政府投资条例十篇

政府投资条例篇1

第二条政府投资项目财政评审，是指财政部门依据有关规定，运用专业技术手段，客观公正地对政府投资项目的概算、预算和竣工决（结）算等进行评估与审查，为合理安排建设项目资金提供真实、客观的依据，从而事前控制建设项目总投资，提高资金使用效益，并对建设项目进行投资效益分析和评价的活动。

第三条本办法适用于使用下列资金的市本级政府投资建设项目：

（一）财政性资金(预算内资金、政府性基金、非税收入资金、各类专项建设资金)；

（二）中央、省补助资金（含国债资金）；

（三）政府性投资公司承担政府投资项目的融资建设资金；

（四）用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金(含国外贷款)；

（五）其他财政性资金安排的项目支出。

国务院、省政府及其部门对使用中央和省财政补助资金的政府投资项目另有规定的，从其规定。

第四条市财政局是政府投资项目财政评审的主管部门。

第五条政府投资项目财政评审的主要内容是：

（一）项目概算、预算、竣工决（结）算的编制和执行情况；

（二）项目重大设计变更的预算调整；

（三）项目招标文件和招标标底的合理性；

（四）项目建设其他有关财政性资金的使用、管理情况。

政府投资项目财政评审，可以对前款评审内容的全过程进行评审，也可以对某阶段进行评审。财政部门应当采取有效措施，保证评审质量，提高评审效率。

第六条政府投资项目的审批，按照《安庆市政府投资项目管理办法》规定的程序办理。

第七条市政府投资综合主管部门在审批政府投资项目的初步设计和概算时，应及时将概算抄送市财政部门。

第八条市财政部门或者其委托的评审机构对政府投资项目的概算按以下程序进行评审：

（一）根据评审任务的要求制订评审计划；

（二）向项目建设单位提出评审所需的资料清单并对建设单位提供的资料进行初审；

（三）进入建设项目现场踏勘、调查、核实建设项目的基本情况；

（四）对建设项目的内容按有关标准、定额、规定逐项进行评审，确定合理的工程造价；

（五）审查项目建设单位的财务、资金状况；

（六）对评审过程中发现的问题，向项目建设单位进行核实、取证；

（七）向项目建设单位出具建设项目投资评审结论。项目建设单位应对评审结论提出书面意见；

（八）根据评审结论及项目建设单位反馈意见，出具评审报告。

第九条市财政部门应在收到市政府投资综合主管部门抄送的概算后10日内，将评审报告抄送市政府投资综合主管部门。评审报告作为市政府投资综合主管部门批准政府投资项目概算的依据。

第十条项目建设单位根据批准的初步设计和概算编制施工图设计文件和工程预算，并将预算报送市财政部门。

第十一条政府投资项目竣工验收合格后，项目建设单位应当及时按照财政部《基本建设财务管理规定》（财建〔**2〕394号）等有关规定办理竣工决算和决算审计，并将竣工决算资料报市财政部门。

第十二条审计机关对政府投资项目依法进行审计监督.

未经竣工决算审计的，不得批准财务决算。审计机关或审计中介机构对政府投资项目竣工决算出具的审计报告和作出的审计决定，应当抄送市财政部门，并作为项目竣工后财务结算和国有资产移交的依据。

第十三条工程竣工决算批准前，建设资金支付比例原则上不得超过总建设费用的90％。

第十四条项目建设单位在接受评审机构对建设项目进行评审的过程中，应当履行下列义务：

（一）应向评审机构提供投资评审所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责；

（二）对评审中涉及需要核实或取证的问题，应积极配合，不得拒绝、隐匿或提供虚假资料；

（三）对于评审机构出具的建设项目投资评审结论，项目建设单位应在自收到日起5个工作日内签署意见，并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章签字。

项目建设单位应积极配合财政评审工作，对拒不配合或阻挠财政评审工作的，由财政部门予以通报批评，并根据情况暂缓下达建设预算或暂停拨（支）付建设资金。

第十五条对在财政评审中发现项目建设单位存在的违规问题，由财政部门依法予以处理。

第十六条项目评审应当遵守下列规定：

（一）组织专业技术人员依法开展评审工作，保证评审结论的真实性、准确性；

（二）建立严格的项目档案管理制度，完整、准确、真实地反映和记录项目评审情况，认真收集和保管评审资料；

（三）及时作出评审意见，不得影响项目建设进度；

（四）不得向被评审单位收取任何费用。

第十七条财政部门或其委托的评审机构工作人员应当依法履行职责，不得、、。违者，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。

政府投资条例篇2

    [关键词]政府;投资;审计;规范

    政府投资审计规范是审计机关实施政府投资审计的依据，也是政府投资审计活动中各方当事人的行为准则。研究政府投资审计规范，既有助于完善审计法制理论，又具有指导政府投资审计实践的现实意义，促使政府投资审计更好地发挥免疫系统功能，为经济社会又好又快发展作出积极的贡献。

    一、政府投资审计规范的涵义

    （一）国家审计规范的涵义

    审计规范根据审计主体的不同，可分为国家审计规范、内部审计规范和社会审计规范三大类。国家审计规范是指由国家规定或认可的审计机关及其审计人员在进行审计活动中，审计机关、被审计单位和与审计工作有关的其他各方都应当遵守的行为规则和工作标准。国家审计行为规则包括国家审计的组织规范、国家审计工作行为规范以及国家审计职业道德规范等，是国家审计行为在组织、职责、行为、道德上的要求。国家审计工作准则是指国家审计人员在实际业务工作中所必须遵循的具体规范，如审计准则、审计质量控制标准等。

    （二）政府投资审计规范

    1.政府投资审计规范的定义政府投资审计规范是国家审计规范的一个重要分支。政府投资审计规范是指在政府投资审计活动中审计机关、被审计单位和与审计工作有关的其他各方都应当遵守的行为规则和工作标准。同样包括两个方面的涵义：一是反映政府投资审计组织规范、工作行为规范以及职业道德规范的行为规则。二是政府投资审计人员在实际业务工作中所必须遵循的具体规范。

    2.政府投资审计规范的基本特征

    （1）政府投资审计规范是国家或者有关部门通过法律、法规、规章等形式加以规定或认可的行为规范。在政府投资审计中，国家审计机关代表国家利益对政府投资行为实施审计监督，其监督的对象、范围、权限、程序的确定都是国家意志的体现，需要通过国家法律、法规、规章加以确定。

    （2）政府投资审计规范是国家审计组织和审计人员开展审计工作应当遵守的行为准则。这一行为规范主要明确审计主体在审计活动中应当做什么、怎么做，以及相应的权利和义务。

    （4）政府投资审计规范是参与政府投资审计活动的各方当事人应当遵守的行为规则。政府投资审计活动参与人包括国家审计机关及其工作人员，被审计单位，以及其他参与审计活动的有关组织或个人。故政府投资审计规范不仅规范审计组织和审计人员的行为，也规范被审计单位以及其他单位或个人与审计工作有关的行为，参与政府投资审计活动的各方当事人都应当遵守。

    （4）政府投资审计规范是对审计人员的指引，是审计工作的标准。在政府投资审计工作中，为防止审计的随意性和无序性，规避审计风险，国家制定一定的审计标准，用以指引审计人员的工作，通过技术规范的方式实现审计目标。

    二、政府投资审计规范内容

    （一）政府投资审计规范的基本内容

    由于政府投资审计是国家审计的一个分支，因而政府投资审计规范被包含于国家审计规范之中，国家审计规范适用于政府投资审计规范。但政府投资审计有其特殊性，必须有针对性地制定一些行业性规范作为补充，从而形成完整意义上的政府投资审计规范。政府投资审计规范的主要内容包括有关政府投资审计的机构设定、人员配置、职责权限、审计程序、行为准则、职业道德、工作标准等，内容广泛，涉及到宪法和审计法等法律、行政法规和政府规章。

    （二）政府投资审计规范框架

    政府投资审计规范大致可分成三个层次：第一层次是宪法和法律，第二层次是国务院行政法规和地方性行政法规，第三层次是国务院部门规章、地方政府规章和地方规范性文件。

    1《.宪法》。1982年《宪法》明确了我国实行国家审计制度，并对审计监督的基本原则、审计机关的设置的领导体制、审计监督基本职责、审计长的地位和任免等基本制度作出了规定。

    这是我国国家审计规范体系的基础，当然也政府投资审计规范的基础。

    2《.审计法》。1994年颁布的《审计法》是国家审计规范体系的核心，也是政府投资审计规范体系的核心。2006年，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议对《审计法》进行了修改，修订后的《审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。

    3.国务院颁布的行政法规。1988年国务院颁布《审计条例》，1997年颁布《审计法实施条例》，2010年重新修订了《审计法实施条例》。修订后的《审计法实施条例》第二十条进一步明确了新《审计法》第二十二条规定的“政府投资和以政府投资为主的建设项目”的具体范围，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目是指全部使用预算内投资资金、专项建设资金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的建设项目和财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目。同时，将审计机关对上述建设项目设计、施工、供货等相关单位的监督范围和方式，从原来对单位的财务收支审计调整为对其取得建设项目资金的真实性、合法性的审计调查。

    4.地方性法规。指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的专门规定政府投资审计的地方性法规。如2004年深圳市人大党常委会通过的《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》。

    5.审计署的部门规章。这些部门规章包括有关政府投资审计方面的命令、指示等。如《审计机关国家建设项目审计准则》（2001年审计署令第3号）《政府投资项目审计管理办法》（审投发[2006]11号）等。

    6.地方政府规章。指地方人民政府依法颁布的有关政府投资审计的行政规章。如《广西壮族自治区国家建设项目审计办法》（2001年自治区政府令第5号）《湖南省国家建设项目审计监督办法》（2008年省政府令第234号）《南京市政府投资项目审计监督暂行办法》（宁政发[2005]233号）等。

    7.规范性文件。在一些没有立法权的地市，为了有效开展政府投资审计监督，出台符合地方实际的规范性文件，作为政府投资审计上位法的补充。如广西的柳州市、四川的南充市都出台了政府投资审计办法。

    三、政府投资审计规范的作用

    （一）明确参与政府投资审计活动各方当事人权利义务，规范审计行为政府投资审计规范确定了审计机关的职责、权限、审计程序，规定了政府投资建设单位接受审计监督的义务和享有的权利，明确了各有关单位和人员支持、配合审计工作的要求，起到规范政府投资审计活动的作用，使政投资审计活动走上法制化、规范化的轨道。

    （二）提高政府投资审计工作质量和效率政府投资审计规范对政府投资审计的范围、内容、目标、程序和方法进行了规定，明确了审计人员必须实施哪些审计手续，完成对哪些项目的测试，采取什么样的审计方法，达到何种质量目标，既是对政府投资审计工作的经验总结，又是政府投资审计工作内在规律的反映，为政府投资审计人员提高工作效率、规避审计风险提供了制度保障。

    （三）促进政府投资活动依法开展，维护财政经济秩序政府投资审计规范确立了审计机关对政府投资行为进行审计监督的制度，有力地威慑了参与政府投资活动的各行为主体。同时，审计机关依据政府投资审计规范进行审计，依法揭露政府投资活动中存在的问题，并依法对违法违规行为进行处理处罚，起到规范财经秩序、保障国民经济健康发展的作用。

    三、关于进一步完善政府投资审计规范的思考

     （一）政府投资审计规范面临的新形势新问题

     1.政府投资新趋势给原有政府投资审计规范带来挑战近年来，政府投资主体的多元化、资金筹集的多渠道和建设方式多样化，给政府投资审计工作带来了新的挑战，原有的政府投资审计规范在一定程度上难以适应新形势的发展。一个政府投资项目，由原来的相对单一的财政投资主体转变为民营资金、捐赠资金、公益资金等多元化参与的格局，资金筹措渠道也呈现相当灵活的趋势，建设方式不断引入了bt（建设—转让）、bot（建设—经营—转让）等模式，这些变化在政府投资审计规范中难以找到有效的规定和表述，给政府投资审计工作带来一些制度性缺陷。

    2.政府机构设置的新变化

    随着经济的高速发展，政府投资逐年增加，也给国家审计工作带来了新的挑战。为保证国家投资资金的安全有效，国家审计机关强化投资审计力度，在揭露和查处违纪违规问题，促进提高管理水平，节约财政资金等方面作出了积极的贡献。由于近年来政府投资额度呈现出跳跃式增长的态势，政府投资审计监督的要求与各地方审计机关审计力量不足的矛盾日益突出。为了解决这一矛盾，很多地方政府成立了事业编制的投资审计专门机构（投资审计中心），而这些机构不属国家审计机关，不能履行审计法赋予的审计监督权，使得这些审计机构处于职责难以明确、工作难以独立开展、成果缺乏公信力的尴尬境地。

    3.法律法规的更新与完善

    如前所述，在现行的政府投资审计规范中，审计法和审计法实施条例分别于2006年及2010年进行了重新修订，有关政府投资审计规范的内容发生了较大变化，而各省、自治区、直辖市制定的有关政府投资审计的地方性行政法规和政府规章、规范性文件相关内容并未能及时进行调整，出现脱节现象，大大制约了第二、第三层次的政府投资审计规范作用的发挥。

    （二）健全完善政府投资审计规范的思路

     与政府投资形势的不断变化相适应，政府投资审计规范也要进行相应的调整。

    一是修订现有的地方性行政法规、部门规章、地方政府规章和规范性文件，以适应新形势的要求。特别要将各地方新成立专门投资审计机构的实际情况考虑进去，在政府投资审计规范中增加投资审计专门机构的法律地位的相关内容，力求在立法上有新的突破。

    二是补充出台地方政府规章，特别是各省会城市、自治区首府城市和计划单列市的政府规章。地方政府规章形式灵活、针对性强，既是对上位法的贯彻落实，又是对上位法的解释和补充，立法中突出可操作性，可有效解决地方政府投资审计过程中遇到的新情况新问题，不失为当前健全政府投资审计规范的好办法。

    [参考文献]

    [1]李金华.审计理论研究[m].北京:中国时代经济出版社,2005.

