学习刑法心得体会范文

导语：如何才能写好一篇学习刑法心得体会，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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通过读书活动的学习，让我懂得了一些法律的基本知识，为以后的工作打下了基础。我们可以利用我们所学的法律知识来维护我们自己和他人的权利。

我们国家很早就开始了关于法律的宣传，比如中央电视台的“法治在线”、“今日说法”等栏目，让我们更能接近并且了解怎样运用法律武器保护自己。可是仅仅这样是远远不够的。我们的法制观念和法律素质的程度，将直接关系到在新的历史时期，我们中华民族依法治国、建设社会主义法治国家的进程。因此，学习法律，提高法律素质，是社会主义法治国家的必然要求，也是社会发展的必然产物。

同时，因为社会主义市场经济本事就是法制经济。使自己充分运用法律这一武器来规范、引导、制约和保障市场主体的活动、市场秩序的维系、国家对市场的宏观调控、市场对资源配置基础性作用的发挥等。

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国有国法，家有家规，法律教育讲座可以使同学们更好地认识青少年的犯罪心理，从而增强有青少年的国家意识、权利义务意识和守法用法的意识。小编为大家准备了法律教育讲座心得体会范文参考，欢迎大家参考！

法律教育讲座心得体会范文参考一

青少年是祖国的花朵，是社会主义现代化建设的未来。教育和培养好青少年，是我们中华民族永葆生机和活力的根本大计，是社会主义现代化建设事业的基础工程，是全党全社会共同的社会责任。新中国成立以来，党和政府高度重视青少年的培养教育，为青少年成长提供了良好的条件，使一代又一代青少年健康成长。一切为了孩子，给青少年营造一个和谐、平安的学习氛围，也是我们学校一直所重视的，更是我们教师德育教育工作的一个重点。

学校将中小学交通消防安全教育、反邪教警示教育、食品卫生安全教育、未成年人保护、财产安全教育等内容列为教育重点，根据学生的年龄特点选择合适的法制教育内容，将法制教育与课堂教学、课外活动、学生假期社会实践活动紧密结合，进一步增强了学校法制教育的针对性，使法制教育深入到方方面面，力求全面无遗漏。

另外，除了安排教师组织班会教育，学校组织观看相关座谈，学校还充分利用黑板报、校园网等宣传媒体，加大“法制教育、平安校园”的宣传力度，广泛开展了各种形式的法制教育活动，确保法制教育工作的实效性。

当然，法制教育不仅要向青少年宣传遵纪守法的重要意义，更重要的是让他们认识到：法律不仅是对自制行为的约束，更是捍卫尊严、权利的有力武器。法制教育应传达这样一个信息：法律就在身边，我们学习、生活的学校、家庭、社会有一个强大的法律保护网，时时刻刻规范着我们的学习、工作和生活，调整着各种社会关系，只有自觉遵纪守法，才能健康顺利的成长，并有一个良性发展。

换个角度讲，法制教育是一个普法的过程。我们应当告诉学生日常生活的中有哪些针对他们的陷阱，如何识别、自救、求助等。还要让他们明白有哪些权利，如人格权、受教育权等等，如果这些权利受到侵害应当采取何种方法、手段才能得到有效的救助，而不至于付出更大的代价。总之，开展法制教育的主旨是培养学生民主、法治的观念，让青少年认识到法律不是约束行为的锁链，而是保障生活的要素，偏失的正义会得到法治力量的匡扶，弱势群体也能得到法律阳光的普照，从而自然地产生对法律的信仰，提高他们明辨是非的能力。这些才是他们真正缺少的，是他们从单纯的课堂教育中学不到的，更是法制教育的价值所在。

遵纪守法的道理人人都懂，法制教育更要潜移默化地从青少年身边的事件起，从他们身边的事做起，通过科学全面的法制教育增强有青少年的国家意识、权利义务意识和守法用法的意识，为青少年的健康成长创造一个和谐、向上的法制环境。

法律教育讲座心得体会范文参考二

人生会面临许多选择，当你正处于十字路口不知道该何去何从时，你将做出如何决择?在现实生活中，有许多人不能明辨是非而选错了道路使自己后悔一生，当然尤其是我们青少年。由于这方面的原因，学校特意为我们组织了一节法制教育课.对于我们来说真可谓是意义重大。

这堂法制教育课里面讲了很多青少年走上违法犯罪道路的真实案例，围绕导致青少年犯罪的各方面原因展开论述，使同学们更好地认识青少年的犯罪心理。

家，是青少年第一个影响最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了对子女的照顾。因此，他们胡乱结识朋友，到处留连，自甘堕落；甚至为了引起父母的注意，希望父母能关心自己，不惜一切，又偷又抢，坏事做尽……

学校，是第二个影响青少年的地方。例如，一些青少年因为和同学一时怄气，就影响了彼此之间的友谊，还很容易导致心灵或肉体上受伤。又例如某某同学被老师批评了一顿，如果接受不了，就会怀恨在心，便处心积累想谋害老师。罪恶，往往是在不知不觉中，一些不经意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就会成为罪恶的“猎物”。

第三，便是自身原因。俗话说得好：“小时偷针，大时偷金。”如果一个人从小就没有养成良好的行为习惯，没有良好的法律纪律意识，随意做损坏公物，打人，骂人，甚至偷窃等坏事，就会渐渐腐蚀你的心灵。如果你不能够痛改前非，继续发展下去，那些恶习就会在你心理根深蒂固，而且会越变越严重。到时，你很可能走上犯罪的道路，最终等待你的，就只有失去人生自由的监狱了。

法律教育讲座心得体会范文参考三

随着科学技术的进步和人类社会的进一步发展，越来越多的社会问题仅仅靠具有某一方面知识的专业人才已无法解决，而是大量需要具有综合性知识的复合型人才。学技术的不懂法律，就不能很好地维护自己的权益，不能更好地利用现有的政策法规来促进科技产业的发展。法学作为一门重要的社会科学，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重视。对大学生加强法制教育，一方面是因为法律已渗透到社会生活、人的衣食住行等各个方面。另一方面，越来越多的大学生已把法律素质作为一项重要指标来要求自己。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。

刑法的基本原则，是指刑法本身具有的﹑贯穿全部刑法法规﹑体现我国刑事立法与刑事司法基本精神﹑指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则法。新刑法规定了刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则﹑罪刑相应原则和适用法律一律平等原则法。

为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。民事活动是指：公民或者法人为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。

在学生中开展法制教育，是时展的必然要求，任重而道远。我们应该相信学校有决心进一步集思广益，积极探索，常抓不懈，培养新世纪合格人才做出应有的贡献。而我们当代的大学生在学习了这些法制知识后，更应该从我做起，从小事做起，做一个符合时代要求的大学生。在这样一个充满人文教育和关怀的校园里，是多的幸福和畅快啊！

篇3

内容提要: 少数民族习惯法在我国特定的民族地区仍然在一定程度上发挥着规范秩序、定分止争的功能，排除习惯法适用的罪刑法定原则并未使习惯法完全退出历史舞台。在现有的制度框架内，少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值和司法操作的可能。在基层司法的特定案件中，少数民族习惯法在罪刑法定的原则下作为一种出罪依据能够更好地实现个案公正。刑法典为少数民族习惯法预设的制度空间，为其进入国家制定法提供了现实和可能。

一、引言

少数民族习惯法作为我国民族地区少数民族维护社会秩序，解决矛盾和冲突的民间规则，具有深厚的历史传承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理、意识的反映，是构成民族特征的重要方面，也是一个民族的重要标志之一。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，并在不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”①

罪行法定是西方启蒙思想的产物，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定最早可溯源于1215年的英国《大宪章》。② 1789年法国的《人权宣言》明确体现了启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、贝卡利亚的罪刑法定思想。被誉为近代刑法学之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的《德意志普通刑法教科书》中提出了罪刑法定原则。罪刑法定原则的展开，最初体现在四个派生原则之中，即：排出习惯刑法的原则；禁止刑法类推解释的原则；刑法不溯及既往的原则；禁止绝对的不定期刑原则。③ 随着刑法理论和刑事立法的发展，罪刑法定原则在实践中不断被赋予新的含义。我国1997年修改后的《刑法》第3条对罪刑法定原则作了明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国刑法对罪刑法定原则的表述在内容上不仅包括“法无明文规定不为罪”的传统内容，而且包括“法有规定应为罪”的新增内容，从而异乎其他国家刑法对罪刑法定原则的表述。④ 显而易见，罪刑法定明确排出了少数民族习惯法的适用，少数民族习惯法也不符合罪刑法定的基本原则。然而事实远非如此简单，在少数民族地区特别是偏远地区，纠纷的解决呈现出另外一种图景。在罪刑法定大行其道的大背景下，国家制定法与少数民族习惯法在实践中互动、冲突、斗争、博弈，“制定法在受到习惯法的置换或扭曲之际，习惯法本身也将受到制定法的挤压和塑造。”⑤ 借用梁治平先生的话就是，“虽然总的来说，这些现象发生在同样的政治背景之下，但在少数民族地区，由于特殊的历史和文化背景，也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策，正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。”⑥

二、作为罪刑法定出罪正当化的少数民族习惯法

（一）何为“罪刑法定的法内出罪”

法无明文规定不为罪，对此并无异议。关键在于，如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”？陈兴良教授认为，我们过去对罪刑法定概念的理解是片面的。罪刑法定限制的是法官的入罪权，也就是说不能把法律行为没有规定为犯罪的，通过解释判断作为犯罪来处理，但是罪刑法定从来没有禁止法官把一个刑法规定为犯罪的行为通过某种手段把它排除为犯罪处理。⑦ 因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。⑧ 同时，根据“法无明文规定不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。有学者对刑法第3条前段规定提出了尖锐的批评，认为完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”⑨ 对这一问题的解决，可以通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可罚性和违法性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑法法规、该当构成要件、又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时又满足形式合理性和实质合理性双重诉求的，才能予以入罪处理。因而，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理正当化解释机能，它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理。⑩ 亦即，某一行为虽然具有严重的社会危害性和实质的可罚性，但如果法律没有明文规定，当然不能作入罪处理，严格禁止法官法外入罪；与此同时，现代罪刑法定原则延伸出的“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化，并不强求法官对“法有明文规定”的行为一律予以入罪，这不仅不违背罪刑法定原则，而是罪刑法定的必然要求。无法无罪无刑，而有法则并不必然有罪有刑。罪刑法定的法内出罪是对犯罪构成要件的一般推定机能的个别化否定，是结合个案具体事实与情境所作的否定性判断，是由入罪而出罪的一个定罪过程。行为符合犯罪构成要件就成立犯罪，这是一种原则状态；符合犯罪构成要件而不成立犯罪，是一种例外情形。出罪机制实现了表面上符合刑法规定的犯罪构成要件但没有实质的严重社会危害性行为的非犯罪化处理，符合刑法的理性和对自由的保护理念。

这样处理也符合刑法的谦抑性要求，即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”(11) 同时，这种出罪判断也与“社会相当性”阻却违法理论暗合。“社会相当性”阻却违法理论认为，社会人既然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中，一般而言，人的行为就不可能超出社会生活常规和社会俗常观念容许的范畴。因此，符合这种秩序的行为，不应规制为违法或犯罪行为，应阻却违法。即“对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性的理论。”(12)

（二）罪刑法定的少数民族文化场域

法律是文化的产物，也是文化的重要组成部分，在本质上是一种特定的文化符号。少数民族习惯法作为少数民族法文化的一个链条和环节，其运作依赖于一整套文化定义，将其还原于所赖以生存的社会和文化背景之中，才能正确地认识它。英国人类学家泰勒在1871年出版的《原始文化》一书中，首次把文化作为一个中心概念提了出来，并作了如下的系统表述：“文化就其广泛的民族学意义来说，是作为社会成员的人所习得的包括知识、信仰、艺术、道德、习俗以及任何其他能力和习惯的复合体。”(13) 作为“人类生活样法”（梁漱溟语）的文化，在少数民族习惯法中体现着民族文化的传承、流变与力量。梁治平主张用文化解释法律，用法律来阐释文化。他认为法律“是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见……发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从整体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”(14) 虽然少数民族习惯法适用的社会结构和经济基础已经发生了根本变化，但是作为民族文化遗存，少数民族习惯法则以内在的、潜移默化的方式制约和规范着特定民族个体的行为，它不像政治经济那样直接和强烈，但更为持久和稳定，可以超越时代、超越政治经济体制左右人的行为。少数民族习惯法深深根植于人们的民族精神、传统观念和社会生活之中，是一种“文化无意识”、“心理习性”、“塑造习惯的力量”，(15) 为特定的群体所选择、共享、传承和发扬，经过长时期的积累和实践，形成国家法之外的非正式制度。少数民族习惯法群体认同感强、权威性高、与日常生活场景更为接近和直接，人们耳濡目染地确知它赞成与认可什么、反对与禁止什么，为人们提供了必不可少的指南。作为社会生活的基本规范，它代表了特定地域的特定民族在特定情境下的普遍反应与预期。英国人类学家马林诺夫斯基曾经指出：“法学也正逐渐地倾向于不再将法律看作自立自足的话语世界，而是看作几个社会控制系统之一，其中除了由法典、法庭、警察组成的纯正式设置之外，还必须考虑动机、价值、道德和习俗力量的概念。”(16) 在少数民族这个特殊的语境中，由于传统和文化的巨大差异和阻隔，制定法的规定无法被特定的少数民族认同和吸收，习惯法的正义也不完全符合制定法的理念。他们生活在特有的地域性规则体系、生活场景和知识传统中，行为符合当地社会的伦理和生活秩序就会被人们期待和认同，其正当性与合理性因而也毋庸置疑。因此，对于少数民族地区的违法犯罪行为的处理和认定，也应将其置于特定的民族性、地域性的时空环境下对其行为属性全面考量，考察其是否符合习惯法和日常生活逻辑及其是否具有实质的社会危害性，而不是仅仅依据国家法的框架当然地定罪量刑。作为“自生自发”的地方性知识，少数民族习惯法有其特殊的公平正义观念和分类体系，研究少数民族习惯法不能脱离民族法文化背景。从文化唯物主义立场出发，以“他者的眼光”同情地理解，才能准确把握习惯法的内涵和价值，对之进行合理的解释，避免先入为主的偏见和自我中心主义可能导致的误读。

