社会法律论文十篇

社会法律论文篇1

（一）千叶正式“三重二分法”

法学家们向来对多元的法律有不同的划分，日本法学家千叶正式提出两种意义上的法：一种是传统的西方法学所认为的国家所制定或认可的正式的法或官方法，另一种是与此相对应的非正式的法或非官方法。再从三个不同的角度对法的这种二元性进行划分，形成“多元法律的三重二分法”的最终理论。显然，这种分类方式主要是从国内法的角度来论述“法律多元”，符合本文阐述的范畴和重点。对单个国家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其运作的整个结构中对其进行精确的观察和分析。具体来说，首先，第一重二分法是官方法和非官方发，官方法是由一国之合法权威认可的法律体系及其组成部分，非官方是没有被任何合法权威正式认可，但在实践中被一定范围的人们—无论是否在一国疆界之内—之普遍同意认可的法律体系及其组成部分；第二重二分法是法律规则与法律原理，法律规则是指某种特定行为方式的法律规制的正式文字表述，法律原则是指某种与特定法律有特定联系的，建立、证明、为其指向，或补充、批评、修正现存法律规则的价值、理念及其体系；第三重固有法和移植法，广义上的固有法是起源于一个民族固有文化的法，狭义则指移植现代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法从广义上讲是一个民族从异族文化中移植来的法，狭义是非西方国家从现代西方国家移植来的国家法。由此可见，千叶正式是从法的形成路径和法的社会适用性出发，对法的多元所做的是宏观分类，如果做进一步的咎源探讨，千叶正式也是在法社会学视角下探视法的多元，在与社会生活紧密联系中寻求多元的法的路径和作用。千叶正式将官方法和国家法做不同的区分，国家法不是唯一的官方法，还包括被国家政府正式认可的教会法、地方法、家庭法、民族法和习惯法等。在我看来，事实上若论法律多元，通过国家制定和认可的法律都是社会进程当中人为地将某种规范划定为具有国家强制力的法律规范，在此与之相对的应该为那些存在于社会当中，不被划定为法律规范的社会规范，它们更多是民间自发的调整人们行为和社会关系的规范。那如果将千叶正式对法律多元的三重二分的划分简化就称为由国家制定的法律规范和社会的自发规范，这种自发规范体现在人们生活的方方面面：道德、习惯、家庭、民族、教会等等，自发规范更是体现社会生活的每个角落，而社会的发展也是一个自发规范走向法律规范的过程。

（二）人类社会发展引领下的法律多元

在论述社会生活与法的多元之间的关系之前，我们不妨先举个例子：起初当现代交通事业迅速发展起来的时候，普通的大众需要某种规则来指导行人或车辆通行，然后当人们发现靠后或靠左行驶获得的社会效益更大的时候就会自觉的遵守这个规则，但当个别的人违反这个自发形成的规则时，给普通社会公众利益也造成不利后果，纵使社会舆论压力也无法使其纠正其错误，此时，社会公众产生这样一种共识，即应该用一种更加强有力的规则来惩罚违规者，也应该由此预防未来的违规行为，而这个共识的规则即便是由国家制定有关规范交通秩序的制定法。规则产生于交往活动，最初的规则是自发产生的，它是某一种交往模式逐渐形成并固定化的结果，这一模式的产生最初是出于偶然，而人们在交往的失败时遇到的纠纷，使人感觉到必须寻找能为别人所接受和能取得成功的交往方式，通过协商达成共识的规则就是社会规则。在任何一个群体里，人多事杂，要达到认识的完全一致是不可能的，必然会存在一些破坏已达成的共识影响社会秩序的形成的现象，这也就使社会的大多数必须对他们的行为有所限制和加以制裁，规则的产生正是适应这一限制和制裁的需要，是为其提供一个确定的标准和依据。普遍认同的法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。国家和法其实是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而形成的，在国家逐步产生的同时，法的起源从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。法律多元概念是社会意义上的而不是法律意义上，应该从社会学的角度来探讨，法律多元和社会多元是相伴而生的。如同上面例子所述，当单个社会事物由社会团体共同普遍实施演化成普遍社会现象法起源的一般规律，则需要不同的调整规范各自发生作用，法律规范和自发规范之间的关系正体现在符合需要制成法律的条件和必要时成为法律，而那些不符合制定法律规范的社会需要条件时，这些自发的规范也就没有必要被国家认定为法律规范，但它们并没有就此消失，而是作为多元的调整规范与法律规范并存。

二、法律来源于秩序：秩序的多元要求法的多元

人们在社会交往中形成各式各样的社会关系，正如上述所说，调整这种种的社会关系的包括自发规范以及法律规范，从而形成法的多元现象，而这种多元现象的最根本的依据就是在社会秩序中。在埃利希看来，社会是人类团体的组合物，这些构成社会的人类团体也是各式各样的，国家只是人类团体的一种，在团体多元的基础上必定会出现秩序的多元。首先，社会中成熟的社会关系下的自发规范符合社会团体内部秩序最基本的要求，即为各社会成员所认可，并在实际上支配成员之行动的规范，也就是埃利希所说的“活法”，即在团体内部活生生发生作用，形式多样，直接规定团体内成员的权利义务、社会地位、行为边界等，直接调整社会生活的方方面面。其次，由于社会生产力和社会生活带动下的社会统一化要求在各种交往关系下贯穿统一的规范，不是在社会交往过程中自发形成的，而是由统一秩序强加的，这种统一的秩序要求下，最有力的规范就是具有国家强制效力的法律规范。埃利希将这种多元的秩序界定为一阶秩序和二阶秩序的并立：团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在的秩序，这种秩序可以被称为一阶秩序；随着社会统一性的出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范，这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体当中。”社会生活中也必定存在着与国家无关的生活关系，一堆杂乱的法律规范也不可能涵盖多姿多彩的法律生活，非常细小的或是在某一个层面的现象往往反应出事物最真实最贴切的面目，正如诗人布莱克所言，是从沙粒去看世界，是从瞬间去禁永恒，“在世界的偏远角落发生的事才可能说明有关社会生活的中心问题”，偏远角落并不是不发达地区或农村偏落，其实生活是在每一块地方发生的，而每一块地方相对于这个世界来言，相对于人们认为的社会生活的中心问题来说都是偏远的都是一个角落。秩序多元不仅体现法的多元静态变化，还体现在有层次、带有位格的动态发展上。埃利希认为国家诞生后，社会可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的效力，即二阶规范可能转化为一阶规范。这是埃利希从强制力的被动实施到社会成员主动采用的角度得出的结论，而如果换种考虑方式：因为社会的发展推动社会不断加强的统一化，而使局部的、个别的自发规范普遍化、统一化，当然这种普遍、统一的规范不可能自发形成，而是需要人为的制定或认可，国家的出现使这种规范的制定、认可以及普及简单化，法律规范就是最有效的结果。而自发规范向法律规范转化的动向必然依赖社会生活的发展，当自发规范足以满足社会关系或社会纠纷解决需要，我们大可不必制定此类法律规范，若相同则是浪费国家司法资源，若是相悖则不足以真真切切解决纠纷、调整人们行为，就如同现代社会中，人们往往以法律规范调整由道德规范足以调整的现象，有时更是会起到消极的作用。倘若要将法律与其他维持社会秩序的机制区分开来，则必须找到除了法律可能发挥的功能之外的某种只有法律才具备的特征。

三、法律多元下的法律选择

（一）多元法的内部选择和进步

如果研究“法律多元”或“法的多元”应该具体由哪些实质内容填充以及这些内容间应该是怎样的格局分配的问题，当法律多元有了轮廓后，怎样对其进行血肉的填充和支架的调配就成为必要。综上所述，我们将多元化的法简单化为社会中存在的自发规范以及通过国家制定、认可的法律规范的并立和相互发生作用。而在纷繁复杂的社会生活以及社会进一步发展当中，这些多元法该怎样发挥作用或在发生冲突时怎样使之调和，就涉及到法律多元现象下法律选择的问题。随着人类社会不断的向前发展，自发的社会规范和国家制定或认可的法律规范也在同步的发生变化，因此，对于多元的法的内部选择就需要归顺“多元”的径路，使之更和谐存在，在此过程当中，我们需要唯一的指导原则，那就是秩序，只要能够满足社会生活合理科学秩序的需要就可以论清各元法不同的位阶和作用，应该以社会需求为依托，适应参差不齐的社会现象。由社会交往关系自发形成的社会规范在长期的社会生活中为人们所运用，与民众的生活息息相关，但社会的进步会导致一部分自发规范不能适应社会秩序的需要，这部分落后过时的规范就需要及时地废除，例如我国家长对子女身体的任意处分、不符合人道主义的家法，那么废除它就是最好的选择；法律规范并不是国家凭空制定的，其宗旨也是社会的具体发展，也是以满足社会秩序为指导，当自发规范被吸纳制定成国家法律规范后，并不是永远都起到优越效力，相反因为通过国家强制力，自上而下实施，往往存在着与民众的法律需求相脱节的特点，也需要及时的调整，在法理上就是法律的厘清。同时在对待社会纠纷的过程中，当出现法律滞后或漏洞或实质公正，就需要以法社会学的理论进行自由裁量，在自发规范和法律规范之间形成互补关系，也只有这样才能推进法的多元进一步融洽并存和进步，更好的保证社会生活秩序的有效性。

（二）无需法律的秩序

“法律中心论”，即把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法法律规范，视为社会秩序和发展的前提。也就如康德所说：“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。”但在法的多元这样的语境下，我们也会产生这样的疑问：法律规范是多元中的一元吗？那法律就跟其他社会规范有等同的效力了呀？而实际上，法律是有国家强制力的。当事人是不是可以选择适用制定法或者其他社会规范调整？那法律面前人人平等更是无从谈起。就前面部分所述法律多元是社会生活的产物，是社会秩序多元的本质要求，法律多元更是人类社会普遍存在的、正常的现象，而以法社会学角度来看的话，社会事物的轻重缓急，决定国家制定的法律规范并不能简单地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律规范脱离法律多元而成为独立规范体系，而是在多元状态下作为多元的肉体存在，但在地位上不同于自发的社会规范，这咎由于法律规范的形成过程，体现在法律规范具有终极的国家强制力。避免了在自然法学语境下，由于缺乏统一的、更高效力规范而使多种自发规范在调整社会关系时产生适用上的混乱。那我觉得，我们“人为”地制定法律，不能越俎代庖，如果自发的社会规范可以以被普通人能接受的方式解决社会问题时，没有必要硬要出台有国家强制力的制定法来调节。否则，会适得其反。界定权利的法律其实未必是正式的制定法或普通法，而更多是人们在日常生活弈形成的规范，或者说有效率的、好的法律其实就是符合这些规范的。法律是社会生活的产物，世界中的情况确实从来都不总是为立法规定的，自发规范的秩序是社会生活合作博弈的规范，没有正式的法律仍然可能有秩序人类社会。

