计工作，企业财务机构的负责人必须取得会计师以上职称。加强财务会计人员法制宣传教育，加强财务会计人员的思想教育，加强财务会计人员的职业道德教育，加强财务会计人员的业务学习。

道路运输企业财务会计人员如果不系统地学习财会有关专业知识，在对有关会计法规、制度理解上难免不出现偏差。当今社会知识更新的速度越来越快，新问题、新方法、新制度不断涌现，即使曾经受过系统学习的财务会计人员，如果仍停留于原有的知识水平上，也不能保证胜任本职工作。

2、明确企业经营者的会计责任，提高经营者的综合素质

企业的经营者，承担对企业所有者经营管理的责任，这其中包括维护各项资产的安全和确保会计资料真实准确的责任。财务会计人员只是企业经营者的雇员，在重大会计政策和会计事项的处理上，他们不可能超越企业的经营者。提高经营者的综合素质，特别是对各项财政法规和财务制度必须了解和熟悉。企业经营者只有带头遵守财政法规，支持会计工作，尊重会计人员的意见，才能杜绝各种不符规定的原始单据出现，才能避免粉饰企业财务状况和经营业绩的情况发生，才能保证会计信息的真实、准确和完整。

3、建立现代企业制度，对现有道路运输企业进行产权制度改革，从根本上解决会计信息失真问题

道路运输企业产权结构变革和创新是国有道路运输企业发展的方向，也是一项系统工程。其目的是使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场主体。实现企业经营权和所有权的分离，明确了企业的权利和责任，企业在分享利益的同时，也承担着经营损失的风险。经营者的责任、权力与利益的结合，依靠所有者的监督作用，可以防止经营者短期行为，维护投资者的利益，减少虚假会计信息的可能性。会计信息失真问题的解决有赖于改革的深入、现代企业制度的建立和所有者与经营者关系的理顺与有机结合。

4、加大奖惩力度

在道路运输企业经营资质评定过程中，有的申报企业出具虚假的财务报表、评估报告等资料，由于企业作假所承担的风险相对于其从中获得的利益来说小得多，客观上也纵容了企业在会计信息上作假。主管道路运输企业资质评审机构没有对这些企业进行处罚。因此，必须加大执法的力度，对做假账、假报表、出具假审计报告及资产评估报告者要严肃处理，做到“有法必依、违法必究”。同时，对长期自觉遵守会计法、坚持原则、抵制造假的领导和财务会计人员应给予表彰和奖励，做到奖罚分明。积极使用新闻媒体等社会舆论工具，充分发挥社会监督作用。

（三）做好道路运输企业的资本运营工作

资本运营是指企业将一切所拥有或可支配的资源等转变为使资本增值最大化的一种经营方式和活动。其表现为以货币化资产为主要对象的购买、出售、转让、兼并、接管、重组等经营活动。资本运营对企业追求利润最大化、扩张市场占有率、形成规模经济、降低经营风险，实现资源最优化配置等方面具有重要作用。其主要特征是管理重心的价值化，经营机制的多样化，投资主体多元化，国家和国有企业关系的细分化。资本运营的目的是从更大的环境中整合资本资源，将小资本规模发展为大资本规模，将低质量资本发展为高质量资本。

1、道路运输企业的资本筹集

（1）从企业内部挖潜，增加企业存量资本

道路运输企业的资产运营实质上就是运输车辆、维修设备、厂房、站场等这些存量资产流动起来，变换其形态，以谋求企业利润最大化。要想使这些资产流动起来，实现资源的合理配置，就必须优化资产结构。优化资产结构，就必须盘活存量资产，将一些闲置资产通过兼并、转让、租赁、对外投资等形式盘活，获取增量资金。将增量资金用于更新营运车辆或技术改造，将部分固定资产通过各种方式转换为流动资产，从实物形态向货币形态转变，使资产的结构更加合理。对暂时不用或不需用的固定资产予以租赁或出售，对那些已无使用价值或损坏的固定资产予以报废。有计划选择部分资产进行联营或对外投资。