三、基层刑事司法过程中的少数民族习惯法

（一）被冷落的真实：少数民族习惯法的生机与活力

以罪刑法定为基础的刑法原则，明确排斥习惯法，严格禁止习惯法的适用。但是，少数民族习惯法并未因此而完全退出历史舞台，只是由台前退到了幕后，少数民族习惯法至今仍然在不同程度地制约和规范着少数民族群众的社会生活。

严格的罪刑法定原则使刑事案件中习惯法运用更为隐蔽、复杂和敏感。我国刑法第90条明确规定民族自治地方不能全部适用刑法的，可以制定变通规定，然而时至今日，没有任何一个民族自治地方就刑法变通制定地方性立法。国家正式法律文本的缺失与不足，致使民族地方的刑事司法纠纷不得不在很多情形下求助于为当地人们耳熟能详且行之有效的习惯法，习惯法也得以用这样或那样的方式顽强地表现出自己的生机与活力，从而在司法实践中巧妙地完成了事实上的“刑法变通”。“尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。”(17) 而国家正式法律制度供给的不足，在客观上抑制了民间对国家法律的需求，从而导致民族自治地方尤其是社会变迁缓慢、传统延续强的偏远民族地区对民族习惯法的依赖性进一步增强，民族习惯法仍有其生存的土壤和具体适用的广阔空间。

有学者经过深入调查和分析研究后认为，习惯法的功能与作用，从过程看，体现在刑事纠纷进入正式司法系统之前的调解、立案、公诉及审判等各个阶段，贯穿整个刑事纠纷解决程序的始终；从范围看，民族习惯法则在自力救济、婚姻家庭、除魔驱鬼、赔偿命价等领域表现得极其有力；从结果看，体现为习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响，甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重，有时甚至对犯罪的成立也发挥致命影响；从方向看，在定罪上，习惯法主要是沿着出罪化的方向发挥影响。换言之，习惯法上的合理性往往成为一种正当理由，逼迫和挤压严格的制定法逻辑，使一起本来意义上的制定法犯罪被转化为非犯罪处理。(18) 这种以少数民族习惯法对特定案件进行出罪处理在少数民族地区基层刑事司法实践中较为常见。(19) 例如在藏区某县某村发生的一起造成严重后果的草场纠纷案件中，最终的处置采取了由政府主导的经济赔偿方式，当地官员和群众都认为这种经济赔偿实质上与传统习惯法中的“赔命价”和“赔血价”名异实同。如果政府部门坚持用国家法处理这起纠纷，虽然在法律上、政治上“正确”，维护了国家法权威，但是难以起到化解矛盾的社会效果；如果采取传统习惯法的调解方式，虽然可以平息纠纷，但在法律上“有误”，违背了国家法的“统一性”要求。更令政法部门担心的是有可能造成骨牌效应，其他法律纠纷中的当事人也纷纷效仿，提出用习惯法方式调处的要求。因此，政法部门尽可能低调处理裁决结果，同时通过制造完美的法律文本给自己留下后路。如在关于处理双方纠纷文本的次要位置强调对于凶手要“继续侦破”，实际上这不过是裁决文本制作上的技巧而非实质要求，对此双方村民早已心知肚明。(20) 在类似的情形下，一些本应由刑法调整的案件或是由乡土社会中的权威按照族规民约加以处理而使本来为制定法意义上的犯罪转化为非犯罪行为，致使国家制定法缺席。在适用和解释法律的过程中，司法人员不可避免地考量和注重当地的民族特色与地方性背景，挖掘制定法背后的“本土资源”，于是就出现了刑事案件降格为一般违法案件，刑事案件消解成民事调解和赔偿案件，或因“情节特殊”不予立案，或是“事出有因”不予追究刑事责任。在适用法律的过程中，严格执法甚至会带来很大的负面作用和消极影响，基层法院的法官因而灵活地在国家法与少数民族习惯法之间进行某种平衡与妥协，巧妙地将少数民族习惯、乡土正义观与国家制定法结合在一起，甚或改写与置换了国家制定法。习惯法在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，在现行规则体系的边缘和缝隙中找到了自己略显尴尬的位置。事实上，基层法官巧妙地规避了可能运用的制定法而导致其缺席，事实上这更大程度上缘于制定法本身的不足。法律不是抽象的条文，它必须立基于社会生活之上，与本土文化和传统相适应。特定的民族文化立场和观念对于这种文化环境中的法律发展方向及其运作起着某种程度的决定作用，并顽强地抗拒与其不相适应的法律原则和制度。如青海藏区“赔命价”现象的回潮，就有其深层的文化因素。(21) 藏族聚居区基本上全民信奉藏传佛教，而藏族“赔命价”民间规则的制定和适用均与藏传佛教有关。藏传佛教教义“灵魂不死”、“生死轮回”的观念使藏族民众对国家法关于“杀人偿命”和国家公权干预的正义、公平观有着相对不同的观念和救济方法。在藏族民众看来，生命因业力而轮回，灵魂可以投胎再生，所以使杀人者偿命，徒增杀生的罪孽，并不能实现他们要追求的“公平”和“正义”，“赔命价”不仅可以免除杀生的罪孽，可以使生者的生存状况有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，可以使双方得以和解，根除和避免复仇。(22)“赔命价”体现了对生者的宽恕、对死者家属的关怀以及对社会生活秩序的重视，它超越了冤冤相报和以命偿命的原始复仇观。习惯规则的背后，蕴含着深刻的民族心理、宗教信仰和历史传承，充分体现了佛教慈悲为本、宽大为怀和不杀生的理念。

（二）入罪的绝对禁止与出罪的可能依据

在民族地区的基层司法实践中，不同形态的习惯法以不同的方式和路径迂回曲折地进入到纠纷解决和刑事司法过程，这虽然不符合制定法的逻辑以及主流与传统的刑法理论，但确定一种真实而有力的存在。罪刑法定并非是一成不变的，罪刑法定的内容和价值蕴含也在随着社会变迁而不断丰富和发展。从古典时期绝对的罪刑法定发展为近现代的罪刑法定，即从完全取消司法自由裁量权发展至限制自由裁量权；从完全否定类推到允许排除违法性、减轻或免除刑罚的有利于被告人的类推解释和适用；从机械、僵化的形式主义至罪刑法定实质性解释的复归。当代罪刑法定的理念，已经将从前的形式侧面（法律主义、禁止溯及既往、禁止类推结石、禁止绝对的不定刑与不定期刑）与实质侧面（刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚）有机地结合起来，使罪刑法定原则从形式要求和实质要求两个层面和向度上得到全面界定，从而更好地体现尊重人权的价值取向。(23) 司法是适用法律的过程，是案件事实与法律的具体条文耦合的过程，也是司法正义的最后一道防线。罪刑法定只有在司法过程中才能得以实现。罪刑法定的自我完善与文化命意为少数民族习惯法的司法运用提供了空间和可能。罪刑法定的形式解释与实质解释在关涉少数民族习惯法的适用过程中体现着不同的价值和功能。形式主义解释沿着禁止习惯法入罪的方向展开，法无明文不为罪。构成要件是犯罪行为的形式框架，对构成要件应进行形式的、字面的解释，法官在构成要件符合性的判断上只能是形式的、抽象的，排除法官实质的、价值的判断。在入罪问题上，必须采取严格的成文法主义，对于犯罪和处罚，须以成文法律规范为依据。基层刑事司法实践不能迎合和纵容习惯法，对责任人以习惯法为依据进行犯罪处理，应从形式理性出发，严格排除习惯法入罪，习惯法认为是犯罪而法律没有规定的，当然不构成犯罪。另一方面，罪刑法定的实质解释认为，对犯罪构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性与合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件，实质的罪刑法定解释可以在特定情形下以民族习惯法作为判断标准将某些构成制定法上的犯罪行为得以出罪处理。例如，很多少数民族都有穿金戴银的传统，生产、买卖黄金、白银饰品是自然而然的事情，但是如果不考虑到该民族长久形成的生产生活方式和风俗习惯，这些行为可能就触犯了我国《刑法》第225条规定的“非法经营罪”。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。如果不顾及民族特点和习俗，不加变通地认定这些行为构成《刑法》第237规定的“强制猥亵、侮辱妇女罪”，显然违背了立法的宗旨。在罪刑法定的框架内，形式主义解释消除了以习惯法入罪的危险，实质解释则可以将形式上符合犯罪构成要件但在特定的民族地方不具备严重社会危害性的行为予以非犯罪化处理，契合了罪刑法定的人权保障功能。

必须强调的是，任何实质解释都不能将某些民族地区依民族习惯法具有严重社会危害性的行为予以处罚，在任何情形下都不能以习惯法为依据加以入罪处理，这也是罪刑法定的底线。失去了这一底线，随意以习惯法出罪入罪，罪刑法定也就毫无存在的必要和价值。任何法律都无法涵盖所有的社会生活，解决所有的社会问题，刑法典不可能社会上的一切危害行为包罗无遗，罪刑法定原则也非完美无缺、无懈可击。例如，发生在凉山地区的一种普遍而独特的社会现象——“死给”，国家法对其即使不是无能为力，至少也是无法完美解决的。“死给”是“死给某人”的简称，通常情况是“死给者”通过一种目的性的、对象明确的自杀，让对方——“被死给者”对自己的死亡负责。这种按国家法的逻辑看来仅仅是自杀的行为，却往往导致严重的后果、引起错综复杂的争端。因为人们绝不会将“死给者”的行为视为自己负责的自杀，相反，在某种程度上，“被死给者”就是杀人犯。“死给”案正是在凉山彝族地区特殊的历史文化中所产生的特殊法律现象。脱离开彝族文化来审视“死给”，它是荒谬而不可理喻的，而走入到“死给”案发生的文化环境中，它又显得如此的合乎逻辑和顺理成章。(24) 与国家法律的分类观念明显不同的是，在凉山彝族看来，导致他人采取自杀行为的人是案件的责任人，甚至在某种意义上讲是杀人的凶手，因此死给并不是一种单纯意义上的自杀，而是命案中的一种。导致死给案的人即是杀人凶手，需要负“法律责任”，这完全符合当地民族的伦理、道义和习惯法规则，以当地人的眼光，责任人具有实质的社会危害性和可罚性，然而，自杀者与相对人并无国家制定法——刑法上的因果关系，不具有形式违法性。国家法对“死给”案的立场与习惯法的精神在此截然对立、泾渭分明。在凉山彝族文化情境中，刑事制定法不能因“被死给者”的“实质违法性”对其定罪量刑；而对“死给”案发生之后必然导致的破坏财产、赔偿命价等行为，即使它符合刑法的敲诈勒索、破坏财物等犯罪构成要件，对其处理也要慎之又慎。在目前的情境下，无论是国家法还是民族习惯法都无法为“死给”案提供完美的解决方案，即使习惯法再符合当地人的正义观念和伦理道德，也不能以其作为入罪的依据。为了在防止司法擅断和恪守罪刑法定之间，在个人权利保障和社会利益的维护之间达到一种动态的平衡，这也是罪刑法定的一种不得已的代价和“必要的丧失”。因为“人类的一切制度必是有得有失的，企图实践一种无代价的制度，必将付出更大的代价”。(25) 两害相权取其轻，坚持罪刑法定所付出的代价远比罪行擅断可能带来的危险要小得多。

在社会急剧转型过程中，竭力避免国家法与习惯法的尖锐对立和冲突所可能导致的秩序真空，比适当地以民族习惯法为标准“放纵”一些国家法意义上的犯罪，意义要深远得多。生活塑造了法律，法律也应引导人民走向正义和优良的生活。随着社会的不断发展，地处偏远经济落后地区的少数民族也不断从封闭走向开放，社会成员的价值观和世界观也会渐渐改变。在这一转变过程中，对习惯法要因势利导，吐故纳新，使之融入更多的民主和谐平等的现代法治精神，而以法律强行改变根基深厚的民俗习惯，其效果反而可能会适得其反，事倍功半。

（三）能动性司法下的少数民族习惯法

司法过程就是认定事实、适用法律的过程，是法官发挥主观能动性沟通事实和法律的过程。司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。(26) 对于少数民族犯罪，从立案、公诉、定罪和量刑诸环节均应考虑到民族在政治、经济和文化上的特点，综合考量案件的基本事实、性质、情节以及对于社会的危害程度；考虑其行为是否与民族的生产生活方式和民族风俗习惯、宗教信仰有直接联系；考虑实施危害行为的少数民族公民是否长期生活居住在民族自治地方的范围内等等。只有将这些情况综合起来全面研究，具体案件具体分析，才能作出正确判断。如果眼里只有卷宗，手中只有法条，那就难以符合民族地方的客观实际，执法的后果往往会背离立法的精神，司法的社会效果也会大打折扣。刑法典的不完善和刑法变通文本的缺失致使少数民族地区个案公正的实现存在着威胁，机械而僵化地适应法律无法满足具体的社会生活。司法不是自动售货机，一边输入事实和法律，另一边输出判决。因而司法人员需要秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，灵活地选择法律方法，积极回应民族地区的社会、经济、文化等的需求。英国大法官丹宁明确主张，法官要积极参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。法律就像是一块编织物，用什么样的材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以也应当把皱褶熨平”。(27) “法官适用法律包括刑法从来都不是被看做仅仅依据规则就可以得出判决的逻辑系统，亦不被看做一个完美无缺的概念结构，而是重视以立足于规则之上、但求助于实质正义、社会经验和当下情境来形成判断。”少数民族居民生活在特定的社会伦理秩序中，其遵守习惯法的行为就符合了这一秩序，法官应充分尊重少数民族的习惯法，即使习惯法不完全合乎法律精神，也应灵活处理。(28) 有学者主张，国家制定法规定为犯罪的行为，在少数民族习惯法中不认为是犯罪的，且这种行为在民族地区不一定具有严重的社会危害性，不一定带来什么危害后果的，那么对这种行为就不宜按犯罪论处。有些行为，按国家制定法规定为重罪，但习惯法却认为是轻罪的，国家司法执行机关就不必一定囿于国家法律条文规定，对违法犯罪分子可从轻或减轻处罚。(29)