四、结语

社会法律论文篇2

摘 要：法律信仰是法治建设不可或缺的内在要求，是法治社会的精神要素。我国广大地区不同程度的存在着法律信仰缺失的现象，这严重影响了我国法治建设的进程。通过完善法的运行、推进法制宣传以及增强社会民众的权利意识等途径，加强我国民众法律信仰的培植。 论文关键词：法律信仰；法制精神；法治建设 一、法律信仰的概念和基础 (一)法律信仰的概念和内涵 信仰是主体基于社会生活的经验和情感体验而产生的对社会生活的终极意义和目的的一种主观把握方式，由于对信仰对象的极度信任、依赖、尊敬，从而获得一种归属感和心灵的安宁与满足，并愿意为之献身。法律信仰是社会主体对法律和依法治理方式的一种理性的自觉把握，是主体对法的一种心悦诚服的认同，并体现在行动中对法律严格遵循和对法律尊严的维护，是法治社会的精神蕴含和心理基础，是法治社会中的最高层次的理念问题。 (二)法律信仰的基础 1、正义性。法律的公平、正义正是人们承认法的至高无上，拥赖它的神圣以及遵从它的权威的源泉。法律作为一种社会规范体系，将实现正义作为自己的最终目标和目的。它以其自身规范性分配和安排每一个社会成员的权利和义务，使个人的合法权利得到保障，个人的应有义务得到履行，从而使其正义性得到充分发挥。 2、利益性。人们追求利益的前提源于人们的需要，当需要得到满足后就促使人们追求下一个利益。根据利益主体的不同我们可将利益分为个人利益和群体利益，当个人利益服从群体利益时，我们发现法律发挥了它的规制作用。①法律被信仰与法律给人们带来的利益是正相关关系。 3、救济性。在竞争日益激烈，社会环境纷繁复杂的社会中，利益的互动及权利的摩擦是人为不可掌控的，因而冲突的发生是不可避免的。矛盾冲突面前选择法律，从而使问题进入司法程序，也意味着冲突最终通过法律方式得到保障，从而大大降低了社会动荡的可能。显而易见，法律的救济作用使人们的合理、合法利益得到了保障。因而在法治化的社会中，法律必将被作为解决社会冲突的首要渠道。 二、中国法律信仰缺失的原因 （一）法的运行现状阻碍了人们对法律的信仰 1、立法缺乏严谨性 近年来立法机关脱离大的社会背景而仅从立法这一单方面考虑在不断加快立法速度，法律法规的出台一部接着一部，这就给法律难以被信仰种下了隐患。法律法规数量的猛增，使得社会民众无法对他们进行全面、深入的了解，就更谈不上对他们的运用，这就造成了法律在人们心中的抽象、空洞感，因而法律在人们心中失去了亲和力，立法缺少民主，缺乏完善、有效贯彻实施的听证程序，普遍民众没有资格参与立法，没有给予群众在立法中建言献策的机会，这就容易导致广大民众事不关己的思想，从而对立法产生冷漠的态度；立法机关权限不清，越权立法、重复立法时有发生，有些立法违背规律或立法技术存在问题，使法不能实行或难以实行。 2、司法缺乏正义的保障 司法是实现社会正义的根本保障。我国现行司法体制、司法运行中还存在一些缺陷，如有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法等腐败现象大量存在。民谣"大圆帽，两头翘，吃了原告吃被告，原告被告全吃完还说法制不健全"反映了严重的司法腐败现象，同时司法过程监督不力，同样一个案子在不同的地方、不同的法院竟得出了不同的结果，审判结果成为"法律白条"、"一纸空文"。这带给社会民众将是对法律后果的失望和缺乏信心。 3、执法的混乱 执法的混乱严重影响了人们对于法律的信任和遵从。有关执法方面我国尚未完全建立一套有效的制约机制，加之作为执法工作者自身缺乏法律信仰，在工作中只知其本职工作是执行法律，而理性思考后不知法为何物以及相当一部分执法工作者缺乏良好的职业道德因而于百姓的利益而不顾进而出现权力大于法、权钱交易的腐败现象。存在这样法的运行状况，人们很难对法律产生信仰，也就不期盼法律来保护自己的权利。 （二）教育及法制教育的落后不利于法律信仰的养成 法律信仰基于对法律知识的了解和知悉，由于受经济条件的制约加上国家对教育事业的投入力度不够，我国的教育事业处于欠发达状态。与此同时法制教育机制的不完善一并构成了法律信仰的障碍。我国的法制教育起步晚，而且对法律知识的教育及法律信仰的培养不够重视。我国的法制教育课程仅在大学期间开设，从接受教育的主体层次上来讲这造成了一种法制教育断层现象。同时，我国在对法律专业学生的大学 教育中，大多着重对具体部门法律知识的传授，相对忽略了最根本的法的理念的教育，从而导致许多法学专业本科生学习四年后，仍不知"法"为何物。 我国法制宣传的普及面狭窄，很多地区、相当一部分人群仍不知"法"为何物，因而法制宣传并未达到真实的普及目的。法制宣传的力度不够而且普法教育不够深入，很少实际深入到基层，这就不能从根本上使广大民众了解、知悉法的内涵。 (三)法律工具主义思想的束缚 法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强有力的控制工具。这种法律工具主义思想的存在暗示社会民众对法律的被迫服从。如此一来，相对于统治者而言的被统治者--社会民众认为法律只是统治阶级用于管制和约束被统治阶级时所用的一种手段，于是对法律产生畏惧心理。 三、培养我国民众的法律信仰 （一）提高立法质量 提高立法质量，是培养法律信仰的最基本要求。如果没有较高质量的立法，法的后续工作在一定意义上可称之为徒劳。立法机关要着眼于广大社会群众的价值取向及利益追求继而制订法律，尽可能使法律客体与民众主体的隔阂最小化。同时，完善立法制度，提高立法技术，因为拥有好的立法体制能为司法正常运作提供依据、保障司法质量而间接地有助于培植对法律的良好信仰。 （二）推进审判方式改革 审判方式是法向人们展现其公正的平台，没有良好的审判方式，法当然不能很好地将其内在魅力展现于民。推进审判方式改革除了建立健全权力监督机制，完善制约机制外还需要司法、执法工作者增强对法律的信仰，加强自身文化素质修养，不断提高职业道德，用其自身的约束力来保障审判的公平、公开与公正。 （三）实行正确的普法教育 法律信仰的培养不能脱离法律知识的教育，法律知识的教育和应该是贯穿于基础教育、中等教育和高等教育。法制教育应是潜移默化的，实行不间断的教育模式，同时这种教育应采取取悦于民的方式进行。根据不同的年龄段，针对不同的文化程度，采用不同的方式方法使人们对法律的认识由感性认识上升到理性认识。在普法宣传教育中坚持一切触及群众日常利益的原则，采取权利为本位的普法教育，消除人们心中畏法、厌讼的情绪，使其接受法、亲近法，这样才能去信仰法。 综上所述，我们可以清晰地认识到法律应该受到至诚的信仰，只有被社会民众所信仰的法律才能将其内在的效力发挥的淋漓尽致。法治归根到底要求人们对法律的至高无上性予以确认和肯定进而在忠实的基础上对法律产生一种归属感，并愿意为之现身的精神。法律的有效运行不能完全依靠国家强制力，在很大程度上依赖于人们对法律至诚的信仰。法律只有为人们所信仰，只有为民众所敬畏，才具有法治的权威。 注释： ①赵震江著《法律社会学》，北京大学出版社323页

社会法律论文篇3

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下研究法律援助，分析其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是现代法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保证让每一位社会成员不因经济条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之影响，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和发展的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、中国法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到目前为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，农村贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助计算，则每年有85万件法律援助案件；又据有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算方法尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，时代呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律教育。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的学习效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师理论知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法考试，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保证了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于自然感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决法律援助资金问题

目前我国经济相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取社会资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯网络、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的交通费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此计算，我国发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的发展只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的方法也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，中国的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

注释：

[1]2005年2月19日，总书记在省部级主要领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班开班式上发表重要讲话，将社会主义和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处六个要素。参见《人民日报》2005年2月19日讯：《深刻认识构建和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社会和谐团结》，载《人民日报》2005年2月20日第一版，转引自张恒山：《略论和谐社会中的公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第4期

[2]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版，第346页

[3]胡玉霞：《论法律援助的两个基本问题》，载《江西金融职工大学学报》2005年3月期

[4]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[5]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[6]李中春：《法律援助与和谐社会的构建》，载《中国律师》2005年第6期

[7]同前注[5]

[8]《刑事诉讼法》第3条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定法律援助义务的律师为其提供辩护”；《律师法》第六章规定：“……公民在赡养、工伤，刑事诉讼、请求国家赔偿和请求发给抚恤金等方面需要获得律师帮助、但又无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。”

[9]宫晓冰主编：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社，2004年版，第22页

[10]宫晓冰、高贞：《中国法律援助的实践、探索与前景（下）》，载《中国司法》1997年第6期

[11]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期。此数目相对于2003年已有所提高，但是相对于西方各国仍有巨大差距：英国1996年财政年度中法律援助经费的开支高达16亿英镑（约合人民币210亿元），美国政府一年用于法律援助的经费达48亿美元（约合人民币400亿元），人口仅有1500万的荷兰1991年用于法律援助经费约为3.5亿荷兰盾（约2亿美元），加拿大1994年财政年度中法律援助经费达6.3亿加币（折合人民币35亿元），属于发展中国家的南非2000年中央财政拨付法律援助经费3.2亿南特（相当于同等数量人民币）。参见宫晓冰主编：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社2004年版，第346－347页

[12]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期

[13]槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[14]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版第347页

[15]章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社，1999年版，第243页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会科学战线》2003年第6期

[16]肖杨：《建立和健全法律援助制度是加强社会主义精神文明建设，推动社会进步的实际步骤》，载张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社，1997年版，第2页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会科学战线》2003年第6期

[17]牟逍媛：《法律援助制度与诊所法律教育》，载《法学》2002年第8期

[18]谭世贵主编：《中国司法制度》法律出版社2005年版第346页

[19]阎照祥著：《英国史》，人民出版社，2004年版，第132页

[20]沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[21]即使是西方发达国家，他们在实行法律援助国家责任的同时也充分重视其社会责任性——1978年3月2日欧洲会议的部长会议通过决议明确提出：“不应把法律援助的规定视为对贫民的施舍，而应视为整个社会的责任”。参见沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[22]林凤章：《我国法律援助的困境分析》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期

[23]司法部法律援助中心调研组：《社会组织参与法律援助工作的调研报告》，载《中国司法》2005年第10期

[24]蔡彦敏：《诊所法律教育》，载《环球法律评论》2005年第3期引言

[25]有调查表明，我国高校大部分本科生和研究生都具有参与法律援助的意愿和热情。参见张燕：《对缓解法律援助供需矛盾的几点思考》，载《法治论丛》2004年7月期

[26]同前注[24]

[27]数据来源：中国诊所法律教育网，2005年9月7日

[28]参见刘希贵：《法律诊所教育对中国法学教育与法律援助事业的贡献》，载中国民商法律网2003-12-28

[29]同前注[13]

[30]同前注[13]

[31]孙晔：《中国法律援助事业的发展》，载北京大学法学院妇女法律研究与服务中心编：《中国法律援助的理论与实践——妇女法律援助发展研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第101页

[32]诚然，要长期维持社会对法律援助事业的捐赠，光靠传统道德维系还不够，还实施一些必要的政策鼓舞社会组织与社会公众的捐赠热情。如国家税务总局已经就纳税人向中国法律援助基金会的捐赠税前扣除问题下发了通知，规定纳税人向中国法律援助基金会的捐赠并用于法律援助事业的，可按税法规定的比例在所得税前扣除。参见郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

[33]参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第203页，转引自槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[34]同时，实行法律援助分担费用制度也对承办律师较为公平。据司法部的统计，2003年平均每件由专职律师承办的法律援助案件的办案经费仅为308.21元（槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期），如此少的经费很明显不能支付办理一个普通案件的合理支出，而实际上，律师在办理法律援助案件的时候或多或少都要垫钱。律师有无偿承办法律援助案件的义务，但律师没有再为办案自掏腰包的义务，因为律师在承办案件的时候已经为之付出了时间、精力、智力劳动及机会成本。

[35]1973年修订后的奥地利民事诉讼法第64条将援助费用的偿付期限规定为3年，在诉讼终结3年以后不需再偿付。即3年之内如果受援人没有能力偿付这笔款项，就可以免除其偿付义务。在日本，根据其法律规定，受援人胜诉的，由法律援助协会计算出律师费用的数目和受援助的当事人应偿还给协会的费用比例。当事人应当一次性或者分期偿还法律援助协会代其支付的款项的全部或部分，偿还期限为3年。西班牙法律规定，如果法律援助的受援人可能从判决中获得的金额超过了为其提供的法律援助的费用的3倍，他就有责任支付律师的费用。如果受援人在诉讼终结后3年内其经济状况有所改善，则该偿付责任将持续3年。参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第204页，转引自牟逍媛：《法律援助分担费用制度若干问题研究》，载《华东政法学院学报》2002年第3期

[36]之所以强调在经济发达地区实行，是因为在我国的有些经济发达地区因律师较多（通常也是收入较高的），有些律师并不一定能够每年都被指派办理一件法律援助义务案件，甚至有的律师几年都没有被指派办理过法律援助案件（郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期），这就极大浪费了律师资源。而在经济欠发达地区，有的律师（通常是收入相对较低的）在没有任何办案补贴的情况下，一年办理十几件法律援助案件（高贞：《法律援助的中国经验》，载《中国司法》2005第6期），显然，对于经济欠发达地区律师而言，如果在其每年无偿办理十多件案件的情况下还要求其交纳法律援助金，基于自然感情就可以判断这是不合理的。