政府投资条例篇3

自1994年以来，美国签订了41项BITs（双边贸易协定），还签订了十多项FTAs（自由贸易协定），而美国投资条约实践发生的重要变化是，更加倾向于通过在FTAs中纳入高标准、自由化的投资规则，如1994年NAFTA、2004年美国—澳大利亚FTA和2007年美国—韩国FTA等这些FTAs都包括投资章节。此外，美国投资协定将国民待遇扩大适用于投资设立前（pre-establishment）阶段而不仅仅适用于投资设立后（post-establishment）阶段的做法，极大提高了外国投资者的待遇标准，同时也相应制约了美国作为东道国对外资的管辖权。因此，美国在其所有投资协定中无一例外地针对国民待遇条款的适用设置了例外条款——“不符措施”条款，以平衡国家与外国投资者之间的利益。美国国民待遇“不符措施”的内容主要包括以下几个方面。

（一）从“不符措施”条款的模式来看，美国投资协定采用的模式有两种

第一种模式以2004年之前签订的BITs为典型，并不采用专门的“不符措施”条款，而仅是在国民待遇条款及其他条款中规定了相应的“不符措施”。采用此种模式的投资协定规定的“不符措施”仅涉及特定产业部门和分部门及事项，具体事项主要通过协议特定条款和附件或协定书加以规定。如1991年美国—阿根廷BIT第2条第1款规定，缔约方可以在附属协议中列出的部门或事项方面执行或维持例外措施；第12条第2款规定，缔约方税收事项也不适用于国民待遇条款。

第二种模式则主要体现在1994年NAFTA、2005年美国—乌拉圭BIT及晚近的FTAs之中。这种模式专门针对国民待遇条款制定了“不符措施”条款，结合其他条款中的国民待遇例外条款，层层设防，最大限度地限制了国民待遇条款的适用范围，以保留缔约国对外资准入方面的管制权力。以2005年美国—乌拉圭BIT为例，该协定第14条专门规定了“不符措施”条款，第15条“特定形式和信息要求”、第18条“根本安全例外”和第21条“税收”也规定了国民待遇条款适用的例外情形，加上协定附录所列出的“不符清单”，把美国国内法与其他国际投资协定所规定的“不符措施”几乎全部囊括其中。

（二）从“不符措施”的行政层级方面看，美国投资协定主要可分为两类

第一类的投资协定并不对“不符措施”的行政层级作出明确的规定，这意味着“不符措施”所包含的不仅仅是联邦到州各层政府的措施，而且还包括地方政府（local level of government）的措施。其涵盖范围十分宽泛。采用这种模式的投资协定主要是2004年以前的投资协定，包括1986年美国—孟加拉国BIT、1991年美国—阿根廷BIT、1995年美国-阿尔巴尼亚BIT、1999年美国—巴林BIT。

第二类投资协定则针对不同行政层级的“不符措施”作了细致的分类，不同行政层级所实施的“不符措施”的要求不同。以NAFTA为例，第1108条第1款规定，国民待遇条款不适用于缔约方任何现有的“不符措施”，包括：（1）一缔约方的中央政府颁布的且在附录Ⅰ或附录Ⅲ中列举的措施；（2）区域政府颁布的且在附录Ⅰ或附录Ⅲ中列举的措施；（3）地方政府颁布的措施；上述措施的持续修订或变更；上述措施的修订或变更不会导致这些措施比现行措施更加违背国民待遇条款。第2款规定，缔约一方可将协定生效后两年内的任何由州或省维持的现行“不符措施”列入其附录1中，当地政府的“不符措施”可不包括在内。这一规定意味着地方政府颁布的“不符措施”的范围可不以在附录中列出的清单为限，而联邦政府和州政府的“不符措施”则必须以附录中所列清单为限。2005年美国—乌拉圭BIT、2004年美国—澳大利亚FTA、2006年美国—秘鲁TPA也采用类似的规定。

（三）从缔约国承担消除“不符措施”的义务强度来看，可分为两类

第一类，美国投资协定允许缔约方通过附录清单的模式保留采取、维持“不符措施”的权力，同时，也规定“冻结条款”，即缔约国承诺不实施新的不符合国民待遇的措施，且尽量将其数量维持在最低数量之内。例如，1986年美国—孟加拉国BIT第2条第2款规定，除另有规定之外，若缔约方在条约的附件中列出“例外部门或事项”，缔约方可维持待遇标准方面的少数例外措施。缔约一方应在条约生效时将所有例外通知缔约另一方，此外，缔约一方应把将来就附录所列部门和事项所采取的任何例外措施通知缔约另一方，并尽可能地将例外条款的数量维持在最低水平……一旦例外条款生效，即便是例外条款中规定的部门，缔约国也不能在条约生效后对缔约另一方的国民和公司的投资采用任何新的例外措施。

第二类，投资协定规定，现行“不符措施”不仅可以“采取”或“维持”（adopts or maintains），而且即便是取消的措施也可以“恢复”（renewal）。此外，缔约方还可对这些“不符措施”加以修改，只要这些修改没有扩大对国民待遇的背离程度。2005年美国—乌拉圭BIT第14条第1、2、3款有此类规定。尤其值得重视的是，其中还特别编制附录列明某些产业，成员方在这些产业中，可增加新的“不符措施”。

（四）从“不符措施”的内容来看，美国投资协定所涵盖的范围包括本国国内法和其他国际协定所规定的“不符措施”

一是特定行业部门。主要是与美国本国公共利益或安全密切相关的部门。以1991年美国与阿根廷的BIT为例，其附属协议中第2、3、4条就开列了国民待遇不适用或者互惠适用的部门，广泛涉及运输业、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、卫星通讯及广播业、公共区域的采矿权等行业和部门。

二是政府采购及补贴。例如，NAFTA第1108条第7款规定，国民待遇条款不适用于一缔约方或其国有企业的采购，由一缔约方或其国有企业提供的补贴或津贴，包括政府支持的贷款、津贴或保险。2004年美国与澳大利亚FTA第11.13条第5款和2005年美国与秘鲁TPA第10.13条第5款也有类似规定。

三是特定形式和信息要求。为了有效管理外资，美国投资协定保留了政府对外资准入采取或维持一些特殊的措施，东道国可针对来自另一缔约国投资者的投资规定“特定形式或信息要求”，只要这些要求不损害投资者依据投资协定所享有权利的实质。例如，2004年美国与澳大利亚FTA第11.14条规定，国民待遇条款不得解释为阻碍缔约一方对缔约另一方投资者的投资设立采取或维持措施，这些措施可就投资设立规定特殊的程序和信息要求。

四是知识产权。2005年美国—乌拉圭BIT第14条第4款规定，国民待遇不适用TRIPS第3.4.5条及相关知识产权协定的规定，或不得减损这些条款规定的义务。换言之，不得利用BIT中的国民待遇规则来规避TRIPS国民待遇条款中的例外规定。根据TRIPS第3条规定，赋予国民待遇时，应该遵守一系列知识产权保护条约中的例外规则，这些条约包括1967年《巴黎公约》、1971年《伯尔尼公约》和《罗马公约》或《有关集成电路知识产权公约》。

五是税收事项。美国投资协定的国民待遇条款在税收事项的适用范围上可分为两类，一种是明确地规定国民待遇条款不适用于税收事项，例如，1986年美国—孟加拉国BIT第11条第2款规定，除了征收、转移支付和争端解决条款之外，投资协定的其他条款不适用于税收事项。2005年美国—乌拉圭BIT第21条规定，除了征收、业绩条款适用于税收事项之外，协定A章节的所有其他条款均不适用于税收事项。另一种则是对国民待遇条款在税收事项的适用制定了详细的规定，主要以FTA为典型。

六是根本安全例外条款。美国投资条约还规定了“根本安全”例外条款。以NAFTA为例，其第2102条第（b）项规定，依据第607条（能源—国家安全措施）和第1018条（政府采购例外），本协定不得解释为阻碍缔约方采取其认为保护本国重要安全利益方面所必需采取的措施。2004年美国与澳大利亚FTA第22.2条第（b）款规定，缔约一方有权实施必要的措施维护公共秩序，履行维持、恢复国际和平与安全的义务，保护其本身最基本的安全利益。需要注意的是，对于采取有关措施是否属于“重大安全”例外，美国投资协定规定，只要缔约方“认为……必要”即可，并没有规定应该依次提交缔约双方的有关机构、解决国家间争端的仲裁庭、解决投资者和东道国间争端仲裁庭进行确定，也没有就认定“重大安全”例外的参考因素作出明确的规定。

二、对美国BIT中不符措施条款实践的评价

从美国投资条约实践的发展来看，美国积极推行国际投资自由化，将国民待遇从营运阶段延伸于准入阶段，借此削弱东道国控制外资的能力，使本国投资更容易地进入东道国。结合前述分析，美国投资条约在外资国民待遇“不符措施”实践的主要特点如下。

第一，“不符措施”条款的表现形式多样，即国民待遇条款本身、专门的“不符措施”条款及其他例外条款模式，几乎囊括所有可能的表现形式。首先，在国民待遇条款中采用“在相同或者类似情况下”的限制性表述。在措辞方面，美国投资协定无一例外地规定了“在相同或类似的情况下”（in like circumstances；in like situations）这一要求（如1986年美国—孟加拉国BIT第2条、1995年美国—阿尔巴尼亚BIT第2条、1994年NAFTA第1103条。2005年美国—乌拉圭BIT第3条、2004年美国—澳大利亚FTA第11.3条、2006年美国—秘鲁TPA第10.3条），但条约并未对“在相同或类似情况下”做出明确界定，也未提供可用来判断是否“在类似情形下”的参考因素，因此，在很大程度上保留了美国对此问题的自行判断权。其次，早期的投资协定并未就“不符措施”专门制定条款，国民待遇的“不符措施”均涵盖在国民待遇条款之内，并未单独列出。1994年NAFTA之后的BITs和FTAs才专门制定了较具综合性的“不符措施条款”，针对“不符措施”的范围、内容、缔约国的义务作了详尽的规定。再次，在“税收”、“根本安全”等其他例外条款中，同时对国民待遇加以限制。美国综合运用上述条款的效果，足以将其依国内法和相关国际条约所采取的“不符措施”排除于国民待遇条款适用范围之外。

第二，善于根据行业的重要及敏感程度不同，采用不同程度的例外规则。首先，采用“否定式清单”模式将某些特别重要及敏感产业及活动完全排除于国民待遇条款的适用范围之外，这样，即便遇到危机情况，仍有权采取措施通过歧视外资的方式来保护其重要及敏感行业。其次，对于某些较为重要及敏感程度的行业，承诺其与国民待遇的“不符措施”尽量限制于附录，但是又保留增加新“不符措施”的权力。再次，对于其他行业，美国保留了以国家安全以及公共利益为理由的审查权力。这样，无论将来情况如何变化，美国都拥有足够的应对手段。

第三，在行政层级方面，“不符措施”不仅涵盖了中央政府的“不符措施”，而且还将地方政府的所有“不符措施”涵盖其中。对“不符措施”尽可能地采用宽泛的界定，力求将所有“不符措施”涵盖其中，为本国政府保留和预留合理的政策空间。