在刑事司法中，习惯法扮演着构成要件解释源、违法性判断参照、有责性判断参照以及量刑参照等诸多重要角色，(30) 民族地方基层司法人员既要释放法律文本的意义，又要用法律思维方式对事实进行分析，更多地考虑文化背景和民族特点，释放出事实的法律意义，承担起理性与正义的守护之职，避免导致行为上的本本主义和司法上的教条主义。

四、少数民族刑事习惯法的制度空间

中国地域广袤，少数民族人口众多。根据2000年第五次全国人口普查，55个少数民族人口为10449万人，占全国总人口的8.41％。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71％，民族自治地方的面积占全国国土总面积的64％左右。(31) 广大西部地区地处祖国边疆，是少数民族集中聚居的地方，由于受历史、自然和区位等诸多因素的影响，总体发展水平与东部相比，存在着较大的差距。各地区政治经济文化发展不平衡，这是一个不容回避的基本国情，而且这种情况还将长期持续存在。不同地区不同民族的人们世代生活在一定的地域空间，深受居住地区生产生活、自然环境和地缘关系的制约。人们的生产生活方式和文化习俗带有浓厚的地域色彩，正所谓“十里不同风，百里不同俗”、“一方水土养一方人”。“自然地理环境这一背景使法律符号拥有了另一重边界。在边界内，它是在该种自然地理环境下所生存的人们之间以及人们与该自然地理环境之间对话、磨合、博弈的结果；但在边界外，它还与在其他自然地理环境下的人们所创生的法律间存在着隔膜，因此也就存在着在不同自然地理环境下的法律间的对话、理解和诠释的关系问题。”(32)

国家制定法强调立法、执法和司法的统一，在领土范围内普遍适用；地方性的民族习惯法仍在一定程度上抵抗和消解国家法，难以得到普遍的认同与适用；国家法天然的相对稳定和滞后与社会生活对法律的根本性要求不能完全和谐。孟德斯鸠曾言，“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质区规定的话，便是自由的胜利”，(33) 然而，现行刑法典不可能兼顾我国55个民族155个民族自治地方所有的特殊情境，远非完善的刑法典完全适应每个不同地区不同民族的特点既不可能也不现实。法学家们陶醉于“送法下乡”，而秋菊们更多的时候只是“讨个说法”。少数民族习惯法尽管以曲折繁复的方式进入了刑事司法中，并影响着特定案件的实质性判断，但是它并不是“罪刑法定”之法，在实践中常常显得名不正言不顺。当代美国法哲学家博登海默形象地描绘了法律问题的复杂性：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”(34) 借此来比喻刑法在特定民族地区的适用状况可谓形象生动、恰如其分。

回应民族地方纷繁复杂的社会生活，必须正视历史、尊重现实，即强调国家法的统一和普适性，又要注重差异，尊重民族性、地方性规则，处理好国家法的一元与民族法的多元的关系，在刑法典的光芒照不到的地方，以变通的方式有效地加以规制。我国《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”改革和保持风俗习惯是少数民族的一项宪法权利，在不违背宪法和法律基本原则的限度内，少数民族群众以特有的方式处理特定的刑事纠纷，是这种权利的应有之义。我国宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权，为解决国家法和少数民族习惯法的冲突建立了良好的制度空间。《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”法律变通制度是民族自治地方自治法规体系的不可缺少的组成部分，民族自治地方所享有的刑事变通立法权为少数民族习惯法与国家制定法提供了一个良性沟通与互动的机制。我国《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是民族自治地方刑事变通立法的直接依据。刑法典与刑事变通立法是矛盾的普遍性与特殊性在我国刑事立法中的反映。矛盾的普遍性与特殊性的关系也就是共性与个性，一般与个别的关系，把握矛盾的普遍性和矛盾的特殊性的辩证统一关系为我们提供了正确认识矛盾的根本方法。我们在分析矛盾的普遍性和特殊性时，既要反对只强调矛盾的普遍性，忽视矛盾的特殊性，又要反对只强调矛盾的特殊性，忽视矛盾的普遍性。黑格尔曾说：“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”(35) 刑法典和刑事变通立法在民族自治地方应相辅相成、互相配合、互相制约、相互补充，才能发挥刑法应有的作用，使民族自治地方的刑事司法有法可依，以此避免单一适用刑法典可能造成个案的实质不公平，也避免罪刑法定流于一个标语或口号。

在现有的制度空间和法治框架下，“国家制定法与民族习惯法完全可以而且必须结合成既一体又多元的文化复合体”，(36) 以变通立法的形式将少数民族习惯法纳入国家法的正式渊源，实现包容与差异的有机统一。采取有效措施清理、改造、接纳和提升少数民族习惯法，将其优秀部分有机地融入到刑事变通立法中，可以缓解国家法与习惯法的紧张关系，赋予刑事习惯法以法律效力，有效地解决国家制定法与少数民族习惯法的冲突与抵牾。此时的少数民族习惯法被赋予了国家制定法的形式外壳，是国家法的必然组成部分，即由国家认可的习惯法。它由民族自治地方的立法机关通过法定程序制定，其性质是变通立法，是以单行条例来表现的罪刑法定之法。刑事变通立法可以使少数民族习惯法摆脱在司法过程中的尴尬境遇，在罪刑法定视域内找到了合法生存的制度空间，消除习惯法司法适用的障碍，使基层刑事司法更好地达到社会效果和法律效果的统一。然而，遗憾的是，宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通一直未被予以重视，成为民族立法中的盲区。新中国刑法自1980年1月1日实施以来，尚未有任何一个民族自治地方对不适用本民族和本地方的刑法作出变通规定，刑事变通立法成了束之高阁的纸面上的权力。苏力曾借用凡尔哈伦的诗句“所有的道路都通向城市”隐喻中国社会变迁及当代中国法治实践的背景和基本制约。(37) 在“道路通向城市”的过程中，统一与普适性的法律固然重要，而远离城市的山野更不应成为相关立法忽视和遗忘的死角。近年来习惯法和民间法研究渐成热点，学说纷纭，论作迭出。而在这一片喧嚣和热潮中，专家学者们醉心于历史考证、理性思辨、体系建构和逻辑推演，而从部门法机理加以分析、从现行法律规范的缝隙为少数民族习惯法寻求空间的研究却并不多见，尤其缺少对现有制度空间的充分挖掘以及习惯法在立法司法过程如何引入与操作的技术细节的论证。这种“深刻的片面”背后，反映的与其说是对习惯法的重视，毋宁说是对习惯法真正价值和意义的漠视与轻视，是研究方法与视野的一种误区。

需要指出的是，在刑事变通立法过程中，必须去粗取精、去伪存真、取其精华、去其糟粕，对实质上阻碍民族地区社会经济发展和侵犯人权的陋习恶俗一定要加以改造和剔除，不能姑息纵容、一味迁就。鲁迅曾经说过，“倘不深入民众的大层中，于他们的风俗习惯，加以研究，解剖，分别好坏，立存废的标准，而于存于废，都慎选施行的方法，则无论怎样的改革，都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表面上浮游一些时。”(38) 诚哉斯言！这也是我们在立法中应该时时记取的警示。

注释：

① ［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年，第73页。

② 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年，第57页。

③ ［日］大塚仁：《刑法要论》，1984年版，第19页。转引自张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第116页。

④ 陈兴良：《刑法的价值构造》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第492页。

⑤ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第54页。

⑥ 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第45页。

⑦ 陈兴良：《刑法方法论论坛实录》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第323页。

⑧ 陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，载《法学》，2002年第12期。

⑨ 刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，载《环球法律评论》，2008年第1期。

⑩ 梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《载法律科学》，2004年第1期。

(11) 张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》，1995年第4期。

(12) 于改之：《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》，载《比较法研究》2007年第5期。

(13) ［英］泰勒：《原始文化》，转引自林耀华：《民族学通论》，中央民族大学出版社1997年版，第382页。

(14) 梁治平主编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第54页。

(15) ［美］戴维·斯沃茨：《文化与权力——布尔迪厄的社会学》，上海译文出版社2006年版，第117页。

(16) ［英］马林诺夫斯基：《科学的文化理论》，黄建波等译，中央民族大学出版社1999年版，第30页。

(17) 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。

(18) 杜宇：《当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在》，载《中外法学》，2005年第1期。

(19) 更多的研究成果可参阅《少数民族特殊案例分析》，贵州省人民检察院研究室编，1988年未刊稿；梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会中的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版；方慧主编：《少数民族地区习俗与法律的调适》，中国社会科学出版社2006年版；张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》、《诸说求真——藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，等等。

(20) 扎洛：《社会转型期藏区草场纠纷调解机制研究——对川西、藏东两起草场纠纷的案例分析》，载《民族研究》，2007年第3期。

(21) 杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例》，载《中山大学学报》（社会科学版），2004年第4期。

(22) 淡乐蓉：《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》，载《中国藏学》，2008年第3期。

(23) 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第22—21页。

(24) 陈金全：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第350页。

(25) 郑也夫：《代价论：一个社会学的新视角》，读书·生活·新知三联书店1995年版，第149页。

(26) 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》，1999年第5期。

(27) ［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安译，法律出版社1999年版，第12页。

(28) 徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，载《中国法学》，2008年第2期。

(29) 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第298—299页。

(30) 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第264页。

(31) 国务院新闻办公室：《中国的民族区域自治》白皮书，载《人民日报》，2005年3月1日第10版。

(32) 谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第49页。

(33) ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第189页。

(34) ［美］E·博登海默．法理学：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第217页。

(35) ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第5页。

(36) 陈金全：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第350页。

篇4

关键词：未成年 缓刑

我国未成年犯在我国犯罪群体中占有的比重逐年增加，特别是低龄化趋势极为明显。对于他们予以关押虽然可以暂时控制他们犯罪，但是改造的效果却不尽人意。对于他们中的部分人适用缓刑制度可能产生的效果与监禁的效果截然不同。未成年缓刑制度在刑事司法实务界中正发挥着越来越重要的作用。

一、未成年人犯罪缓刑制度的适用可以预防他们再次犯罪或者减少犯罪，实现刑罚的目的，促使他们复归社会

美国学者史卡陪第和史第文生曾经做过一个极为广泛和深刻的缓刑对于未成年人犯罪的影响的研究。他们的研究对象是1962年元月至1965年元月间在新泽西州爱克丝县被判的16岁至18岁的1210名男性未成年犯罪人，对他们一直追踪到1966年6月底。这1210名研究对象被分为四组，最大一组为943名的缓刑组，剩余三组为受缓刑以外刑罚处罚的犯罪人。研究结果最终表明，缓刑组的再次犯罪率远远低于剩余三组，其成员有较低的性、较好的社会适用性和较高的社会责任性。通过这项研究，他们发现缓刑前后缓刑组未成年的效果明显好于其他三组，他们对待人的态度、良好习惯的养成深刻体现出来。因此，应该注重对未成年犯罪人缓刑制度的适用。刑罚的根本目的是改造教育罪犯，使他们最终都变成守法的良民。未成年犯罪人适用缓刑，不把他们放在监狱里执行，而是放在社会这个大家庭中，依靠的是社会各界力量。在家庭中，父母可以对子女进行基本的教育，养成良好的生活习惯，摒弃陋习，父母的言行举止深刻影响着适用缓刑的未成年子女，使他们积极承担自己应负的责任，减少在监狱中的消极因素及抵触心理，深刻反省自己，在学校中，老师可以针对缓刑未成年犯进行心理教育、道德教育，使他们意识到自己行为的错误，提高明辨是非的能力。同时司法机关可以开展普法教育，对他们进行监督，为他们的改造创造一个好的社会氛围，从思想上消除犯罪动机，同时也有利于对于其他未成年人的健康成长，减少其他未成年人犯罪的可能性，增强未成年人的法制观念。

二、对于未成年人犯罪适用缓刑可以减少短期自由刑的弊端，促使他们更好地回归社会

自从德国实证学派的代表人物李斯特对短期自由刑提出有害无益的责难以来，对短期自由刑的否定几乎成了今日刑事政策之教条。尤其是1872年在伦敦举行的第1届国际监狱会议，将“能否以无监禁强制劳动之方式代替短期自由刑及无法履行之罚金刑”的议题列入了讨论，首开国际之重视。对于短期自由刑的利弊、存废之争已经存续了100多年。根据1946年国际刑法及监狱会议委员会上的归纳，它的弊端主要体现在以下几个方面：第一，短期自由刑的教育作用弱。短期自由刑的存在时间太短，一方面惩罚功能太弱，威慑力不强，一般预防效果差；另外一方面，执行机关没有足够的时间来了解各个罪犯的特点，制定个别处遇方案，并依次有针对性地对其进行矫正和教育，由此导致了教育改善功能差。第二，执行短期自由刑的场所大多设施不完善，房舍不足，如果不加分类混合关押，很容易使未成年犯罪人与成年人发生交叉感染，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大人身危险性，制造出更加危险的罪犯。第三，短期自由刑容易使罪犯降低自尊心和对监狱的恐惧心。被适用短期自由刑的未成年人大不部分是初犯或者轻微犯罪，很容易改过自新，如果对他们强行关押，可能适得其反。如果对于这部分特殊群体适用缓刑制度，就可以减少这种弊端，实现刑罚的惩罚、威慑、教育和改造功能。

三、可以促使社会各方接纳未成年犯罪人，创造条件使之重返社会

当前，企业、事业单位、教育部门都面临着转化机制和体制改革，在用人用工以及就业等方面暴露出来的种种问题，使少年法庭的延伸教育工作处于尴尬的地位。缓刑未成年犯依然以原有方式工作、学习，在保持工作、学习延续性的同时，使有关单位在接纳他们时，有一个逐步适应的过程，通过试工、试读的观察与辅导，可以对未成年犯有一个新的认识，消除偏见，为失足少年重新做人，返回社会创造一个良好的开端。缓刑未成年犯也可以在正常的学习、生活和工作中，消除“破罐子破摔”的心理，充分发挥自己的长处，不断从自己所取得的成就和他人的鼓励中获得自尊和自信，并加强责任感和自住性。同时，良好的社会环境有利于重铸健康思想，净化心灵，成为对国家有用的人。

四、减轻了劳改机关的压力，集中力量改造重刑犯

目前，我国各级劳改机关都面临着人力、物力、财力的严重不足，劳改场所压力很大、负荷过重。把缓刑未成年犯放在社会上进行监督改造，是解决这一矛盾的有效途径之一，事实亦证明行之有效。目前世界上缓刑制度是最普遍的刑罚制度之一，司法实践中也广泛运用，它不仅体现了新的刑法理论思想，符合刑罚人道化、缓和化、合理化的要求，而且产生了巨大的实际效益。

五、这也是刑罚经济原则和刑罚轻缓化的国际趋势的需要

所谓刑罚经济原则就是说，要用最轻的必要的刑罚，得到是犯罪人改恶为善的最大效果。它所追求的是尽可能减少经济支出，尽量用轻缓的刑罚来取得实现刑罚所追求的目的，不到万不得已坚决不使用重刑。同时国际社会上刑罚轻缓化的趋势是越来越明显，非监禁刑适用的范围越来越广，越来越注重人权的保障，我国针对未成年犯罪补充的缓刑制度也顺应了国际化的趋势。

参考文献：

[1]陈兴良.刑罚的价值构造[M].北京：中国政法大学出版社，1998:363.