[37]律师去法院、检察院调查时所有资料复印被要求在其内部进行，复印费用远高于市场价格，复印一页价格为1－5元不等，而所涉案件卷宗动辄几十或上百页，仅复印一项支出就已不菲

[38]这是极为保守的数字。实际上在广东律师收费标准就已经高达200－3000元每小时。参见《广东省律师服务收费管理实施办法》，载劳动法律专家网，2004年9月22日

[39]郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

社会法律论文篇4

论文摘要：法律援助制度是现代社会文明进步的标志，叉称法律救助、扶助制度，是国家以制度化、法律化的形式对经济上困难、生理上残缺、智能上低下而叉需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用提供法律服务的一种司法救助制度。中国法律援助制度具有突出的特点，即物质保障的现实性、法律援助主体的能变性、法律援助范围、对象和主体的宽泛性，并展现极为重要的现代社会价值，蕴含极为丰富的传统道德价值。

一、中国法律援助的特点

法律援助制度又称法律救助扶助制度，是国家以制度化法律化的形式对经济困难、生理残缺、智能低下而又需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用而提供法律服务的一种司法救助制度。这可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的法律援助包括减免诉讼费在内在的整个法律程序的各个环节上为受援者提供的法律帮助。狭义的法律援助是指法官、律师、公证员和基层法律服务人员为社会的贫困者、弱者、残疾人和特殊案件的当事人提供减免费用的法律服务。法律援助是国家法律制度的重要组成部分。笔者认为，同国外尤其是西方资本主义国家的法律援助制度相比，中国的法律援助制度具有以下突出特点:

(一)中国法律援助物质保障的现实性

中国社会主义法制不同于资本主义法制的一个显著特点，就是我们的法律既规定了全体公民一律平等的实体权利，又规定了为实现平等实体权利所必须的平等程序权利，而且特别强调为实现这些权利提供可靠的物质保障。实施法律援助制度，就是为了人民群众的根本利益而完善平等程序权利的实施机制，切实保障“法律面前人人平等”的原则得以真正贯彻实现。这正是中国社会主义法律援助制度与资本主义国家法律援助制度的本质区别。总而言之，中国的法律援助虽然起步晚，但是起点高、范围广、后盾强，有保障，是一项大有发展的公益事业。当然，作为一种新的制度，特别是在中国这样的发展中国家，中国的法律援助制度还存在许多问题，需要我们在理论和实践中逐步探索、解决和完善。

(二)中国法律援助主体的能变性

在中国，法律援助是以政府为主导，政府与社会相结合的行为。法律援助既是国家的责任，也是法律服务工作者的责任。就中国的现实情况而言，目前还缺乏大量的社会援助组织，没有形成稳定、可靠、充分的法律援助资金来源，而律师又已成为法律服务资源市场的竞争主体。因此，如果没有国家的全面参与和组织领导，单靠社会和律师个人的力量，要形成一种开展全方位法律援助活动的有效制度并维持整个法律援助机制的统一、有序运行，不仅是困难的，而且也是不现实的，而且还可能导致法律援助活动出现各自为政、孤军奋战、管理失灵、形式混乱、地域发展不平衡的状况。所以，我们的法律援助必须以政府为主导。这是中国法律援助制度的特点，也是其优点。我们在确立法律援助为国家责任的同时，也没有排斥法律服务工作者和社会各界的法律援助活动。这种以国家援助为主，社会组织和个人援助为辅的法律援助机制，不仅体现了国家在整个法律援助活动中的主导作用，同时也有利于调动社会各界的力量。而有些国家或仅仅把法律援助强调为一种国家责任，或只认为法律援助是社会组织和律师个人的人道行为。这两种作法，或是加重了国家的财政负担，或易导致法律援助工作的失控。

(三)中国法律援助范围、对象和主体的宽泛性

首先，从中国法律援助的受案范围来看，包括如下:刑事辩护和刑事;民事、行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明;法律咨询、代拟法律文书及其它形式的法律服务。而一些国家的法律援助则仅限于特定的刑事、民事案件的辩护及简单的不涉及财产关系的法律咨询。

其次，从中国法律援助的对象来看，只要是公民、法人确因经济困难或其它特殊情况，以及符合特定条件的外国人，都可以获得法律援助。而许多国家则完全排除了法人和外国人的法律受援权。

再次，从法律援助的主体来看，中国法律不仅明确规定提供法律援助是律师的应尽义务，而且还要求公证人员、墓层法律服务工作者及其他法律专业人员也应为维护社会弱者的法律权益提供法律援助。而在一些国家，法律援助被认为仅仅是公设律师的工作和少数具有正义感的私人律师的善举。

二、中国法律援助展现极为重要的现代社会价值

(一)实现和保障人权

马克思主义认为，人权就是一切人，至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。也就是说，一定社会中的一切成员或一定国家中的每个公民，不论其种族、民族、性别、语言、、政治主张、财产收入、教育程度等状况如何，其所受到认可和保障(主要是受到法律的认可和保障)的能够实际拥有的实然权利和应当拥有，但因目前种种条件的限制实际上还无法拥有的应然权利，特别是生存权利、政治权利和经济、社会、文化、发展权利等，不仅在资格上是平等的，而且在实际生活中也应当逐步实现。社会主义社会为此创造了前提和基础条件。所以，从一定意义上讲，社会主义法律就是人权法。但是，我们还应当看到，无论是宪法，还是各部门法，对人权的保护还仅仅是一种立法上的承认，而对人权的真正保障，更重要的是在于使这些法律规定的权利真正地在社会生活中成为现实。一般而言，人权的实现主要有两种途径:一是人们在社会生活中通过自己的法律行为来直接实现其实体权利;二是人们在司法救济中通过行使程序权利(诉讼权利)来保证实现其实体权利。以上两种实现人权的途径，随着法律规范的繁多复杂，越来越需要专业性的法律服务。但是在市场经济中，法律服务资源的有限性、有偿性往往导致社会弱者无法通过正常的市场交易方式获得相应的法律服务。因此，传统的人权保障措施已远远不够，必须建立相应的法律援助制度。所以，无论是从道德及人道主义的角度，还是从公正、平等的法律价值与评价的角度，或是从人权的角度，中国都不仅应当实行法律援助制度，而且中国的法律援助都应当比外国实现得更好。

(二)凸显司法公正

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义。要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为在现实生活中存在着对司法公正特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。具体而言，这些障碍主要有以下几种:经济上的障碍;知识与信息上的障碍;权利和义务观念上的障碍;沟通交流上的障碍;法律服务资源上的障碍;生理上的障碍;人身自由上的障碍。以上诸种妨碍司法公正的障碍的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正。而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三、中国法律援助蕴涵极为丰富的传统道德价值

法律援助制度是为了适应人人平等的共同道德需求而产生的。‘言首先是在西方社会出现的。新兴的资产阶级为了适应商品经济的发展和在一定程度上履行自己的“平等”诺言，积极支持在有关法律制度中订立给予穷人提供法律援助的内容。如法国1851年确认法律援助制度，英国1903年颁布《保护穷人囚犯的法案》、1949年颁布《法律援助和咨询法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是对封建地主阶级享有法律服务特权的否定，是现代社会文明进步的标志。但是，从根本上讲，西方国家为穷人提供法律援助是为了巩固资产阶级统治，并没有改变其维护资产者利益的阶级本质，且他们所宣扬的人权是以财产权为核心的人权，所以其法律援助制度不可能使资本主义法律成为普遍保障广大穷人利益的工具。事实上，在资本主义国家，穷人请不起律师，打不起官司的现象仍到处可见。中国是社会主义国家，国家的·切权力属于人民，这就决定了我们国家对经济困难或特殊案件的当事人应该提供法律帮助，保障实现其应有的合法权益。中国的法律援助制度，同世界各国的法律援助制度一样，反映了人人要求乎等、铲除人间不平等的共同道德要求。然而，中国的法律援助制度还具有自己的特色，那就是它既反映了中国全体社会成员大都具备的或是能够接受的传统道德价值，又体现出了与社会主义道德的必然联系。中国的法律援助蕴含着极为丰富的传统道德价值。

(一)体现仁爱积善

孔子云:“仁者爱人”，这是中国占代早期的人道主义。孔子从爱护他人、尊重他人的基本伦理立场出发，认为作为一个仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，“博施于民而能济众”，“因民之所利而利之”等。孟子继承和发扬了孔子的“仁爱”思想，进一步提出人的“良知”问题，认为“良知”即“不虑而知者”，可与“良能”、“良心”视为同义语。“良能”，是指天赋为善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且认为“恻隐之心”是‘·仁之端”。“积善”亦即多做好事，与人为善。铁面无私的包拯、刚正不阿的海瑞等为民请命、为民伸冤的壮举，流芳千古，可歌可泣，都是传统道德价值观在司法活动中的典型表现。

中国的法律援助，给在犯罪案件中无能力为自己辩护的未成年人、残疾人、老年人，给请求给付赡养费、抚育费、扶养费而无力支付律师费者，给请求给付抚恤金、保险金或与此有关的公证而无力支付费用者等等自然人提供法律帮助。同时，也给某些经济上有严重困难的国有或集体企业在生产经营中遇到的法律纠纷提供法律援助。这些都可谓是为人民为社会做好事，同情弱者，扶贫帮困助残，充分体现了仁爱积善的传统道德价值。

法律历来被人们看成是公平和正义的化身。基于各种原因，社会上总会存在一些弱者，他们的基本权利受到侵害时，因经济贫困或其它原因，无法获得法律的保护。因此，对弱者的法律援助，不仅逐渐成为一种法律制度，也是社会道德的价值取向之一。为社会弱者提供减免收费的法律援助，是我们社会主义道德的重要体现。

(二)强调义务，淡泊利益

义与利，是中国传统伦理思想中的一对重要范畴。居于传统道德价值观主一导地位的儒家思想是重义轻利。它主张“君子义以为上”，“不义而富且贵”则“如浮云”。这种重义轻利的优良传统，是中华民族抵制贪欲、战胜邪恶的武器。在法律不断受到金钱腐蚀的今天，全国首届十佳律师王海云的话掷地有声:“做律师就不能为了钱!”仗义执言，为民请命，是律师至高无上的准则。律师提供的法律援助，己使许多当事人受益。法律援助，为贫弱者减免服务费，不正是重义轻利这种传统道德价值观的生动体现吗?