第四，注意与本国国内法和其他国际协定相协调。在国内法层面，首先，通过“否定清单”的模式，将国内法律法规中的“不符措施”排除于国民待遇的适用范围之外；其次，利用税收、根本安全等例外条款，为本国税法、国家安全审查方面的法律保留实施空间。在国际法层面，美国投资协定实践注意与TRIPs协定、国际税收协定的协调。此种做法不仅避免国家为承担投资协定义务而不得不改变本国的国内法律法规，对本国法律制度造成不利影响，而且还避免了所缔结条约之间的冲突。

三、借鉴与建议

第一，无论采取何种国民待遇条款模式，建议都应采用多样性的条款来对国民待遇加以限制。首先，在国民待遇条款中设置相应的限制性表述，采用“在相同或者类似情况下”的限制性表述，以利确立我国对此问题自行判断的权力，保留在开放部门中对外资准入实施管理的政策空间。其次，建议坚持采用专门的“不符措施”条款+其他例外条款模式，最大限度地把依据我国国内法和相关国际条约所采取的措施排除于国民待遇的适用范围之外。

第二，建议对重要及敏感程度不同的行业，采取不同的例外规定。对第一重要的行业，可列入否定清单，明确排除于国民待遇的适用范围之外。对第二重要的行业，列入尽量维持已有“不符措施”但保留增加新的“不符措施”之权力的附录当中。对其他行业，则受“冻结条款”的约束，但我国可以国家安全或公共利益等为由不受此限。在国家安全审查方面，我国在缔约时，应坚持保留本国自行判断“根本安全”的权力，将其作为维护本国利益的最后手段，以利最大限度地减少准入前国民待遇对国家与经济安全的不利影响。同时，在国际法层面，注意与WTO协定、知识产权协定、税收协定、环境保护协定的协调。

政府投资条例篇4

[关键词]政府采购　《政府采购法》　《招标投标法》　自主创新品

[作者简介]复旦大学公共管理博士后流动站、上海WTO事务咨询中心博士后工作站博士

中国2001年加入WTO，由于美国、欧盟等发达经济体在一定程度上主动放弃了劳动密集型业以及中国贯彻出口导向型的经济发展战略，使得中国的经济规模在10年间有了显著增长，成为世界第二大经济体。2008年以来，美国、欧盟爆发金融危机，为了刺激经济，一方面采取了若干措施限制中国品出口，同时也力主中国应进一步开放本国市场，表现之一就是要求中国加入WTO的多边协定――《政府采购协议》。中国自2002年2月作为WTO政府采购委员会的观察员，截至2011年10月，已提交了两份政府采购出价清单，并准备在2011年年底提交第三份出价清单，未来出价清单中的采购主体和范围将有所扩大。由于政府采购在国民经济中占据了重要地位，加入《政府采购协议》将进一步使中国经济成为世界经济的一部分。

本文首先概述了中国目前的政府采购或者说公共采购制度，接着以《政府采购协议》为依据，对《政府采购法》、《招标投标法》及其实施细则进行合规性分析，并提出了修改建议，最后予以小结。

一、中国目前的政府采购制度

(一)《政府采购法》及其实施条例

《政府采购法》于2002年6月通过，目的是规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益。按照该法规定，“政府采购”指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

政府采购方式主要分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购等方式，公开招标应当作为政府采购的主要方式。具体到特定的政府采购程序，在采取招标方式进行政府采购时，无论是公开招标还是邀请招标，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。如果采取邀请招标方式，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择3家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。

如果在政府采购过程中生了争议，可以采取询问、质疑和投诉的方式解决争议。具体而言，供应商对政府采购事项有疑问，可以向采购人提出询问。采购人应及时答复，但不得涉及商业秘密。如果供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自身利益受损，可以在知道或者应该知道利益受损之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。如果质疑供应商对答复不满意或者采购人未在规定时间内答复，可以在答复期满后15个工作目内向同级政府采购监督管理部门投诉。而监管部门应当在收到投诉后30个工作日内，作出行政裁决，并以书面形式告知投诉人和相关当事人。在投诉人对上述行政裁决不服或者监管部门不作为的情形下，投诉人可以申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。

虽然《政府采购法》在很大程度上对政府采购活动进行了规范，但也存在一些问题需要明确，诸如“财政性资金”的范围、政府采购项目的属性，以及《政府采购法》和《招标投标法》之间的关系等。2010年1月，国务院法制办公布了《政府采购法实施条例(征求意见稿)》，明确了上述事宜。

有关财政性资金和视同财政性资金的范围，包括以下几类：1、财政预算资金；2、纳入财政管理的其他资金；3、以财政性资金作为还款来源的借贷资金；4、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资作担保的借贷资金。并且，只要采购部分使用了财政性资金，就需要适用《政府采购法》，这无疑显著扩大了《政府采购法》的适用范围。

有关政府采购项目的属性或者说货物、服务和工程的含义，其中货物包括有形物和无形物，后者则指商标专用权、著作权、专利权等知识权。换句话说，采购软件属于采购货物。如果一项政府采购同时包括了对货物、服务和工程的采购，则应以占项目资金比例最高的采购对象确定项目的属性。试举一例，如果某政府采购货物占比30％，服务50％，工程20％，则应认定此政府采购属于采购服务。

有关《政府采购法》和《招标投标法》的适用范围，因为政府采购也包括对工程的采购，而工程采购多采取招投标的方式，按照《政府采购法实施条例》，政府采购进行招标投标的，适用《招标投标法》，如果《招标投标法》没有规定，则适用《政府采购法》。由上述规则可见，政府采购中的工程采购优先适用《招标投标法》，《政府采购法》补充适用。

(二)《招标投标法》及其实施条例

《招标投标法》于1999年8月公布，规范中国境内进行的招投标项目。有关招投标活动的适用范围，从项目的目的或者说涉及利益的角度而言，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须适用《招标投标法》。从资金来源的角度而言，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目必须适用《招标投标法》。

招标方式可分为公开招标、邀请招标两种方式。总的来说，《招标投标法》倾向于以公开招标作为主要方式，对邀请招标做了限制性规定，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以采取邀请招标的方式。然而，《招标投标法》并未规定招投标活动的争端解决方式。

出于完善招投标规则的考虑，国务院法制办2009年9月了《招标投标法实施条例(征求意见稿)》，尤其规定了招投标过程中的争端解决方式。争端解决方式可分为提出异议、投诉及其处理3个步骤。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定，有权向招标人提出异议。招标人应当在收到异议后5个工作日内作出答复。投标人或者其他利害关系人对不同事项提出异议，按照不同情形处理：认为资格预审文件、招标文件内容违法或者不当的，应当在递交资格预审申请文件截止时间两日前或者递交投标文件的截止时间5日前向招标人提出异议；认为开标活动违法或者不当的，应当在开标现场向招标人提出异议；认为评标结果不公正的，应当在中标候选人公示期间或者被告知中标候选人后3个工作日内向招标人提出异议。

在上述情形下，招标人需要对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有关规定处理。未对异议作出答复的，招标人不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。

投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定，可以向有关行政监督部门投诉。投诉应当自知道或者应当知道违法行为之日起

10日内提起，有明确的请求和必要的合法证明材料。

按照《招标投标法实施条例》第59条第2款投诉的，应当首先提出异议。在收到招标人答复前，投标人或者其他利害关系人不得就相关事项向行政监督部门投诉，但招标人无正当理由不在规定时间内答复的除外。

行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。情况复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并书面告知投诉人和被投诉人。

(三)政府采购中的自主创新事宜

随着技术因素在经济发展中的作用日益明显，中国认识到了技术创新对于经济发展的重要性。基于此，财政部等国家部委相继了诸如《国家自主创新品认定管理办法》(试行)、《自主创新品政府首购和订购管理办法》等规范性文件，具体规定了自主创新品的认定及其优惠措施。

认定自主创新品，需要符合以下主要条件：1、具有自主知识权，要求知识权在中国境内生，这就限定了知识权的注册地为中国：2、具有自主品牌，也就是申请单位拥有品注册商标所有权；3、品创新程度高；4、品技术先进，在同类品中处于国际领先水平。

对于经认定的自主创新品，当然要在诸如政府采购等活动中给予政策性优惠，具体而言，就是在国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金开展首购、订购活动中，优先采购自主创新品。

对于首购品而言，应当符合以下条件：1、属于国家认定的自主创新品；2、生、制造供应商为在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。在首购品时，需要由财政部会同科技部等部门研究确定纳入《政府采购自主创新品目录》的首购品，在有效期内实行首购。如果进行政府采购，优先购买目录中的首购品。

对于订购品而言，应当符合以下条件：1、属于国家需要研究开发的重大创新品或技术，但目前尚未投入生和使用；2、品权益状况明确，开发完成后具有自主知识权。因为订购品的政府采购合同应当授予具有中国法人资格的企业、事业单位，所以可以推知，上述自主知识权应为在中国境内登记的知识权。

由上文可见，如果品被认定为自主创新品，就可以享受一系列的政策扶持。正因为如此，美国反对上述政策，在2010年12月的中美商贸联委会会议中，中国同意不再基于知识权的所有权或形成的地理位置而在政府采购活动中给相应品或服务以优惠。2011年，中国进一步承诺将自主创新政策与政府采购脱钩。2011年7月，科技部、发改委和财政部联合了《关于停止执行的通知》。可以这么认为，自主创新品制度已经不再实施了。似乎可以这么认为，在世界经济一体化的趋势下，通过国内的公共采购优惠措施鼓励创新，未必见得一定有效。

二、《政府采购法》及其实施细则的修改与完善

(一)《政府采购法》的修改建议

1、完善《政府采购法》有关主体的规定

按照现行《政府采购法》及其实施条例，政府采购的主体包括国家机关、事业单位和团体组织，并未将国有企业纳入政府采购的范围。按照《政府采购协议》第1条及其附录1，政府采购的主体包括中央政府实体、地方政府实体和其他实体，换句话说，在《政府采购协议》中，存在将国有企业纳入政府采购范围的法律空间。以中国为例，在2010年7月提交的第2份《政府采购协议》出价清单中，扩大了中央政府采购实体的范围，增加了15个中央部门作为中央一级采购实体。但也有观点认为，第2份出价清单并未将地方政府实体和国有企业纳入采购实体，要求扩大采购实体的范围。按照《政府采购协议》2010年版本，改变政府采购范围的标准取决于是否存在政府对有关采购的控制或影响(government control or influence over the entity's covered procurement)。按照上述标准，中国若干国有企业存在被纳入政府采购范围的可能，而这又取决于最终的谈判结果。出于完善立法的考虑，建议修改《政府采购法》第2条，在政府采购主体中增加“其他实体”，并在法条或者实施条例中明确“其他实体”的含义及其认定标准和主管机关，为将国有企业纳入政府采购范围预留空间。

2、改变现行的争议解决程序，建立司法审查制度

按照《政府采购法》第51－58条，供应商对政府采购事项有疑问的，可以采取询问、质疑和投诉的方式，试图解决争议。如果对投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理，投诉人可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，也就是说，投诉是行政复议或者行政诉讼的前置程序。《政府采购协议》鼓励采购机构和供应商通过协商解决争议，并且给供应商提供了不少于10天的时间准备和提交质疑，自其获悉或理应获悉质疑要求之日起计算。并且应建立公正的行政或司法机关解决争议，该机关独立于采购机构。由此可知，《政府采购法》与《政府采购协议》关于争端解决的规定并不一致。

就此而言，我们似乎可以提出以下建议；在供应商认为自己在政府采购过程中权益受损的，可以自知道或应当知道权益受损之日起10个工作日内，提起行政复议或者行政诉讼。有关行政诉讼依据的法律渊源，可以参照最高人民法院关于审理反倾销、反补贴行政案件的规定，对可受理的具体行政行为范围、举证责任予以明确规定，并且规定，没有记入案卷的事实材料不能作为认定行为合法的根据。

3、政府采购中的期间规定要符合《政府采购协议》

按照中国现行《政府采购法》，在采取招标方式进行政府采购时，无论是公开招标还是邀请招标，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。而《政府采购协议》则根据不同情况规定了不同的投标期间：公开招标情形下的期间不少于40天，选择性招标情形下的期间不少于25天。总而言之，《政府采购协议》根据不同的招标类型规定了不同的招标期间，并且做出了若干特别规定，中国现行《政府采购法》中的期间规定有必要改变。

上述内容为中国现行《政府采购法》明显与《政府采购协议》不一致之处。就立法宗旨而言，《政府采购法》强调政府采购应当促进中小企业发展，采购本国的货物、工程和服务，这都与《政府采购协议》不一致。

(二)《政府采购法实施条例》(征求意见稿)的修改建议

1、非公开招标方式存在滥用的可能

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，即便货物或服务项目在公开招标具体数额以上，在3种情形下仍然可以采取非公开招标的方式。。而按照《政府采购协议》，除了若干种有限的例外情形外，都应该在报纸或电子媒体上预定采购的公告。而且，《政府采购协议》中的例外基于供应商的法律、商务和技术能力，而非采购程序、招标项目的特殊性。似乎可以这么认为，《政府采购协议》中的规定更具有可操作性，中国实施条例的规定有待明确。