篇5

刑罚运动有其内在的规律，其基本趋势是刑罚由重趋缓。我国刑法学家蔡枢衡先生指出：“反映于上层建筑，刑罚史也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清以徒流体刑为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。”（注：蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。）日本学者福田平、大冢仁认为：“刑罚的历史， 本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。迄至19世纪曾经占领刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由刑所替代。”（注：（日）福田平、大冢仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第206页。）学者们认为， 自由刑是作为死刑与身体刑的代替刑走向刑罚体系宝座的。在以死刑与身体刑为中心的社会里，定罪与量刑的特点是罪刑擅断、刑罚残酷与刑罚适用不平等，刑罚目的是威慑社会，因此，滥施刑罚现象极为严重。恩格斯曾对血腥残酷的《加洛林纳法典》进行过无情的揭露：“加洛林纳法典中的各章论到‘割耳’、‘割鼻’、‘挖眼’、‘断指断手’、‘斩首’、‘车裂’、‘火焚’、‘夹火钳’、‘四马分尸’等等，其中没有一项不被尊贵的老爷和保护人随一时高兴就用在农民身上。”（注：《马克思恩格斯全集》第7卷， 人民出版社1974年版，第397页。）在中国，先有黥、劓、fèi＠①、宫、大辟等旧五刑，后有笞、杖、徒、流、死等新五刑。文艺复兴后，随着资本主义自由、平等、人道观念的深入人心，人们日渐认识到死刑、肉刑的残酷性、野蛮性，从而要求限制或废除死刑、废除身体刑，并提出了刑罚人道、罪刑相当和罪刑法定的刑法原则。正是在这种情况之下，自由刑适时登上了历史舞台，且迅速成为刑罚体系的主角。

自由刑具有可分性、伸缩性、隔离性等特点，因此，自由刑曾被予以很高的评价。报应刑论者认为，自由刑具有隔离性，能够实现刑罚的威慑目的；具有可分性，能够充分体现罪刑相适应原则，体现刑法公正性。功利刑论者认为，自由刑具有伸缩性、可分性，能够实现刑罚的矫正目的，认为封闭性的监狱是一个矫正罪犯的好地方。罪犯在社会化过程中失败后-即在习得社会规范、掌握生活技能并从生物人向社会人转变过程中失败后，需要接受强制再社会化以使其习得社会规范，掌握生活技能，树立正确的价值观念，而监狱是一个使罪犯再社会化的好地方。（注：房传珏著：《现代观护制度之理论与实践》，台湾帝成打字印刷行1977年版，第1页。）然而现实却是， 罪犯在服刑期间出现社会化迟滞问题及监狱化问题。

罪犯被投入监狱后，需要同时进行社会化与再社会化。一方面，由于社会不断发展，罪犯需要进行社会化，以使罪犯自身跟得上社会发展；另一方面，罪犯同时还需要进行再社会化，即罪犯被迫重新习得社会规范、掌握生活技能，以弥补原来的社会化不足。监禁刑是一种剥夺罪犯自由的刑罚。监禁刑的执行是实现社会正义的需要，国家通过监狱执行刑罚，惩罚罪犯，向社会昭示违法犯罪的后果，同时，监禁刑是改造罪犯的需要，使犯罪者改恶从善不再危害社会。但是，监禁刑的执行势必影响罪犯的社会化。罪犯被判处徒刑，隔离于社会，使罪犯丧失社会化的基本条件和环境，使罪犯社会化速度迟滞于社会正常成员，素质劣于社会其他成员，从而表现出“监狱化”的特征。

所谓“监狱化”，是美国社会学家唐纳德·克莱默描述监狱使人异化的概念。按他的解释，监狱化是指罪犯对监狱文化的学习与内化的过程，具体包括三方面：一是对监狱亚文化的学习与接受；二是对监狱当局制定的正式规则和制度的学习与接受；三是对监狱普通文化的学习与接受。由于罪犯监狱化的过程主要是对监狱亚文化的学习与接受过程，因此，罪犯监狱化过程是一种化的过程，在一定程度上是犯罪化的过程。（注：参见王平：《理性化及其局限-监狱行刑观念的价值定位》，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年版。）有学者从罪犯释放回归社会的角度出发，认为：“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的！”（注：（美）克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第130页。）

为避免自由刑的弊端，19世纪末、20世纪初，许多国家，特别是英美，极力倡导监外劳动。他们认为，监外劳动可以使罪犯吸取更多的新鲜空气，有更大的活动天地，心情开朗，避免监内劳动造成的心神抑郁沉闷之弊。监外劳动可以为罪犯在监内生活和监外的社会生活之间建立一个中间过渡地带，使罪犯逐步适应社会，不致回归社会后无所适从。（注：参见何鹏等编：《中外罪犯改造制度比较研究》，社会科学文献出版社1993年版，第250—257页。）美国学者巴特勒斯曾经指出：（监狱行刑对罪犯）矫正的任务包括在罪犯与社会之间建立一种密切的关系，以使罪犯恢复与社会、家庭的联系。（注：参见（美）克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。）事实上，行刑社会化正是在人们重新审视刑罚与行刑效率之后产生的全新刑罚思想。由于行刑社会化更符合刑罚与行刑的发展规律，可以说行刑社会化完全是刑罚发展史的逻辑结论。

二、行刑社会化：改革开放时代监狱行刑新课题

改革开放是新中国政治决策中最浓重的一笔，是当今中国政治的一大特征，它给中国带来了非常大的变化，给监狱行刑带来了重大而深远的影响。

由于监狱行刑的目的在于改造罪犯，而只有外在压力没有罪犯内在的改造动力便不能达到罪犯改造的目的。因此，改造罪犯必须调动罪犯的改造积极性，使罪犯由“要我改造”变为“我要改造”。为了调动罪犯的改造积极性，我国的狱政管理政策在坚持他律性管理的前提下，突出了自律性管理。他律性管理表现为通过强制方式，迫使罪犯逐步放弃恶习并改变思想，从而促使其养成好的习惯，塑造新的人格，重新做人。自律性管理表现为通过激励罪犯改造动机，从而促使罪犯改恶从善。改革开放以前，我国用以激励罪犯改造的主要是表扬、物质奖励、记功、减刑或者假释。《中华人民共和国劳动改造条例》第68条规定：“犯罪人有下列情形之一，可以根据不同表现，给予表扬、物质奖励、记功、减刑或者假释等奖励。”在上述奖励措施中，表扬、物质奖励、记功是行政奖励措施；减刑与假释是刑事奖励措施。上述罪犯改造激励措施产生于计划经济社会，是与计划经济社会的监狱管理相适应的，是与计划经济社会中罪犯的需要结构相适应的。在过去，上述措施能有力地激发罪犯改造的动机。在建国后30多年里，我国不但将大批战犯、反革命分子改造为新人，而且改造了一大批一般刑事犯罪分子的事实就说明了这一点。

然而随着改革开放的进一步深化，传统的罪犯改造激励手段显得力不从心，激励效果开始下降，不再能够有力地激励罪犯改造了。虽然减刑、假释仍保持着强有力的激励效果，甚至激励力度更大，但由于表扬、物质奖励、记功激励力度下降，致使整个监狱的激励手段系统功效下降。监狱的激励手段系统功效下降的基本原因是因为罪犯的需要结构发生了变化-追求自由的需要，包括尽早离开监狱和扩大监狱内活动空间的需要，成了罪犯最突出的需要。湖北省监狱管理局曾组织过一次6000名罪犯的问卷调查。为保证调查反映情况的真实性，他们采取了两条措施：一是调查对象合理分布。他们对从事工业生产和从事农业生产的、刑期长的和刑期短的、来自城镇和来自农村的在押犯按比例抽样调查；二是答卷不记名。问卷调查设计了十项内容：争取减刑、干部公正、家庭、时事政治、身体健康、百分考核、改善生活、子女、电视电影、三课学习。调查的结果是：有55.55％的罪犯把争取减刑列为第一关注目标。（注：参见刘声祥：《从罪犯最关心的问题引出的思考》，载《中国监狱学刊》1996年第6期。）这就是说， 罪犯追求的自由需要在罪犯的需要结构中更加突出。改革开放前，虽然罪犯追求自由的需要在罪犯需要结构中也较突出，但远不能与现在相提并论。改革开放前，很多罪犯是希望狱内生活好一点、影视多一点、劳动轻松一点，并且这种需要在罪犯需要结构中占重要地位。罪犯追求自由需要的突出，在罪犯需要结构中的升位，是市场经济社会个人自由价值升位在狱内的反映。在市场经济社会，个人的独立与自由是市场自由竞争的基础，个人自由的价值空前突现出来。

要改变罪犯改造激励手段系统的低效状态，必须从关心罪犯希望自由的需要出发，增加一些能够满足罪犯想获得更大自由的需要的奖励措施。正是为了适应时代变迁给罪犯改造带来的新特点，1991年10月司法部监狱局出台了《对犯罪实施分押、分管、分教的试行意见（修改稿）》首次正式肯定了分级处遇制，并将分级处遇制推向全国。分级处遇制实质是逐级扩大罪犯自由以激励罪犯改造。鉴于表扬、物质奖励、记功等行政奖励措施激励力度衰弱，很多监狱借助百分考核，将表扬、物质奖励、记功与减刑、假释联结起来，借以提高表扬、物质奖励、记功等行政奖励措施的力度。此外，《监狱法》还规定了一项新的行政奖励措施，即离监探亲，以提高行政奖励的激励有效性。根据规定，监狱可以允许符合条件的罪犯返家探亲。这实际修正了监禁刑执行的完全封闭原则，使罪犯在法定剥夺自由期间也可返回社会。

不难看出，我国适时调整监狱行刑政策，正是行刑社会化的内在要求在监狱法规中的必然反映，而如何推进行刑社会化，已成为改革开放时代我国监狱行刑的新课题。

三、行刑社会化：我国的基本措施及其重要意义

就世界范围而言，行刑社会化在不同国家有不同做法。例如：在德国，行刑社会化主要包括监狱管理人员监督下的狱外就业，简称为“狱外就业”，和没有监狱管理人员监督下的狱外就业，简称为“狱外走廊”。在这两种情况下，罪犯通过接受私人企业雇佣参加劳动。此外，还有被称为“狱外放风”和“狱外散步”的形式。（注：参见潘华仿主编：《外国监狱史》，社会科学文献出版社1994年版，第350页。）在美国，行刑社会化的形式多种多样，以“自由工资雇佣制”为典型形式，即监狱允许罪犯白日在狱外工作，接受社会企业雇佣，晚间必须返回监狱报到的制度。（注：参见潘华仿主编：《外国监狱史》，社会科学文献出版社1994年版，第201页。）目前，世界各国为促进行刑社会化而采取的改革措施主要有以下几种：第一，设置开放监狱，使罪犯靠近社会服刑，或在社会中服刑。开放监狱是相对封闭监狱而言的，是指在不影响刑罚执行的情况下，通过取消监狱围墙、铁栅栏、手铐等形式，减少对罪犯自由的限制，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离的监狱；第二，广泛采用累进处遇制，使罪犯逐步接近社会，直至假释；第三，推行请假离监制度，对符合条件的罪犯，允许离监。如瑞典的《监内矫正法》规定，在押犯“可以获准离开监狱一段时间，以便能够适应社会生活，只需没有滥用这种请假的严重危险；”第四，用公共服务（community service）代替监禁刑（尤其是短期监禁刑）。

那么如何促进我国的行刑社会化呢？显然，我国有自己的特殊国情，我们不能东施效颦似地照搬西方国家的经验。有学者指出：我国应当通过大量适用假释来达到行刑社会化的目的。（注：参见武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年版，第210—215页。）在他们看来，假释是一种有条件释放罪犯的行为，由于假释保留了原判自由刑继续执行的可能性-如果罪犯在假释期间违反法定条件，就应撤销假释，因此，它既维护了自由刑刑罚执行的价值，又促进了刑罚执行的社会化。然而，我们并不赞同此一观点。因为，假释固然具有行刑社会化的意义，但仅仅靠假释是不能完成行刑社会化这一重要任务的。我们认为，根据我国实际情况，我国应当在肯定假释、缓刑、管制等已有的具有行刑社会化性质的制度基础上，重点推行开放性处遇级别制度：即在现行分级处遇级别基础上设置开放性处遇级别，监狱允许经严格把关进入开放性处遇级别的罪犯参加监狱组织的社会劳务承包或其他社会劳动，从而构建以开放性处遇级别制度为核心，以假释、缓刑、管制等为基本内容的具有中国特色的行刑社会化体系。