（2）利用各种形式筹集资本，增加道路运输企业的增量资本

向社会融资，道路运输企业通过推行承包、租赁、抽本、挂靠等经营形式，广泛吸纳社会上的闲散资金。向金融机构贷款，企业可以根据需要以担保和抵押等形式向金融机构申请贷款，企业在贷款前要进行市场调查和预测，不能盲目地借款，企业贷款的利息率要低于其投资的预期报酬率，避免因不能按期支付本息而增大财务风险。采取直接筹资来筹集资本，直接筹集资本较有效的方式是实行股份制，采用此种方式筹资不仅体现投资主体的多元化，使投资者共同承担风险，利益共享，筹集资金阻力小。企业在引进资金的同时，也引进新技术和新的管理手段。

2、优化道路运输企业的资本结构

资本结构是指债权人所提供的资本金和所有者所提供的资本金在企业总资产中的构成或比重。最佳的资本结构可使企业的总价值最高，在企业总价值最大的资本结构下，公司的资金成本也是最低的，企业在筹资过程中可以同时运用几种筹资渠道。由于筹资成本高低和筹资风险的大小以及筹资的条件不同，所以在筹资时要进行充分分析研究，运用定量和定性分析方法及运用数字方式进行计算分析，然后选出最优方案，以期达到资本结构的最优组合。

3、道路运输企业的规模经营与资本配置

道路运输企业实行规模经营，要与资本配置相结合，道路运输企业规模的大小要与运输市场的需求相适应。在对运输市场充分调查的基础上，运用财务预测方法对运输市场进行预测分析，测定保本周转量及保本收入来确定车辆配置和资本额度。资本配置额度要与运力投入相协调，资本配置额度少，投放运力不足，运输工具上不了档次，形不成规模，不能充分占领运输市场，缺乏竞争力。资本配置过剩将造成不必要的浪费，运力得不到充分的利用，使资产使用效率降低，增加资本成本，给企业增加不必要的费用。也使企业在短时间内难以收回投资，阻碍了企业发展。

4、加快道路运输企业的资本扩张

道路运输企业经过数年的发展，拥有大批管理、技术人才，具有长期稳定的客、货运输业务和较高的企业信誉，具备一定规模的运输能力，占据较好的地理位置，这些存量资本优势为企业实现资本扩张提供了保证。道路运输企业在实行资本扩张时，要根据市场情况和企业自身特点选择可行的资本扩张方式，实现企业以低成本扩张，以有限的资本调动和支配更大的社会资本，壮大企业自身的竞争实力。避免那种形式上的联合、重组和行政干扰下的收购及盲目的投资，使企业不但没有做大做强，却背上沉重包袱。

六、加快道路运输行业结构调整，完善道路运输企业经营资质等级评定内容的建议

（一）完善道路运输企业经营资质评定内容

通过对道路运输企业经营资质评定，发现道路运输企业经营资质管理规定尚有不足之处。如对企业资产规模有规定，但对企业资产使用效率没有约束，没有规定企业资产运用能力水平；对企业的收入做了规定，没有对企业的盈利能力提出要求；对企业资本保值增值率有规定，但没有规定应该达到什么样水平等。我们认为应增加道路运输企业财务状况、资产运营、企业发展能力及企业偿债能力的综合指标－国有资本金效绩评价指标体系。

（二）完善道路运输企业经营资质等级管理规定的建议

1、关于土地作为无形资产入账的建议

在我国土地是实行社会主义公有制，企业获得土地使用权是通过两种方式取得的。一种是国家无偿划拨给企业的；另一种是企业交纳一定数额出让金后取得的。本文认为：企业因第一种情况取得土地使用权，除了95年按财政部[1995]14号文件精神规定进行清产核资，并且按国家清产核资政策规定进行土地评估确认的价值入账外，不允许再将土地进行重新评估作为企业资产入账。道路运输企业在申报经营资质等级时，对已经确认入账的土地资产如再重新评估入账是不正确的。如果企业是按第二种情况取得土地使用权，只能按交纳土地出让金的金额按无形资产入账，不能再对其进行评估作为资产重新入账。

