古代法律文化范文10篇

古代法律文化范文篇1

在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。

（一）公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：

1.家族主义传统

父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中，家与国并不能十分明确地区分开来。相反，他们经常家国并提，从家政推出国政，从治家推之治国。同时，家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

从国家政权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前，国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的，形成真正意义上的宗法制国家。在这里，血缘关系与政治权力关系，家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样，一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员，而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道，鸡犬升天”、“一人犯罪，株连九族”。

2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说：“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻，此其一。伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。明乎此，则对于物权债权之轻忽从略，自是当然。”

在政治上，中国古代的政治为“伦理的政治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国，就没有公法私法的分别，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异。

礼与德，一个为外在规范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相成。德治包含三层意思：一是统治者本身要有德行；二是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者要推恩于民，即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权，就得以民为本，制民之产，爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致，而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分，各种社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、赏罚的法度，最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

（二）法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后，我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）；而中国传统思维里的刑法重在惩罚（报复），轻在教育（警戒）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。

刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。

中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务（这恰恰是民事法律调整的主要范围），确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现，必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性（义务本位即是刑事法的内在特性之一）、法道德责任等只能暂时跳过。

中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性；这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统，这种差异和对极，只能说是“不同”很难说是“不好”。

古代法律文化范文篇2

关键词:中国古代；民法文化；形成原因

中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。

例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。公务员之家

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良；但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

参考文献

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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社，1996:255.

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[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社，1998:38.

古代法律文化范文篇3

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

古代法律文化范文篇4

中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。

例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。

古代法律文化范文篇5

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.

古代法律文化范文篇6

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.

古代法律文化范文篇7

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.

古代法律文化范文篇8

（一）古代中国有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利

从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中国契约制度存在的体现。

史实告诉我们，古代中国同西方社会一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实。正如郑成思指出的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”

（二）古代中国亦有“实在”权利观念

中国自远古以来就有确定财产归属（所有权）之私权观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”

赵国慎到曾说：“定赏分财必有法”，并提出规范物之归属是社会客观要求的思想。他形象地举例说：“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”

秦国商鞅也有同样的思想与类似的法律表达。他说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”

再如北宋苏轼言：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。”

另外，中国历史上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。

一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常自然的过程。如奥诺的举例，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。”同样道理，说中国古代早已存在确定财产归属之“实在”权利观念，也就毫不足奇。

具体制度是观念意识的自然流露。即使人们在无意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现。哈耶克将这种现象概括为“自生秩序（spontaneousorder）”。古代中国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度。

基于上述理由，如果泛泛地说“中国文化里也没有明确的‘权利’观念”，就是不确切也是不符合历史事实的。

（三）古代中国缺失的是“观念权利”

确切地说，中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的“平等”、“自由”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对应的，把如同古代中国那样实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明确划分“实在权利”和“观念权利”，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身都是抽象的、观念上的），那也是极其困难。使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所要表达的意思。

据此，我们可以说，“实在的权利制度或观念”并不一定能够发展成“观念的权利制度或理论”。古中国法就没有从发达的财产制度中抽象出私权神圣的观念，也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财产、契约等发展史中可以得出以下结论：“观念”的权利理论与“实在”的财产、契约制度并无必然的关系。

毋庸置疑，“观念权利理论”是西方人的发明。直到西学东渐，中国从来就没有形成“观念的权利理论”，或者说不知权利精神为何物。问题是，有着十分发达的“实在”财产、契约权利的古代中国为什么没有抽象出“观念权利理论”？又是什么因素使得西方社会产生了“观念权利理论”的基因？这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是研究私权的切入点。为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其中的深层原因。

二、“观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教”文化的影响

（一）中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引”观念——“观念权利”缺失之思想原因

古代中国一直把尧、舜、禹、周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人，而且能人治国的观念代代相传。依韩愈的观点：“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。”柏拉图所渴望的“圣人”治国之理想在古中国可谓已经实现了。

可是，在这些“圣人”治国所采用的意识形态中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罚”的神权法思想，西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想。尽管春秋出现了“礼崩乐坏”、战国出现了以墨、儒、道、法为代表的“百家争鸣”局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其统治出谋划策，而很少或根本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想了。秦取法家、西汉初期以黄老哲学为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短），其本质并没有什么实质性变化。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了两千余年的统治。

这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个体意识的萌芽。

中国古代的统治者有时也提倡实行“仁政”、“善制”，其中往往包含重视、体恤下民、以民为本的政治法律思想。如孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。”其真正意图不过是为了社稷恒久，君位永保，否则民是不可能“贵”的。随国大臣季梁亦尝有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。”但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。如果想真正认可民之社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认其个人权利。这在古代中国是做不到的。

即便如此，古代中国的法律思想也不是对“仁”之观念全面贯彻，而是同时又辅之以“暴”作为实现法律的手段。如霍存福所说：“中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体。”“仁”是“至上而下”对民众的“安抚”，“暴”是运用强力手段对民众的直接“威吓”。当“仁”与“暴”，即“软”的“安抚”与“硬”的“威吓”，结合在一起时，滋生民众主体意识的土壤已是很难存在了。

古代中国也有完全弘扬人性的主张。这在“精神上极自由、极解放、最富于智慧、最浓于热情的一个时代”，即魏、晋、南北朝时期，被称作“中国周秦诸子以后第二度的哲学时代”，体现的非常明显。嵇康就公然否定传统道德礼教对人性的压抑。他说：“六经以抑引为主，人性以从欲为欢；抑引则违其愿，从欲则得自然”；并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：“无君而庶物定，无臣而万事理”，“君立而虐兴，臣设而诈生”。可是，他在这里强调的主要不是让人们争取作为“人”之主体资格并积极参与到社会制度创设，而是鼓励人消极地回到无拘无束的自然状态。