在这样一个行刑社会化体系中，我们特别强调了推行开放性处遇级别的重要性。这是因为：

1.设置开放性处遇级别，可以促进罪犯尽早回归社会。促进罪犯适应社会，缓解或消除罪犯社会化滞后的矛盾，是市场经济社会对监狱工作的必然要求。监狱设置开放性处遇级别后，罪犯只要积极接受改造，就可以获得开放性处遇。获得开放性处遇的罪犯虽然没有获得完全自由，但可直接参与社会生活。获得开放性处遇的罪犯基本可以全方位接收社会发展信息，同时可以掌握更符合社会需要的知识和技能。虽然监狱企业为罪犯学习劳动技能提供了一定条件，但限于监狱企业生产专业范围、企业的总体技术水平，罪犯所学知识和技能的水平仍然有限。如果罪犯直接服务于技术更新相对较快、更符合社会现实需要的企业，就可以促进罪犯掌握更先进、更实用的技能。这样可以缩短罪犯社会化的时间，拉近与社会的距离，促进罪犯尽早适应社会生活。

2.设置开放性处遇级别，尊重了我国刑罚执行的现实。刑罚与监狱的发展变化均是与社会的发展变化相一致的。在我国，自由刑的执行是在监狱或劳改农场以封闭形式进行的。虽然我国刑罚制度中早就规定了假释、管制，但现实的司法实践中，这两种具有行刑社会化意义的刑罚措施却适用得很少。之所以如此，原因有二：一是因为我国对假释、管制运用缺乏监督机制，二是因为我国刑罚文化中的重刑思想占了主导地位。众所周知，封建法制在我国曾经延续了2000余年，其刑罚威吓思想源远流长、根深蒂固。商鞅说：“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（注：《商君书·画策》）尽管20世纪我国社会发生了翻天覆地的变化，但直到今天，刑罚文化中的重刑威吓思想仍然占有重要成分。我们倡导的重点推行开放性处遇级别制度，既促进了我国行刑社会化的发展，又尊重了我国刑罚执行的传统与现实。

3.设置开放性处遇级别，符合我国监狱行刑发展的内在要求。理由如下：

其一，设置开放性处遇级别是提高分级处遇激励力度的需要。对罪犯实施“三分”，实施分级处遇，是改革开放后监狱系统实施的重要改革措施之一。几年来的经验证明，这种改革的方向是正确的。分级处遇的实施大大激发了罪犯的改造积极性，应当加以完善与发展。然而，目前分级处遇的不足之处也较明显。分级处遇管理中突出的问题是处遇差拉不开。根据司法部监狱管理局1991年提出的《对罪犯实施分押、分管、分教的试行意见》，处遇设置的构架是：宽管罪犯在监活动范围可以适当放宽，外出劳动可以不实行武装看押；通信会见次数可以适当增多，时间可以适当延长；管理可以适当放宽；会见的设施、条件可以好一些，有条件的单位可以批准配偶来监同居。对严管罪犯，要严格限制其监内活动范围，严禁单独活动；通信、会见只限于直系亲属，严格控制次数、严格检查、严格监听。该《意见》以罪犯活动范围、通信会见等处遇差别要素，将罪犯处遇分为宽管、普管和严管三个处遇级。虽然实施分管后，不同级别的罪犯处遇不同，但是处遇差别不明显。虽然宽管罪犯在监内活动范围可以适当放宽，但监狱空间有限，如果再考虑分类管束后分管单位需要实施封闭性管理，以及监狱重要设施需要专用空间，宽管罪犯的最大程度的活动范围也不会与普管级罪犯活动范围拉开理想距离。虽然监狱对严管罪犯要严格限制监内活动范围，但监狱应当保证罪犯的基本权利。罪犯活动范围是处遇差别要素中的核心要素，受制于该要素作用发挥不充分，通信、会见、管理、文体活动等处遇差别要素的发挥状况也不尽人意。处遇效价将大大降低，根据弗伦姆的激励理论，处遇效价的降低直接导致处遇激励力的低效。分级处遇工作要有突破，必须将处遇差拉开。设置开放性处遇级别将罪犯活动范围由监内引向监外，从而大大提高了监狱对罪犯活动范围的调控能力，并由此牵动罪犯通信、会见、管理、劳动报酬等处遇要素调控能力的提高。监狱对分级处遇要素调控能力的提高，为监狱加大处遇差提供了前提。而处遇差的提高则可以大大提高分级处遇的激励力度。

其二，设置开放性处遇级别有利于提高监狱行刑的经济水平。进入市场经济后，由于监狱的产品多为普通产品，且产品质量一般，而产品成本久降不下、产品价格高、销路不畅、致使监狱企业内部出现较严重的劳动力剩余问题。监狱劳动力的剩余不仅影响了劳动改造手段的运用，不仅使监狱管理正常关系失衡，部分罪犯在监内无活可干，不仅增加了监狱对留监罪犯的管理难度、增加了监狱对参加劳动罪犯的管理和教育工作量，而且大大增加监狱在罪犯方面的支出-监狱需要养活这些罪犯。为罪犯寻求劳动岗位成为监狱管理的迫切需要，也是减轻监狱经济压力的现实需要。

设置开放性处遇级别，组织有悔改表现、积极接受改造、离监后不致再危害社会的符合条件的宽级罪犯白日在社会上劳动，晚间返回监狱，为罪犯劳动创造了新的机会，而且可以调整：当监内劳动岗位不足时，监狱可以组织符合法定条件的罪犯在社会上开展劳动承包等活动；当监内劳动力紧缺时，监狱可以紧缩监外劳务活动，满足监内需要。这样，可以解决监内劳动力剩余问题。

监狱设置开放性处遇级别不仅可以解决监狱现实的经济问题，为监狱提供劳动岗位，而且可以给监狱带来较可观的直接经济利益。监狱组织管理罪犯在社会上的劳务承包，除投入少量人力资源，如进行劳务联系，对获得开放性处遇罪犯进行监督管理无需投入大量财力、物力，也不承担投资风险，而可以获得收益。由于监狱设置开放性处遇级别组织罪犯在社会上进行劳务承包是利用社会上的资源组织罪犯劳动，因此，较之于监狱重新投资办企业组织劳动改造，显然具有投资小、风险小，劳动投入少，而投资回报率较高的特点。

篇6

关键词：少数民族 风俗习惯 文化传统 刑事司法 影响

The Influence of Ethnic Minorities' Customs and Traditional Culture on Criminal Justice

Abstract： The current norms of criminal law and activities of criminal justice have created conditions for the influence of ethnic minorities' customs and cultural traditions on criminal justice. Moreover， viewed from the present judicial situation， ethnic minorities' customs and cultural traditions have exerted an actual influence on criminal justice by influencing judicial personnel， deputies to the National People's Congress and environment of criminal justice in areas inhabited by ethnic minorities. This kind of influence is negative as well as positive， so corresponding measures shall be made to modify its negative aspects.

Key Words： ethnic minorities； custom； cultural tradition； criminal justice； influence

每个少数民族都有其自身独有的民族文化与风俗习惯，在少数民族地区，这种文化特征表现得尤为突出，而且，它在社会生活的各个层面都表现出来，成为少数民族地区社会生活中必须予以关注的重要因素，为此，本文就少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响进行探讨。

一、影响的基础

（一）实证的基础

法律规范一旦制定出来，就仅仅成为一部抽象的规范，必须通过刑事司法活动才能将其内容与精神体现出来，刑事司法活动是一种将刑事法律规范适用于现实生活的诉讼活动，其核心内容是用刑事法律规范所确立的价值观念来评价人们的行为，从而引导人们的价值取向，因而，它要求司法人员将法律规范的内容全面的体现出来，尤为重要的是，应当体现法律规范的精神。由于司法活动必须由司法工作者来完成，而司法人员自身就是一种文化的综合产物，他自身判断事物的标准就是多种文化的综合反映，而且，由于生活环境的影响，他的判断标准还不断发生细微的改变。因此，司法人员生活在少数民族地区的客观事实，为少数民族风俗习惯与传统文化对刑事司法产生影响。

（二）法律的基础

法律规范具有抽象性，这决定了它不可能对所有有害于社会的行为都进行明确而详尽的规定，易言之，它只是提供了判断是非的基本标准，这就为特定地区的文化影响司法活动提供了法律的基础。对于刑事法律法律而言，也不例外，而且，对于特定地区的文化影响刑事司法，现行刑法与刑事诉讼法也提供了现实的法律规定。

1、刑法规定提供的基础

我国现行刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”同时，现行刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”另外，刑法总则与分则中还有许多以“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“数额巨大”的内容作为特定法律规范适用的前提。显然，这些规定都要求人们充分发挥自己的主观能动性来考察具体的对象。此时，在具体的刑事司法活动中，对于具体对象行为的社会危害性与刑事可罚性的判断，刑事司法人员自身的文化修养与文化背景将起到决定性的作用。就少数民族地区的刑事司法而言，就要求刑事司法人员在少数民族传统文化、风俗习惯与社会发展的价值取向、先进文化的调和状态下来适用刑法的规定，从而对特定判断对象的性质、社会危害性、刑事可罚性作出较为准确的结论。

2、刑事诉讼法规定提供的基础

现行刑事诉讼法第129条、第137条、第162条分别规定了侦查终结、提起公诉、作出判决的条件，其核心内容在于：犯罪事实清楚、证据确实充分的，则进入下一个诉讼环节或者作出有罪判决；事实不清、证据不足的，则不能进入下一个诉讼环节或者作出证据不足的无罪判决；不构成犯罪的，则应当终止诉讼或者作出无罪判决。对事实的判断所依据的是刑法，而对证据的判断则是刑事诉讼法的内容，由于推定与司法认知在事实与证据的判断中具有重要作用，而推定与司法认知则是与由司法人员的文化修养所决定的，同时，其文化修养又取决于他的生活经历、所属民族的文化传统，因此，在少数民族地区，司法人员依据刑事诉讼法对事实与证据所作的判断，从实质上而言，是刑事诉讼法的应有之义。从而，刑事诉讼法也对少数民族风俗习惯、传统文化影响刑事司法提供了基础。

二、影响的途径

刑事司法是一个由司法人员对刑事法律规范进行运用的过程，在此过程中，它总是表现为一定的时间特征与地域特征，而且，也是刑事司法人员自身文化修养的全面体现。因此，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响，主要通过以下途径实现：

（一）影响刑事司法环境

本文所指的刑事司法环境主要是指刑事法律规范适用的地域与时间，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统通过以下因素影响刑事司法环境：

1、通过影响当地民族群众的总体民族意识，形成了具有少数民族风俗习惯特征占统治地位的地域性犯罪观与刑罚观，它的主要内容为：认为符合民族传统、风俗习惯的行为不是犯罪行为，或者刑事可罚性较小；认为不符合民族传统、风俗习惯的行为对社会有较大危害，或者刑事可罚性较大；受传统文化的影响，往往持“重刑”的思想观念。这种在特定少数民族地区占统治地位的地域性法律文化，成为当地公民判断是非依据的核心，在面对具体的刑事司法活动时，少数民族公民认为，符合该法律文化要求的刑事司法活动才体现了公平与正义；如果刑事司法活动未能体现该法律文化的要求，则，当地的公民会对刑事司法的公正性、权威性产生怀疑与不信任。这一因素迫使刑事司法活动考虑少数民族风俗习惯，因为，完全脱离当地传统文化的刑事司法活动可能会对该地区的少数民族文化传统、风俗习惯产生剧烈冲突，这不仅不能实现刑事法律规范意欲实现的价值取向，而且，还可能导致剧烈的民族冲突①。

2、通过对人民代表的意见来影响刑事司法。应当指出，目前的司法机构设置体制，决定了地方各级司法机关必须对相应的地方各级人民代表大会负责，而且，地方各级人民代表大会对地方各级司法机关的裁判享有监督的权力；同时，地方各级司法机关的司法人员都需要由相应的地方各级人民代表大会予以任命。因此，刑事司法活动当然应当考虑人民代表大会及人民代表大会代表的意见。

在少数民族地区，相当一部分人民代表大会的代表都是少数民族公民，他们深受少数民族传统文化与风俗习惯的影响。在人民代表大会对刑事司法活动进行监督时，人民代表往往立足于自身的思想意识来看待刑事司法，而他的思想意识是在少数民族传统文化、风俗习惯熏陶下形成的。因此，当刑事司法活动悖于少数民族风俗习惯、传统文化时，人民代表就会提出质询，甚至会要求公开纠正。基于功利的原因，在从事具体的刑事司法活动时，为了避免地方人民代表大会及人民代表提出异议，司法人员会充分考虑少数民族的风俗习惯、传统文化，对案件作出能被人民代表以及人民代表大会接受的处理。

3、通过特定时期的民族关系要求来影响刑事司法。各民族之间是相互联系、相互依存的，各民族之间的关系是否和睦，不仅对某一个民族有影响，而且对所有的民族都有影响，同时，这种影响还会漫延到社会政治、经济、文化的各个层面，因此，促进民族关系的发展与进步，是各种社会活动应当考虑的重要因素，刑事司法活动也不例外。在少数民族聚居以及多民族杂居的地区，司法人员从事刑事司法活动时，当时各民族之间的关系状况，就成为司法人员研究司法机关必须考虑的因素。在民族关系和睦的时期，刑事司法活动可以重点考虑如何实现刑事法律规范的价值取向，而在民族关系需要进一步缓和的时期，则应当重点考虑该地区少数民族的风俗习惯与传统文化。它给刑事司法活动提出了考虑少数民族风俗习惯与传统文化的现实要求。

（二）影响刑事司法人员

在任何一个国家，法律规范都需要由司法人员来实施，司法人员所受的文化熏陶决定了他应具有的思维方式及思想内容。在少数民族地区，由于司法人员长期生活在这里，在文化修养方面，他们必然会受到少数民族风俗习惯的影响，在刑事司法方面，少数民族风俗习惯与文化传统影响了司法人员的犯罪观与刑罚观。

1、罪观的影响

在少数民族地区，由于受到少数民族风俗习惯的影响，司法人员形成了具有少数民族文化特征的思想观念，它支配着司法人员对特定行为社会危害性是否存在、社会危害性大小的判断。一般而言，在对特定行为的社会危害性进行判断时，司法人员的判断标准是由其文化修养与生活经历共同锻造的，因而，其判断标准就不可避免地带有当地少数民族风俗习惯与文化传统的特征，相应地，对于那些悖于当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；反之，对于那些符合当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。对于不同民族公民之间发生的冲突，当其他民族公民侵犯本民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；当本民族公民侵犯本其他民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。