2、“国家秘密”、“商业秘密”的定义有待明确

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，政府采购项目、采购程序性文件、采购结果等信息应当公开，但涉及国家秘密或商业秘密的除外。。按照《中华人民共和国保守国家秘密法》，“国家秘密”指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定的时间内只限一定范围的人员知悉的事项，领域涉及国家事务重大决策、国防建设和武装力量活动、外交和外事领域、国民经济和社会发展中的秘密事项等领域。由于军事采购由中央军事委员会另行制定规则，政府采购中的国家秘密含义为何，有待明确。“商业秘密”，一般指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。至于政府采购中的“商业秘密”的含义，也有待明确。“国家秘密”和“商业秘密”含义的无限制扩张，会缩小政府公开采购的范围。

3、“本国货物”的界定应符合一般的原地规则

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，“本国货物”指在中国境内生，且国内生成本超过一定比例的最终品。国内生成本比例：(品出厂价格－进口价格)／品出厂价格。有观点认为，上述计算公式过于复杂，实践中难以操作。按照《原地规则协定》，确定原地应主要依据“实质性改变”规则，当然也可以适用从价百分比标准，但是应该标明计算百分比的方法。就上述规则而言，明显采用了从价百分比标准，同时附加了在中国境内生的条件，似乎过于复杂。

三、《招标投标法》及其实施细则的修改与完善

(一)《招标投标法》的修改建议

1、明确《政府采购法》和《招标投标法》的关系

有关《政府采购法》和《招标投标法》之间的关系，一直存在争议。通常而言，在中国境内的工程建设项目招投标活动适用《招标投标法》，当政府进行工程建设项目时，主要适用《招标投标法》而非《政府采购法》，《政府采购法实施条例》(征求意见稿)也明确了这一点。当政府采购工程以外的货物、服务时，则适用《政府采购法》。国有企业、国有控股企业使用财政性资金采购工程建设项目，适用《招标投标法》。总而言之，存在《政府采购法》、《招标投标法》适用于同一项目的情形，也存在各自单独适用的情形，就法律适用的主体和对象而言，存在密切的联系。

就现状而言。按照中国欧盟商会的观点，适用《政府采购法》进行的采购市场规模约为8422亿元，而适用《招标投标法》进行的采购市场规模约为7.12万亿元。前者包括政府办公楼的修建与维护、设备的采购等，主体包括各级政府机关和事业单位，但不适用于国有企业；后者包括发电供电、公共运输等，主体包括国有企业和民营企业。就涉及金额而言，适用《招标投标法》的市场规模更大。

就法律的执行机构而言，《政府采购法》由财政部执行，而《招标投标法》由中央和地方发展和改革委执行。而且，前者规定了询问、质疑和投诉程序，而后者并没有规定争端解决程序。

如果中国加入政府采购的主体包括了中央政府实体、地方政府实体和国有企业，那上述实体的采购活动和适用法律就必须符合《政府采购协议》。目前上述实体的工程建设项目招投标活动适用《招标投标法》，中央政府实体、地方政府实体采购除了工程以外的货物、服务，则适用《政府采购法》，国有企业的一般采购活动则受《民法通则》、《合同法》等一般民事法律规范，上述法律都必须符合《政府采购协议》的具体规则。

2、《招标投标法》中的期间规定要符合《政府采购协议》

按照《招标投标法》，对于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之曰起至投标人提交投标文件之日止，最短不得少于20日。而按照《政府采购协议》，公开招标情形下的期间是不少于40天，选择性招标情形下的期间是不少于25天，《招标投标法》中的期间规定有必要符合《政府采购协议》。

(二)《招标投标法实施条例》(征求意见稿)的修改建议

1、招标公告的应符合《政府采购协议》

按照《招标投标法实施条例》(征求意见稿)，应在国家或者省级发展改革部门指定的报刊、信息网络等媒介上招标公告。上述规定自然符合《政府采购协议》。由于中国公共采购的适用法是《政府采购法》、《招标投标法》，前者主管部门是财政部门，信息也需要遵守财政部门的规定，于是就可能生了由不同主管部门指定的不同的信息媒体。由于目前政府采购和工程招投标的主管部门不同，信息媒体也可能不同，似乎有必要统一信息媒体。当然，将不同的媒体都纳入《政府采购协议》附录，也是符合《政府采购协议》的做法。

2、争端解决程序要符合《政府采购协议》

《招标投标法实施条例》(征求意见稿)规定了招投标过程中的争端解决程序，很大程度上弥补了《招标投标法》的不足。按照实施条例，解决争议的方式有异议和投诉两种方式。如果投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件内容违法或不当、开标活动违法或不当、评标结果不公正的，需要先异议，然后再投诉，也就是将异议作为投诉的前置程序。该条例并没有规定行政诉讼的救济方式。

《政府采购协议》要求建立公正的行政或司法机关处理争议。当前，中国的公共采购因监管机构的不同而分别受财政部门、发展改革部门监管，在适用《政府采购法》的情形下，可以通过行政复议、行政诉讼的途径解决争议，而在适用《招标投标法》的情形下，只能通过行政途径解决争议。就目前中国加入《政府采购协议》的谈判而言，存在将国有企业纳入政府采购范围的可能，国有企业采购存在适用《招标投标法》的情形，于是就可能生同为政府采购而争议解决途径不同的情形，与《政府采购协议》要求建立统一的国内审查程序规定不一致。所以，似乎可以将《政府采购法》及其实施条例中的争端解决方式也适用于招标投标活动，也就是实现了争端解决程序的统一，使《政府采购法》、《招标投标法》规定一致，符合了《政府采购协议》。

四、小结

政府投资条例篇5

中华人民共和国宪法第十九条规定:国家发展社会主义的教育事业，举办各种学校，发展高等教育，发展各种教育设施，鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。1995年颁布实施的《教育法》以专章形式，明确了包括高等教育投入在内的教育投入法律依据;1998年颁布实施的《高等教育法》，进一步细化了高等教育投入和条件保障有关规定。另外《民办教育促进法》等法律和法规也对规范高等教育投入提出了明确要求。以上法律为保障高等教育投入起到了巨大作用，但总的来讲，中国高等教育投入状况并不理想，根本症结在于立法缺陷。主要表现在以下几个方面:

1.国家高等教育财政投入缺少可操作的依据。教育财政投入经费占国内生产总值(GDP)的比例，是反映评价政府教育财政投入水平的通用指禄《教育法》规定:国家财政性教育经费支出占GDP的比例应当随着国民经济的发展和财政收入的增长逐步提高，全国各级财政支出总额中教育经费所占比例应当随着国民经济的发展逐步提升《高等教育法》规定:国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制;国务院和省级政府要保证国家兴办的高等教育的经费逐步增长。1993年党中央、国务院的《中国教育发展与改革纲要》中要求，到2000年国家财政教育经费支出占GDP的比例达到4%，但非强制性要求。据教育部统计，2000年至2008年中国教育财政投入占GDP的比例长期徘徊在3%左右，2012年才真正达到4%，低于发达国家6%和发展中国家4%的平均水平。另外，按照国际惯例，高等教育投入占教育投入的20%左右，而中国一直维持在10%左右。需要从法律角度明确有关比例，增强各级政府对高等教育投入的刚性要求。

2.对资金投入缺乏严格考核监督，责任虚置。中国《高等教育法》中没有对因资金投入使用不符合有关法律条文的处罚性规定;《教育法》中仅规定:违反国家有关规定不按照预算核拨教育经费的，由同级人民政府限期核拨，情节严重的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，责任主体不明确，处罚也明显缺乏力度，加之教育投资大、见效慢和官员任期制影响，地方政府一般都不愿将钱投到不能立即出政绩的教育事业。另外，中国现行的政府预算科目中，按预算等级依次分为类、款、项、目四级，人民代表大会审批政府总预算时只审到类级，1999年财政部将教育事业费升格为类级，但教育基本建设费仍设在款级科目中。因此，在人大审批政府总预算时较难对教育预算单独审批，只能在审批预算执行情况报告时才能了解到教育预算的情况，这对于增加教育预算的透明度、加强公众监督、保证教育投入很不利。

3.高校校办产业、捐赠等多元化投入机制缺少法律规范。院校利用自身人才、实验设施等优势兴办产业、提供管理咨询服务、转让专利以及接受社会捐赠等是各国高等教育资金来源的重要渠道。比如，2002年耶鲁大学捐赠基金收入占学校总经费的28 %，麻省理工学院捐赠收入占学校总经费的20 % }z}。很多国家确立了相应的激励措施鼓励社会向教育捐赠。中国《教育法》第53条、《高等教育法》第60条也规定了国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人向高等教育投入。但在中国高等教育校办企业和社会捐资仅分别占总经费的1%左右，远低于英、美等国约4%的平均水平。

4.高等教育投入分配机制、收费制度和资金使用效率偏低。1986年10月，财政部、国家教委了《高等学校财务管理改革实施办法》规定高校年度教育事业费预算，由主管部门按照不同科类、不同层次学生的需要和学校所在地区的不同情况，结合国家财力的可能，按综合定额加专项补助的办法进行核定。该方法量化容易，透明度高，拨款多少直接与事业任务挂钩，但这种方式仅仅以学生数作为单一的政策参数，忽略了其他参数，尤其是反映资源利用率的参数对学校办学行为的激励作用，容易导致高校为了争取较多经费盲目扩大招生规模，难以调动高校提高教育和科研质量积极性，理应根据《高等教育法》的规定作出修订。

5.对高等教育资金投入缺乏有效制约和监督。近年来，少数地方政府和高校暴露出的巨额资金违规审批使用并造成重大损失的问题，触目惊心。分析其原因，主要是《教育法》和《高等教育法》中都没有设置对国家高等教育投入使用的监督制约措施。具体讲，一方面中国现行的拨款体制是政府、高校两者构成的二元体制，拨款全过程政府直接干预，容易产生随意性、不公正性、低效性以及资源寻租行为;另一方面，对有关资金使用缺乏严格监督，高校领导干部经济责任交接、经济责任审计等都属于事后监督，事前和事中扩大公开的民主监督很不到位。

二、美国和英国高等教育投入立法的经验启示

美、英两国是世界上高等教育发展最早、制度最成熟的两个国家，都非常重视通过立法保障高等教育的经费科学投入。美国1965年11月8日制定了联邦《高等教育法》，先后于1968年、1972年、1976年、1980年、1986年、1992年、1998年、2005年进行了8次重要修订和补充，因美国高等教育实行分权管理，联邦政府在行政上不能对高校实施直接管理，主要通过改进高等教育投入立法，采用经济手段推动实现高等教育宏观管理目标。有学者认为，美国联邦《高等教育法》实质就是一部高等教育投入法。英国政府1944年颁发了《教育法》，奠定了现代教育发展的基础，该法总共有5章122条，在该法的第四部分有犯条，就教育经费、奖学金、补助费、捐赠、教师工资等有关教育财政投入的内容作了详尽的规定;1988年颁布了《教育改革法》，再次对高等教育管理体制、经费分配办法、学校经营自主权等做出了改进和规定。

1.建立财政投入为主的多元投入模式。《美国搞等教育法》及其修正案明确规定了联邦政府向全国公立和私立院校提供长期资助的计划，为高等教育发展提供了财政保障;英国《教育改革法案》提出要完善高等教育经费的分配办法，鼓励多种渠道的资金来源。两国均制定相应的具体政策，比如:美国政府对向学校捐赠物品和资金的个人和法人实行免税或扣除部分所得金额，捐款作为亏损等减免税金的政策，鼓励个人或者法人捐赠;英国在法律保障和政策上对高校社会服务和捐赠给予优惠，捐赠者往往以得到某项知识产权为条件。美国2004-2005年高等教育经费中，联邦、州和地方三级政府拨款占64%学生缴纳的学杂费占16%，高校利用自身优势开展校企合作研究、人才培训、管理咨询、校办企业等服务性收入占17%，接受捐赠、发行、招收国外留学生等其他收入占21%。英国1999-2000年高等教育经费中，政府拨款占40.3 %，政府及社会提供的科研经费占15.4%，学费和助学金占22.5 %，社会捐赠、咨询服务、招收国外留学生等其他服务收入占21.8 %。

2.实行财政资金分类投入方式。根据有关法律法规，美、英两国对高等教育的投入主要由教学投入、科研投入和学生资助三部分构成，既注重公平，又注重奖优罚劣，推动院校间竞争。美国《高等教育法》规定，联邦政府侧重于对学生的资助和科研项目投入，为适应科学技术发展进步，专门设立了国家需要领域研究生和研究生院资助等项目，由院校间公开竞争获取。英国高等教育投入中，教学投入约占60 %，科研投入约占20 %，学生资助等其他投入约占20 % 。