总体上，“礼法”思想、“儒教”学说在政治体制上的反映是“专制”，是“公权力”至上。反映在对普通民众的思想控制上，就是“主体”观念的泯灭。“亲亲”、“尊尊”的“礼法”思想带给人们的多是等级观念和服从心里；而弘扬“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”的“儒教”学说带给人们亦是包含忍辱、服从的“抑引”观念。

在思想受压抑的社会，人们也就不可能激发出自由的理念，“观念权利”也就缺乏其产生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一个缘由说：“在中国，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上却是在下者素有的，在上者只是保护、调停而已。”

（二）中国的等级制度、宗族观念与身份束缚——“观念权利”缺失之制度原因

基于法律（权利）制度和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力也就紧密联系在一起。反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形：“中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。”例如东汉曾由身份性地主家族长时间连续掌握政权。在受传统“礼治”思想、“儒教”学说影响产生的专制政治体制下，即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利都是不稳定的、不可预期的。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约制度。

1．具体到古代中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了不会存在绝对的私有财产权利。

1）从“实在”财产权利的产生看，财产首先是作为特权在社会上进行行政“特权”配置而不是法律“私权”分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属。如汉高祖五年五月曾颁布诏令：“诏吏先予田宅。”“田宅”在帝王手中与其说是财产，不如说是特权。

法律和行政手段的不同在于，前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。庞德曾对通过行政手段进行的社会控制评价说：“……从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说，它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复，这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的，所以，它引起了人们的冤屈的感受。”

也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而形成财产权尤其是土地权利的不确定、不稳固状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自己财产权利存在与否都无法做出确凿预期的社会，不会产生“观念权利”理论也就毫不足怪。

2）从财产权利的社会表现看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制。如，《礼记》中有“父母在不敢有其身，不敢私其财。”在“父叫子亡，子不敢不亡”的社会，即使个人有财产，也没有什么实际意义。再如，《宋刑统》规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。”即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而是要经过繁琐的程序。比如《宋刑统》规定：“应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。”直到19世纪初制定的《大清民律草案》亲属、继承编仍有规定：“家政统摄于家长。”没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说是自己的，也就不难理解古代中国不能产生出个人主义思想的原因。

3）从财产权利的保护看，中国历朝历代都普遍存在过土地使用权，许多朝代也有过土地私有权，但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对的保护。最明显的表现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天子土地所有权的两面性，即“周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更表现为收夺诸侯封地。”可见，即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。如“一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之”。由此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。至于《汉书》的疑问：“夫度田非宜寡，而计民未加益，以口量地，其于古犹有余，而食之甚不足者，其咎安在？”“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”可以找到许多理由回答，而其根源恐怕还是在于对财产权利的真正认可、尊重与保护程度。如果都像汉成帝那样“轻夺民财，不爱民力”，人们最终还是一无所有。

2．具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了不会形成自由、平等的契约观念。

古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则，并且也没有形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于，契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。其次，契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自由意志。

举例说，唐律中有一条规定：“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券。”如果不立券结果会怎样呢？《唐律疏议•杂律》规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。”暂不说“比之资财”、“律必畜产”的奴婢可以作为契约标的。仅从契约（券）本身来看，与其说是当事人意志的表达，毋宁说是官府管理的手段。根本体现不出契约自由、平等之理念。

思想上的抑压和制度上的束缚使得古代中国始终没有出现主张平等、自由等个人主义思想的痕迹，“观念权利”在古中国法中整体上是缺失的。

三、“观念权利”产生于西方社会的文化背景——自然哲学与自然法思想

（一）西方文化传统——自然哲学与自然法思想

1．从自然哲学到自然法

古希腊的哲学家早已谈论“正义”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元前五世纪的苏格拉底就已与玻勒马霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人争论什么是正义。苏格拉底还有对“寡头思想”转变为“民主思想”的分析，并指出“自由”是“民主国家的最大优点。”显然，到了公元前四世纪的亚里士多德已把法律与正义结合为一体来理解：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。”他还指出“公正”的“真实意义”，“主要在于‘平等’”。公元前一世纪的西塞罗也把“法”、“美德”、“正义”等价值结合在一起讨论。他说：“法和美德是值得追求的。实际上，所有高尚的人都喜欢公正和法本身，并且高尚的人不应该发生迷误，珍视不应该珍视的东西。就这样，法本身要求人们追求和珍视。既然法是这样，那么正义也是这样。如果正义是这样，那么其他各种德行本身也应受到珍视。”

这种现象之所以能在古希腊成为可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主要在于其背后深藏的自然哲学、智者哲学。因此，谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个西方哲学必须从古希腊始。梯利就指出：“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。”存在于大约公元前五世纪以前（集中在公元前五--前七世纪）的古希腊自然哲学从探究客观世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问什么是组成世界的质料？答案一般是具体确定的实体，如水或气，或从这些元素中分化出来的东西。也有的哲学家，如毕达哥拉斯，开始注意并思索形式或关系问题以及世界的齐一性和规律性问题。希腊哲学就这样从最初的主要对人之外在自然感兴趣（自然哲学）逐渐地转向人之内部即转向人类本身，从而带有人文性质。

伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展，个人主义开始出现。因为在雅典，“除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的自由。”梯利的研究证实了这一点。他说：“公元前五世纪，希腊人民的政治、经济和文化方面的经验，非常有利于那标志着其哲学家特性的启蒙精神的发展。波斯战争（公元前500-前449年）的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。”从而“事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立，这进一步推动了独立思考和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权力和那些能使人赢得权力的东西，如财富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到批判。旧的基石经过检验，其中多被推翻。否定的精神在国土上广泛传布。”该时代的描述被学者概括为启蒙时代（Aufklarung）。在这里，“新生的精神状态自然会鼓舞个人主义的滋长。个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗，想其所想，自求解脱，而不依赖旧的传统。”

在古希腊政治、道德、宗教和哲学全面发展的时代中，始终伴随着这种逐渐增长的向往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表。“智者这个词原来指聪明而有才能的人而言，但是，在这个时期它指的是职业教师。”“西塞罗说，智者把哲学从上天下降到人间，使注意力从外界自然转向人本身，而且认为专门研究人类就是研究个人。”