(三)注重尊老爱幼

世界各个民族都具有尊老爱幼的传统美德，中华民族在这方面更为突出。中国古代不仅有系统的伦理思想体系，而且有较完整的教育体制，向国民灌输尊老爱幼等伦理道德的观念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可运于掌。”把尊老爱幼与治国平天下联系起来。在实行社会主义制度的今天，给无能力为自己辩护的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;为请求给付赡养费、抚育费的案件提供法律援助;为赡养协议、抚养协议的公证提供法律援助等等，无一不体现了尊老爱幼的传统道德价值观。

社会法律论文篇5

社会公共利益是一个极为抽象和模糊的概念。国内外学者对它的理解可谓千人千词，不一而论。历史上许多学者曾把社会利益作为个人利益的对立面加以阐述。如18世纪法国唯物主义者爱尔维修就认为，个人利益不能违背大多数人的公共利益，主张要将个人利益与社会利益结合起来①。英国功利主义法学家边沁则提倡个人利益应与公共利益相统一，他认为社会公共利益是许多私人利益的相加，增进私人利益就增进了整个社会的利益。美国社会法学的创始人罗斯科·庞德则把利益分为三类：个人利益、社会利益与公共利益。个人利益是指直接包含在个人生活之中，并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益则是指国家的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益是指包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要和愿望②。从庞德的描述来看，他所谓的公共利益就是指国家利益，而此处的社会利益可解释为本文的社会公共利益。

尽管社会公共利益一词频频出现于我国的有关法律条文中——几乎每一部法律、法规都有涉及到社会公共利益保护的条款，但我国学者对此研究并不多，执法部门援引这些条款的就更少了。对社会公共利益的已有表述可大致分为两类，一是认为社会公共利益包括了国家利益。如学者陈运来认为，公共利益是指在法与道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益，在目前市场经济新时期，随着“国家——社会”二元化结构的初步形成，社会利益逐渐从国家利益中分离出来，两者共同构成公共利益的内容③。第二种观点认为社会公共利益和国家利益是两个不同的概念。如孙笑侠教授认为社会利益是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的一种利益，它是公众对社会文明状态的一种愿望与需要④。社会公共利益的主体是公众，即社会公众。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不能是国家所能代替的。

笔者认为，把国家利益并入社会公共利益是对市民社会与政治国家这两个概念的混淆。市民社会是作为政治国家的对立面而存在的。社会公共利益是一个抽象的模糊的概念，随着社会的发展而发展。但作为一个经常见诸于法条的专业词汇，给它确定一个相对明确的外延与内涵还是很有必要的。因此，所谓的社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。

二、社会公共利益的特点

（一）社会公共利益的主体是公共社会，具有公众性。利益主体就是利益的拥有者。作为需要主体与需要对象之间存在的一种矛盾关系，任何利益都是一定的需要主体与需要对象之间的对立统一关系，因此，凡谈到利益，必会言及利益主体，不属于任何主体或没有利益主体的利益是不存在的。社会公共利益的主体是公共社会，是广大的市民阶层。据此我们可以把它同个人利益、群体利益与国家利益区分开来⑤。

（二）社会公共利益的内容具有普遍性，有学者认为公共利益就其内容而言，主要涉及经济秩序和社会公德。如丹宗昭信认为，社会公共利益就是以自由竞争为基础的经济秩序本身。妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利益⑥。对社会公共利益的内容作此理解是因为经济秩序与社会公德往往相互包容，交互作用。经济秩序中就包含着社会公德，社会公德又影响经济秩序；经济秩序的紊乱也就意味着社会公德的破坏，社会公德的破坏就意味着经济秩序的紊乱⑦。但笔者认为仅仅把它理解为上述两点是远远不够的，它至少还涉及藏于法律背后的特定时代的公平和正义观念。

（三）社会公共利益的客观性⑧。社会公共利益绝不是纯粹主观的东西，它本身具有客观性的特征。这是因为它是人们所处的社会关系尤其是经济关系的产物。在远古时代，由于生产力水平极为低下，人类社会产品极为贫乏，人们的需求也比较简单，人类社会的公共利益无非就是体现在防御野兽的侵犯及获取一定量的食物，此时的社会公共利益体现为一种原始的低下的水平，而随着人类社会由原始社会进入奴隶社会，随着社会上财富的积累，人们手中可供支配的剩余产品的增加，社会公共利益的内容也大为丰富，形式也更为多样化了。特别是人类进入资本主义社会后，资产阶级在它不到一百年的阶级统治中创造的生产力，比过去一切所有时代所创造的全部生产力还要多、还要大。一些历史上没有出现过的利益对象开始进入人类的生活领域，并日益显示出它的重要性，而原先一些曾经是人们生活中的根本利益却退出了历史舞台，可以这么说，人类社会的历史，也就是人类不断追求自身利益的发展史。

三、社会公共利益的内容

笔者认为，社会公共利益至少体现在以下几个方面。

（一）平等。平等问题可以说是人类社会的一个中心问题，对于平等的追求是人类社会的一个基本价值。但同时平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及到法律待遇的平等、机会的平等以及人类的基本需要的平等⑨。亚里士多德认为：按照一般的认识，正义是某种事物的“平等”观念，所谓“公正”，它的真实意义主要在于“平等”⑩。雅典政治家伯里克利在著名的阵亡将士墓前的演说中说道：“我们的制度是别人的模范，它之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”。把平等的要求分为两种：一种是作为权利的平等，即要求享有平等的参与权、法律面前人人平等，直到经济和社会的各个方面的平等。另一种是被当作一个有个性的人来看的人格的平等。前者特点在于共性，后者的重点在于个性。共性所体现的是一种可能性，而个性则是无条件的。德沃金则认为平等是一种权利。第一类是平等对待的权利，涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。在这一权利上，人人是无差别的应平等对待和尊重的。同时，德沃金认为作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利是派生的。

那么，当今我国现行法律制度中的社会公共利益所体现出来的平等观念应该包括哪些呢？我们认为，主要有政治权利平等、社会地位平等和人格尊严平等三个方面。第一，政治权利的平等。所谓政治权利，不同领域的学者对它的理解也各不相同。法学界认为政治权利是指公民依法享有参与国家政治生活、管理国家以及在政治上表达个人见解和意见的权利。”(11)而在政治学界则将政治权利定义为：“参与政府管理与影响公共政策之权利。”(12)当前政治权利平等的观念已深入人心。随着人们经济水平的提高，人们对政治权利的关注度也日益提高。说到底政治权利平等是人其他方面平等的保障，离开了政治权利平等，人的其他方面的平等最终只是一句空话。因此现行我国的社会公共利益观念必须体现出这方面的内容，在具体的法律适用过程中，树立法律面前人人平等的观念，绝不允许在法律面前有所谓的特殊公民的存在，任何人只要触犯法律都应受到法律的制裁。第二，社会地位的平等。所谓社会地位主要是指一个人在社会资源分配体制中所占的地位以及在社会角色和社会权力分配中所占的地位。因此实现社会地位的平等，就要求在利益协调过程中坚持人们在利益实现的机会和利益实现尺度上的平等，也即机会平等，它具体包含着使一切个人能够获得某种生存和发展能力的机会平等，例如受教育受训练的机会平等，也包含着使每一个人的才能得到充分发挥并由此取得成就的机会平等。第三，人格尊严的平等。在当前中国社会由计划经济向市场经济的转变过程中，我们不能否认，人格尊严的平等观念面临着被吞噬的危险。因此坚持人格的平等在现在具有非常重要的意义。坚持人格平等，一方面必须坚决反对借助于经济收入或者社会地位的不平等而把人划分为三六九等的封建观念，另一方面必须尊重和保护每一个人的人格尊严，要树立这样一个观念，一个人的人格尊严是不能被剥夺的，也是不能增加的，每一个人的人格尊严是不容侵犯的，也是不可让渡的。

（二）正义。柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做与其才智最相适应的事情(13)。而查士丁尼则在其《民法大全》中认为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”(14)。著名的斯多葛学派哲学家西塞罗曾把正义描述为“每个人获得其应得东西的人类精神意向(15)。

亚里士多德认为正义存在于某种平等之中，他认为，正义意味某种平等，而这种平等的正义又可分为两类：1.分配的正义，它所关注的主要是如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员的问题，“正义要求按照均衡平等原则将这个世界上的万事万物公平地分配给社会的全体成员，相等的东西给与相同的人，不相等的东西给与不相同的人”(16)亚里士多德为衡量平等所提出的标准乃是价值与公民美德。如果甲的功绩和价值大于乙的三倍，则甲所分配的也应大于乙的三倍。2.改正的正义，这类正义既适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系，也适用于法官对民刑事案件的审理，如损害与赔偿的平等，罪过与惩罚的平等。

美国社会学家莱斯特·沃德（LesterWard）认为，正义存在于“社会对（那些从自然角度来看并不平等的）社会条件所设定的一种人为的平等之中。他主张，在这个社会或国家的全体成员之间实现机会的无限均等。每个人，不论其性别、种族、国籍或社会背景，都应当被给与充分的机会去过一种有价值的生活。沃德相信，只有通过在使社会上下层阶级所有成员在智力上实现平等的详密的教育规划，上述状况方能实现。沃德确信，智力同阶级背景是毫无关系的，在很大程度上来讲，它取决于环境因素，特别取决于能否让所有人都接触到有益的信息资料以及是否能够给所有人的传授昔日智慧遗产与当今知识财富(17)。

庞德则从经济、政治、道德、法律等角度对正义进行划分，他认为：在伦理上，我们可以把正义看成是一种个人美德或人类需求或者要求的一种合理的、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间关系及安排人们的行为。现代法哲学的研究者们也一致把它解释为人与人之间的理想关系(18)。

当代美国哲学家约翰·罗尔斯认为正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值。他认为正义有社会正义和个人正义之分。所谓的社会正义是指社会制度的正义，主要是指“社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排”，他强调，一定不要把对制度来说的正义原则和适用于个人及其在特定情况下的行为的正义原则混为一谈。因为个人正义的原则首先是个人在一定条件下应对该制度所负责任的原则，为了说明社会正义，罗尔斯首先论著了关于正义在社会中的作用。他说，社会是人们或多或少自给自足的一个联合。他们在相互关系中承认某种行为原则具有约束力，并基本上根据这种规则来行为。这种规则详尽规定了一种合作体系，目的在于促进参加这一体系的人的利益。一个良好的社会的条件是：第一，在这社会中，每个人都接受同样的正义原则，并且知道其他人也接受同样的正义原则。第二，各种基本的社会制度普遍地符合这些原则，而且一般人也知道它们符合这些原则。在这种情况下，尽管人们有各种不同的企图或目的，但他们共同具有的正义感可以使他们建立起良好的合作关系。

（三）秩序。所谓秩序，是指在自然界与社会过程运转中存在的某种程度的一致性，连续性和确定性。它可进一步划分为自然秩序和社会秩序。自然秩序即存在于自然界的秩序，反映了自然界客观物质关系的规律性，体现了自然界物质的产生、变动和消亡、转换，并由此影响人对自然界的认识和改造，决定人与自然界的关系。社会秩序指存在于人类社会的秩序。没有人类，便没有社会，也没有社会秩序。社会需要秩序，在秩序之下，人类才能作为整体和平地繁衍和生存。社会秩序通过人与人之间的各种社会关系而得以表现(19)。

在当前的社会主义建设中，没有稳定就没有一切，没有稳定就没有秩序。稳定是压倒一切的大局。邓小平同志在许多场合不止一次地强调：没有一个安定团结的政治局面，就不能安下心来搞建设。过去二十多年的经验证明了这一点(20)。确实，没有一个稳定的社会环境，没有一个稳定的政治局面，社会就会动荡不安，人心惶惶，国无宁日，经济建设就不可能正常进行，改革开放也会成为一句空话。

四、完善对社会公共利益的法律保护

从应然角度上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具，法律作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，对社会实际利益关系进行调整(21)。法律通过调整人们的行为来达到这个目的。法律通常告诉人们可以做什么，不可以做什么。这种规定方式由行为模式与保证手段两个部分组成。行为模式又由假定和处理构成，它们旨在指导人们的行为，确定民众行为的可能空间，从而表达出立法者的意志与愿望。保证手段部分由假定行为与法律后果两者组成，前者指法律关系主体的可能选择；后者指立法者对法律关系主体行为的裁决预处理。应该说，这种方法直接明了，法律中的绝大多数条文都表现这种方式。

但是，不可否认，立法相对社会发展而言，永远是滞后的，在私法领域，司法者不能以法无明文规定而拒绝裁判。于是，出现了一些抽象的非具体性质的行为规范——法律原则。在社会公共利益的保护方面也不例外。作为整个法律体系核心的宪法第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。该款的规定为我国其他部门法制定相应的条文提供了法源上的依据。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会公共利益。其第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益(22)。《保险法》第10条规定：投保人和保险人订立保险合同，不得损害社会公共利益。《证券法》第1条则开宗明义地指出该法的立法宗旨是维护社会经济秩序与社会公共利益。《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序予以征收，并给予相应的补偿。《信托法》第5条规定：信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益。《著作权法》第4条第2款规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。我国的《刑法》则专章规定了危害社会公共安全罪，以维护社会的安宁祥和(23)。

我国法律中有关保护社会公共利益的规定，在立法上构成了一张严密而紧凑的网，其中，宪法是纲领性起点，刑法是保障社会公共利益的最后一道防线，只有在行为超越了民商法、经济法、行政法的有效保障范围时，刑法才以其惩罚的方式出现(24)。

在更为具体的层面，公共利益的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此做出概括性规定，具体的判断标准则由行政机关来行使。惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于“公共利益”(25)。