3.制定具体政策提高财政投入绩效。美国《高等教育法》要求对大学生的助学金、奖学金和贴息贷款等资助，都要通过严格的需求分析程序，保证资助最需要的儿《高等教育法》修订都会根据国会顾问委员会的调查研究结论对需求分析的计算方法做出具体而详尽的规定。美国肯塔基州还建立了高等教育财政投入绩效评估机制，通过2个指标衡量财政投入绩效。

4.注重发挥第三方的协调监督作用。英国1992年颁布的《继续和高等教育法》，成立统一的高等教育拨款机构高等教育基金会，通过政府拨款中介高校的三元拨款体制，对高等教育经费进行分配，并据此平台健全高等教育资金投入协商机制，鼓励高校加强与工商界联系合作，开拓资金来源。

三、完善高等教育投入立法建议

针对中国现行高等教育投入立法存在的缺陷与不足，借鉴有关国家经验，建议专门制定《高等教育投入条例》或者修订《高等教育法》，在相关高等教育投入配套性法律法规上进一步完善。

1.进一步明确多元投入原则。高等教育具有明显的公共性、竞争性和外部性，属于准公共产品在有关法律规定中，必须按照准公共产品收益成本分担原则，进一步明确政府、社会和受教育个人三位一体的经费筹措机制。

2.进一步细化高等教育财政投入规定。主要以法律法规形式，明确三个比例:国家财政性教育经费支出占GDP的比例、各级财政支出总额中教育经费所占比例、高等教育占国家教育投资比例。

3.进一步改革完善相关税收法律制度。规定公民或社会捐赠财产用于高等教育等公益事业的，依法享受税收优惠与减免;对高等学校经营与服务收入实行税收优惠政策，免征营业税和企业所得税，并要求经营与服务收入直接用于高等教育不低于一定比例;设立高等教育制度，为高等教育广泛筹集资金。

4.进一步改革高等教育预算方法。将教育事业费款级和教育基本建设费款级合并，升格为教育经费类，便于各级人民代表大会按照法律规定审议和监督同级人民政府教育经费支出;制定具体程序，赋予教育部门对教育经费预算的编制权以及对教育经费的分配权、管理权，真正实现教育事权和财权的统一。

5.建立效率优先的收费和国家投入机制。建立大学生学杂费调整制度，与年人均GDP和收入、物价水平、培养成本、培养质量等相联系。将高等教育投入分为教学投入、科研投入和学生资助，教学投入根据学校学生数量、教学指标、科研指标和财务与资源管理指标，在保证公平、兼顾绩效基础上核拨; 科研投入充分引入竞争机制，通过公开招标方式核拨;学生资助制定严格的需求分析指标和程序，确保资助最需要的人。

政府投资条例篇6

内容提要： 在国际投资条约自由化的趋势下，一些发展中国家相继接受了ICSID的全面管辖权、宽泛的间接征收定义等自由化条款，给国家的外资管辖权带来挑战。为此，应采取例外规定、限制间接征收等防御性条款，以保障国家基于环境、国家安全等政策的需要对外资实施必要的管制措施。自1998年以来，我国投资条约的内容日趋自由化，研究在BIT中采取适当的防御性规定、避免类似阿根廷不慎放权的教训，是当前我国BITs实践的迫切需要。

20世纪80年代以来，国际投资规则就呈现出自由化发展的态势。一方面，各资本输入国尤其是一些发展中国家为吸引外资纷纷修改其国内外资法，取消对外资准入的限制，提高外资保护标准；另一方面，以美式BITs为代表的自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道，其内容陆续为其他国家间的双边投资条约、区域性多边投资条约所效仿。一些发展中国家为了解决债务危机或出于吸引外资的需要，在BITs中对发达国家的高标准要求相继作了让步或妥协，有的却在实践中“不慎放权，如潮官司”。而发达国家之间的投资条约实践表明，这些自由化内容的投资条约也有贬损国家主权的嫌疑，如在NAFTA体制下，投资争端中有大约60％是由美国投资者对加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府对美国政府提起的，某些案例还引起了这些国家各界广泛的关注。自由化的投资条约无疑是对东道国外资管辖权的一种限制，因此东道国必须审慎设计一些针对性、防御性的条款，在投资条约自由化和国家主权之间保持平衡。

一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突

根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为，对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东道国主权危机的直接原因，具体表现如下：

（一）关于间接征收的认定

关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”，[1]导致在认定间接征收上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OECD多边投资协议（MAI）的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即使这些措施并没有影响到投资的所有权）、强制销售等等，虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外，20世纪90年代后期在NAFTA体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国主权的案件，如美国Metalaclad公司诉墨西哥案、美国Ethyl公司诉加拿大案、加拿大Methanex公司诉美国案，这些案例表明东道国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收，给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。

（二）投资者—国家仲裁机制

在20世纪五六十年生了大量因东道国征收、国有化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权，确保东道国主权及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来在国际投资自由化发展的背景下，一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而ICSID仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东道国承担责任，而置东道国的经济主权于不顾。[4]

（三）有关公平公正待遇解释的争议

在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。

如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”，拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第1105条（最低待遇标准）的规定。值得注意的是，依据1105条A节的规定，缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务，习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]所以，该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议，人们普遍认为，随意施加给东道国以投资法透明度义务，并将之作为最低待遇标准的要求，加重了东道国在投资法上的义务，而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释，势必使得东道国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇，这样就会危及到政府对环境管制的权利。在 NAFFA其他几个案例中，也存在类似问题。如波普与塔波特公司诉加拿大政府案中，仲裁庭认为，NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。而在梅耶公司诉加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAFFA第1105条（最低待遇标准）的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的，并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。

笔者认为，在投资条约中，“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用，一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来，在国际法上没有获得普遍支持，国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念，广大发展中国家都没有接受这一概念，更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。 NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国是否遵守公平公正待遇，并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据，对东道国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。

（四）其他争议较多的问题

东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判断，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也容易引起争议。

对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法，如EIPaso诉阿根廷案和BP-Pan American诉阿根廷案的仲裁庭判定，美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]

二、国际投资条约中防御性条款设置的模式

为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。

（一）例外条款的适用

从投资条约的实践来看，为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式：[7]

1．通过附录规定的例外：许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外，对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛，它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外，还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。

2．在条约正文中，通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外：有的条约列举了税收措施、强制许可措施等，如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定：本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施，它相对于上述附录所规定的例外，反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图，或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。

3．以GATT20一般例外为模版的一般例外：东盟自由贸易协定第13条规定：对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制，本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施：（a）为保护国家安全和公共道德所必需的；（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……

这种例外方式一般是在自由贸易协定（含投资内容）中，会产生一系列问题，成员国能否将之作为征收行为的借口？什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准？WTO贸易法上的判断标准能否借用？这些问题都还没有明确的答案。

（二）限定间接征收的范围

自从美国、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控，并引起公众和国内各界的不满和批评之后，美、加政府立即作出反应，在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定一些标准，来限定征收范围扩大化的趋势，试图在一定程度上保障东道国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定，应该以事实为基础，逐案考察多种因素认定是否构成间接征收，这些因素包括：“1．尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收；2．政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度；3．政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象，但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。

此外，美国——乌拉圭BIT附件第4条第2款规定：“除非特别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的，列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外，这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下，确保国家的经济主权不受威胁。

2004年，加拿大BIT范本作了与美国相似的规定。总之，发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。

（三）澄清一些关键术语

宽泛的投资定义已经成为当前BITs的普遍做法，投资定义越宽泛，东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式：“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义，要求投资至少应具有下列特点：1．对资本或其他资产的承诺；2．预期获得利润；3．承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义，[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。

对于国民待遇，美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念，从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法，虽然目前并没有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇，但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。

（四）对投资者——国家争端的防御性规定

在BITs中，东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交ICSID国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势，但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制，东道国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时，面临来自外国投资者的如潮诉讼，阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此，针对国际投资的争端解决，东道国应该充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]

那么对于已经在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利，为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定，可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序，而不适用于争端解决程序，并且施加“不溯及既往”的限制。

至于保护伞条款，哥伦比亚BIT范本干脆不含有任何保护伞条款，以免引起不必要的争议。[13]

（五）序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款

依据条约法解释的基本原则，序言可以作为条约实质性条款解释的辅助，传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的，如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为：缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作，达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性，那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时，仲裁庭对相关条款进行解释认定时，就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的，从而做出有利于投资者的裁断。

现在有越来越多的投资条约序言中明确规定，投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标，这些目标包括健康、安全、环境和消费者的保护，或者国际承认的劳工权利的维护等。如NAF-TA、能源宪章等都有正式的序言（Preamble），列出众多条约希望达到的目标。

三、我国新一资条约的内容变更

自1983年与瑞士签订双边投资条约以来，我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约，其中包括一些对原有BITs的修订。值得注意的是，与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比，近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化，总体而言，新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势，主要体现为：

（一）投资定义较为宽泛

我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是“基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定：“投资，系指为了企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约，新一资条约还是扩大了投资的范围，如以中德条约为例，概括规定了知识产权，将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，除矿产权外，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。[14]

（二）在投资条约中开始引入国民待遇

在1998年之前我国签订的BITs中，只有少数协定对国民待遇作出了规定，但在这些协定中，我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务，具有很强的弹性，有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇，而1988年中日协定正文规定的是符合现资法上国民待遇原则的措辞，但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的BITs并未真正确立国民待遇原则。

1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化，在BITS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言，如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面，又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施，通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]

从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看，大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞，正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇，附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之，虽然我国实施的还不是完全的国民待遇，但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。

（三）全盘接受ICSID仲裁管辖

我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来，又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议，提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受，这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同，也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化，而使我国面临极大风险。[16]

（四）征收与间接征收

我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收，征收补偿的标准是适当补偿，并且也没有涉及间接征收。但在新一资条约中可以很明显地看出，我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中，第4条征收与补偿第2款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称”征收“），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。

四、我国新一资条约评析

自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更，接受了一些投资自由化内容的条款，并在条约中提高对投资的保护标准，其主要原因在于：一是我国对外投资额逐年增长，对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家，因此，在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求；二是我国加入WTO之后，建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制，自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验，在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]

但是，我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时，采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策，这种做法引起了国内学者的关注、担忧，有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果，认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善，也就是并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外BITs之间的实证关系进行了考察，发现对华投资的多寡，并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的BIT，外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT，而是经济政治等综合因素共同作用的结果，所以对BIT的引资效果不宜高估。[19]

至2004年11月，我国已经对外签订了115个BITs，[20]这些国家绝大多数属于发展中国家，其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国，2004年后，我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT，[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期，与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以，我国今后面临的实际问题是：是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策，还是对发达国家和发展中国家区别对待？如前所述，在可预见的近期内，虽然我国对外投资还会有所增长，但相对于我国资本流入流出的对比数据，我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%～4.78%.所以，近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家，实行差别互惠”，[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策，以达到保护我国对外投资的目的，而与发达国家进行谈判，则应谨慎从事，设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。

五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款

由于我国投资定义较为宽泛，又将逐步接受投资的国民待遇，在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”，这些都是较易引起投资争端的条款，因此，为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁，可考虑采取以下策略：

（一）例外条款

首先，我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外，沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款；其次，应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外，把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外，给我国政府管制权留下较大的空间。

（二）间接征收问题

借鉴美国—乌拉圭BIT的规定对间接征收的范围进行限制，即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收，还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外，还可订立针对间接征收的例外条款，保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。

（三）投资争端国际仲裁和最惠国条款问题

我国近期签订的BITs对ICSID仲裁管辖权全盘接受，并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化，对此，我国已有许多学者表示担忧，并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式，采取一揽子部分接受为原则，逐案酌情接受为例外的立场，在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞，明确其不适用于程序性规定，不是用争端解决问题，防止IC-SID管辖权的扩大化。[23]

（四）其他防御性条款或措辞

如前所述，我国目前所签订的BITs中的引言部分采取的均是表达促进保护投资意愿的措辞，今后也可考虑加入体现缔约方要保护其他公共利益、国家安全目标的措辞，留下一定的政策空间。对于国民待遇，我国在进行BIT谈判时应尽量争取采取国民待遇例外清单的方式；至于保护伞条款问题，我国一些投资条约中相继纳入了含有保护伞含义的条款，但外国投资者并不能仅仅依据其主张BIT下的国际索赔，一些西方学者开始探讨这种可能性，甚至对外国投资者与我国国有企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁进行分析。[24]笔者认为，虽然我国不用像哥伦比亚那样完全在BIT中取消保护伞条款，但可以与投资者签订具体合同明确合同争议适用的法律为我国国内法，而非BIT，即可有效避免将合同争议上升到BIT下的争议。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以免与来自发达国家的投资者就公平公正待遇这种含混条款发生纷争。