当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义的影响时，那在知识的认知方面必然是“人以自己为准则”。哲学观点因此出现纷呈的局面。他们的论证也必然顺延自然哲学的手法，只不过把最初的物质客体换成了个人或人与人之间的关系，而用以解决实际问题的论证仍要借助自然的法则。我们来看公元前五世纪的哲学家拨拉斯、特拉西马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏拉图《对话》中是如何论证他们各自观点的。梯利指出：“在他们看来，道德不过是协约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志。道德法规违反‘自然’。有些人认为，法是由弱者、大多数人制订的，用来约束强者、‘最优异者’，阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自然权利是强者的权利。另外一些人认为法是一种阶级立法，是由少数，强者和有特权的人制订的，用来保护他们自己的利益。那就是说，别人守法，对超人一等的人有利，使他们犯法而能够得到更多的好处。”观点不一，但他们都运用自然正义进行论证。当这种自然的法则参照实在的法律并与之对比进行研究时，自然法理论就实实在在地出现了。到了亚里士多德已对“人定法”与“自然法”进行了实质意义上的划分，前者是“某一国家所特有的法”，后者是“普遍适用的法”。

系统自然法理论的提出，学者们一般认为由芝诺完成。“斯多葛派创始人芝诺（公元前336-264）是最早提出自然法理论的人。他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律。”对于斯多葛哲学，凯利的解释是：“斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。”

从此，不同学者对于具体的自然法理论开始给出自己的理解。无论如何解释，作为以强调个体性的自然哲学为其思想来源的自然法，其核心必然是自然权利，并且必然也是个人权利。辛格就非常强调自然权利中个人主义的特性，他说：“它们（自然权利——引者注）是生而有之，并不是由习惯或社会赋予的。不管这些权利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有资格拥有它们。”因此“自然权利论势必是个人主义理论，他们的个人主义采取了一种较强烈的形式。”罗尔斯也显然认识到了这一点。他指出：“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念。”

阿兰•然（AlanRyan）给出了自然法学者对于自然权利（个人权利）来源的综合概括，即“自然法的传统理论特征鲜明地认为个人权利来自上帝、自然或理性。”比如洛克认为自然法是理性。它产生着自然权利，支配着自然状态。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”格老秀斯持同样的观点：“自然法是真正理性的命令，是一切行为的善恶标准。”因此，即使是上帝自己也不能使二加二不为四，所以不能把理性上认为恶的变成善的。

美国《独立宣言》可谓是自然法理论在现实生活中的最生动表现，是它真正推动了自然法思想在现实世界的第一次伟大实践。该宣言首先开宗明义地阐明了争取独立与平等地位的指导原则，这些原则是由自然法和自然权利所规定。其次，根据这些原则，规定了人的天赋权利，这种天赋权利是不可转让的，其中包括生命、自由和追求幸福的权利，等等。正因为《宣言》中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道：“第一个人权宣言和最先推动了十八世纪的欧洲革命。”

2．学者对自然法思想的评价

对于自然法理论，不同学者的评价亦有差异，但无论如何都不能抹煞它曾给人以灵感、力量和勇气以及给社会制度建构提供的正义、平等、自由等理念价值。

哈特以极其精练的语言论证了自然法存在的合理性。他说“自然法学说是古老的自然概念的一部分，在该自然概念中，可观察的世界并不仅是这些规律的景象，自然知识也不仅是关于这些规律的知识。相反，根据这种古老的世界观，每一种可指名的存在物——人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存，而且被想象为不断谋求有利于它的最佳状态或适合于它的目的（theend）。”他还指出：“对某种形式的自然法学说的持久不断的主张，一部分是由于求助于自然法是为摆脱神的或人的权威这种事实；一部分是由于如下事实：自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”

梅因说：“这个理论（指自然法理论——引者注）在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”

登特列夫也指出：“如果没有自然法，恐怕不会有后来的美国或法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无由进入人们的心灵，再从而进入法律的典籍。”

（二）自然法对西方法学的影响——“观念权利”产生的基因

西方法学的源头一般都追溯到罗马法，而西方哲学的源头一般都追溯到古希腊。谈希腊对罗马法的影响，要分清两个方面。一个是希腊法律对罗马法的影响，另一个是希腊哲学对罗马法的影响。作为西方法学的源头，分析对罗马法影响，其实就是在一定程度上探究西方法学所受自然法的影响。

1．对于最早的罗马法是否曾受古希腊法的影响，学术界的确多有争论。

持否定观点者如凯利等人。他指出，罗马法学家“当时实践的是一门希腊人一无所知的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年，罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。”

持肯定观点者如梅因。但他仅在具体制度层面上认为罗马法的确受到希腊法的影响；在作为一门科学的层面上，罗马法却是罗马人自己的创造。如他所说的：“值得指出，十二铜表的法律，有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学。在罗马，法律老早就成为一种科学了。”

持怀疑态度者如尼古拉斯。他指出：“传统的历史说法是（它多少来自传说，多少来自事实，我们不得而知），一个使团曾被派往希腊学习索龙（Solon）的立法，在此之后的公元前451年，十人委员会编纂了一部法典铭刻在10块铜表并安置在市场上。另外两块是由另一个十人委员会在下一年（B.C.450）添加的。”

2．对于希腊哲学对罗马法的影响，学术界似乎并无太多的分歧。

凯利指出斯多葛哲学在“罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤”，因为它“一丝不苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种罗马人乐于在自己和其祖先身上发现的斯多葛哲学的气质，表征一种自我训练。”也正因为如此，“斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，并从而影响了罗马法学理论的形态。”

自然法思想对古罗马人的影响，有学者认为最早表现在西塞罗的作品中。而“自然法”和“万民法”真正出现在罗马法学作品中，那已经是盖尤斯时代的事。

因此，说罗马法理论受到了包括古希腊自然哲学、智者哲学尤其是斯多葛哲学（主要是其中内涵的自然法观念）等希腊知识的影响，也就不是没有根基。凯利非常中肯地指出了这一点：“那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马法学家所使用方法中极为重要的部分事实上来自希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞学的承继。”