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2、罚观的影响

刑罚观是关于刑罚设置与运用的思想观念，在刑事司法实务中，它决定了刑事司法人员对具体行为是否适用刑罚、适用何种刑罚。由于刑罚是犯罪的后果，因而，在少数民族地区，基于刑事司法人员判断特定行为的社会危害性受到了少数民族传统文化的影响，司法人员判断特定犯罪行为的刑事可罚性时，也不可避免地受到少数民族传统文化与风俗习惯的影响。对于那些悖于少数民族文化传统、风俗习惯的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较高，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较重；反之，对于那些能够被少数民族文化传统、风俗习惯给予适度同情的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较低，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较轻。

三、影响的后果

在少数民族风俗习惯及传统文化的影响下，通过刑事司法人员的刑事司法活动，少数民族地区的刑事司法呈现出以下特点：

（一）对于界于罪与非罪之间的行为，符合（悖于）少数民族风俗习惯的通常不被（被）认定为犯罪行为。对于少数民族地区价值取向的引导，本类司法行为具有决定性的作用。

（二）符合（悖于）少数民族风俗习惯的危害行为，被确定不给予（给予）刑事处罚的可能性较大。

（三）悖于少数民族风俗习惯的犯罪行为，被确定的刑事处罚较重。

（四）符合少数民族风俗习惯的某些陋习，但被确定为犯罪的行为，受到的刑事处罚较轻。

（五）从总体上来看，在少数民族地区，对刑事犯罪的量刑偏重。

在少数民族风俗习惯与文化传统的影响下，在实践的刑事司法中，产生了以下后果：

（一）积极作用

1、有助于抚慰特定地区的少数民族。在刑事司法中，由于少数民族风俗习惯得到了充分的尊重，一方面，它使特定少数民族的自尊心、自信心得到满足，从而更有利于其保持自己的民族文化传统与风俗习惯，这样，有利于多民族的共存，进一步促使民族文化在相互交流中不断发展；另一方面，有利于维护特定少数民族地区的稳定，从而维护国家的稳定，同时，为少数民族地区以及全国的政治、经济的稳步发展提供条件。

2、有利于刑事裁判迅速被特定少数民族地区的公众接受。司法人员立足于现行刑事法律规范，参考特定少数民族地区的风俗习惯与文化传统作出的刑事裁判，由于其比较符合当地公众的心理特征，一方面，较容易为公众所接受；另一方面，由于刑事裁判包含了多种文化因素，在当地公众接受它的同时，也必然会促进少数民族风俗习惯、文化传统与社会发展文化要求之间的融合，从而推动少数民族风俗习惯的不断改良，既保留其优秀的文化内涵，又对其中不适应社会发展要求的因素予以适当改良。

3、增强了刑事法律规范的生命力。刑事法律规范一旦制定出来，在形式意义上，其内容就相对确定下来，在社会生活不断发展变化的情况下，完全按照刑事法律规范形式意义上的内容予以适用，既不一定能体现其公平、公正的精神，又可能使刑事法律规范逐步僵化，从而丧失其生命力。在少数民族地区，刑事司法中既考虑了刑事法律规范的规定，又考虑了少数民族的风俗习惯，可以使刑事法律规范的精神得到充分体现，从而保证其在社会生活中能够较长时期地适用。

（二）消极作用

1、导致刑事司法的地区不均衡性。

从少数民族地区刑事司法的特点可见，与其他区域相比较，这些区域的司法呈现出了较大的差异性，使刑事法律规范的实施在地域上呈现出较明显的不均衡性。这将导致两方面的负作用：1）使刑事法律规范的统一性受到破坏，统一性是刑事法律规范的基本要求与特征，从社会管理的角度而言，它是促使刑事法律规范精神价值得以实现的前提。但是，在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，刑事法律规范的实施，受到了少数民族文化传统与风俗习惯的影响，从而使统一的刑事法律规范被赋予了新的内涵，相应地，统一的刑事法律规范表现出了较强的地域性，这使刑事法律规范面临被曲解的危险，不利于我国的法制建设。2）阻碍少数民族地区公民形成符合法律规范价值导向的法律意识，因为，对法律现象的感知是公民法律意识形成的重要因素。在少数民族地区，由于少数民族风俗习惯在刑事司法中扮演了重要角色，因而，人们的法律意识中也必然包含了这一方面的因素，当他们用这种法律意识去评价法律事件与行为时，就难于得出准确的结论，也难以保障他不实施自以为合法而实质上违法的行为。

2、不利于民族平等、团结这一宪法原则的贯彻。在少数民族区域，特定少数民族的风俗习惯与文化传统得到了刑事司法的充分重视，这一现状也表达了对其他民族的内俗习惯与文化传统重视程度相对较低的意味，它将使各民族之间产生隔阂，不利于民族平等、团结原则的贯彻。

四、修正措施

鉴于少数民族风俗习惯与文化传统体现在刑事司法中时，既有积极作用，又有消极作用，为此，在刑事司法中，应当将尊重、吸收少数民族风俗习惯与依照刑事法律规范司法、体现法律精神有机地结合起来，从而弱化其消极作用，强化其积极作用。为此，对少数民族地区的刑事司法提出如下修正原则：

（一）对少数民族风俗习惯的吸收，应以体现刑事法律规范的公平、公正、平等精神为前提，如果吸收某一少数民族的风俗习惯会妨碍法律精神的发挥，则不应对之加以考虑。为满足这一原则的要求，应对司法人员加强法理学的培训，使他们能迅速掌握法律精神。

（二）在多民族聚居的地区，对少数民族风俗习惯的吸收，应立足于民族平等、团结原则的要求，对各民族的风俗习惯加以综合考虑，避免因只采用某一民族的风俗习惯而导致其他民族心理不平衡的情况发生。

（三）刑事司法中加以吸收的少数民族风俗习惯，应是符合社会历史发展的潮流的；对于那些落后、愚昧的风俗习惯，应加以摒弃，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。

参考文献：

［1］ 罗康隆著《族际关系论》，贵州民族出版社1998年1月第一版。

［2］ 邱兴隆著《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年6月第一版。

［3］ 邱兴隆、许章润著《刑罚学》，群众出版社1988年7月第一版。

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内容提要: 治理理念、互动理念和谦抑理念是宽严相济刑事政策的三大基本理念，分别是对统治理念、专治理念和扩张理念的超越。在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，实质上是要将宽严相济刑事政策的三大理念贯彻到犯罪控制当中。其中，治理理念的贯彻主要表现在立法控制上，需要针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定；互动理念主要表现在司法控制上，需要将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围；谦抑理念主要表现在社会控制上，需要充分发挥少数民族优良习惯法资源和民间自治组织在犯罪控制上的积极作用。

基于对多年与犯罪作斗争的实践经验的总结和对“严打”刑事政策的反思，我国提出了符合国际发展趋势的宽严相济刑事政策。这一刑事政策一经提出，便引起了我国刑事法学界的广泛探讨。有学者指出，宽严相济刑事政策概念的提出，改变了新中国成立以来刑事政策原有的模式，也改变了人们对犯罪控制的认知方式和价值判断方式，体现了我国在防控犯罪领域进入了一个新的历史时期。[1]在我们看来，宽严相济刑事政策的提出，主要表现为在犯罪控制的基本理念上实现了三个重要转变：一是由统治理念转向了治理理念；二是由专治理念转向了互动理念；三是由扩张理念转向了谦抑理念。因而，作为一项基本刑事政策，[2]宽严相济刑事政策的施行，不仅意味着刑法立法和刑法运行面临着重大改变，而且为我国少数民族犯罪的有效治理提供了良好的契机。

一、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的立法控制—以治理理念为视角

进入21世纪，治理（governance）一词作为社会科学的重要术语从西方传入我国，先后在我国经济学、政治学、社会学等学科中相继确立。从政治学意义上说，治理指的是公共权威为实现公共利益而进行的管理活动和管理过程。治理与统治（government)的实质性区别之一在于，统治的主体只能是政府权力机关，而治理的主体可以是政府组织，也可以是非政府的其他组织，或政府与民间的联合组织。统治的着眼点是政府自身，而治理的着眼点则是整个社会。[3]本文借用了“治理”这一概念，但在具体内涵上又有所不同。首先，本文所说的“治理”与“统治”都是相对于犯罪控制而言的；其次，“治理”与“统治”不仅就主体而言，更重要的在于目标。因而，所谓治理理念，是指以刑事冲突的最终解决为目标的犯罪控制理念；而统治理念则是以刑事冲突的平息为目标的犯罪控制理念。

在宽严相济刑事政策提出之前，我国施行的是惩办与宽大相结合刑事政策。这一刑事政策在表述上“惩办”在前，“宽大”在后，表明其重心在“惩办”。具体到实际内容，就是更多地强调犯罪化、重刑化和监禁化；在司法倾向上采取的是“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”和“可判可不判的判”[4]。从实践层面来看，这一刑事政策实施后，面对日益严峻的犯罪态势，我国又制定了“严打”刑事政策，作为其“惩办”一面的重要表现。但“严打”刑事政策的施行，使得惩办与宽大相结合刑事政策之“宽大”一面被完全遮蔽，刑法几乎成为了控制犯罪的唯一手段，刑法的社会保护功能得到了明显的张扬，整个刑事政策所关注的重点是对犯罪的压制，而非冲突的终局性解决，统治理念可谓发挥到了极致。与惩办与宽大相结合刑事政策不同，宽严相济刑事政策在表述上“宽”在前，“严”在后，强调“宽严相济”。这种表述方式表明其重心在“宽”上。根据我国学者的解释，宽严相济之“宽”的确切含义应当是指刑罚的轻缓，包括该轻而轻和该重而轻两种情况。[5]这也表明宽严相济刑事政策的重点是“宽”，而不是“严”，其基本价值在于“以宽济严”[6]。具体到实际内容，就是更多地强调非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因而，宽严相济刑事政策的提出，表明社会治理者认识到了对犯罪仅仅采取压制方法的局限性，强调刑事冲突的最终解决，意味着对以往具有压制性的统治理念的扬弃，追求的无疑是强调冲突终局性解决的治理理念，要求从刑法立法上进行非犯罪化和刑罚轻缓化。

在20世纪70年代末80年代初，我国就有了针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定的法律根据和刑事政策依据，这就是1979年《刑法》第80条的规定和“两少一宽”刑事政策。1979年《刑法》第80条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。” 1997年《刑法》延续了这一规定。根据这一规定，我国少数民族犯罪的刑法控制除了刑法典、单行刑法和附属刑法之外，还应当包括刑法的变通或补充规定。1984年，针对“严打”刑事政策可能出现不符合少数民族犯罪控制的情况，党中央发出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”的指示，这就是“两少一宽”刑事政策。“两少一宽”刑事政策是基于少数民族地区特殊的政治、经济和文化要求，而针对少数民族中的犯罪分子施行的一项刑事政策。然而令人遗憾的是，多年来，这一刑事政策只是在司法中对处理少数民族犯罪起到了一定的指导作用，始终没有在刑法立法上体现出来。宽严相济刑事政策只能在法治化的轨道上以追求刑事冲突的终局性解决为目标。就我国少数民族地区而言，要做到这一点，必须结合民族地区的法文化传统，对刑法作出非罪化或者刑罚轻缓化的变通或补充。

关于犯罪与刑罚的规定是我国少数民族习惯法的重要内容，从其作用方向与国家刑法的关系来看，可以划分为两大类：一类是与国家刑法在作用方向上基本一致的习惯法，即习惯法上认为是犯罪的行为，也是国家刑法上规定的犯罪，只不过在处罚方式与程度上与国家刑法之间存在差别。其范围主要包括故意杀人、过失致人死亡、殴斗伤害、偷盗、强奸、损坏财产、违反公共利益、抢劫、拐带等传统犯罪及其处罚。另一类是与国家刑法在作用方向上不一致的习惯法，即国家刑法规定为犯罪而习惯法不认为是犯罪，或者国家刑法不认为是犯罪而习惯法规定为犯罪的情况。这种情况主要发生在婚姻家庭、精神信仰以及生产生活领域。据此，刑法的变通或补充规定的制定，主要应当包括以下内容：一是将《刑法》第232条变通规定为“故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”二是将《刑法》第233条变通为：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒、拘役或管制。本法另有规定的，依照规定。”三是在《刑法》第234条第2款后增加一款补充规定：“犯第一款罪，致人终身残疾或者死亡，能够供养被害人或被害人家属的，判处3年以上10年以下有期徒刑。”四是在《刑法》第264条中增加一款补充规定：“凡盗窃罪，积极赔偿被害人损失的，应当减轻或免除处罚。”五是将《刑法》第236条第2款补充规定为：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；由于事实婚姻而导致奸淫幼女的，应当减轻或免除处罚。”六是将《刑法》第237条第1款变通规定为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”将第2款变通规定为：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。”七是将《刑法》258条补充规定为：“多次重婚的，处2年以上7年以下有期徒刑。”（第2款）“第一款罪，告诉的才处理。”（第3款）这样，不仅可以照顾到我国少数民族地区以赔偿为处罚方式的习惯法传统，也有利于国家刑法对少数民族社会生活的规范化诱导。

根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定只能适用于民族自治地方。因而，其制定只能以自治地方为单位，在命名上可以采取“决定”的形式，如《青海省果洛藏族自治州关于刑法的变通或补充规定的决定》。同时，根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，因为在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统（如都信仰藏传佛教）。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。

二、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的司法控制—以互动理念为视角

本文所说的互动理念，是与专治理念相对应的一个概念。在专治理念下，犯罪控制的手段主要表现为刑法，其他社会控制手段在犯罪控制中的作用往往不受重视。在这种理念下，刑法的作用被推崇备至，可谓实现了形式上的至上性。但由于我国当前的刑事法体系主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。[7]因而在专治理念下，刑法的运作在很大程上依赖于国家的直接强制。与此不同，互动理念强调刑法与其他社会控制手段在控制犯罪中的互动关系。在该理念下，对刑法之外的犯罪控制手段留下了较大空间，犯罪被控制的状态是刑法与其他社会控制手段相互作用的结果。而且，在这种理念下刑法的运作在很大程度上依赖于民众的普遍遵守，而非国家强制机构的直接强制。