注释：

[1]《美国——阿根廷双边投资协定》第4条第1款。

[2]参见刘笋：《从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向》，载《比较法研究》2003年第2期，第26页。

[3]据联合国贸易与发展委员会统计，截至1994年止，世界已知的国际投资仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61个被诉国家中，有47个是发展中国家，占77%.参见单文华：《卡尔沃主义的“死亡”与“再生”》，载《国际经济法学》2006年第13卷第1期，第194页。

[4]魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第133页。

[5]余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA的实践产生的几点思考》，载《法商研究》2005年第3期，第43页。

[6]詹晓宁：《投资者与国家争端解决的最新发展》，载《国际经济合作》2007年第9期，第9页。

[7]Howard Mann： Investment Agreements and the Regulatory State： Can Exceptions Clauses Create a Safe Haven for Governments？

had.org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp．浏览时间：2007年12月10日。

[8]参见曾华群：《变革时期双边投资条约的实践述评》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第9页。

[9]THE COLOMBIAN BIT MODEL， iisd. org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp， iisd. org，浏览时间：2007年12月10日。

[10]墨西哥定义对企业债券、对企业的贷款等投资形式要求期限3年以上。

[11]参见蔡从艳：《不慎放权，如潮官司——阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训》，载《国际经济法学刊》第13卷第1期，第207页。

[12]参见陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》，载《国际经济法学刊》第13卷第1期，第3页。

[13]Pilar. V. Ceron： THE COLOMBIAN BIT MODEL，www . iisd. org．浏览时间2007年12月10日。

[14]崔彦坤：《中国缔结双边投资条约的新发展——从新旧中德双边投资保护与促进协定的比较的视角分析》，载《法制与社会》2007年第3期，第705页。

[15]中德投资保护促进协定议定书第3条：关于第2条和第3条，中华人民共和国方面，第2条第三款和第3条第二款（即国民待遇条款）不适用于（一）任何现存的在其境内维持的不符措施；（二）这种不符措施的持续；（三）任何对这种不符措施的修改，但修改不能增加措施的不符程度。中华人民共和国将采取所有适当的措施逐渐地撤除这些不符合措施。

[16]《国际经济法学刊》2006年第13卷第I期中有专文论证我国全盘接受ICSID仲裁的不妥及风险，并讨论解决对策。参见魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》；王海浪：《“落后”还是“超前”？》。

[17]Stephan W. Schill： Tearing down the great wall： The new generation investment treaties of the People’s republic of China， Cardozo Journal of In-ternational and Comparative Law， Winter， 2007.

[18]张晓斌：《双边投资条约引资效果的经验分析》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第269页。

[19]陈安：《区分两类国家，实行差别互惠》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第56页。

[20]前引[4].

[21]见商务部网站。

[22]前引[19].

政府投资条例篇7

一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突

根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为，对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东道国危机的直接原因，具体表现如下：

（一）关于间接征收的认定

关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”，[1]导致在认定间接征收上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OECD多边投资协议（MAI）的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即使这些措施并没有影响到投资的所有权）、强制销售等等，虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外，20世纪90年代后期在NAFTA体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国的案件，如美国Metalaclad公司诉墨西哥案、美国Ethyl公司诉加拿大案、加拿大Methanex公司诉美国案，这些案例表明东道国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收，给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。

（二）投资者—国家仲裁机制

在20世纪五六十年生了大量因东道国征收、国有化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权，确保东道国及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来在国际投资自由化发展的背景下，一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而ICSID仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东道国承担责任，而置东道国的经济于不顾。[4]

（三）有关公平公正待遇解释的争议

在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。

如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”，拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第1105条（最低待遇标准）的规定。值得注意的是，依据1105条A节的规定，缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务，习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]所以，该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议，人们普遍认为，随意施加给东道国以投资法透明度义务，并将之作为最低待遇标准的要求，加重了东道国在投资法上的义务，而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释，势必使得东道国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇，这样就会危及到政府对环境管制的权利。在NAFFA其他几个案例中，也存在类似问题。如波普与塔波特公司诉加拿大政府案中，仲裁庭认为，NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。而在梅耶公司诉加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAFFA第1105条（最低待遇标准）的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的，并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。

笔者认为，在投资条约中，“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用，一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来，在国际法上没有获得普遍支持，国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念，广大发展中国家都没有接受这一概念，更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国是否遵守公平公正待遇，并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据，对东道国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。

（四）其他争议较多的问题

东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判断，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也容易引起争议。

对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法，如EIPaso诉阿根廷案和BP-PanAmerican诉阿根廷案的仲裁庭判定，美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]

二、国际投资条约中防御性条款设置的模式

为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。

（一）例外条款的适用

从投资条约的实践来看，为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式：[7]

1．通过附录规定的例外：许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外，对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛，它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外，还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。

2．在条约正文中，通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外：有的条约列举了税收措施、强制许可措施等，如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定：本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施，它相对于上述附录所规定的例外，反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图，或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。

3．以GATT20一般例外为模版的一般例外：东盟自由贸易协定第13条规定：对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制，本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施：（a）为保护国家安全和公共道德所必需的；（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……

这种例外方式一般是在自由贸易协定（含投资内容）中，会产生一系列问题，成员国能否将之作为征收行为的借口？什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准？WTO贸易法上的判断标准能否借用？这些问题都还没有明确的答案。

（二）限定间接征收的范围

自从美国、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控，并引起公众和国内各界的不满和批评之后，美、加政府立即作出反应，在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定一些标准，来限定征收范围扩大化的趋势，试图在一定程度上保障东道国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定，应该以事实为基础，逐案考察多种因素认定是否构成间接征收，这些因素包括：“1．尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收；2．政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度；3．政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象，但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。

此外，美国——乌拉圭BIT附件第4条第2款规定：“除非特别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的，列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外，这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下，确保国家的经济不受威胁。

2004年，加拿大BIT范本作了与美国相似的规定。总之，发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。

（三）澄清一些关键术语

宽泛的投资定义已经成为当前BITs的普遍做法，投资定义越宽泛，东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式：“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义，要求投资至少应具有下列特点：1．对资本或其他资产的承诺；2．预期获得利润；3．承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义，[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。

对于国民待遇，美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念，从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法，虽然目前并没有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇，但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。

（四）对投资者——国家争端的防御性规定

在BITs中，东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交ICSID国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势，但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制，东道国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时，面临来自外国投资者的如潮诉讼，阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此，针对国际投资的争端解决，东道国应该充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]

那么对于已经在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利，为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定，可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序，而不适用于争端解决程序，并且施加“不溯及既往”的限制。

至于保护伞条款，哥伦比亚BIT范本干脆不含有任何保护伞条款，以免引起不必要的争议。[13]

（五）序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款

依据条约法解释的基本原则，序言可以作为条约实质性条款解释的辅助，传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的，如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为：缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作，达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性，那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时，仲裁庭对相关条款进行解释认定时，就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的，从而做出有利于投资者的裁断。

现在有越来越多的投资条约序言中明确规定，投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标，这些目标包括健康、安全、环境和消费者的保护，或者国际承认的劳工权利的维护等。如NAF-TA、能源等都有正式的序言（Preamble），列出众多条约希望达到的目标。

三、我国新一资条约的内容变更

自1983年与瑞士签订双边投资条约以来，我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约，其中包括一些对原有BITs的修订。值得注意的是，与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比，近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化，总体而言，新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势，主要体现为：

（一）投资定义较为宽泛

我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是“基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定：“投资，系指为了企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约，新一资条约还是扩大了投资的范围，如以中德条约为例，概括规定了知识产权，将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，除矿产权外，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。[14]

（二）在投资条约中开始引入国民待遇

在1998年之前我国签订的BITs中，只有少数协定对国民待遇作出了规定，但在这些协定中，我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务，具有很强的弹性，有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇，而1988年中日协定正文规定的是符合现资法上国民待遇原则的措辞，但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的BITs并未真正确立国民待遇原则。

1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化，在BITS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言，如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面，又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施，通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]

从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看，大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞，正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇，附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之，虽然我国实施的还不是完全的国民待遇，但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。

（三）全盘接受ICSID仲裁管辖

我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来，又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议，提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受，这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同，也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化，而使我国面临极大风险。[16]

（四）征收与间接征收

我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收，征收补偿的标准是适当补偿，并且也没有涉及间接征收。但在新一资条约中可以很明显地看出，我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中，第4条征收与补偿第2款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称”征收“），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。

四、我国新一资条约评析

自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更，接受了一些投资自由化内容的条款，并在条约中提高对投资的保护标准，其主要原因在于：一是我国对外投资额逐年增长，对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家，因此，在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求；二是我国加入WTO之后，建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制，自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验，在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]

但是，我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时，采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策，这种做法引起了国内学者的关注、担忧，有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果，认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善，也就是并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外BITs之间的实证关系进行了考察，发现对华投资的多寡，并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的BIT，外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT，而是经济政治等综合因素共同作用的结果，所以对BIT的引资效果不宜高估。[19]

至2004年11月，我国已经对外签订了115个BITs，[20]这些国家绝大多数属于发展中国家，其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国，2004年后，我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT，[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期，与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以，我国今后面临的实际问题是：是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策，还是对发达国家和发展中国家区别对待？如前所述，在可预见的近期内，虽然我国对外投资还会有所增长，但相对于我国资本流入流出的对比数据，我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%～4.78%.所以，近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家，实行差别互惠”，[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策，以达到保护我国对外投资的目的，而与发达国家进行谈判，则应谨慎从事，设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。

五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款

由于我国投资定义较为宽泛，又将逐步接受投资的国民待遇，在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”，这些都是较易引起投资争端的条款，因此，为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁，可考虑采取以下策略：

（一）例外条款

首先，我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外，沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款；其次，应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外，把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外，给我国政府管制权留下较大的空间。

（二）间接征收问题

借鉴美国—乌拉圭BIT的规定对间接征收的范围进行限制，即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收，还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外，还可订立针对间接征收的例外条款，保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。

（三）投资争端国际仲裁和最惠国条款问题

我国近期签订的BITs对ICSID仲裁管辖权全盘接受，并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化，对此，我国已有许多学者表示担忧，并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式，采取一揽子部分接受为原则，逐案酌情接受为例外的立场，在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞，明确其不适用于程序性规定，不是用争端解决问题，防止IC-SID管辖权的扩大化。[23]

政府投资条例篇8

关键词：政府投资项目 审计监督 探讨

近几年来随着城市化建设步伐的加快，各级政府在城市建设和公益事业等一大批政府投资项目中投入了大量的财政资金，政府投资项目已成为我国当前经济发展的重要构成要素，对推动地方经济的发展起着不可磨灭的作用。各级政府及相关部门在制定一系列相应的法律规章，规范政府投资项目管理的同时，也积极采取有效措施加强政府投资项目的监督管理，以有效提高项目资金使用效益。然而在对政府投资项目建设资金使用的监督和管理过程中，尤其涉及到政府投资项目工程竣工验收、造价确认和决算审核等方面，政府审计部门和其他部门的工作产生了交叉重叠，呈现出“工作交叉、各自为政，多头管理”的局面。本文拟从政府投资项目管理方面，就审计部门在政府投资项目管理中的职能定位、程序环节以及与政府其他管理部门的关系等方面作一些探讨，以供商榷。

一、审计监督的设置不应成为另一个政府部门行使正常工作职能的前置条件

根据《审计法》和《审计法实施条例》规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”其审计的内容应该是国家建设项目本身的财政财务收支的真实、合法和有效性，其审计对象则应该是项目财政财务收支的主体即建设单位，其审计程序具有独立性，不受其他部门的限制，也没有对其他部门行使职能设置限制条件的。因此，审计机关对国家建设项目的审计，应该是以建设单位为审计对象主体，以审计评价项目的预算执行或者决算包括其真实、合法和有效为目标进行审计，具有独立性，不受其他部门的限制。然而，在一些地方出台的规章制度中，却设定了“国家建设项目未接受审计不得进行工程竣工验收，也不得工程竣工决算批复”的条款，将审计的工作职能提前到工程竣工验收和工程竣工决算批复之前，这不仅给政府其他部门行使正常的工作职能设置了限制条件，而且也给审计工作带来了被动局面，造成了审计部门与政府其他部门的职能交错：一方面国家建设项目的工程竣工验收和交付使用的时间都是当地政府或上级部门决定的，特别是一些政绩工程、为民工程的竣工验收和交付使用时间往往只会提前，不可能做到先审计后验收再交付使用；另一方面审计机关受到人员和业务的限制，也难以做到对所有的政府投资项目进行审计。这里提到的审计是指审计部门的直接审计或委托审计，不应该包括财政部门的工程审核（或称审价），因为财政部门在工程竣工决算批复之前都要进行工程直接或委托审核（或称审价）。如果审计已经包括财政部门的工程审核（或称审价），就不会存在有未经过审计的项目；如果不包括财政部门的工程审核（或称审价），那么所有的政府投资项目在工程竣工决算批复之前审计部门都要进行审计也是不符合实际情况的。