这种影响主要表现在希腊知识对罗马军事力量的反征服。也就是，当古罗马和古希腊在政治和军事事件交错进行的时候，智识领域的反征服也在同时进行。凯利的研究表明：“有教养的罗马人看到在希腊的文学和艺术面前，他们是何等相形见绌；希腊在史诗、抒情诗、历史学、悲剧和戏剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；……对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗马的诗人或雕塑家由着自身的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启示。正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的‘希腊——罗马’世界。”

其实，真正的“希腊--罗马”世界仅从罗马对希腊文明的继受还不能充分得以说明。从历史源头说，罗马文化包括罗马法的确受到希腊文明的影响。但从历史的发展脉络说，罗马文化包括罗马法也在影响、改进、完善着希腊传统的文明，至少在法律上应该是如此。尼古拉斯的下面这句话应是对罗马人（文化）和希腊人（文化）关系的最精确写照：“在几乎所有其它智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律领域，他们知道他们将会成为老师。”两种文明相互影响而形成的古代西方文化，才是一个真正的“希腊——罗马”世界。

也正是在受自然法观念影响形成的罗马法，其自身发展同时也使自然法理论得以进一步丰富和完善的意义上，梅因所说的“自然法是罗马人的创造”才是正确的。

3．“观念权利”的基因及表现

注重个人主义的西方文化传统在罗马法中植下的“观念权利”基因，就是个人意志自由，以及对个人权利的承认、尊重与保护。注重个人权利保护的自然法则痕迹在作为罗马法制度源头的《十二铜表法》（约公元前451-公元前450年）中已有所体现。

试列举其中代表性的条款如下：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”（第一表第五条）“即使是盗窃，也可进行和解。”（第二表第四条）“对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期。”（第三表第一条）“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”（第四表第三条）“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。”（第五表第三条）

不管这部法典包含的自然法则是自然生发的，还是受希腊知识影响产生的，但历史事实告诉人们，正是以《十二铜表法》为源头的罗马法成了后来乃至今日一切以“观念权利”为核心的私法之精神根源。

四、中、西法律（权利）制度差异的具体表现与原因分析

需要指出的是，此处所比较的并不是现代意义上承认了个人平等和自由之主体资格的法律（权利）制度，而是对原初法律制度有无“观念权利”之基因的认识与思考。

.如果仅从当今普遍存在的权利与自由概念看，正如有学者指出的，不但中国古代没有，西方古代文明也没有。他说：“个人的权利与自由也是近代欧洲的产物，不唯中国古代没有，就是西方的古代和中世纪也是没有的。”反映自由、平等的契约精神亦是如此。即使在西方社会，契约的存在也不是马上就带来了全新的契约观念。马新福就指出：“严格地说，契约并不是现代社会的产物。因为无论在欧洲大陆还是在英美等国，契约关系的出现都没有立即带来现代法制，尽管带来了前所未有的崭新的符合理性的原则。”

但我们不能忽视东西方传统文化所蕴含的固有不同基因，这就是西方文化传统蕴含的对个人主体意识和主体法律地位的强调，而中国文化传统中个人主体意识和主体法律地位却是全面缺失。文化基因的重要性，不在于这些价值在当时社会是否能够真正实现，而在于它们为后来追求真正个人价值的人们所确立、铺垫的努力方向。

（一）中、西法律（权利）制度差异的具体表现

1．中、西方宗法制度、封建等级观念的严格程度不同。这一点往往被有些学者忽视。

古罗马法宗法制度较古代中国的宗法制度、礼教观念来说并不十分严格，甚至可说是较为宽松。如《十二铜表法》就有这样的条款：“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”《尤士丁尼法学总论》中有“奴隶一经主人收养，就成为自由人。”因此，即使在宗法制度存在的西方社会，个人仍有机会获得一定程度的个人自由和个人权利。这在中国古代是不大可能的。

同样地，尽管中、西方也都存在过封建等级制度，但西方君主权力有时要比中国帝王有限得多。赵文洪指出：“自14世纪开始，国王（指英国）在财政上就已主要依赖税收和借款了。”在借款这一点上，至少说明西方君主有时并不能随心所欲。而在古代中国，除了政权摇摇欲坠的个别帝王之外，帝王借钱财的记载的确少见。可以想象，即便真有类似情景发生在古中国帝王身上的话，如其说是“借”之名，莫如说是“要”之实。

2．古罗马法中详细规定的所有权、占有、相邻权、地役权、契约等个人民事权利，反映出其法学理论从开始就已或多或少站在普通个人（市民）的角度思考世界，并在古罗马时代形成了保护市民权利的财产、契约等具体制度。古罗马人对财产权利所持有“个人主义态度（individualisticattitude）”，在尼古拉斯的著作也得以肯定。有时他们对个人的强调即使在今天看来也颇为前沿。梅因指出：“古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。他们竟设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias[家长]。”

而如此体现个人权利、个人意志的法律条款在古代中国法中的确难以发现。

3．对财产、契约的具体保护，中国古代缺乏稳定的程序性司法或行政权力，而西方却有某种相对固定的延续性的司法或行政权力。马克垚指出了这一点，他说：“在土地所有权上，中国封建主对自己的地产有较大的处分权，可以继承、买卖、转让，但一般说来在地产上却没有合法的司法、行政权力；而西欧封建主的地产往往由封授得来，对其地产的处分权要受到上级封君的一些限制，但在其地产上却具有某种司法、行政权力，世代相传，形成对其地产上居民的行政管辖权。”