2、对道路运输企业在资质评定中提供的审计报告、验资报告、资产评估报告的建议

为了减少道路运输企业在资质评定中提供的审计报告、验资报告、资产评估报告的虚假成份，尽可能真实反映企业的状况，建议采用对社会中介机构实行公开招标。一、二级企业的评审，可由交通部资质评审部门在全国范围内招标，三级企业的评审由省交通行政主管部门在全省范围内招标，四级以下企业的评审由市级交通行政主管部门在本市范围内招标。各级交通行政主管部门要选择规模大、信誉好的中介机构，统一对参加资质评定的企业进行评估审计，并与中标的中介机构签订协议，对被评估和审计的单位实行抽检，发现有虚假行为视为违约，并追究其违约责任。同时与注册会计师协会沟通，对出具虚假报告的中介机构给予处罚。

3、对申报经营资质的道路运输企业资产重组、兼并的审查鉴定

兼并通常是指一家企业以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体，并取得对这些企业决策控制权的经济行为。兼并的方式有两种，一是吸收兼并，二是新设兼并。

重组是指将原国有企业、集体企业、私营企业经过分立或合并等方式对股权、资产和组织合理划分、重新组合与设置，改组为股份有限公司或有限责任公司，统称为企业的股份制改组。

对于申报经营资质的道路运输企业，要审查能证明企业重组与兼并的文件资料。国有道路运输企业兼并和重组要有地方政府体制改革部门及财政部门关于资产划拨的批文。如果是吸收兼并，还应有被吸收一方在当地工商部门注销回执以及吸收方在工商部门变更登记回执。如果是新设兼并和企业重组，还应要求出具新设企业工商注册证明。

（三）加快道路运输行业结构调整

1、破除专业界限和地域界限

我国加入WTO，国有道路运输企业将会逐步失去优惠政策的保护，与其他运输企业展开公平竞争。因此，道路运输主管部门和企业要打破地域界限，摒弃“肥水不流外人田”的狭隘思想，抓住资质评定的机遇，开拓进取，扩大企业规模。同时，也要防止一些企业为了扩大企业规模，搞假合资、假兼并、假联合，使企业成为“虚胖子”和“空壳公司”。另外，在企业联合时，大企业要放下架子，不要以大自居，与小企业签订“不平等”协议。

2、鼓励企业跨区、跨行业、跨所有制联合、兼并

根据国家有关政策，企业应结合自身和当地情况进行联合。交通主管部门应引导和促进客运经营业户通过跨行业、跨所有制联合，组建紧密型经营实体，实行公司化经营和管理。实力较强的运输企业，可以以高等级公路和主枢纽站场为依托，以中心城市为节点，以资本和存量资产为纽带，实行强强联合，争取组建我省一级道路运输企业。

目前达不到二级资质标准的企业，可以与自身规模相近的运输企业联合，以线路为依托，以资金为纽带，与有经营资质的省内或邻省道路客运企业联合组建新公司。对客货兼营的运输企业可根据实际情况调整经营方向，或就某条线路与有相应经营资质的客运企业联合组建公司，按合同章程规范经营。

3、为晋升资质等级企业创造内部条件

企业的经营资质等级并不是终身制。为使企业保持不断晋升经营资质等级，企业要严格保证经营服务质量，尽快调整企业管理方式。在组建新的联合体时，要明确股东大会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构，通过采用成本管理、资金管理、质量管理、安全管理等现代管理技术，提高运输效率和经济效益。

篇3

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是—种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。

我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：

（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。

（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。

（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。

（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。

（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。

2、法定优先权行使的前提

关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。

笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。

关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

（1）有合法有效的建设工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）

（3）工程款数额已经确定；

（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：

（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。

（2）无效工程承包合同。

（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。

（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。

（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。

（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。

（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。

（六）关于带资、垫资承包问题

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。