在一定程度上，法律公平与否，取决于利益平衡与否。在现代社会，法律不能仅考虑国家一方的利益，也不能仅仅照顾个体一方的利益。法律应当树立社会公共利益的观念，法律的公平价值能否实现，不能仅仅看个体权利是否得到实现，而更应该看社会公共利益是否得到保障。在本文开头的第一个案例中，如果法律认同丁、占二人的婚姻关系，会引起一系列辈分紊乱和伦理错乱，侵犯公序良俗：占某与她的前夫由前夫妻关系，变成现在名义上的母子关系；丁某的孙子与他构成事实上的父子关系——养子关系；丁某与他的儿子关系也会发生伦理上的颠倒：由父子关系变成继兄弟的双重关系。而且，直系姻亲公公和儿媳、岳母与女婿之间的通婚容易破坏家庭结构，因而“禁婚效力应延至离婚或配偶死亡后，以免当事人规避法律”(26)。

在我国民事法律领域，判断一个行为合法与否不仅要考虑法律条文，还要考虑伦理道德和公共利益。《婚姻法》从本质上说是家庭法，是伦理法，是调整家庭成员之间的人身关系和财产关系的法律，是《民法》属下的特别法。《民法》的一些基本原理同样适用于婚姻法，比如“公序良俗”制度。我国《民法通则》规定：民事活动应遵守法律，法律没有规定，应遵守国家政策；遵守社会公德，不得损害社会公共利益。丁、占二人的婚姻关系虽然没有表面上与法律条文相悖，但其侵害了“公序良俗”和社会公共利益，应认定为无效。而从国外立法看，法国民法典禁止直系血亲间、直系姻亲间、旁系兄弟姐妹间、旁系姻亲间的结婚；日本、英国及美国一部分州立法均禁止旁系三亲等内血亲结婚；奥地利、意大利、美国的29个州甚至禁止四亲等以内旁系血亲间通婚；瑞士立法则采用列举式的规定：全血缘或半血缘的兄弟姐妹间，伯、叔、舅、姨夫、姑夫与侄女、甥女间，伯母、叔母、舅母、姑姨与侄甥间不得结婚外，岳母与女婿间、公公与儿媳间、继父与继女、继母与继子间也不得结婚(27)。可见，西方各国对旁系血亲及姻亲间禁止结婚的立法都比较全面，禁止例如公公与儿媳之间的姻亲结婚也是通例。所以，笔者认为发证机关本应援引“公序良俗”原则拒绝他们的申请。目前，可以采取的措施是：第三人、如丁某的儿子等可以向上级机关申请行政复议，或者向法院提起行政诉讼，要求撤销发证机关不当的发证行为，发证机关也可以主动撤销自己的不当发证行为；检察机关也可以提起公益诉讼，以违反公共道德为由，请求法院撤销发证机关的发证行为。至于第二个事例，由于“中央一套”作为中央电视台一套节目的简称，已被大众广泛接受，属于约定俗成。在中国传统文化背景下，将“中央一套”这种公众普遍接受为政治性比较强的代名词，注册为“”商标，虽然不能认定为有伤风化，但确实会在一定程度上带来不良影响。而《商标法》第10条明确规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。因此，笔者认为商标局应以此为依据拒绝申请。至于像USA—911、SEX—001之类的个性化车牌，发证机关有权以“有损社会公共利益”为由予以拒绝，而不必像现在这样因噎废食，因为保护公共利益原本就是法律的一项原则。

注释:

①哲学词典[Z].长春：吉林人民出版社，1985.545—546.转引自张文显，李步云．法理学论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.394.

②［美］庞德．通过法律的社会控制法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.41.

③陈运来．罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示[J].岳麓法学评论，第2卷．

④孙笑侠．论法律与社会利益[A].张文显，李步云．法理学论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.39.

⑤也有学者认为，公共利益、公众利益和共同利益三者是有区别的。参见沈桥林．公共利益的界定与识别[J].行政与法，2006,(1).

⑥［日］丹宗昭信，厚谷襄儿．现代经济法入门[M].谢次昌译．北京：群众出版社，1985.91.

⑦孙笑侠．论法律与社会利益[A].张文显，李步云．法理学论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.395.

⑧也有学者将之称为社会公共利益的“历史性”，参见王景斌．论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析[J].法制与社会发展，2005,(1).

⑨［美］博登海默．法理学一法哲学及其方法[M].邓正来等译．北京：华夏出版社，1981.280.

⑩亚里士多德．政治学[M].北京：商务印书馆，1981.148.157.

(11)许崇德．中华法学大辞典·宪法学卷[Z].北京：中国检察出版社，1995.788.

(12)林嘉诚，朱活源．政治学辞典[Z].台北：五南图书出版公司，1990.279.

(13)柏拉图．共和国[M].转引自博登海默．法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1981.

(14)(15)(16)［美］博登海默．法理学——法哲学及其方法[M].邓正来等译．北京：华夏出版社，1981.253.253.240.

(17)莱斯特·沃德．实用社会学[M].22.转引自［美］博登海默．法理学——法哲学及其方法[M].邓正来等译．北京：华夏出版社，1981.240—241.

(18)［美］庞德．通过法律的社会控制——法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.73.

(19)赵震江．法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998.316—317.

(20)邓小平．邓小平文选（第二卷）[M].北京：人民出版社，1994.251.

(21)张文显．法理学[M].北京：法律出版社，1997.53—54.

(22)这条规定了国际私法上的公共秩序制度，参见金彭年．国际私法上的公共秩序研究[J].法学研究，1999,(4).

(23)除了国内法之外，国际法对公共利益的保护也日益受到重视。参见金彭年，王健芳．WTO法中公共秩序保留条款探析[J].浙江学刊，2003.(3).

(24)孙笑侠．论法的现象与观念[M].济南：山东人民出版社，2001.76—77.

(25)郑贤君．“公共利益”的界定是一个宪法分权问题[J].法学论坛，2005,(1).