虽然我国在20世纪80年代初就制定了社会治安综合治理的总方针，但近几十年来的司法实践表明，所谓的“综合治理”在很大程度上只是一种“纸面上的法”，而非“行动中的法”。由于受“惩办”重心的影响，惩办与宽大相结合刑事政策在具体内容上表现为犯罪化、重刑化和监禁化，表现在司法理念上，就是一种专治理念，即凡是犯罪问题都必须由国家刑法来控制。不仅如此，在这一刑事政策指导下，重刑主义和刑法工具主义被发挥到了极致，刑法之外的治理方法从意志上被排除于犯罪治理方法之外，致使刑法在犯罪控制上的专治性暴露无遗。与此不同，由于受“从宽”重心的影响，宽严相济刑事政策在具体内容上表现为非犯罪化、轻刑化和非监禁化。其中，非犯罪化是其重要内容。由于立法上的非犯罪化是极其有限的，而且显得比较机械，因而非犯罪化主要表现在司法上。值得注意的是，无论是司法上的非犯罪化还是立法上的非犯罪化，并不意味着将被非犯罪化的行为放任不管，而只是不对其进行刑罚制裁。由此可见，非犯罪化给刑法之外的社会控制手段留下了较大空间，要求在犯罪的控制上，实现刑法与刑法之外的社会控制手段之间的互动。因而，宽严相济刑事政策的提出，标志着在犯罪控制理念上实现了从以往的专治理念转向了互动理念。

我国学者指出，社会生活中形成的习惯和惯例是法治不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得到有效贯彻；但实际上真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化”。而且，“任何制度性法律都不可能完整地处理一切纠纷，都必然会有缺憾之处。从这个角度来看，这一法律制度具有总体上的合理性。[8]因而，在我国少数民族犯罪控制中，仅仅强调国家刑法的作用，甚至认为刑法是唯一正确的控制手段的思维模式只能使刑法距离少数民族社会的习惯法实践越来越远，进而，刑法的合法性地位将会受到威胁。也正因为如此，在我国少数民族犯罪治理中，必须强调国家刑法与民族习惯法的互动。

“法律不理会琐细之事”是现代刑法的基本理念之一。从这一基本理念出发，对于极为稀罕的行为，即使较为严重，也没有必要规定为犯罪。[9]因而，针对一些不多见的基于特殊的民族风俗习惯和生产生活方式而形成的犯罪行为，就没有必要制定和修改刑法，这也是刑法的效益性和统一性所决定的。另外，刑法具有原则性，即刑法只能以一般人为标准设立犯罪，不可能照顾到社会中的“极端者”。因而，所谓非犯罪化主要是指司法上的非犯罪化，这也就决定了宽严相济刑事政策所追求的互动理念主要在司法中发挥作用，要求建立刑罚法规与其他社会规范在控制犯罪上的互动机制。

就我国少数民族地区而言，所谓刑罚法规与其他社会规范在治理犯罪上的互动，主要是指国家刑法与少数民族习惯法之间的互动。因为在少数民族地区，习惯法是国家刑法之外控制犯罪的主要社会规范，而且在一定程度上毫不夸张地说，还成为了国家刑法的替代性规范。因而，探寻国家刑法与少数民族习惯法之间的良性互动机制，是在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策的必然要求。我们认为，这一良性互动机制的建立必须依赖于刑事和解制度。之所以得出以上结论，其主要原因在于：和解与我国少数民族法文化传统之间存在暗合之处。在这种情况下，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，不仅符合刑事法治的发展趋势，而且可以有效利用少数民族优良法文化资源，为国家刑法与少数民族习惯法之间的有效互动提供了平台。

和解是我国少数民族法文化传统的重要组成部分，通过调解来解决刑事冲突构成了其法文化的重要特征，其中最为典型的如“赔命价”习惯法。“赔命价”习惯法是藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。[10]“赔命价”习惯法的基本要求是：当发生杀人案件后，经被害人家属与加害人及其家属之间协商，或经宗教人士或者部落头人调解，加害人及其家属赔偿被害人家属相当数额的金钱或财物后，被害人家属不再追究，也不要求国家司法机关追究加害人的刑事责任。

藏族是实行“赔命价”习惯法的主体民族。在藏区，“赔命价”习惯法的影响在很大程度上超过了国家刑事制定法的相关规定。据调查，青海省黄南藏族自治州自1986年至1989年四年间，就先后发生了18起索命价的事件，命价低的六七千元，高的上万元甚至数万元。涉及的地区很广，有的跨县，有的跨州，有的跨省。[11]光明日报驻青海记者曾就“青海省少数民族地区在执法中遇到的特殊情况”对时任青海省人民检察院检察长的张济民同志进行了访谈。张济民同志在谈到对杀人案件和伤害案件的处理时说，对于杀人和伤害案件，“除政法机关主动办理者外，一般很少诉讼至司法机关，习惯于采取‘赔命价’、‘赔血价’的办法私下处理”。这种沿袭旧制，索要“命价”的做法，在藏族牧区还很盛行。“你判你的，我赔我的。甚至说：‘政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的。’”[12]在藏区，以“赔命价”为基础，还引伸出了“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。[13]

2008年8月，我们在青海省黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就“赔命价”习惯法在当地的运行情况对该院主管审判工作的副院长进行了访谈。在谈到“赔命价”习惯法在解决刑事冲突中的作用时，该副院长表示：在黄南地区，运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突的情况相当普遍。在谈到“赔命价”习惯法会不会导致司法腐败问题时，该副院长表示：在其他地区（指汉族地区），刑事和解过程中可能会出现不同程度的腐败问题，但在藏区，这种情况却很少出现。究其原因主要在于主持调解者一般都是德高望重的部落头人和宗教人士，而这些人一般都是藏传佛教的忠实信徒，在藏传佛教的制约下，腐败的情况就很难发生。在谈到“赔命价”习惯法的积极意义时，该副院长表示：“赔命价”习惯法对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，该副院长对运用“赔命价”习惯法解决刑事纠纷过程中调解者的调解术深表赞赏。

除了藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法中蕴含着和解精神之外，我国其他少数民族也大多以和解作为解决刑事纠纷的重要机制。如壮族对违反习惯法行为的处理，大多抱着息事宁人的态度，以大事化小，小事化无，尽可能避免事态扩大。违反习惯法的行为一般由寨老、都老、乡老从中调解或裁决进行处理；瑶族凡发生争端时，必须按照习惯法请石碑头人或瑶老进行调停处理，然后再判决；苗族凡发生刑事案件后，经过几次调解，若双方仍互不相让，理师就可以作出判决；景颇族的内部纠纷，首先由各姓的长老调停处理，如不能解决时要报告寨头，由寨头出面请山官、各姓长老以及寨中的老人共同调处；白族习惯法规定同村各家族间或各村之间的纠纷由伙头来调解；等等。[14]

由上可见，我国少数民族普遍重视调解在解决纠纷中的运用，其习惯法中蕴含着丰富的和解精神。化干戈为玉帛，防止族人间及各家族间细故酿成大案，调处是实现理想的社会价值观念的行之有效的一种“准法律制度”，[15]其社会作用归根结底是使既定的社会秩序得以稳固。调解的目的主要不在于实现对犯罪人的惩罚，而是如何能使被害人及其家属与加害人之间的冲突得以彻底解决，恢复被害人及其家属已受到的损失，而这正是刑事和解制度的基本要求。少数民族习惯法中的和解传统为在少数民族地区建立刑事和解制度无疑提供了本土资源支撑，刑事和解制度的建立为国家刑法与民族习惯之间的良性互动无疑提供了有效途径，而这正是宽严相济刑事政策之互动理念的必然要求。

虽然刑事和解是我国少数民族习惯法解决刑事冲突的重要机制，但不可否认的是，这种机制是民间性的，在一定程度上表现出了对国家刑法的漠视乃至无视。在这种情况下，如果任其发展，仍然不利于国家刑法与民族习惯法之间的互动，不利于民众对刑法规范的认同。因而，对刑事和解与刑事诉讼之间的关系应当进行合理架构。我们认为，无论刑事和解如何有利于解决刑事冲突，都始终离不开刑事诉讼的支撑。因为实践表明，相当一部分社会冲突，特别是存在暴力侵害的社会冲突，唯有通过国家暴力强制，从而唯有通过诉讼才能得到真正解决，正是诉讼及其暴力强制的威胁力促成了冲突主体对非诉讼手段的选择。[16]试想：如果没有以国家强制力为基础的刑事诉讼，整个社会恐怕会立即陷入霍布斯所描绘的人与人之间的战争状态，更遑论依靠刑事和解来解决刑事冲突了。因而，刑事和解并不能游离于刑事诉讼之外，更不应当成为刑事诉讼的替代品。所谓刑事和解，只能是一种诉讼内的和解，只能够在刑事诉讼的各个阶段运行。

三、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的社会控制—以谦抑理念为视角

谦抑理念是与扩张理念相对应的一个概念，也是与刑法紧密联系的一个概念。所谓谦抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是紧缩的，只有当其他犯罪控制手段不能够控制犯罪时，才有可能发动刑法。相反，扩张理念是指在犯罪控制上刑法是扩张性的，在这种理念下，刑法在很大程度上表现出了对社会生活的过度干预。

建设和谐社会已经成为我国当下的政治目标之一。和谐社会要求通过各种方法化解社会矛盾，表现在犯罪控制上，刑法只是控制犯罪的诸多手段之一，而且是不得已的手段。在此，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说其他一切法律的制裁”，[17]刑法的谦抑性应当得到充分张扬。宽严相济刑事政策正是在构建社会主义和谐社会的背景下提出来的。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出：“实施宽严相济刑事政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”因而，宽严相济刑事政策的刑法理念基础应当是刑法的谦抑性，实行宽严相济刑事政策，要求有效贯彻刑法的谦抑性价值理念。

日本学者平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[18]这即刑法的谦抑性。由此可见，施行宽严相济刑事政策，意味着应当努力挖掘其他社会资源在控制犯罪中的积极作用，而将刑法视为控制犯罪的最后一道手段。就少数民族犯罪控制而言，必须改变以往以国家刑法企图压制少数民族习惯法的做法，应充分认识少数民族法文化资源在控制犯罪中的积极作用。

法国社会学家迪尔凯姆把社会分为机械社会和有机社会两种结构形态。指出：在社会的机械形态中，每个社会群体与其他所有社会都相对分离，它们的基础是自给自足。在这样的社会群体中，人们在很大程度上都生活在同样的环境中，做同样的工作，怀有同样的价值观，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在有机社会形态中，在高度组织化的劳动分工下，社会的不同部分相互依存。社会团结不再建立在个人一致性的基础上，而是建立在社会各个部分功能差异的基础之上。[19]不同的社会结构形态对刑法的要求不同。在社会的机械形态中，因为道德、宗教、法律等社会规范间的界线较为模糊，往往是混同在一起的，没有明确的分工，因而刑法的实质合理性始终占上风，犯罪的刑法控制往往被社会控制所遮蔽。在社会的有机形态中，道德、宗教、法律等社会规范之间的界线较为清楚，不同的社会规范有各自不同的分工，犯罪的刑法控制具有独立性，因而刑法的形式合理性始终占上风，并对实质合理性构成了制约。按照迪尔凯姆对社会结构形态的划分，我国少数民族社会无疑属于机械的社会结构形态。因为在我国少数民族社会中，各民族大多生活在各自的文化中，每一个民族都基本上怀有相同的价值观，社会团结是建立在对各自文化的一致认同的基础上的，社会分工明显落后于市场经济的要求，因而在这种社会，犯罪控制手段的实质合理性始终占据主导地位。

与社会的机械形态相适应，我国少数民族大多有独特的控制犯罪的社会规范。而且，民族习惯法对不同的犯罪也规定了不同的处罚方法。多年来，这些社会规范对控制民族地区的犯罪，维护社会稳定和保障被害人的合法权益，起到了较好的作用。因而我们认为，在少数民族地区对犯罪实行社会控制，在不违背国家现代刑法基本理念的情况下，应当认为是对利用刑法控制犯罪的一种有益的补充。因而，应当对其进行积极引导，使其在控制犯罪方面发挥更为有效的积极作用，这也正是刑法谦抑性价值理念的体现。

梁漱溟先生曾经指出：“几乎没有宗教的人生”是中国文化的重要特征之一。[20]其实，梁先生这里所指的“中国文化”，主要是就汉族而言的。事实上，我国少数民族大多都有自己的宗教，[21]宗教生活在各少数民族社会生活中占据了重要位置，从而使得民族习惯法在很大程度上具有宗教性，是各少数民族宗教生活的基本形式。这也就决定了少数民族习惯法不仅仅是功能性的，而且还表达着某种意义，寄托着人们的情感和信仰。因而，在少数民族群众中，习惯法对社会生活的规制作用远远超过国家法，少数民族法文化在少数民族犯罪控制中还将继续发挥重要作用，这是不以人的意志为转移的客观事实。为此，应当合理利用少数民族法文化，使其在少数民族犯罪控制中发挥重要作用，而不是将其一概视为落后的东西并予以破除或压制，这正是贯彻宽严相济刑事政策之谦抑理念的基本要求。

与我国少数民族社会结构形式的机械性和宗教性相适应，存在着独特而丰富的用于控制犯罪的资源，主要包括民族习惯法和民间组织两种。一如前述，在少数民族习惯法当中，刑事习惯法占有重要地位，其中大部分刑事习惯法或多或少与刑事法治的发展具有相契合之处，剔除其中的不良成分，[22]完全可以为民族地区的刑事法治建设所用。例如，藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法认为，人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死了还可以再生，因而即使被判处死刑，也并不是最严重的惩罚，只有赔了命价，被害人的亲属才会感到消除了愤恨，从此就前嫌尽释，重归于好。[23]“赔命价”习惯法在强调限制死刑的适用、刑事被害人赔偿、刑事冲突的终局性解决等方面，是符合刑事法治的发展趋势的。因而，在青藏高原地区刑事法治建设中，充分利用“赔命价”习惯法与刑事法治发展相契合之处，对该地区犯罪的社会控制大有裨益。