4．诉讼救济习惯有时几乎截然相反。古罗马法偏爱民事诉讼，而古代中国则侧重刑事制裁手段，这也反映出东、西方对个体性的重视程度。古中国法律有“诸法合体，以刑为主”的传统，对本属于民事救济的案件一般也都通过刑事手段解决。古罗马法则相反，对本属于刑事的案件却通过民事诉讼处理。这一点的求证，可以借助斯坦和香德的研究结论：“以今天的标准来看应当提起刑事诉讼的事情，往往被当作民事诉讼处理。在罗马法中，偷窃一般都属于由被盗人提起的民事诉讼范围，尽管刑事诉讼程序也很健全，也可以使用。”

（二）对中、西法律（权利）制度差别根源的传统认识误区

对古代中国没有“观念权利”理论的解释一般都归结为当时的宗法、礼教制度，该观点有一定道理但不太全面。或者说，这不是最根本、最有说服力的理由。因为在古罗马也存在宗法制度，其标志就是“家父权”制度。梅因的研究表明：“最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出‘父’或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称，称它作‘家父权’（PatriaPotestas）。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。”中国古代父对子的权力在古罗马中也同样存在。如盖尤斯的《法学阶梯》言：“所有的子女，无论是男性还是女性，当他们处于尊亲属的支配权下时，就可是被后者按照买卖奴隶的方式加以买卖。”并且“这一规则同样适用于那些处于夫权之下的人。”梅因亦指出：“就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权（Jusvitænecisque），更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻；他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。”他还说：“在‘私法’所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一。”也正是由于西方社会存在着因宗法制度形成的身份关系，才使得梅因得出了其经典格言——“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”

身份差别、等级观念即使在思想开明的古希腊哲学家的头脑中也显露无遗。当苏格拉底与克法洛斯、玻勒马霍斯等人大谈正义、民主、自由时，玻勒马霍斯显然还带着自己的家奴。满口“正义”、“善德”、“公正”、“平等”的亚里士多德，又在字里行间反复强调着奴隶“是一宗有生命的财产”。他所谓的“平等”，也无非“就是穷人不占富人的便宜”，而全然没考虑富人的财产是怎样来的。当盖尤斯说：“法律是由人民批准和制定”的时，却又指出“人法中最重要的划分，所有的人或者是自由人或者是奴隶”，并且“奴隶处于主人的支配权下。主人对奴隶拥有生杀权；而且所有通过努力取得的东西，均由主人取得。”直至公元533年公布的《尤士丁尼法学总论》，尽管其中有“一切人都是生而自由的”思想，却依然摆不脱“奴隶”和“自由人”的划分，“奴隶”自然也就成为“他人财产之一部。”

根源性的东西不能只看表象。否则，中国自古就有的“民重君轻”的思想同西方也曾泛滥过的“神重民轻”的思想（最典型的就是在漫长而黑暗的中世纪）相比较，可能还会得出中国比西方可能更具备“个人权利”意识。实际上，也的确有一些学者把我国古代的“礼”、“儒家学说”等同于西方“自然法”。其中的原由，还是没有认清中、西文化的区别之根本。

（三）中、西法律（权利）制度差别根源之所在——主体性

通过中西传统文化的介绍及其对法律（权利）制度产生的具体影响，可以发现两种文化的最大差异就在于个人“主体性”的有无以及法律对其承认和尊重的程度。在此，我把“主体性”界定为个人谋求平等、自由、独立等自我意识，即获得法律、社会认可并尊重的主观能动追求。能够自我意识到平等、自由等理念的人，我们就说这样的人具有“主体性”。简单说，这种差异主要表现为两点：一是个人对其主体资格的自我意识。西方文化传统中，人们从开始就有对其主体资格获得承认与尊重的自然反映，而中国文化传统中，却很难发现人们有这种追求意志自由、地位平等的主体意识。二是法律制度对人之主体性的承认程度。西方文化传统从开始就有承认或尊重个人主体资格的法律制度蕴含或者体现，而中国文化传统则是对个人主体资格的全面忽视。

1．几点理由支持

1）从表象上看，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，原因在于是否存在自然法观念。许多学者也是这么认为的。如梅因说：“罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他（指奴隶——引者注）日益看作为一件财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典（CodeofLouisiana）为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。”

在《尤士丁尼法学总论》中，自然法思想显然体现得也很充分。它的第二篇题目就是“自然法、万民法和市民法”。其中还明确指出：“奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）。”

吕岩峰也指出了这一点：“毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬‘私法自治’观念的法哲学基础。”

李约瑟在其著名的《中国科学技术史》有关中国古典法律理论的章节中曾指出，造成近代法律发展和科技进步延缓的原因就在于“中国未能明确提出一个作为检验和评判官方法律基础的自然法概念。”

2）从更具体、更本源的视角看，文化差异的实质应是受自然法影响产生的主体意识使然。

第一，个人主义贯穿于自然法理论始终。如奥托•吉尔克所说：“自然法领域中全部思辨的主导线索始终是个人主义——一种可循序得出其逻辑结论的个人主义。”凯利的学说也证明了这一点：“当他们（罗马法学家—引者注）谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常识，生命的事实，商业关系的特征，如此等等。”

尽管个人主义的全部内涵并不能由个人的主体性涵盖，但缺少了主体意识就绝不存在个人主义。恰是个人主义才是西方文化包括法律文化的传统根基点。卢克斯指出：“个人主义是罗马法和基督教伦理的共同特征。正是个人主义，使得在其它方面大相径庭的卢梭、康德和边沁的哲学之间具有了相似性。”斯坦和香德认为：“在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认。”“在古典罗马契约法和普通法的契约法中，个人主义都占有统治地位。”

第二，古代中国传统文化不乏有关自然的观念，但全然不见主张个人自由与独立的观念性权利。中国古代的“礼治”观念以及后来长期支配人们思维习惯的儒家思想，使得民众从来就漠视其自身的主体地位、缺乏个人独立的权利意识。中、西一些学者对此做了不同程度的肯定。梁治平指出：“按照中国人的说法，身体发肤受之父母。一个人从来到这世界上，终其一生，可以说没有任何完全属于他自己的东西，在这意义上说，古代中国文化中没有我们所说的‘个人’。”用西方学者的话说就是“传统中国未能重视人的固有价值。”