社会法律论文篇6

论文论文摘要：德国从社会福利的意义上去诠释社会保障法，其社会保障法的建立正是为了完善对基本法中对社会福利政策实施的保障。作为世界上最早制定社会保障法的国家，德国在20世纪初已建立了当时比较健全的社会保障制度。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。德国社会保障法典发展至今共有十二卷。德国拥有种类丰富、涵盖面广、体系完备、法律健全、运行良好的社会保障制度体系，其法律传统与中国相似，故其社会保障法律制度体系及立法技术对中国的社会保障立法有一定借鉴作用。 【论文关键词】德国；社会保障法：社会保障制度 一、德国社会保障法的立法意义 德国是从社会福利的意义上诠释社会保障法其社会保障法的建立正是为了完善基本法中对社会福利政策的保障要求。德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补偿、社会促进和社会救济。而生活中的各种危机(如疾病、意外事故、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)不知何时就会给人们的生活带来损失，防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障，各种各样的社会保障政策逐一出台，使德国社会保障法律体系不断完善。 社会保障法典的意义除了使社会保障的获得者从国家、社会团体等机构获得社会福利之外。还在整个社会福利制度建设中承担降低获得社会福利门槛的任务。因此。社会保障法典有着解释、说明以及指导社会福利发展的义务。其中解释义务是指让公民知晓社会保障法典赋予其的权利和义务。 二、德国社会保障法的发展历史 社会保障法这一概念相对来说是一个比较新的概念，它第一次出现于德国20世纪70年代。在德国的历史中曾经一度把社会保障法体系区分为三大法律范畴：预防措施(Vorsorge)，照护措施Versorgung)，以及救济措施(Fuersorge)。这三个方面的区别首先体现为筹集资金和给付前提的不同。预防措施也就是社会保险，是由投保人自身筹集保险费用．而照护措施和救济措施则是通过国家来资助的。在社会保险中．给付需求必须遵循社会保险比例。照护措施的给付是针对某些特定情况。救济措施的给付是为了消除具体的困境或一旦有需要而第三方的帮助又不能长期持续时的情况下实施。而现代的新型社会给付，例如教育资助，住房补助和子女补助，不属于当时的社会保障法体系。而另外一种由德国法学家Zacher提出的体系划分的方法是将社会保障法范围划分为预防措施(sozialeVorsorge)，社会补偿(sozialeEntschaedigung)，杜会资助(soziale Forderung)。和社会救济(sozialeRife)。叫德国社会保险制度出现在19世纪工业化浪潮及缺乏社会保障制度的背景之下。当时一种针对疾病、意外事故、老年人的生活劣势等问题的有效制度被推出。因为当时这个制度只被一小部分人接受，所以它并没有达到预期的效果。根据当时德意志“铁血宰相俾斯麦的指示，在1881年11月17日威廉一世国王颁布了一项政策。根据这个政策。项针对劳动者的医疗保险建立了。这项政策的公布标志着德意志社会保险的建立。从此，劳动者对其可能遭受的疾病、意外事故、人身安全、老年困境等危险享有受到国家保障的权利。作为社会保障制度的一个方面，医疗保险于1883年6月l5日正式在德意志推行。这种保险制度的核心在于受国家强制力的保护并由社会自治管理。接下来。各种保险制度逐一推行开来，德国的社会保障制度初见雏形。二战之后．德国的迅速崛起使其经济实力处于世界发达国家水平。随着其社会保障制度不断完善，德国已成为世界上拥有最为完善的社会保障制度的国家之一。 三、德国社会保障法典的内容 在社会保障法法典中，社会保险制度占了大多数的篇幅．但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。社会保障法的制定目的是为了实现社会平等和保护社会安全。德国社会保障法典发展至今共有十二卷的内容。 (一)第一卷：总论 第一卷总论是德国社会保障法典的前言部分，规定了社会福利所涵盖的范围。指明了社会保障法的立法目的，对社会保障法典中所涉及的政策原则进行了阐释，并对德国社会保障法的历史做了简要介绍。 总则中指出了社会补偿与社会救济的区别，明确社会保障政策的目的。社会补偿是指国家 对健康受到特殊损害的人给予补偿或者出于其他原因按照供养法的基本原则承担责任。而社会救济是指“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自理、也不能从其他方面获得充分救济的人。有权利获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的，使他有能力自理，能够参与社会生活，使他的基本生活得到保障。” (二)第二卷：求职者基本保障法(Grundsicherungfuer Arbeitsuchende) 随着劳动市场的低迷和失业率的上升，德国失业救济政策的压力越来越大。由于物价的上涨，德国政府又对提高生活补助做出了承诺，导致失业者对德国政府不断地施加压力。求职者基本保障法于2011年生效。求职者基本保障法的新政措施的目的在于使长期处于失业状态的人重新具有竞争力。 求职者基本保障法仅适用于无法凭借个人力量保障生活自理，需要国家支持的失业者。这一制度更加强调个人责任的重要性：根据社会保障法典第二卷的规定，这类人有就业能力但需要救济。使其有能力承担其生活所需。这个目的在社会保障法典第二卷中被定义为首要原则。只有在用尽其他办法，也无法解决生活困难时，才适用这一政策。 (三)第三卷：就业促进法 早在1969年德国就通过了就业促进法。并将失业保险作为就业促进体系的一个重要组成部分。由于经济下滑，失业人口的增加。2003年至2005年。德国对其劳动力市场进行了重大改革。对从前的失业保险业也进行了改革。用就业促进法来代替“失业保险法”，并将其包含在内。就业促进法成为了国家规制劳动力市场的核心部分。其原因是，失业保险主要强调的是对雇员失业后的生活保障．通过对失业人员发放一定的失业金．来保障他们的基本生活。而就业促进法则更加广泛，除了维持生计，还有让工人拥有重新就业的能力。就业促进法的目的就是：避免失业，即使失业，也要尽早实现再就业。 德国社会体系中将没有工作的人分为两种：一种是待业人员——被迫失业，正在寻找工作的人；一种是失业人员，不打算找工作的人。前者不用交保险费。由国家进行救助，并帮助他们就业。后者享受失业保险，要交保险费。就业促进法主要是对那些寻找工作的人员进行救助。不在失业保险的人群中进行。 (四)第四卷：社会保险法总章 德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补偿、社会促进和社会救济，凡在本国提供劳动。或履行了社会保险义务的公民都将得到社会保险的保障。生活中带来的危机(如疾病、意外事故费用、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)总让人防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。法定社会保险是一种强制保险制度。凡是符合要求的公民都应缴法定保险费，与全体公民分担风险。 社会保障法典第四卷是作为第一卷——总则的补充规章于1975年被纳入社会保障法典中。这一卷中所涉及的是所有社会保险的一般规定．是后面第五卷、第六卷、第七卷及第十一卷的具体社会保险的总章程。而这几个社会保险皆属于法定强制保险。这一卷中对社会保险做出了定义，指明了社会福利范畴内的社会保险的特点及原则；确定了社会保险的目的和义务；并对后面具体社会保险中所涉及到的共同概念进行了界定．统一了标准。 (五)第五卷：法定医疗保险法 1883年，德国颁布了《医疗保险法>，是世界最早实行社会医疗保障的国家。其法定医疗保险体系的中心原则是团结互助、社会共济，以法定医疗保险为主、商业医疗保险为辅的保险制度法定医疗保险的受保险人分为义务保险人和少数的自愿保险人．义务保险人是法律强制参加保险的人。没有工作的公民没有参加医疗保险的义务，他们通常作为家庭成员参加家庭共同保险。这也就是法定医疗保险中的“一人参保保全家”的医保制度。这与商业医疗保险中的一人投保一人受益、多子女的职员投保就要多付费用的保障方式具有本质上的区别。 (六)第六卷：法定养老保险法 德国养老保险主要有三种形式：法定养老保险、企业养老保险及个人养老储蓄。而法定养老保险所占的份额是三者中最大的。养老保险的立法采取的是共同承担模式，由雇主、雇员和政府共同承担。 这种模式的一个重要特色就是由年轻一代养活年老代。年轻一代劳动力向社会支付养老保险金，年老一代领取养老金，依次循环下去。近年来，由于出生率的持续低迷，德国人口老龄化趋势不断加剧。导致养老金支出相应攀升。另一方面，就业状况不容乐观，失业加 剧使养老保险的缴费支持受到很大的影响。这种状况给德国养老保险基金带来巨大的支付压力。 (七)第七卷：法定工伤事故保险法 德国于1884年制定了(工伤保险法)，确定了工伤保险制度。受德国的启示，欧洲各国也纷纷制定了本国的工伤保险制度。1997年1月1日工伤事故保险以法律规章的形式正式被纳入德国社会保障法典中。成为法定保险之一。在法定工伤事故保险中享有保险义务的主体包括：劳动者、与公众有职业关系的人(如义工)、参加职业培训的人、在校生(包括有幼儿园儿童)等。属于法定工伤事故保险中的可保事故包括：工作时间发生的事故(包括上下班直接回家或去单位的路上发生地)和职业病。在遭受可保事故后。法定工伤事故保险所提供的社会保障形式被分为现金补偿和职业康复两种。若法定工伤事故至死亡的，其遗属还将获得死亡补偿金。 (八)第八卷：儿童、青少年救助法 这一卷的立法目的在于促进青少年的发展、明确其应该承担的责任并扶持青少年的成长，支持父母对子女的教育抚养任务并完善相关制度，即促进出台各种救助方式来支持青年和其家庭的生活状况和教育状况。其任务不同于社会保障法典第一卷第11条中的获取社会福利，而是涉及到非通常意义上社会福利的另一种任务。儿童、青少年救助卷一方面是起到法律规章的作用，另一方面是一种不同于法律部门的官方专家式救助。这种救助涉及青少年的生活状况、教育状况、成长环境等方面。德国社会保障法中对青少年儿童的救助采取的合作式，即政府与社会福利组织联手负责青少年儿童救助事业。对青少年儿童救助是保护青少年儿童避免不健康的成长的特殊义务。 (九)第九卷：残疾人康复与参与法 康复是指残疾人或者受到残疾威胁的人参与到社会，尤其是工作或职业中去的一种待遇或措施。社会保障法典第一卷第l0条最早把康复作为社会保障法上的概念确定下来．在社会保障法的意义上使残疾人参与的措施都属于是康复措施．它们是社会保障法所提供给残疾人核心待遇。康复的目的是：(1)防止、消除、改善残疾，防止残疾恶化，减轻残疾后果；(2)为残疾人在社会中，尤其是在劳动生活中有一个与他的爱好和能力相适应的机会提供保障。 残疾人康复包括医疗康复、职业促进康复和社会康复三方面内容。社会保障法第九卷中规定政府有义务保障残疾人受教育的权利。并提供就业咨询。社会保障法典第九卷中所涉及的对残疾人的救助包括对其职业生涯的救助。对重度残疾人、残疾妇女儿童的特殊救助。以及对其基本生活的救助。 (十)第十卷：监督机制、争议调解机制 社会保障法典第十卷将社会福利事业的管理机制、监督机制以及争议调解机制的原则、管理范畴以法规的形式编进法典。德国目前已建立了立法、决策、管理、预算编制和具体执行的各负其责又互相制约的社会保险管理体制。联邦议会负责社会保险的立法，政府部门监督执行，各自的社会保险公司(均为自治性的公共团体)具体负责管理和提供服务。社会保险的具体运作是由各个社会保险公司负责。按照社会保险制度的市场运转机制进行运作，而政府各部门则专职于宏观决策，如社会保险的政策、预算的制定、社会保险制度运转的预测和监督，以确保参保人的权利不受侵犯，实现社会公平。 公民通过社会保障法典的指导。在明确自己权利的情况下，向有管辖权的行政机关(待遇机构)提出申请。行政机关有可能决定驳回他的申请或者行政机关作出的决定不能令申请者满意。在这种情况下。社会保障法典第十卷为公民进行自卫的救济手段提供了法律依据。这些手段可以概括为两种：即非正式法律救济(申诉、向有权机关申请)和正式法律救济(复议、诉讼)。 (十一)第十一卷：社会护理保险 德国的护理保险是新增加的一项社会保险项目。该保险于1994年7月29日通过，1995年1月正式实施生效，成为继养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险四大险种之后的第五大支柱险种。这是德国社会保障发展史上一个重要的里程碑。其目的是对严重护理需要者按照共同承担援助义务的社会保险原则提供护理救济。 (十二)第十二卷：社会救济 社会救济在德国整个社会保障体系中处于社会福利框架最基层的位置。社会保障法典第一卷第九条中对社会救助下了定义．即“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自助，也不能从其他方面获得充分救济的人。有获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的资格，使他有能力自助，能够参与社会生活，使他合乎人道的生活得到保障。 ”因此意味着在用尽其他一切社会福利手段后，仍不能达到救助目的时，才能申请社会救济。根据德国基本法的规定，社会救助属于政府对公民的义务，每个联邦洲政府可根据当地的经济状况、生活水平、物价等制定救济标准。 四、小结 德国社会保障法的建立和发展历史源远。其中包涵了政治、战争、文化等各方面的背景因素的影响。从德国社会法典的庞大内容足以看出其社会保障体系复杂、覆盖面广的特点。但随着社会的不断发展。再完美的制度也需要通过改革来适应社会。在德国现存的主要问题是社会保障水平过高。影响了人们的工作积极性；社会保障支出增长过快、财政和社会负担过重。中国目前也在积极的发展社会保障制度，但较中国国情来说，显然是无法做到高福利的保障水平。甚至。我们的社会保障制度离完善尚有很大的距离，还有很多需要保障的方面。保障制度还没有顾及到。这就更需要尽快建设和完善我国的社会保障法律制度。我国的法律制度与德国法律素有渊源，也有不少借鉴德国法律之处。研究德国社会保障法律制度的内容体系不是为了照搬他国的法律制度．而是要学习其立法技术、制度设置方法。只有学会方法才是真正意义上法律移植