我国少数民族基于自身独特的风俗和文化，形成了大量拥有自治传统的民间组织。例如，壮族普遍奉行寨老制，瑶族有石碑制和瑶老制，彝族有家支制度等。这些组织不但是民族习惯法的可能产出者，而且对于民族习惯法的权威树立和实践运行也起到了决定性的作用。可以说，民族习惯法的产生和维持与这些组织、团体的力量密不可分。因为这些组织都具备集体决策机制，即当遇到重大事故或抉择不定问题时，他们都不约而同地采用一种“成员大会”的形式，进行集体协商，而且既有民主性，也有集中性。[24]这也是少数民族习惯法在民间仍然保持完好的重要原因，使得少数民族习惯法在维持社会秩序、满足个人需要、培养社会角色以及传递民族文化等方面发挥着重要功能，为少数民族犯罪的社会控制提供了重要的本土资源。在宽严相济刑事政策指导下，应充分利用这些自治组织，使其在犯罪控制上发挥重要作用。下面，以我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题的解决为例，对民间组织在控制犯罪中的作用作进一步分析。

我国刑法在婚姻问题上坚持的是一夫一妻制原则，禁止重婚。而且，依据《刑法》第258条规定，重婚罪属于非亲告罪。这意味着，重婚现象发生后，国家司法机关具有主动追诉的权力。但我们调查发现，在我国西北地区的一些回族聚居区，重婚问题较为严重。而且凡是重婚的，只要当事人不提出要求，司法机关一般不会主动追究。这种情况的出现，显然不是因为在民族习惯法面前国家刑法完全显得无能为力，而是司法人员基于个人的功利心。在大多数人的眼中，重婚问题只是对国家的一夫一妻制这一抽象的原则性制度构成了威胁，并未损害个人的利益。在这种情况下，司法人员的主动追究似乎不但保护不了他人的利益，反而被认为是对他人（重婚者）利益的侵犯，这种吃力不讨好的事，作为“食人间烟火”司法人员当然不会主动去干了。我们在西北地区部分回族聚居区的司法机关的调研结果也证明了这一点。然而不可否认的是，在法治建设已成为基本共识的我国当前情况下，如何解决该地区的重婚问题，显得极具现实意义。

该地区的重婚问题之所以严重，与回族伊斯兰习惯法之间具有密切联系，实质上是对伊斯兰法中的婚姻制度误解的结果。《古兰经》规定了一夫一妻和有条件的一夫多妻制。但从一夫多妻制产生的历史背景来看，它主要是为了解决诸如战争等所造成的男女比例失调—女子过多的社会矛盾。同时，依据《古兰经》规定，男方必须做到能公平对待每一位妻子，做到一视同仁。然而在我国西北地区的部分回族聚居区，根本不存在《古兰经》上所说的诸如由于战争等原因而造成男女比例失调的社会背景；我们调查也发现，该地区所谓的一夫多妻，大多数只是男方拥有金钱的象征，《古兰经》中所规定的“一视同仁”徒具形式，根本没有对男方构成有效制约。

由于受集体意识（而且这种集体意识在很大上获得了宗教的支撑）的强烈影响，采取强行适用国家刑法来解决重婚问题，显然会提高刑法的成本，而且不见得很有效，其不合理性是显而易见的。我们认为，我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题因伊斯兰教而起，还得从伊斯兰教出发寻求有效的解决机制。具体而言，国家应当充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教组织（如清真寺）依据《古兰经》的相关规定和国家法律对重婚现象的违法性进行大力宣传，使得广大民众从观念上认识到重婚不仅是国家法律所不允许的，而且也是其所信仰的伊斯兰教所禁止的。只有这样，才能从根本上为国家刑法的适用扫清观念障碍。

四、结语：在我国民族地区施行宽严相济刑事政策的突破口

当下，宽严相济刑事政策在很大程度上还是一种理念性存在，因而施行宽严相济刑事政策任重而道远。在法治理念逐步深入人心的今天，像贯彻“严打”刑事政策一样，通过政治运动的方式贯彻宽严相济刑事政策，已是不可行的了。在这种情况下，施行宽严相济刑事政策，意味着对现有法律制度（特别是刑法制度）的改革。而且历史证明，制度变革必须以观念为先导。因而，将宽严相济刑事政策的基本理念转化为人们的基本观念，并在此基本观念支撑下建立相应的法律制度，对有效贯彻宽严相济刑事政策显得至关重要。

在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，必须从两个方面着手：首先，观念先行。要求将宽严相济刑事政策的三大基本理念转化为人们的基本观念。这种转化过程不应当是一个强制推行的过程，而在很大程度上是寻求少数民族法文化支持的过程；宽严相济刑事政策的基本理念不但应当成为一般民众的基本观念，而且首先应当成为司法人员的基本观念。其次，制度跟上。要求在立法和司法制度上使宽严相济刑事政策得到落实。这种落实的过程也不应当是一个强制推行的过程，而是从制定刑法的变通或补充规定、建立刑事和解制度、充分利用民族习惯法和民间自治性组织等方面出发，从犯罪控制的整体要求上寻求国家刑法与少数民族习惯法合作的过程。

【注释】

[1]姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》，2007年第1期。

[2]宽严相济刑事政策提出后，对其如何定位，在我国刑事法学界引起了争议。起初，很多学者认为属于刑事司法政策；后来，有学者指出，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，它不仅指导刑事司法，还指导刑事立法和刑事执行，因而属于基本刑事政策。参见马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》，2007年第4期；刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008年第1期。

[3]俞可平：《中国治理变迁30年（1978-2008)》，载《吉林大学社会科学学报》，2008年第3期。

[4]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》，2006年第4期。

[5]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》，2006年第4期。

[6]刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008年第1期。

[7]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第277页。

[8]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9-10、28、27页。

[9]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第105页。

[10]张济民：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，人民出版社2002年版，第161、329 -330页。

[11]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第257、188-199，257页。

[12]同前引[10]。

[13]张济民：《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》，青海人民出版社2002年版，第340-350页。

[14]同前引[11]。

[15]王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第68页。

[16]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第41页。

[17]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第72页。

[18]〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。

[19][美]乔治·B·沃尔德等：《理论犯罪学》，方鹏译，中国政法大学出版社，2005年版，第128页。

[20]梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第8页。

[21]关于我国少数民族信仰宗教的基本情况，参见吴宗金等：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社1998年版，第312-313页。

[22]当前，我国少数民族民族刑事习惯法中还保留着一部分残酷的刑罚方法，如肉刑、残酷的死刑、驱逐等，这些刑罚方法与刑罚人道主义相悖，首先应当被剔除。另外，一些与罪刑法定原则冲突的刑事规范也应当被剔除，如通奸入罪、基于封建迷信杀伤人等也应当被剔除。

篇8

社区矫正是我国刑罚执行制度改革的重大举措,是与监禁矫正相对的行刑方式,即根据我国现行法律的规定,将被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、剥夺政治权利并在社会上服刑、暂予监外执行的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在我国,目前接受社区矫正的少年犯主要有以下五类:被判处管制的;被宣告缓刑的;被暂予监外执行的;被裁定假释的;被判处剥夺政治权利,并在社会上服刑的。由街道、乡镇司法所承担具体日常管理工作。

在我国的法律体系中,过去只包含了社区矫正的一些内容,例如,管制、缓刑、假释等,却没有社区矫正这一法律概念。直到2011年我国《刑法修正案(八)》中明确提出社区矫正这一概念,确定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并没有对社区矫正进行界定。对于社区矫正的定义,学者们对此概念有不同的诠释,实践中也有不同的分类。目前我国大多数学者们普遍接受两高两院的《通知》中对社区矫正的定义:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合条件的罪犯放在自己家庭生活的社区,由专门国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围是:主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。

我国《刑法》规定,不满14周岁者不具有刑事责任能力,不承担刑事责任;已满十四周岁且不满十六周岁者只对《刑法》第17条第二款规定的8种罪行负刑事责任。因此,少年犯是指对已满十四周岁未满十八周岁的未成年人实施刑法所规定的符合犯罪构成要件的犯罪的人。少年无论是生理还是心理都还不成熟,他们触犯刑法与成年人不同,有自己的特点,主要体现在以下方面:1.突发犯罪。少年犯罪一般没有事前的充分考虑和酝酿过程,没有预谋,其往往是受到某种影响或刺激,一时冲动就容易突发犯罪;2.逆反对抗。少年虽年幼,但在他们心里同样渴望人格上的独立和自立,渴望获得平等的权力和尊重,然而大多数的父母在教育孩子时往往忽视了少年的这种心理需求,只是一味地压制不予考虑,反而引起他们的反感、对抗或报复;3.冲动好奇。少年因为年少对于社会上的事物见识不多,所以对许多事物都充满好奇心。但是由于其思维方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而实施了一些违法犯罪行为;4.盲目模仿。少年尚未社会化,因此缺少是非辨别的能力无法判断其所作所为是对或错,他们的行为大多数模仿他人,少年所模仿的对象都是比他自己年龄大的,他们的模仿性特别强,如果被模仿对象的行为是不法行为,则该少年也会作出不法行为来。

篇9

刑庭在法院中有着举足轻重的地位和作用，在中华法系的传统中，刑民是不分的，不是说将刑事案件当着民事案件处理，而是不管民事刑事，统统在刑事法律上进行规定，均作为刑事案件处理。在现在，也是将刑庭称之为“刀把子”，是法院的招牌和门面。当前，正值“严打”，刑庭扮演着“惩治罪犯、保护人民、维护社会的稳定和秩序”的重要角色。

二、对刑庭庭长的要求

1、政治素质好

政治素质除了通常所讲的以外，还应当做到深刻领会当前的刑事政策，了解刑事政策的实质含义。法律是生命、政策是灵魂。既要依法，又要掌握政策。今年是严打斗争深入开展的第二年。严打对象主要是三个方面（1）打击黑、恶势力；（2）打击抢劫等暴力犯罪；（3）打击重大盗窃活动。对于这三个方面的刑事犯罪分子，一经查实，就要坚决予以从重从快地判处。另外，对于原来的“七类”案件也要从重打击。

2、业务精通

作为刑庭的一庭之长，业务上自然要求比较精通，不但要及时了解刑事法律和司法解释的规定，同时对相关的刑事理论也应当有所了解。比如对于共同犯罪，除了了解法律是如何规定的以外，还应当对其历史沿革、各种学说、各种共犯形态、相应的处罚等理论进行了解和深入研究。只有如此才能把理论用于指导实践,从而在司法实践中把握具体的案件，作出公正严明的判决。在我国，对刑事实体处理方面的理论研究是比较成熟的，但对于程序和刑事制度的研究，由于受“重实体轻程序”的传统思维的影响，还不太深入。作为一名刑庭庭长，应当对“程序公正是看得见的公正”有着深刻的认识，严格依法保证程序公正。

3、管理有方

管理，是一种艺术，除了建立相应的制度，以制度管人外，还应当将人性融入管理中。也就是说：应当认识到每一个在刑庭的工作人员都是人，大家都是平等的，都有性格特点。要寻求大家对制度的理解，做到真心遵守制度。庭长要严于律己、宽以待人。另外，庭长也是分管院长的助手，要及时向分管院长汇报工作，认真落实分管院长的指导意见。对于授权案件，要充分放手，让审判长、独任审判员制度真正落到实处。

三、我的施政纲领

1、学习提高

每月安排2至3周的星期五下午组织全庭人员进行政治和业务学习。学习的内容主要是当前的刑事政策方针和新的法律法规、司法解释。比如，最近了全国人大对刑法的修正，就应当即时了解和学习。了解刑法理论。提高自身的政治业务素质。只有多学，才能提高素质，也才能胜任本职工作。希望院里能建立图书馆或者资助刑庭一笔钱购买书籍。

2、探索改革

新形势下对刑事制度有了新的要求，为了贯彻“公正与效率”这个主题，应当探索行之有效的改革措施。具体是在刑事审理程序上，比如：刑事证据的开示制度，对于比较复杂疑难的案件，组织公诉人和辩护人在开庭前进行证据交换，防止庭审时搞证据突袭或频频休庭。当前有的地方已经在摸索，但还未建立具体的规则和提出一套行之有效的解决办法。再如：对刑事审理中的简易程序和对事实比较清楚、但可能在3年以上量刑而适用普通程序的案件实行简便审，应当进行探索和总结。并将研究成果制度化，充实和完善我们的刑事制度。还要对刑事证据规则进行探索，随着最高人民法院对民事证据规则的司法解释的成功，刑事证据规则肯定也会进行相应的规范，需要我们在实践中发现问题、提出解决的方法和思路。因此，探索和改革将会是我担任刑庭庭长后主要的工作方向。

3、加强联系

加强横向和纵向联系交流。刑庭在法院中与其他部门最不同的地方在于需要与外部经常交流，法官、检察官、律师因具有相同职业特性和理念而被称为“法律共同体”，在司法部门中，对同样的法律事实，看法差距不是很大，在思路上，应当有着同一性。因此，在工作中，针对公诉机关和侦查部门存在的问题，定期交换看法，同时也征求其意见，达到相互配合、相互监督而不是相互拆台的目的。同样对上级法院的对口部门，也要经常进行联系，特别是进行相关制度的探索和改革过程中，更要寻求上级部门理解和支持。

4、当好管理者和助手

我当庭长后，要做到“以制度管人、以真诚对人”。做到“严而不厉、宽而不怠，严于律己宽以待人”。并且身先士卒，有疑难案件先自己办理。对授权案件放心由承办法官办理，协调出现的问题，将全庭同志团结一心，共同搞好刑事审判工作。同时，要当好分管院长的参谋和助手，认真落实分管院长的指导意见。

篇10

关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略

一、刑法学习要增强学生的法律思维能力

每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。

(一)刑法学习的根本目的所在

法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。

(二)法律执业所必备素质

法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］

二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知

刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。

三、构建学生法律思维方式

(一)刑法观念的树立

刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。

(二)创新刑法教学方式

刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。

综述

刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。

［参考文献］

［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．

［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．

［3］张少会．刑法教学相关问题研究［J］．云南社会主义学院学报，2012(01)．