国际刑法及实现途径

本文作者：任娟工作单位：吉林大学法学院

与演绎的逻辑起点,是国家平等原则的前提,因而其存在是正当随着二十世纪自然法与价值分析方法的复兴,“应然”与“实的,这使国际刑法“以国家主权为前提,国际合作为基础”的特征无然”能否进行严格的区分与这样的区分到底有什么作用仍然有很论从实践上还是从理论上都难以被动摇。大的怀疑。然而,对于包括国际刑法在内的诸如经济法,国际经济三、市民杜会—政治圈家的法理分析法等边缘学科,作“应然”与法益目标分析不仅能走出新兴学科固市民社会与政治国家二元对抗是一种古老的,极具包容性与有的部门法之争的泥潭,还能在更高的理念与精神层面上一统该开放性的法社会学原初模型与分析范式,所以本文无愈进行艰深部门法从而建构更严谨的理论体系,因而仍然是具有价值的。的理论剖析,而只能利用这一模型进行法的起源的描述,将国内法

一、国际刑法的应然构想形成过程里于国际社会语境之下,通过类比,参考国内社会是如何对构成国际刑法理论大厦的效力范围,国际刑法的使用途径出现“超私主体”的政治国家,指出国际社会如何能尽快形成超国等根本间题进行应然的回答,即可得出理想的国际刑法应该具有家机构,从而得出能使国际刑法能绕开主权,尽快走向理想的迁回法典化,超国家机构的存在与适用的直接性等特征之策.1法典化(一)利用市民社会一一政治国家模型的理论根据这是由国际刑法的公法性与国际性所决定的.刑法作为诸法国际法一直处于公法与主权的迷幕下,主权国家之间与踌国中强制性之极,必须严格适用罪刑法定原则,因而只有规定明确的私人之间多层次的极其复杂的关系使国际社会的形态变得难以理法典才能提供足够的稳定性与可预期性去束缚公权力,而不能像解.其实借助于市民社会一政治国家的原初模型即可以发现,国际经贸领域以模糊但适应性强的国际惯例作为法源。巴西奥尼其实国内社会的形成与国际社会的形成是具有相当大的可比性主持起草的《国际刑法典草案》毫无疑问代表着这一正确的趋势,的,而这种可比性正式下文分析的前提。而其中对国际犯罪的定义为“本法分则中规定的任何犯罪,或在国1.只要揭开主权的迷幕,即可发现其实国际社会与原初状态际公约中定义的任何犯罪”也能明显看出法典化才能严格遵守罪下国内社会是一样的,即都由没有上位权威机构的平等的私主体刑法定原则。其次,国际刑法是各国刑法管辖权让度而成,而这正所构成,两者有着一样的社会结构。是各国最为敏感的主权权力,只有能明确界定权力义务的法典才由于主权的存在,国际公法是公法这似平是不证自明的命题,能为各国提供足够的预期,从而甘愿让度出自己的主权。.但其实并不然,国际公法也具有私法的属性。对公私法划分的通么超国家机构的存在说认为.凡涉及到公共权力,公共关系,公共利益和上下服从关系,根据国际公约所确定的管辖方式及执行模式,仍需以各主权管理关系,强制关系的法即为公法,而凡属个人利益,个人权利,自国家为中介,仍不可遗免地出现在对国际犯罪的刑事管辖及惩处由选择,平权关系的法即为私法可看出来,此标准有两个要件:首力度上无法解决的争执,而犯罪的国际化水平又不断提高,以致于先是主体的划分,即公主体参与的法律规范即为公法,私个人参与不能满足惩处国际犯罪的客观播要,及时、有力地打击犯罪,所以的法律规范即为私法;第二是主体之间关系的划分,即纵向的强制只有超国家机构才能从根本上防止国际犯罪。管理关系由公法调整,横向的平等协商关系由私法调整.然而,主体3适用的1搜性的划分不是公私法划分的本质所在,因为公主体也可成为私主体,理想的执行制度不只包括审判机构,还应包括国家刑事审判如政府与私人处于自由协商而达成合意,这种关系便应该适用私制度直接融合及综合国际刑事审判制度建立的所有要素,即调查,法规则。公私法的本质差异应在于:只要双方的地位平等,一方不起诉,审判,处罚与执行.间接执行模式仍难免其固有的诸如没有能强迫对方,双方意思表示真实,达成合意,而这种合意得以对抗更执行机构或由于国家政治因素影响执行效果等缺陷,所以只有之上位的强制性规范时,便应该适用私法规则,无论这种关系是存在解执行模式才是理想的国际刑法的执行模式。于私人之间还是公主体与私主体之间,甚至公主体与公主体之间。