社会法律论文篇7

关键词：德国；社会市场；市场经济；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

社会法律论文篇8

一、司法调解概述 （一）司法调解概念辨析 司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，司法机关通常是指法院、检察院，在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关，以及负有监管职责的监狱。因此，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠纷进行调停、处理，使双方当事人达成协议，主要包括公安机关对社会治安案件中民事部分的调解、其他政府部门（主要指乡镇、街道的司法所）对民间纠纷的调解、人民法院在受理民事案件以前的调解以及人民法院在受理民事案件以后的调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。二者的区别主要是调解主体的不同，前者包括诉讼调解与诉讼外调解，诉讼外调解对比诉讼调解，相关制度、规定没有诉讼调解详尽，且调解达成的协议不具有强制执行力，一旦一方当事人不履行协议，另一方当事人仍需要进行诉讼，调解协议经法院确认后才具有强制执行力。通常我们所说的司法调解指狭义的司法调解，本文也仅就狭义的司法调解的相关问题试作探讨。 （二）司法调解存在的必要性 司法调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。随着民事审判方式改革的深入，司法调解的各种弊端逐渐暴露。不少学者提出彻底废除司法调解制度，代之以诉讼和解制度。司法调解符合中华民族的传统文化。在法官眼里，除了一部分重大刑事案件外，许多案件从本质上属于人民内部的矛盾、纠纷。解决人民内部矛盾，就要求既解决矛盾，又使双方不致于破裂，还能和谐共处。运用司法调解，可以把原有关系继续维持下来，不致于矛盾加剧，关系僵化。这就是为构建和谐社会做贡献。司法调解在适用范围上，广度还需要进一步拓宽。比如法律规定行政诉讼不允许调解，但这实际上也是人民内部矛盾，这方面进行调解也可以探索。此外，对于一些案件的执行，也可以引入执行调解的理念。对于刑事案件来说，如果属于自诉或是家庭内部矛盾问题，或是被告征得原告谅解，尝试进行调解也未尝不可。虽然现行的司法调解在立法上与司法上均有诸多不足，但对比其他结案方式优势明显，有存在的必要，不可轻言废除。 1、司法调解的存在有其历史基础。中国的司法调解历史悠久，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。 汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。自汉以下，各个朝代的律法对司法调解均有完备的规定。封建时期的调解分为民间调解与州县官调解（相当于现代的司法调解），调解时以“礼”等儒家伦理道德和民间习俗为依据，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，与现在的司法调解方式有相通之处。现代的司法调解始于抗日战争时的苏区。1941年4月颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》中规定：“为教育民众及补救审级不全之欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争及广大群众利益之民刑重大案件不在此举”。1943年的《陕甘宁边区居民刑事案件调解条例》也对司法调解作了类似的规定。著名的“马锡五审判方式”产生于抗战时期，该审判方式强调依靠群众，注重调查，重视调解工作，将调解与审判结合起来，以解决民事纠纷为目标，追求实体正义，重视纠纷解决的社会效果。中华人民共和国成立后，在《中华人民共和国民事诉讼法》未出台前，司法调解政策上确立以“调解为主”为原则，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布后，确立了“着重调解”的原则，1991年《民事诉讼法》颁布后，修正为“自愿、合法”的调解原则，并规定“调解不成的，应当及时判决”，2009年8月18日最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对司法调解作了进一步的规定。虽然司法调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在，受到各级法院的强调与重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。 2、司法调解的存在符合国人的道德观、伦理观。孔子曾说过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”无讼、无为之治是各朝代统治者追求的理想境界。和为贵，一直为传统儒家思想所强调，也体现为国人的道德观、伦理观。中国的传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内 涵。如今，“构建和谐社会”亦构成社会主义司法理论的基本内容与司法实践的最终目的。司法调解，作为一种结案方式，促使双方当事人自愿达成协议，与和为贵的传统道德观具有一致性。民商事案件，特别是双方当事人存在亲属、邻里关系的案件，或者案由为离婚、抚养、赡养等身份关系的案件，双方当事人虽然对簿公堂，进行诉讼，也是无奈为之，如果有可能，双方仍希望以不伤和气的调解方式解决争端。 3、司法调解与判决等其他结案方式比有天然的优势。（1）司法调解是双方当事人的合意的结果，是双方真实意思的自由表达，也是双方积极参与、互动的结果，当事人从心理上容易接受调解协议，行动上更愿意履行协议内容，能够取得案结事了、彻底化解纠纷的效果，有利于维护亲情、友情，恢复当事人的和睦，防止矛盾激化，避免产生不稳定因素，达成社会效果与法律效果的统一，对维护社会安定团结与司法权威起着积极的作用；而判决是法官做出的行为，必然同一方希望的结果相反，当事人能够真正服判息讼的很少，判决结果经常导致败诉一方当事人上诉，不断地申请再审、上访、申诉、缠诉，即使不上诉的，也鲜有自动履行判决义务的。（2）比较调解，我国民事诉讼法对判决规定的程序更严格、复杂与正式，而调解具有灵活、高效、经济、简便等优点，既可以庭前调解，也可以庭中、庭后调解，司法调解确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下有充分的诉讼调解自由。对当事人而言，调解无须支付鉴定费、公告费、上诉受理费等诉讼费用，减少了开庭次数，甚至没有开庭，无须上诉，避免旅途奔波，节约了大量的成本；对法院与法官而言，及时开展调解，提前结案，能够减少各个诉讼环节，而且制作调解书比判决书更加简单，在一定条件下，甚至无须制作调解书，大大节省诉讼资源，法官能在相同的工作时间内审理更多的案件。（3）司法调解具有保密性的特点，更符合当事人的利益。判决强调公开开庭，公开质证、认证，公开宣判，公开判决书，只有少量的案件可以不公开开庭审理。调解往往参加的人较少，只要双方当事人合意不公开，法院应当不公开调解。在婚姻家庭纠纷案件中，许多当事人不愿意公开矛盾，引起他人议论，在债务纠纷中，债务人不愿意公开负债的情况，避免信誉危机，调解往往能够满足当事人的要求，避免因为诉讼公开给当事人带来的负面影响。 二、从人的利己性探求司法调解存在的问题 民事诉讼法实施十多年来，人民法院诉讼调解工作取得了很大的成绩和进展。但近些年来，诉讼调解工作也面临许多新的问题。由于民事案件数量大量增加，法院审判力量相对不足，一些法院过分强调“一步到庭”、“当庭宣判”，对调解重视不够，该调不调，能调不调，调解结案率下降，上诉、申诉率上升，信访压力增大。对于此类现象，理论界与实务界都进行了有益的探索，纷纷提出了司法调解工作中存在的问题与对策，各地法院也采取相应的措施，在法律许可的范围尝试调解的新方式、新机制。最高人民法院于2009年8月18日颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，明确审理民事案件必须全面贯彻调解工作的原则，设立了答辩期满前调解制度，对调解人员范围作了扩大性的规定，建立调解激励机制，规定双方当事人可以合意调解协议自双方签名或者捺印时起生效等等。尽管如此，在司法实践中，从人的利己性根源来看，司法调解仍然存在的一定问题。 “两利相权取其重，两害相权取其轻”，“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，趋利避害、追求利益是人的本性。人类从事任何社会活动，都必须遵循经济性原则，即以最小的成本，换取最大的收益，得到资源配置的最大化。 （一）法院、法官追求自身利益的最大化，导致法官滥用职权，积极寻求调解，也滋生了司法腐败。法官与普通人一样，同样追求金钱、权力、声望等各种利益最大化；法院作为一个实体，由法官群体组成，亦有自身的利益，目的是追求法官整个群体的利益最大化。调解一如前文所述，比较判决，高效、经济、简便。法官选择调解，可以无须或者简单处理开庭、举证、质证、辩论、鉴定、勘验等大量工作，在文书制作上，调解书不必像判决书一样充分说理，调解书仅列明事实与原告的诉讼请求，写清协议内容即可，无疑简易得多，这一方面看，法官无疑收获了大量的时间成本，据某法院统计，对自己所审理的案件，83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有16.7%的法官更希望以判决方式结案。此外，调解不能上诉，也很难再审，反复申诉的案件也少了，申请强制执行的少了，法官个人不必承担 错案风险，减少了因为办错案带来的当事人与社会的指责与政治利益上的损失，法官群体也减少了时间成本，节约资源。为此，法官与法院从自身的利益出发，更倾向于调解而不是判决。另一方面，正因为调解没有判决规定详尽、严格，意味着法官在调解中具有更大的权力，更少的监督与制约，更大的自由度。 （二）原告追求自身利益的最大化，使得原告不愿意选择调解，不利于纠纷的彻底解决。据最高人民法院统计数据，1980年全国第一审民事案件调解率69.1%，此后逐年下降，至2009年为29.94%。调解率的下降有多种因素，但是从原告角度考虑，很大部分因素，是原告不愿意做出让步，以致调解失败。通常，在起诉时，原告对自己的诉讼请求经过了精心地选择，愿意相信通过诉讼能够满足自己的请求，当调解节约下来的时间成本、经济成本等大于其调解协议中做出的让步时，原告就不愿意调解，宁愿通过判决最大限度地维护自身的利益。 （三）被告追求自身利益的最大化，导致调解违反合法、自愿原则的现象时有发生。调解总是以原告放弃自己的部分利益为前提，更准确地说是原告牺牲自己的部分预期利益，无论是诉讼费的分担，或者债务的分期履行，或者债务的部分减少，或者放弃部分诉讼请求。按照经济学原理，任何人或者组织都是一个理性的人，他在做出任何一个选择时，都会进行成本收益的计算。被告作为一个理性人，如果调解结果同原告的诉讼请求一致，他不可能选择调解，因为判决的最坏结果也是满足原告的所有诉讼请求，在此前提下，他选择调解只是为原告与法院减少成本，对于他本身，并无明显的成本的减少与收益的增加。在调解过程中，法官为追求结案率与自身的利益，加上被告对自身利益的追求，某些法官根据其对案件的认识对原告进行说服，甚至利用原告对法律的不了解，迫使原告接受调解；被告也利用各种手段迫使原告接受其调解方案，如利用原告不愿意撕破脸，得罪人的心理，甚至有的被告在原告放弃部分利益达成调解协议后，又不自动履行协议，使原告蒙受更大的损失，如此，对法律和法院的权威构成极大的挑战。被告达成调解后不自动履行义务，是原告不愿意看到的，虽然调解过程形式上符合当事人自愿原则，实质上，这一结果并不符合原告的真实意思，容易将审判中的矛盾转移至执行程序中，不利于维护社会的和谐稳定。 （四）双方当事人追逐自身利益最大化，产生双方当事人利用调解，规避法律、逃避义务，损害案外人利益的现象。由于调解制度本身的灵活性，设置上没有判决的严密，无须对相关事实进行严格的认定。实践中，不少当事人恶意利用调解制度，规避法律、逃避义务，损害国家、集体或者其他人的合法权益。许多离婚案件中，双方当事人故意将债务转移由一人负担，以此来逃避对第三人的清偿义务。 三、司法调解的出路 针对当前司法调解存在的问题，笔者认为在司法调解中应树立法官的正确观念，规范与完善司法调解相关制度，并探索有效的调解技巧，促使当事人化干戈为玉帛，从而实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。 （一）法官应树立正确的观念 审理案件过程中，法官集调解权与审判权于一身，法官的一言一行对当事人的调解意向与调解结果有重大的影响，甚至是决定性的影响，与诉讼外调解不同，司法调解中，法官的权力很大，为确保调解过程与结果的公正性，法官必须树立正确的观念。1、树立司法为民的思想。法官来源于人民，植根于人民，服务于人民，我国是实行人民民主专政的国家，法官的审判权是由人民赋予的，司法为民是法官进行审判活动，开展调解工作的出发点与最终目的。法官在开展调解工作时，应多换位思考，设身处地为当事人考虑，多为群众干实事、干好事，深入群众，联系群众，杜绝漠视群众疾苦，以权谋私的现象。2、认真执行和深入理解司法调解的合法、自愿原则。实践中出现的“以劝压调”，“以拖压调”，“以判压调”，“以诱压调”、“强制调解”等现象，其形式上是双方当事人自愿达成协议，实质上却违背了当事人的真实意思，或者说当事人的真实意思不敢表达，歪曲表达，违反了调解的合法、自愿原则。调解可以采用多种形式、技巧，但合法、自愿原则是调解的基础，亦是法官进行调解指导方针。 （二）规范与完善司法调解的相关制度 前文提到的司法调解中诸多问题，笔者提出建立如下制度。 1、尝试建立调判分离的庭前调解制度，削弱司法调解中法官的权力，减少法官滥用职权、以判压调、以权谋私的现象。庭前法官“只调不审”，通过长期的调解，庭前法官积累大量经验，专业化的分工，带来效率的极大提高，因为庭前法官没有审判权，双方当事人享有更大的自由，避免法官利用审判权设租获取超额效益；庭审法官“只审不调”，避免审判法官先入为主，防止当事人将调解法官的成见带入审判。 2、对受理费实行分段收费，激励当事人主动选择调解。通过对成本与收益的考察，受理费也是当事人的诉讼成本组成部分。如果法院能够对受理费实行分段收费，采取类似撤诉的规定，规定在答辩期前调解、庭前调解、庭审时调解与庭审后调解受理费相应的减少，减少的金额按照时间前后逐级递减，势必导致大量案件以调解结案。许多案件，双方当事人就因为在诉讼费用上负担不能达成一致，致使调解失败。虽然司法解释规定人民法院可以直接决定诉讼费用的负担比例，但往往有争议的诉讼费用金额较大，而且当事人因诉讼费用不能达成一致的，在签字前反悔的很多。 3、适时引导当事人约定一方不履行协议应承担的民事责任，在法律许可的范围内允许责任形式的多样性，鼓励诚信行为，惩罚违约行为，维护司法权威。《调解规定》第十条已对该制度作了明确的规定。实践中，在《调解规定》出台之前，一些法院已尝试引入民事责任条款，如：在协议中约定义务人分期清偿债务，义务人到期不履行，权利人可以就已到期未履行与未到期的债权一并申请强制执行。 （三）积极探索与总结有效的调解技巧 “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是当前人民法院的调解理念与指导方针。司法调解仍然是我国重要的诉讼制度与结案方式。做好司法调解工作，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。常用的调解技巧有：背靠背法，该技巧已经《调解规定》第七条第二款确认，采用此法易于防止矛盾激化，易于法官缩小双方差距，做双方的思想工作；人劝说法，基于当事人对人的信任，由人给当事人分清是非，解释法律，阐明利害，促使案件调解成功；亲友外力法，类似于人劝说法，适用于家庭婚姻、邻里纠纷等案件，通过亲友用亲情、友情来促成协议达成；冷处理法，对于离婚案件可以采取此法，部分离婚当事人双方因为琐事纷争，一言不合，赌气提出诉讼，离婚并非真实意愿，通过冷处理，可以让其稳定情绪后冷静处理，易于调解协议的达成；互换位置法，法官可以采取换位思考的方式，劝说双方当事人站在对方当事人角度考虑，此法易于缓和矛盾，增进了解，互相理解，以期达成协议。以上的技巧为调解中的常用技巧，有更多的技巧有待于法官在审判实践中去总结。 注释 马青波、杨翔著：《试论民事诉讼中法院调解之存废》，载《湖南省政法干部管理学院学报》2000年第5期；张晋红著：《法院调解的立法价值研究—兼评法院调解的两种改良观点》，载《法学研究》1998年第5期。 黄松有著：《加强诉讼调解，确保审判公正》，黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻会上的讲话。 黄松有著：《加强诉讼调解，确保审判公正》-黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻会上的讲话。

社会法律论文篇9

论文内容摘要：法律监督与构建和谐社会是我国新时期社会主义法治建设不可缺少的两个方面，二者同样是社会进步与发展的客观要求。法律的正确实施需要得到社会的认同和遵守，所以，构建和谐社会能够为实施法律监督创造必要的社会环境与条件：而现代社会的和谐与共振是建立在法治和正当秩序基础之上的，因此，加强法律监督同样能够为构建和谐社会提供法制支撑和保障。

一、法律监督与构建和谐社会都是社会进步的必然要求

从现代法治社会的发展方向看，法律监督是完善国家法制、保障和健全社会法律体系的内在要求。不同的国家，不同的社会体制下，法律监督的实现方式是不同的。在西方国家，法律监督(Legalsupervision)并不象我们这样由专门的法律监督机关来行使，而是通过分权制衡的途径来完成。因此，从西方的法律辞典中就很难找到“法律监督”一词的确切用语。在我国，法律监督已经成为与社会主义法治建设不可分离的基本内容。而在学术上，法律监督这一概念一般被理解为广义与狭义两个方面。广义上的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对法律活动的合法性所进行的监督：狭义上的法律监督则是仅指专门的国家法律监督机关对法律活动的合法性所进行的监督，在我国是特指检察机关的法律监督。本文中所讨论的，主要是指狭义上的法律监督。