第三，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，还可从基于东、西文化交互影响而产生的社会效果中得到反映。凯利的例子很好地揭示了东、西方人们对统治者的态度，而该不同态度至少从侧面反映出东、西方民众对自身主体地位的认识。其例证是，以古拜占庭为中心的东罗马帝国因受东方文化的影响，建立了同东方国家一样的“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”。在该统治制度下，民众普遍存在的是“对统治者个人的崇拜”。可是，在西方世界，正如凯利指出的：“这种崇拜在古典的希腊、罗马时代是为人们所拒斥的。”这个例子最重要之处在于揭示出，古希腊、罗马从开始就排斥对统治者个人的崇拜，而在东方文化中恰恰相反。不管这里使东罗马帝国受到影响的东方文化中是否包括中国，但中国在漫长的历史时期中的确实行的是“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”。在此统治方式下的民众也就难以形成主体性意识。

需要指出的是，文化根源的探寻永远没有唯一正确的答案，换句话说，它们是人类的不解之谜。事实说明，中、西从一开始就走着完全不同的文化道路，而无所谓孰优孰劣。如果说中国的礼治、儒教等传统思想对当时西方社会来说是完全陌生的，那么西方社会的自然法思想对当时中国来说也是不可思议的。根源差别或许有地理环境的因素，也许由传统生活习惯造成。这些仅能给出一个自认为合适的理由，而无法说明它正确如否。如果一定要追问文化根源以求寻得客观的真理，恐怕越往深处解释，越具有重复、循环论证的痕迹。

2．文化差异根源在于主体性的存在和法律承认与否的揭示，为几个有关理解“观念权利”的疑难提供了有益解释。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：虽然西方社会同样有着严密的宗法制度、复杂的身份关系，在该社会条件下却既能存在“实在权利制度”也能产生更深层次的“观念权利”？答案是，在西方文化传统基因中，一直埋伏着个人的主体意识。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：为什么唯独西方世界能产生市民社会？答案是，没有个人权利，不承认个人主体性的社会就不可能存在市民。市民本身就是拥有特定人身权利和财产权利的人。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：私法为什么出现在西方，而中国却没有形成私法观念乃至独立的私法制度？对此，威廉•琼斯的认识是正确的。他指出，民法（私法）“真正的意义就在于从盖尤斯时代至今，民法的体系始终建立在‘人’——权利承担者，与其他人或物质发生法律关系者——这个基础上。”而“这样的民法在中国是不可能存在的，因为那里没有公民，法律像其他任何东西一样，出自皇帝。”当缺少了享有权利能力的权利承担者的时候，即使我们发现了种种包含在“礼制”、“刑律”中的财产、契约等民事制度，它们也不具备真正的私法精髓——自由与平等的精神理念。在这个意义上，如果说现代中国的“民事法律，其总体是‘外来’的”，就是一个符合历史事实的结论。

结论

古代法律文化范文篇9

关键词：中国特色；传统文化；法制社会

传统文化是由华夏民族世代累积的社会经验归纳得出的精华。法制建设是现今困扰着中国的发展难题之一，而导致问题的原因多种多样。现今社会，政治制度正在进行积极的改革，但是中国的传统文化却难以和现代的法治精神相结合，造成传统文化继承与法制建设脱轨。

一、中国传统文化概述

文化的范畴是与自然相对而言的，是人类在社会生活中创造并下来的，流传至今并被保存下来的劳动总和。“文化具有创造性、保存性和传递性等几大基本特征。而我们说到的“传统文化”就是人类物质文化和精神文化的积累和沉淀，在历史凝聚以及在文化中保存和延传下来的相对稳定的社会文化因素的动态总和。”[1]传统文化包含很多丰富多样的内容，它包含为社会之中的阶级、民族或群体的那些惯常的制度、思想、礼仪风俗、心态、艺术产品、行为习惯等等。