二、应然构想的主要阵礴也无论是存在于国内还是国际的背景之中.首先,从制度层面理解.以制度是所有参与人的均衡解的观在确立划分公司法划分的定义后,本文将以此标准进一步审点观之,国际民商经济法经过各国私主体之间的大t博弈而自发视国际公法的定义:《奥本海国际法》定义为:国家在他们彼此往来形成了一套不孺要国家让渡主权但却能够为各国私主体自觉遵守中有法律拘束力的规则的总体.国内通说则认为,国际公法是调整国际法主体之间,主要是国家之间关系的,有法律拘束力的原则,规则和制度的总体从以上定义可看出,国际公法之异于其他法律的唯一规定性就在于“国家之间”。若上文的公私法划分标准是合理的,则国际公法的私法属性是很清楚的:2.市民社会二政治国家的理论目标与国际刑法走向理想状态的目标相一致市民社会理论的根本任务就是调整现下被认为是不合适的市民社会与国家的关系格局,而包括国际刑法在内的整个国际法的研究与发展的关健在于国际法在多大程度上“侵人”(intrude)到主权国的决策,可见市民社会理论正是解决包括国际刑法在内的国际法面临的核心问题一主权国(nation一state)与国际管制体系(int.,ationair哪少latorysysteln)之间的权力分配(allocationofpower).的有力理论工具。3国内社会形成超社会机构的过程描述市民社会与政治国家的区别说到底不是它们的构造特征,而是它们各自所具有的内在规定性以及由此而生的不同的终极目标市民社会是一个有诸多相互关联的生产交易和消费行为构成的总和,拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律,从而独立与政治国家。然而,市民社会是独立的,但却不是自足的,其不自足性只能凭靠政治秩序化方能解决,即市民社会本身无力克服其自身内部的利益冲突,而只能诉诸一个外在的但却是最高的公共机构,而这一机构代表着并反映着普遍利益。其根本的属性是市民社会自身随着交往扩大而使利益冲突严重到足以危害市民社会的公共利益时有市民社会所创造的工具。换一句话说,超社会机构的出现的关键并非是其本身的理性,而是市民社会的共同利益。是共同利益的扩大使享有天赋人权而据此在形式上享有绝对平等的私主体愿愈让度出其权利。四、日际刑法走向应然的设想若上文的分析成立,原处的国内社会与现阶段的国际社会是可比的,则超国家法典与执行机构的出现的肯萦之处肯定也在主权国之间的共同利益。共同利益最大化之处,即各国利益最一致的地方便是国际刑法发展的突破口.各国若能在一定的中间人,如联合国或其他专门的国际组织的组织下,从此突破口人手,引导各国有限的精力从因历史文化或意识形态分歧较大的领域抽出而投人到若干个经选择的重点领域,进行重点的更大诚意的国际合作,便能在更短的时间内争取形成超国家的法典及其执行机构,并通过这一机构的形成可推广的实践经验,进而影响并推动其他领域更快的走向应然的国际刑法.这显然是比在现阶段企图淡化主权的努力更为务实,却又比进行泛泛的合作更有效率的进路。那么,衡量共同利益大小的标准在哪?怎样找到这样的突破口?本文认为,共同利益的衡t标准主要有两个:地域的标准与底线的标准。

(一)地城的标准各国由于其地域的相近,历史.文化,经济制度与政治制度,意识形态都较为相近,其需求与利益区城化与一体化的程度也较高,所以因地域相近而造成的一体化是衡t共同利益大小的有效标准.只要某地域出现了高度的一体化便应该采取更为积极.更为大胆的合作。最好的显例有:印度尼西亚、文莱、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国这“东盟六国”决定紧密加强合作,肃漪,交换国际肃毒信息,合作缉捕毒袅.以及合作训练缉毒官员,交流肃毒新技术和有关法律。这种区域性合作的实践加以谨慎的总结便可成为可普适与推广的经验,对国际刑法尽快走向应然具有十分重大的惫义。

(二)底线的标准尽管世界各国利益冲突极其激烈,但总有尸些最荃本.最底线的利益是共同的.是各国为实现之而愿愈让度出其部分的主权的。所以利益的有多底线也是衡t共同利益大小的有效标准,只要某种利益是作为各国生存与发展的最底线利益的,便应该在此领城更进取地进行合作。如在人权这一底线利益便取得了不小的突破.