二、审计的监督职能不应与政府其他部门的管理职能相混淆

根据《审计法》、《审计法实施条例》和有关法律、法规的规定，审计机关主要对建设项目预（概）算执行过程中财务收支情况进行审计，包括对与建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支进行审计，从而保证项目建设所需资金通过正常的渠道及时、足额拨付到位，并合理分配到建设项目的各方面；根据《预算法》、《预算法实施条例》和有关法律、法规的规定，财政部门负责编制与国家财力相适应的基本建设财政预算，并对预算执行情况进行监督检查；在项目预算、工程重大变更价款方面，遵照“按计划、按预算、按合同、按进度”的原则实行政府投资项目工程款直接支付；在竣工决算方面，负责基本建设项目工程概、预、决算的审核（或称审价）和基本建设项目工程财务决算的审核批复，确认、审批政府投资项目竣工财务决算，核定新增资产，监督新增资产及时移交与登记；对政府投资重大项目进行绩效评价与考核。

从行政监督的角度看，审计部门主要履行行政监督职能，即监督政府投资和以政府投资为主的建设项目本身的财政财务收支的真实、合法和有效性。其监督的对象是项目财政财务收支的主体即建设单位；从行政管理角度看，财政部门主要履行行政管理职能，即管理政府投资和以政府投资为主的建设项目本身的资金使用的合法性和有效性。其管理的对象也应该是项目财政财务收支的主体即建设单位；从分工职责角度看，审计机关除了对建设单位和建设项目本身的审计外，还有延伸审计的职能，可以对财政部门已审核过的政府投资项目进行审计监督，但这种审计监督不能干涉其他部门正常的行政管理职责。目前有些地方的审计机关直接（或委托中介机构审计）对政府投资建设项目工程竣工决算价款（即造价）进行确认审计，并将审计结论作为最终结论，不仅在程序上不符合行政管理与监督的有关规定，容易造成政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工决算的监督缺位，而且财政部门对政府投资基本建设项目工程概、预、决算的审核（或称审价）结论和政府投资基本建设项目工程财务决算的审核批复若以审计结论为依据，还容易出现审计与财政职能的“错位”，产生以监督代替管理的现象，混淆了监督与管理的职责，导致审计机关既当裁判员，又当运动员，形成事实上的“越位”。一方面审计机关直接或委托中介机构审计得出的工程竣工决算，不可能有另外的政府监督机关进行再监督，会造成政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工决算的监督缺位；另一方面财政部门对政府投资基本建设项目工程概、预、决算的审核（或称审价）结论和政府投资基本建设项目工程财务决算的审核批复若以审计结论为依据，还会产生审计与财政的职能“错位”。这种混淆监督与管理的程序，往往容易造成管理部门难以管理，监督部门缺乏监督，还容易滋生腐败。因此，对政府投资项目的工程竣工决算的确认管理应以财政部门为主，审计部门应保持其独立的审计监督机制。审计和财政部门作为政府综合经济监督管理的行政职能部门，二者有各自的职责范围，财政属于管理类的行政职能部门，审计则属于监督类的行政职能部门，不能混淆，更不能替代，否则会造成政府部门职能混淆，职责不明，进而出现政府投资项目监督管理的越位和缺位现象。

三、审计工作的前移容易造成基本建设项目管理秩序的混乱

根据《审计法》和《审计法实施条例》的规定，审计机关主要是对政府投资建设项目的预算执行情况和决算审计，也就应以事后审计监督为主。按照正常的基本建设管理程序，建设单位竣工决算完成以后再提交审计。可是，近年来各地审计机关在国家建设项目审计中，较普遍地提前介入，开展对政府投资建设项目工程价款（即造价）的确认审计，其主要内容是通过审计确定政府投资建设项目的工程结算价格。有的通过对建设单位下达关于工程价款的审计结论，有的还对施工单位下达审计结论，由此也经常引发了施工单位对审计结论的诉讼，而且已有审计机关败诉的案例。这就涉及到三个方面的问题：一是建设项目的预算执行情况和竣工决算尚未完成，如何能提交审计？既然建设单位对建设项目的预算执行情况和竣工决算还未完成，审计如何能得出竣工决算结论？二是审计（或委托审计）得出的竣工决算结论是否正确如何判定？建设单位对自己的建设项目竣工决算都没有得出结论，审计机关如何能判定建设单位是否违反规定，犹如工厂生产的产品，自己都未检验是否合格，更没有提供市场去销售，质检部门如何能判定产品是否合格呢？处罚依据又如何确定？三是审计机关是政府综合经济监督的行政职能部门，一般不会再有政府其他的部门进行监督，又如何能监督审计（或委托审计）得出的竣工决算结论是否正确呢？可见，审计机关直接作出关于工程价款的审计结论的做法已经超出了审计权限，审计机关就建设单位与施工单位双方合同存在的争议作出审计结论是没有法律依据的，《审计法》也没有明确审计机关具有这样的权力。更重要的是，审计机关直接作出关于工程价款的审计结论的做法，也失去了自身作为监督者的身份。审计工作的前移，只会打乱基本建设项目的管理秩序。

政府投资条例篇9

关键词：招标投标;法律法规;改进整合

中图分类号：TU984文献标识码：A

随着我国市场经济的不断发展和完善，建筑市场也越来越趋于规范，尤其在招标投标方面。过去招标投标是按国家计划指令直接将工程进行发包，没有竞争，没有风险，缺乏市场意识，缺乏优价意识，建筑市场的发展几乎就没有按招标投标的程序进行，整个建筑市场缺乏生机，缺乏动力。可是现在的建筑市场在质量监督体制不断完善、计价规范不断改进，尤其招标投标工作的全面推行下，建筑市场竞争有序，朝气蓬勃，充满活力，更加公平、公正。随着建筑市场的进一步发展，根据招标投标工作的需要，不同部门根据自己的职责及权限，在招标投标领域颁布了许多法律、法规、办法及条例，但是在执行过程中也存在一些弊端，主要表现在以下几个方面。

招标投标领域文件、法规、条例太多，缺乏通用性。

国家、各省及地区为了进一步规范建筑市场，使招标投标更加公开、公平、公正，符合客观实际，从不同的角度颁布了许多与招标投标相关的法律、法规、办法及条例，如国家颁布的《建筑法》、《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《评标专家和评标专家库管理暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《建筑设计招标投标管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作台的若干意见》等。同时每一个省根据国家招标投标相关法规及招标投标市场的需要也颁布了相应的招标投标法规及条例，如甘肃省颁布了《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建筑市场管理条例》、《甘肃省工程造价管理条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分》等。这些法规条例的颁布为招标投标工作提供了法律依据，也为招标投标工作起了指导性工作，使建筑市场招标投标管理更加有形、更加透明、更加规范，监督更加有力。这些法规文件的颁布是随着招标投标工作的需要从不同的管理角度逐步颁布的，所以内容比较多，也比较全，同时也比较杂，相互之间局部也有相似、相交之处，在应用过程中感觉比较繁乱，缺乏通用性，一个问题有时很难在短时间内解决。

这些文件法规主要涉及招标投标管理、招标投标监督处罚管理、招标投标造价管理几个主要部分，如果将这些法规文件分成这几部分进行整合，形成综合性强、通用性高、应用比较方便的招标投标法规更有利于文件法规的全面贯彻执行。

（一）各地区在全面执行国家法律法规的基础上，整合一部全面综合的招标投标管理条例。如将我省的《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合纪分》进行整合，形成一部全而广的《甘肃省招标投标管理条例及办法》。根据条例及办法组成特点我们认为可以将条例分成几个章节（设想）进行整合：第一章 总说明；第二章 招投标规模范围的确定；第三章 评标委员会及评标专家管理，第一节 评标委员会，第二节 评标专家；第四章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分；第五章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理，第一节房屋建筑工程，第二节 市政基础设施工程；第六章 建设工程货物招标投标管理；第七章设计、勘察及规划和监理招标投标管理，第一节 设计、勘察及规划，第二节 监理招标投标 ；第八章 招标投标备案管理；第九章 附则。

（二）整合一部涉及面广的招标投标监督处罚条例。现在针对招标投标过程中出现的各种违规行为国家颁布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》，我省颁布了《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》等。这么多的处罚办法执行起来也是千头万绪，寻找处罚依据也很麻烦，应该根据具体违规情况整合一部涉及各方面违规的监督处罚条例及办法。我们认为整合一部名为《建设项目招标投标监督处罚管理办法》，根据违规及处罚情况分这样几章（设想）：第一章 总则；第二章 行政监督；第三章 围标、串标的处罚；第四章 建设单位及施工单位违规处罚；第五章 中介机构的违规处罚；第六章 安全生产处罚；第七章 诚信制度；第八章 附则。经过整合形成一部综合性极强的处罚办法，不管对施工单位还是建设单位，以及中介机构在招标投标过程中的违规处罚都可以通过一部法规做到有法可依，违法必纠的效果。

（三）整合一部与招标投标有关的造价管理条例。建设工程招标投标除考虑施工单位的综合施工力量及施工管理水平外，最主要的还要考虑施工单位的投标报价，考虑依据报价结果进行发承包及后期的结算工作，不难看出工程造价的管理在招标投标工作中占有十分重要的位置。工程造价管理根据招标投标各个环节的需要国家颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程结算办法》，我省颁布了《甘肃省建设工程造价管理条例》。我们认为也很有必要通过整合形成一部从招标投标、发承包到各种结算整个全过程的《建设工程造价管理条例》，其内容（设想）：第一章 总则；第二章 计价信息的管理；第三章 投标报价计价管理；第四章 发包承包计价管理；第五章 结算决算计价管理；第六章 计价违规处罚；第七章 附则。

以上暂定章节的划分只是一种设想，主管部门也可以根据相关规定及工作的需要重新进行整合。

根据招标投标工作的需要，通过整合，形成三部与招投标有关的文件法规，不但简单明了，而且操作方便、实用，与招标投标有关的规定显得集中，查阅便捷，给招标投标工作的顺利开展带来了极大方便。

二、有些文件法规局部内容存在相互冲突。

在招标投标这一领域不同的主管部门根据自己的职责从不同的角度颁布了相应的规章制度，比如部队上有自己的招标投标法，财政部门根据自己的职责颁布了《政府采购法》，各省参照执行。我省根据《政府采购法》制定了《甘肃省政府集中采购目录限额标准和货物服务项目公开招标数额标准》，这些规章制度的出台弥补和完善了招标投标领域的空白之处。虽然《政府采购法》对使用财政性资金集中采购货物的品种及限额规定比较明确，可是《政府采购法》中某些货物的采购和建设领域中《工程建设项目货物招标投标办法》有冲突，比如在《甘肃省政府采购法》中规定“使用财政性资金或与财政性资金配套采购政府集中采购目录以内或限额标准以上的货物、工程和服务，均属于政府采购范围”，其中“政府集中采购目录”第一款第一条通用类采购项目货物类中的电梯、锅炉，第二条专用采购项目中的工程类（30万元以上的公用房建设和宿舍建设、10万元以上装饰、维修工程），这些采购项目都属于建设工程类的，同时也属于建设行政主管部门分管的工作，这样政府采购办和建设主管部门就有冲突。这些由财政投资的工程类的项目不让建设行政主管部门进行招标投标管理，而让政府采购办组建工程类招标委员会管理招标投标是没有必要的。一方面给政府增加了负担，使政府采购办另外专门组建建筑方面的专家去管理工程类招标投标工作而影响了其它方面的工作，同时建设主管部门设有专门的建设工程方面的招标投标管理人员及庞大的建设工程方面的专家库，可以充分利用这一资源；其次也和国家颁布的建设方面的招标投标的相关法规相一致，不容易产生一些不必要的麻烦。如果将政府采购办所采购的工程类项目的招标投标工作归口于建设行政主管部门，一方面与国家的相关招标投标规定相互协调一致，而且在管理上也比较方便，避免一个工程支解成几部分进行招标投标，另一方面充分发挥了建设主管部门在这一方面的优势和权威性，也符合国家各部门专业管理职责的划分。如果按《政府采购法》执行，在表面看根据不同主部门的职责而各负其责，其实政出多门，给建设单位、施工单位带来很多工作上的麻烦，甚至产生一些不应该发生的错误。

政府投资条例篇10

[关 键 词] BOT 项目公司 法律性质 东道国

Abstract: At present,the international investment and finance mode of BOT is used more and more widely in the world. As a medium,the BOT project company plays a vital role.Therefore,it is necessary to analyse the legal nature of BOT project company to explain the legal meaning of BOT mode. Project company of BOT can be devided into two parts,including the basic legal nature and the special nature.