二、中国传统文化中法律文化的特征

中国数千年的法律的实践成果总称为中国的传统法律文化，它源于中国的上古时代的传说，在中国深厚的礼法文化之中扎根，它不仅是直接产生了封建法律制度，还创就了千百年来人民的法律意识，这种意识潜入到每个中国人的心里，对于现在的中国人还有根深蒂固的、不可磨灭的影响，随后伴随着列强的入侵，中国封建社会土崩瓦解，西方法律也随之传入，出现了中西方法律的碰撞和相互影响，但我们传统法律中所具备的特质并没有被磨灭，依旧影响着我们今天法律条文的制定，传统文化中所表现的特征，主要表现为以下这些方面。1.等级特权制度。自从夏代开始，原始社会人人平等的模式开始结束，中国社会进入奴隶制时代，开始创建等级特权制度，这种社会制度一直延续到清朝末年，经历了上千年，到了近现代才彻底土崩瓦解。拥有儒学家的理论支持，中央政府和皇帝的权威可以凌驾于法律之上。皇帝可以说是最有力的法律，一直到清朝的后期，都一直有着敕能代律、敕能破律的规定。对于在地方而言，每个地方也都有自己“君主”他们依靠自己权势，超越了法律所设定的权限，按照自己意志和想法为所欲为。而“王子犯法，与庶民同罪，”也不过是统治者愚弄百姓的幌子。在家庭中也有着严苛的等级观念，用儒学作为理论坚实的后盾，为了确保伦理性和家族大家长的权威，家族中以卑凌尊的行为就会被严惩不贷，还根据血缘关系的远近，确立了“准五服以治罪”的严惩标准。通过这种方式，就建立了一套从皇帝到百姓的等级特权制度，这种制度延续了千年之久，在今天在人们的思想中仍然根深蒂固。2.诉讼意识淡薄。中国普遍民众自古以来都是一个厌讼心态，在这种社会整体氛围的影响下，除非到万不得已的情况，否则是不会轻易诉讼的。作为中国传统法律文化指导的儒家思想，极力提倡平争化讼，注重和谐，这样的思想就更加淡化了人民的诉讼意识，甚至将其理论化，提出了“礼之用，和为贵”，和睦息诉就是“合礼”，这样就是理想的社会秩序；而打官司则是“失礼”，“无讼”才是儒家的理想境界的追求。在儒家思想的影响下，几千年来中国传统法律文化的特征都是贵和持重，贵和尚中。历史上曾云的成康之治，被史书极力地推崇和赞美，其主因就是“天下安宁，刑措四十年不用”。总之，在传统法律文化中，诉讼就是一种官吏德化和政绩缺失的体现。3.德法并用。在社会的重要行为规范之中，法律和道德都位列其中，并且对社会关系的调整都起到了一定的作用。在中国的传统法律文化中，道德的调整作用一直都被人们看重，道德和法律在社会行为规范中，占据主要地位，对于社会关系的调整有着不可替代的作用，在中国古代，道德所具备的社会调节作用被重视，中国人喜欢主张道德与法律的必然联系和密不可分性。不管是上古时代的“礼源于祭祀”“明德慎罚”还是唐律的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，又或者是唐后历朝历代的“一准于唐”都秉承了唐律中礼法的高度融合，统治者喜欢用道德来约束子民，用道德来教化他的臣子和人民，在古代社会中，处处可见道德与法律相互影响、相互调节的踪影。4.法律形式的多样性。传统法律文化中，法律有很多种形式，比如说：令、格、式、典、诰、诏、敕等等，种类多样，互为补充，这些形式也构成了传统社会法律的基本体系。从总体上来说，多样化的法律形式是符合当时社会发展需求的，用于解决当时社会生活中出现的种种问题，也维持了社会的安定与和谐，也在促进社会的法治建设，即使古代的皇帝说的话高高凌驾于法律之上，并且总是言出即法，视一朝最具权威的成文法典（律）为无物，但同时也从另一侧面说明，帝王与大臣能够根据社会的发展和需要及时立法，皇帝的权力还是受到一定的制约，这种做法对社会秩序的稳定和社会的发展起到了十分有效的作用。

三、中国传统文化对中国法制社会建设的启发

中国传统文化中的法律文化产生于特定的历史时期，但是在今天仍然有其现实意义，在中国法制现代化建设进程中，除了广泛借鉴域外立法，深入发掘本土法制资源也是推动我国法制建设行之有效的方法。笔者认为，我国现代法制社会建设可以从以下几个方面对传统文化中法制资源加以现代化的应用。1.以民为本，注重人民意意志。中国古代法制体系中最显著的特征之一是将法律视为是人为的，以统治者的意志为基础，而不是同西方的法系那样将法律看作是神的意志。中国古代普遍认为法律是按照统治者的思维制定，是个人的所有物。传统文化中丰富的以人为本思想在古代法制建设中也有鲜明体现，且影响长远。早在百家争鸣时期，就有“民惟邦本，本固邦宁”。孟子更是对西周时期以来的“重民”观念加以建设，直至提出“民为贵，社稷次之，君为轻”的重要理论。纵观中国历史发展脉络可以看出绝大部分统治阶级都意识到民众力量的强大。大部分王朝都将“以民为本”的思想看作重中之重，将其运用到实际中作为治国的行动指南和加强法制建设所必须执行的方针。在封建社会中由于封建统治的阶级本质，无法避免人为因素的干扰，导致吏治和法治的减少。通常事实是“刑不上大夫”，法律管不了官吏，只能束缚民众。当然，其目的必定是为了维系统治集团的管理，以防“官逼民反”。但其提出的以法治吏、刑无等级的思想观念十分有远见，可以称之为我国传统文化中的宝贵财富。2.发扬集体本位的传统，以避免私有化极端。“从战国到清末，传统法律文化是以宗族（家族）和国家作为本位，再以对个人行为的约束从而保障某种社会团体的利益与稳定。”换句话说，就是从维护社会整体利益的角度出发，从而谋取个人的利益。无法忽略，封建专制的阶级属性和宗法特点在“集体本位”的精神价值中有着显著的体现。然而其表层特点从一定程度上来说，是符合现代法治的发展趋势的。社会发展本就如此：国家的安全有保障，那么保障人民的生命财产才会有意义，个人和国家是绝对密不可分的，并且这种关系是天然且固有的，由此观之，在追求个人权利的同时必须顾及国家和集体的利益。3.天下本位的思想，义务本位。在中国人的传统观念中，“义务本位”思想占据着重要的地位，被认为是中国古代法制的特征之一。将中国古代法制与中世纪西欧国家的法律制度相比较，从中看出中世纪西欧的罗马法、城市法、商法等，诸法都在一定程度上体现了民主思想，而中国传统法律只规定了义务，没有在任何的法律条文中提到百姓的权利。中国传统法制可以看作是各个阶层之间义务的表现，传统法制突显了法令为社会国家和他人负责的精神。中国古代社会的社会关系分为君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等五类，只要在法律中涉及与五伦相关的问题，都在一定程度上展现了相关的人际关系。二者的义务关系简单来说就是：根据法律法规，官员须做到遵守本职工作、爱护国家和忠于统治者；而统治者更需要礼待下臣。百姓则需要做到按照规定去缴纳赋税和承担国家的劳役；国家有爱护民众、教化和保护民众的职责。在宗族之中，族长—大家长担有抚养、教育和保护家族幼小的责任，身强力壮的年轻一代则需承担赡养家族老人的义务。中国古代法制建设由于种种历史原因造成传统法制中缺乏“权利”思想。儒学作为封建社会的指导思想对传统法制的形成有着重要意义。而在其中较为重要的思想便是“天下本位”、“民本”和“礼”治。“天下本位”是儒家法制观点的重中之重，余下的关于法律建设的观点都是在“天下本位”的基础上衍生而来，昔日饱学之士更是将“天下本位”作为最高的理想目标。儒家继承并发展了这一观念，将其作为法制建设的最高价值追求。研究中国历史的发展轨迹能够清晰地了解到数千年来中国都执行着君主专制的中央集权制度，再加上“重本抑末”政策推行，造成古代商品经济不够发达，统治者和平民百姓都缺少甚至没有平等、自由、权利的思想意识。

参考文献：

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[6]李瑜青.中国法制传统中隐型系统价值再思考———以法制文化为视角[J].学术界，2012（8）.