强调法律监督的重要性和必要性，是与我国社会主义制度的本质特征相联系的。众所周知，我国实行的根本政治制度是人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常务委员会是按照民主集中制原则建立起来的。一方面，它代表全体人民行使最高国家权力，具有广泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全体人民的意志和要求，享有决定、实施国家重大事项和组织、监督其他国家机关的权力，具有高度的统一性和集中性。在社会主义制度下。国家的一切权力都是来自人民的授权，人民有权监督一切国家权力的运行。但人民群众个体监督的分散性和不确定性，决定了人民群众的监督需要通过人民代表大会授权专门的国家监督机关来行使监督权，以保证人民监督意志的最终实现。权力需要进行监督，权力必须进行监督，不受监督的权力必然走向腐败，这是社会实践所反复验证过的真理。特别是那些涉及民生利益的行政权和司法权，更是需要监督。这不仅是人民的要求和愿望，也是保证政治稳定和社会健康发展的必要。所以，由宪法和法律赋予检察机关的专门法律监督权，代表最高国家权力机关进行法律监督，从根本上是代表了全体人民的意志，是符号社会民主与法制发展要求的。从社会民主与法治角度来思考，在国家最高权力机关授权下，将检察权从国家权力体系中独立出来，作为实施专门法律监督的权力体系，是人类法制文明进步的重要内容。

而构建社会主义和谐社会是我党在社会主义建设的新时期提出来的、具有全新内容的一项重要举措。党的十六届六中全会在关于构建社会主义和谐社会的《决定》中开宗明义地指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。和谐是一切事物发展的内在要求，无论是自然界的进化还是人类社会发展，都离不开和谐。从达尔文的进化论中，我们完全可以找到和谐在人类进化与发展过程中所起的关键性作用。“物竞天择，适者生存”，能够与自然界长期和睦相处的人类，通过自身的奋进不断地向周围环境寻求“和谐”的条件，从而超越了其他一切灵长类动物而成为主宰地球的“智者”。没有适应人类生存的“和谐”的条件，人类要么夭折、灭绝，要么停止进化而类同于其他动物。这种“和谐”的环境也就是人类经过世世代代的努力所取得的生存条件，它无疑凝聚了人类社会不断前进的本质含义。

社会的发展同自然界的进化具有同样的运行规律，和谐会促进一种社会制度的进步；相反，不和谐也会导致没落制度的消亡。奴隶制度、封建制度，不都是在不和谐的社会环境中灭亡的吗?社会的和谐要求社会的各个构成部分、各种要素均处于相互协调的状态。那么，社会主义和谐社会则应当是社会的各种利益关系得到有效的协调，社会管理机制在不断地完善和创新，整个社会处于稳定有序的健康状态。目前，我国的社会主义尚处于初级阶段。社会经济处于转型时期，与社会主义物质文明相依存的社会上层建筑也相应地处于变革和完善时期。我党在这一特定的、关键的历史时期提出构建社会主义和谐社会的理论，具有极为深刻的现实意义和重要的历史意义。它不仅紧紧地抓住了时展的脉搏，顺应了社会的发展趋势，同时也立足于中国的基本国情，遵循了中国传统文化的发展规律，把崇尚和谐、追求和谐作为推进社会进步的基本价值取向。这种把和谐的政治、和谐的经济、和谐的文化、和谐的自然以及和谐的人类群体融为一个整体的和谐社会，科学地归纳和总结了人类社会发展的基本规律，是对马克思历史唯物主义和辨证唯物主义的重要贡献。

二、和谐社会为加强法律监督创造必要的社会环境与条件

说到社会和谐，人们总是情不自禁地想到中国的文化传统。的确，几千年漫长的中国文明历史表明，中国是一个十分崇尚道德文明的泱泱大国，而道德与和谐之间具有内在的、实质的、必然的逻辑联系。有的人认为，和谐是中国传统文化的精髓。这种说法一点也不为过。与西方的“法”相比，中国的“和”一点也不逊色，可谓是博大精深，源远流长。北京大学哲学系教授郭建宁这样说：“和”是中国文化的重要特征，“和谐”是中国文化的价值目标。当生活中一旦出现矛盾时，人们总是用“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”等平和吉利的语言来开导和劝说。强调厚德载物，功德并用的传统信念，体现了中华民族崇尚礼德的宽容精神。但是，我们今天所讲的“和”，已经完全远离了古代人的思维范畴，而是一种无产阶级的、全新的社会主义道德理念。所以，我们必须抛弃没落统治阶级倡导的那种无原则的“和”，而是致力于马克思主义辩证的、在矛盾和斗争中求统一与和谐的“和”。只有这样的“和”，才能在我们今天的社会主义建设中发挥其应有的功能与作用。

尽管法律监督主要侧重于事物的矛盾与斗争方面，但是这种产生于事物相互排斥和斗争中的功能并不是无条件地存在的。法律监督的本质特征是表现为社会政治结构内部的矛盾运动，这种矛盾运动的形式以不突破矛盾存在体的上限为界线。简单地说，就是统治阶级立足于对自身内部矛盾和问题的协调和解决。因此，在运用监督手段解决社会问题的过程中，必须依法律、讲政策、讲策略、顾大局，把问题和矛盾解决在不容突破的总体范围之内，这就不得不要求具有一个社会总体上的协调与一致。如果只讲监督，不讲和谐，我们就可能把监督视为一种“斗争”，而这种斗争愈演愈烈，最终可能使我们重新来演绎“”的斗争哲学。“”一伙曾唯恐天下不乱，用所谓的“斗争哲学”来掩盖他们篡党夺权的野心，企图把社会的发展引入历史的歧途。所以，今天我们讲监督，其监督的手段和范围应当局限在政策和法律所允许的限度内，应当局限在人民群众认同和赞成的范围内，在监督过程中正确区分不同性质的矛盾和问题。从这种意义上来讲，和谐的社会前提是加强法律监督必不可少的。只有在和谐的环境中，在安定有序的社会条件下，法律监督才会真正发挥它应有的功能和作用。构建社会主义和谐社会是我党在新时期提出的一个重要理论举措。自改革开放以来，我国在政治、经济、文化、教育等各个领域都发生了翻天覆地的变化。这种在十九世纪中叶连中国做梦都没有想到的社会效果，今天已经完全成为现实。就是充满盛誉的十七世纪英国工业革命也不过如此。空前未有的社会变革给古老的中国注入了巨大的活力，但也引发了一些深层次的社会问题，如收入分配问题、社会保障问题、民主法制问题、公平正义问题、腐败问题等等。这些问题都或多或少与法律的实施和适用有关，并且很多方面还需要通过进行法律监督来加以解决。与此同时，这些问题又直接地关系到社会的稳定与发展，因为一个繁荣昌盛、国强民富的国家，不可存续在一个纷乱无章、肆意违法、权力滥用的恶劣社会环境中。这些都说明，构建和谐社会与加强法律监督都具有共同的价值追求。建立和谐的、适合国情的良好社会体制，是保障一个国家沿着正确轨道运行的基本前提，也是保证法律得以公正实施、正确实施的基本条件。

三、法律监督为构建和谐社会提供支撑和保障

法律监督是社会法治化进程中不可缺少的重要内容，社会由无序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人类从必然王国向自由王国转化中主观世界与客观规律的矛盾运动。法律在整个社会进化过程中始终承担了其他统治工具所不可取代的职能作用。但是，法律首先是表现为人们为了达到一定的治理目的所事先设定的行为准则与活动规则，人类酷爱自由的本性决定了人们的行为与法律所设置的行为框架之间并不能完全划等号，于是违法和犯罪始终伴随着人类社会的发展而同步相行。潘恩曾经这样说过：“在人类中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的结果。这个秩序发端于社会的原则和人的天性。它在政府产生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它还会存在下去。”

有的人认为，西方法治中并不存在法律监督问题，理由在于他们是完全依靠三权分离来制衡和牵制。其实这种解释也未免会让人信服。确切地说，西方的法律监督主要是通过分权和制衡的形式来实现的，而不是没有法律监督。如果没有法律监督，法官仅凭自己的良知而作出了错误的判决如何得到纠正?警察以国家或社会整体利益的名义随意侵犯公民人权的行为怎么得到遏制?难道社会能够容忍这些错误与违法行为的存在吗?绝对不会的。社会需要对法权的运用设置一道防线，以防止权力的膨胀和无限蔓延，法律监督是对法权进行约束的最好手段之一。因此，只要社会存在执法、司法行为，就少不了法律监督。

其实这个道理在人类社会的早期就已经明晓。秦始皇立国之初。就设立了履行法律监督之职的“御史大夫”。中世纪法国国王派往法院的“人”，亦即后来的检察官，目的也无非是两个：一个是为了把官司打赢，保护王室利益：另一个则是为了监督法官的审判，维护司法公正。任何明智的统治者都清楚，制度和法律是南人们制订出来的，它需要人们去自觉地遵守。但法律的权威和尊严又往往受到人们自由行为的挑战。社会的大多数成员能够依法行为，但少数人也可能不遵纪守法，甚至以身试法违法犯罪。如果这种现象出现在国家执法、司法机关，其引起的后果将会更为严重，就象弄脏水源一样地把法律毁坏。所以，设立特定的法律监督机关来进行监督是保证法律公正实施的必要条件。

在社会不断向文明挺进的道路中，法律与社会的稳定与和谐日趋紧密相联。试想，在一个法制健全，法律行为规范，民主与法治同步发展，社会充满公平与正义的社会中，社会一定是安定有序，文明健康的；人与人之间的关系一定是诚信友爱，和睦相处的。而这种和谐良好的社会环境必须抵御来自与法律相佐思想和行为的干扰和破坏，在更大的程度上要防止来自执法、司法权力自身的毁坏与侵蚀，必须利用监督手段来保障执法行为的正当性与合法性。所以，离开了法律监督这一有效工具都是难以达到的。

社会法律论文篇10

[63] [奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆1996年12月第1版，第201页。又参见[联邦德国]施太格缪勒：《当代哲学主流》（上卷），王炳文、燕宏远、张金言等译，商务印书馆1986年1月第1版，第585页。 [64] [英]洛克：《人类理解论》（上册），关文运译，商务印书馆1959年2月第1版，第6页。 [65] 洛克在批判法国哲学家笛卡尔“天赋观念”时所提出的这一学说主张，成为了近代唯物主义认识论理论基础，对18世纪伟大的法国唯物主义者爱尔维修、霍尔巴赫和狄德罗等人有着重大影响。 [66] 托马斯•霍布斯，英国著名思想家。1651年他在法国巴黎完成《利维坦》一书，对君权神授和教会大加讨伐，遭到法国当局和流亡英国的王党分子的强烈反对。所谓“利维坦”（Leviathan），是指圣经中记载的一种力大无比的海兽。霍布斯以此为喻，比喻一个强大的国家。他从人性恶的角度出发，说明“自然状态”是一种人人自危的混乱状态（“战争状态”），因此必须有一个绝对集中而强大的主权来维持统治及其秩序。关于该书的具体内容，请参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年9月第1版。 [67] 关于法律拟制问题，法律史学家亨利。梅因（Henry Sumner Maine， 1822－1888年）爵士有过很好的论述，请参见[英]梅因：《古代法》（第2章），沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第13－25页。 [68] 例如，在20世纪50年代初，我国政府公派学生到前苏联学习法律，要求学生“不准带任何旧法的书籍”，这些废除“伪法统”也抛弃传统法律知识的做法，就不是一种理性的态度，也自然谈不上对旧制度进行超越。作为当时被选派的第一批留学人员，中国政法大学江平教授也谈到了这种体会。参见江平：《杂忆苏联时期的法律和法学教育》，载宫本欣（主编）：《法学家茶座》第一辑，山东人民出版社2009年8月第1版，第135－142页。 [69] 沈宗灵：《从〈中国21世纪议程〉看法律的作用》，载沈宗灵、罗玉中、张骐（编）：《法理学与比较法学论集》（上册），北京大学出版社、广东高等教育出版社2000年1月第1版，第530页。 [70] [英]P.S.阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦、全兆一、白厚洪、康振家译，全兆一校，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年9月第1版，第134页。 [71] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85－86页。 [72] 当然，也不可避免地会出现法治状态下程序与实体之间发生冲突，甚至本身就存在一种悖论的问题。 [73] 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第86页。 [74] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第87页。 [75] 这里要强调的是，由于我们过去在美好 口号下践踏法律的灾难性经历，本人必要特别提示在变革过程中要注意适度和对既存制度之必要尊重，否则便会隐含另一种“专制”的危险。 [76] 郑昕：《康德学述》，商务印书馆1984年8月第2版，第169页。