Key words: BOT project company legal nature the host nation

BOT(build-operate-transfer)是一种新兴的国际投融资方式，自20世纪80年代产生以来发展极为迅猛，无论是发达国家还是发展中国家都越来越多的采用BOT方式加快本国公共基础设施建设，并以之来促进本国社会公共事业的发展和带动社会经济的进步。

BOT的中文直译为建设-经营-转让，具体含义是指接受投资的东道国政府将一定期限的特许权（公共基础设施特许专营权）授予公司或企业，以协议的方式让其融资修建、经营基础设施，并从营运收入中回收对基础设施项目的投融资、维护与经营的成本费用以及获得合理的利润，特许期届满，基础设施无偿移交给东道国政府。

BOT投融资方式涉及的当事人（参与方）较为广泛，一般包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目工程建筑承包人、项目原材料供应人、项目产品或服务的购买人（使用人）、项目设施委托经营管理人，等等。在这些当事人中，项目公司处于核心的地位，其他各当事人都要与其产生特定的法律关系,项目公司是"法律调整的主要对象"。[1]BOT项目公司，一般是项目主办人在东道国依法设立的具体承办基础设施项目的企业。可以这么认为，一套完整的BOT投融资运作程序就是由项目公司与其他当事人缔结一定的法律关系（多以合同的方式）来完成。[2]因此，了解了项目公司的法律性质及其运作机理也就了解了整个BOT投融资方式的性质。

BOT项目公司的法律性质，是指项目公司的组织机构、运行机制、权利义务在法律层面上所具有的属性。项目公司作为外商投资于公共基础设施的企业，即有与一般传统外资企业相同或相似的方面，也有其独特的方面。据此，可以把项目公司的法律性质分为基本法律性质和特殊法律性质两个方面。

BOT项目公司的基本法律性质

项目公司是私营型企业。传统的基础设施都由专门的政府公共部门或其下属的国有公司进行建设、运营、管理，而在BOT方式下，政府授权私营性质的项目公司对公共设施项目进行国际的私人投融资、建设、经营、维护及获取利润。组建项目公司的股东可能纯粹的是国际私人直接投资者（包括自然人、法人），也有可能包含有接受投资的东道国政府或国有公司。在后一种情况下，项目公司仍是私营性质，否则就背离了投资人和东道国政府选择适用BOT投融资方式的初衷。因为BOT方式的意义就在于政府把原先由自己承担的建设、运营社会公共基础设施的责任、风险转移给私人的项目承办者，以减轻自己的财政负担，根据国际惯例，一个国家的BOT融资贷款债务是不计入该国的外债帐目的。因此，项目公司作为项目的承办人与融资者必须设置为私营公司。

项目公司是法人型企业。从世界各国的有关BOT立法及实践来看，项目公司都为企业法人。项目公司拥有独立的财产，具有独立的法律人格，以自己的名义与接受投资的东道国政府签订特许权协议，独立地从事其他的民商事行为以及承担民事、行政等法律责任。在发达国家的BOT项目中，项目公司多采用股份有限公司的组织形式，而在发展中国家，多采用有限责任公司的形式。

项目公司是外资型企业。作为国际BOT投融资方式中的项目公司，其股东大部分或全部是外国私人投资者。项目公司或为单个外国投资者设立的外商个人独资公司，例如作为某跨国公司的子公司；或为数个外国投资者合资设立的外商合资公司；或为若干外国投资者与东道国的投资者设立的合资合作经营企业。例如，我国1995年外经贸部的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部联合的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关问题的通知》明确规定BOT项目公司是外商投资企业，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。因此，BOT项目公司也享受一般的外资企业的优惠待遇。

项目公司是国内型企业。项目公司是按照接受投资的东道国的法律在东道国境内登记设立的企业，是国内法上的企业法人，受东道国的属人主义的管辖，其组织机构的设立及投资、生产、经营都要符合东道国的法律。从这一层意义上，项目公司与东道国政府签订的特许权协议应作为国内法上的合同看待，对此协议的管辖、法律适用、解释等也应用国内法解决。

项目公司是资本密集型企业。项目公司最重要的作用就是通过国际银团贷款、发行股票债券等手段筹集巨额融资资金。一个BOT项目的投资总额从几千万美元到几百亿美元不等，作为项目的具体实施者，每个项目公司都是大型企业、超级企业。例如英法海底隧道总投资达103亿美元，该项目公司注册资本为18亿美元；马来西亚南北高速公路总投资为18亿美元，项目公司注册资本为两亿美元。我国广西来宾电厂总投资6亿美元，项目公司注册资本为1.5亿美元。相对于传统的生产经营型、销售型企业与高新科技企业，作为资本密集型企业的项目公司，如果说项目特许权是其BOT项目运作的发动机，那么巨额资本则是维持其运作的充足动力能源。

项目公司是内向型企业。BOT项目的对象是一国国内的公共基础设施，该项目设施最后的产品或服务都是提供给东道国的购买人、使用人，经营收入也以东道国的货币支付，项目公司无法也不能向东道国国外经营。从这个方面可以看出项目公司无创汇能力，但日后其还款偿贷是须用外汇支付的，这种情况下就需要项目公司和东道国政府在外汇的兑换、外汇的汇入汇出方面达成协议。

项目公司是垄断型企业。BOT项目是东道国内的收益垄断性基础设施，例如隧道、桥梁、高速公路、发电厂、自来水厂、机场、油田设施，等等。这些项目的建造、经营、维护都需要由专门垄断性质的企业负责，在这些行业、产业里不能运用通常的市场自由竞争规律。项目公司的垄断型企业性质是基于它拥有的对基础设施的特许专营权，实践中东道国为项目公司设定的不竞争环境也是吸引国际投资者在该项目上投资的一个重要因素。通常项目公司的市场垄断地位由东道国的法律或特许权协议明确规定、保护。

BOT项目公司的特殊法律性质

BOT项目公司的特殊法律性质，是指相对于其他外商投资企业所不具备的，基于BOT投融资方式的特殊性，东道国政府专门授于该公司的特定法律地位。主要有以下几个方面：

项目公司拥有公共基础设施的特许专营权，这是项目公司最核心、最显著的特征。它是项目公司的设立、运作的前提条件，可以说无特许权就无BOT项目公司。特许专营权的具体内容是指项目公司在特许期内对公共基础设施的投融资、设计、建设、运营、维护并取得相关的利润。该特许权由东道国政府单独授予项目公司，但项目公司不可任意处分此权利。在一般情况下，普通的外商投资企业是不涉及东道国公共基础设施的建设、经营的。

项目公司拥有部分的社会事务管理权。某些BOT项目，例如地铁、港口、桥梁、隧道、高速公路，这些项目的产品或服务由项目公司直接提供给社会的大众，同时为避免政府的其他管理部门对项目公司经营活动的干扰，"一般而言，项目承办人总是坚持要求政府授予其项目设施经营中所需的社会事务管理权。"[3]例如，地铁运营秩序的管理（治安管理除外）由地铁总公司负责。实践中，东道国在确保本国法制和谐统一的前提下，由政府通过立法性文件的方式授予项目公司该社会事务管理权利。

项目公司的组织机构中允许有政府部门的参与（通常是以政府部门下属的国有公司参资入股的方式），即让政府部门作为投资的一方。这个特殊性是基于 BOT项目多是社会公益项目，项目公司和政府承担着较重大的社会责任，因此一方面是方便外国投资者与政府在项目的设计、建造、经营、维护、移转上的协商、沟通与合作，另一方面也是便于政府对项目公司的上述行为进行监督、检查以能较好地维护社会公益。

项目公司的经营范围、经营规模、产品或服务的类型、销售或服务的对象、价格或收费标准确定化、特定化。项目公司"不是一个具有自我积累扩大，自我寻求发展等多种可能性的一般外商投资企业"。[4]对于传统投资领域的外商投资企业，东道国政府通常是鼓励其增加投资、扩大投资领域，采取各种优惠措施吸引外商再投资；但对于项目公司而言，它的资本规模、经营范围都由政府法令和特许权协议明确化，不允许其随意减少和扩大投资规模，也不允许其变更企业经营范围，否则便是违法或违约行为。

项目公司的股贷比例远低于国家对一般企业的股贷比例规定。我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》规定了企业的股贷比例从7:10到1:3之间。但通常情况下，BOT项目公司的自由资本和长期负债之比在1:9到4:6之间,大大低于一般的股债比例。例如，英法海底隧道，总额高达103亿美元，而股本仅为18亿美元，股贷比为2:8；澳大利亚悉尼港湾隧道总投资5.5亿美元，项目公司股本为2900万美元，股贷比为5:95；我国广东沙角B电厂项目注册资本为1700万美元,总投资为5.5亿美元,股债比为3:97。甚至有些项目公司成立时没有自有资金，例如英国的Dartfold桥投资达3.1亿美元，但资金全部由项目公司筹资获得。

项目公司可获得政府的诸多特殊保证，这是其他外资企业所可望而不可及的待遇，主要包括：1、政府保证提供项目所涉范围的土地，有时政府甚至是无偿提供该土地使用权；2、政府保证项目建设、经营所需的原材料、交通运输、能源、其他生产生活设施服务的供应，允许项目所需的大宗机器设备、原材料的进口；3、政府保证对项目产品的购买，甚至保证项目公司一定的投资回报率，以增强项目投资者获得利润的信心；4、政府保证项目公司还贷和获得利润所需外汇的兑换和一定自由的汇入汇出，有的情况下政府还对汇率的变动作出保证，以分担项目公司在这方面的风险。这个在存在外汇管制的国家尤须当地政府作出如此保证，否则很难给予外国投资者以足够的信心。5、不竞争或限制竞争的保证。为了确保项目公司所能获得一定的投资利润，政府一般会对项目公司允诺：在特许期内不再建造或建造更多的相同或相竞争的项目。例如，英法两国政府对英法海底隧道项目公司保证在特许期即33年内不建造第二条横结海峡的连接设施。

项目公司在适用法律上也有其特殊性，表现在政府对单个BOT项目及项目公司制定专门的规范性文件，这些法律、法令对项目公司的所有权关系、特许运营关系作了明确规定。例如，香港政府对于大揽隧道及元朗引道、东区海底隧道专门颁布了《大揽隧道及元朗引道条例》、《东区海底隧道条例》；澳大利亚政府对于悉尼海底隧道颁布了《悉尼海底隧道专营条例》；我国的上海也针对本地区的BOT项目专门颁布了《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》。这种专门为BOT项目及项目公司制定条例、规章的情况在其他外商投资项目上是甚为罕见的。

项目公司除了享受一般外资企业的税收优惠外，还可享有政府专门给予BOT项目公司的更大、更特殊的优惠。例如政府在项目开工、建设及运营的前几年免征公司的企业所得税，或者规定在项目公司偿还贷款一定比例后才开始征税。实践中，政府是为BOT项目制定一个特殊的税收制度。

项目公司对项目资产的所有权是一种非完全意义上的所有权，其行使须受到项目资产未来的所有人（政府）的限制，例如项目公司不能把项目资产进行租赁，除了直接对项目的融资贷款可以把项目资产设定抵押外，项目公司不能把项目资产用作其他债务的抵押物。

项目公司的融资贷款用途受到限制，只能用于BOT项目的设计、建设、运营，不可挪作他用。而一般情况下，商业企业获得的国际商业贷款的用途是不受限制的。

特许运营期满，项目公司不需清算，而是把项目资产直接无偿移交给东道国政府。一般的公司解散清算程序对BOT项目公司不适用。这个是BOT特许权协议的重要内容。

目前，国际BOT投融资方式在世界各国积极开展，有力地推动了国际资本的全球性流动，同时也促进了接受投资的东道国公共基础设施的建设。我国现在也非常重视BOT方式在我国的具体适用，成功完成的及正在进行的BOT项目已有几十个。因此合理的分析BOT项目公司所具有的法律性质，对于我们理解BOT投融资方式在法律层面上的意义无疑是很有必要的，同时也有利于我国总结实践经验、吸取国际BOT方式惯例，来促进具有我国特点的BOT项目的开展。

注释：

[1] 符启林: 《BOT方式与中国法律的融合与冲突》,载于《政法论坛》1999年第5期,第115页

[2] 包括特许权合同、融资合同、项目工程设计合同、交钥匙承建合同、物资供应合同、保险合同、回购合同等。