古代法律文化范文篇10

两千多年来,中国古代北方游牧民族,在漠北大草原相继兴起并建立了许多政权,他们以其强大的势力对中原王朝产生过重大的影响。他们的活动在历代中国王朝的文献中都有记载,虽有不少记载,但他们的制度文化,特别是他们的法律制度等,记载很少。这除了因为当时中原人不太了解他们的情况外,也有他们自身的原因,即由于游牧经济本身具有的分散性、流动性和不稳定性的特点及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下来,往往是每出现一个新的民族政权,他的制度文化几乎是从头开始的。虽然如此,但因为他们的生产力和经济发展水平基本相同,社会和自然生态环境基本相似,所以他们在不同时期所建立的民族政权,有着极其相近的制度文化特征。

本文试图对中国古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特点进行尝试性的探索。中国古代北方游牧民族所建立的军事领主制政权,多处于阶级社会的初级阶段。这种社会总体上都是礼俗纯朴,刑禁疏简,但是这类政权的统治者却普遍重视刑法在建立和巩固民族政权中的强大作用。从总体上看,他们的刑法制度有以下一些共同特点;第一,这类政权一般都没有严格意义上系统的成文法律或典章制度,最高统治者、可汗、部落大人、大王都口含天宪,他们的谕令、敕训是最重要的法律形式,对国家全体成员具有普遍的约束力,违背可汗等的谕令,便构成了论死的重罪。

如乌桓的法律规定违大人言者,罪至死,大人的命令,部众莫敢违犯。¹蒙古国时期,成吉思汗在征战过程中,为加强军队战斗力,在不同场合颁布的若干禁令,以后经过不断的积累,汇集编纂,而成为蒙古国具有最高法律效力的大扎撒,宣布违背大扎撒的人,要处以死刑,即违背可汗口谕者,处死º。满族最高统治者努尔哈赤统一各部,建立起国家之时,就定国政宣布严禁作乱、窃盗、欺诈,违者重罪处死»。随着专制王权的发展,谕令便成为最重要的法律渊源,具有臣民必须凛遵的最高权威。第二,刑罚内容简单,罪名不作细分,刑罚上轻重分辨不明显。例如:羌族部落内部,杀人偿死,无它禁令¼。匈奴法中规定,拔刃尺者死,坐盗者没入其家,有罪小者扎,大者死½。对犯罪轻重的认识与分辨没有详细规定,完全依靠传统的文化观念,用以往的断案惯例和掌权者的主观意志来作裁决。突厥法中其刑法、反叛、杀人及奸人之妇,盗马绊者皆死¹。吐谷浑刑罚简略,杀人及盗马者死。º这种把盗马与杀人、反叛等重罪同处以死罪,是将对私有财产的侵犯上升到对生命的侵犯同等的重视高度,对杀人、反叛、奸淫盗马一概同处以死罪,显然罪刑不能明确体现出不同性质犯罪的轻重。以严厉的刑法,将各种性质类型的犯罪不加细分,是北方游牧民族在产生社会权力集团和政权之初,所共同经历过的法律制度特征。第三,刑法中除杀人,叛国罪等被叛处死刑外,其它众多的较轻犯罪如伤人,偷盗等罪多以实行财产刑为主。如匈奴法中有坐盗者没入其家»,即盗窃财物者,没收其家口和财产。匈奴社会由于处于奴隶社会,家庭内部的家口被视为家长的财产,所以对盗窃财物者,没收其家口,也是对其施行财产刑。吐谷浑刑法规定,除杀人等应判以死刑的罪外,其余则征物以赎罪¼。有些民族对应处死刑者,也施赎刑,如北魏前期,拓跋鲜卑的法律规定:当死者赎,贫者加鞭二百½,在施行财产刑的同时,法律上承认并保护以财产的多少所构成的社会等级特权。突厥法规定斗伤人者随轻重输物,伤目者偿以女,无女则输妇财,折肢体者输马,盗马及什物者各十余倍征之¾。这则规定是对伤人案件规定相对较细致的罕见的一例,对这些不同伤害处以不同的赔偿规定,表明对伤害案件的轻重判断已发展到了一定认识水平,而且对盗窃罪的经济惩罚以输十余倍的被盗物,足见对盗窃的惩罚多能使一般牧民一蹶不振,而使法律起到威慑和保护私有制的作用。刑罚上多表现为财产刑,说明随着私有制的发展,社会的私有制观念日益加强,人们不再尊崇以牙还牙,以眼还眼的残刑方式,而表现出对财物的渴求上,一方面表明刑法制度随着社会发展逐渐趋向温和和文明,既满足了人们对财物的不断增加的占有心理,又在客观效果上保存了社会劳动力,缓和了一定的社会矛盾,有利于社会的进一步发展。另一方面表明社会财产价值意识开始树立,社会正在沿着物质财富不断创造和积累的道路前进。这是中国古代北方少数民族法制中较具特色的方面,它与中原历代王朝多残刑、肉刑,刑在整个立法、执法中占绝对重要地位的状况,形成鲜明对比,即使在刑措简省的朝代,如西汉初期和文景之治时期,刑罚上也未出现以财产刑的方式审结案件。但当少数民族社会逐渐发展,并受到中原地区越来越大的影响后,原有的法制古朴与温和的部分,为适应不断加强的中央集权的政权统治需要,刑法也逐渐出现了汉化的趋势。第四,其刑法极力捍卫私有权。军事领主制下的北方游牧民族的财产主要是牲畜,法律对私有财产的保护是通过严刑重罚来实现的。