当代海峡行政审查的对比

本文作者：董志武工作单位：集美大学

合法性审查是与合理性审查相对应的概念，基于对行政机关自由裁量权的尊重，在行政行为的外部监督中，我们一般只审查其合法性，而不审查其合理性，即以行政行为是否违法为界限，并对其甄别和处理。合法性审查不仅是司法审查的权力界限，也是权力机关制衡行政机关的权力界限。通常合法性审查包括对行政机关事实认定审查和法律适用审查两个方面的内容，但行政命令作为抽象行政行为，很少涉及到事实认定层面，主要是法律适用的问题，因此行政命令合法性审查主要包括对行政命令主体权限的审查、行政命令内容合法性审查以及行政命令程序合法性审查等方面。(一)行政命令主体权限的合法性审查从行政命令主体权限来看，台湾地区对行政命令主体并没有具体的限定，根据其“行政程序法”的规定，行政机关可以根据授权或职权行政命令，因此只要属于行政机关，无论其层级都可以行政命令。而其“行政程序法”所称的行政机关，根据该法第2条的规定“系指代表国家、地方自治团体或其他行政主体表示意思，从事公共事务，具有单独法定地位之组织”，同时“受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关”。因此，“行政院”及其“部会”以及各级政府都可以行政命令。在法律上争议比较大的是乡镇一级机关是否可以行政命令的问题。由于长期以来，台湾地区“宪法”对于地方自治仅规定至“县”这一层级，乡镇一级还不属于其“省县自治法”调整的范围，因此乡镇一级当时的确不能够行政命令。但1999年3月30日“省县自治法”被废止，2005年12月14日通过了所谓的“地方制度法”。根据该法的规定，地方自治团体包括乡镇自治团体具有公法人地位，而省政府则属于“行政院派出机关”，同时该法第25条规定:“直辖市、县(市)、乡(镇、市)得就其自治事项或依法律及上级法规之授权，制定自治法规。自治法规经地方立法机关通过，并由各该行政机关公布者，称自治条例;自治法规由地方行政机关订定，并或下达者，称自治规则。”可见台湾地区乡镇一级政府在“地方制度法”通过以后可以行政命令。由于台湾地区有所谓“双首长制”说，因此其“总统”根据其“宪法”第37条规定以及“宪法增修条文”第2条的规定，可以行政命令和紧急命令。在历史上，台湾当局曾经五次“紧急命令”，最后一次是1999年9月25日，李登辉为“九二一地震”“紧急命令”，以因应灾害救助及灾后重建。大陆行政命令主体的规定非常具体，最主要的条文有1982年《宪法》第89条、第90条、第107条的规定，明确了国务院及其部委(局)以及县级以上地方各级人民政府可以行政命令，而乡镇基层政府则依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条的规定也可以命令，个别学者认为大陆乡镇人民政府不能行政命令，可能是受台湾地区旧的行政法的影响。另外，虽然大陆法律没有明确规定除国务院部委(局)以外的政府工作部门可以行政命令，但根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条的第3项的规定，县级以上的地方各级人民政府可以“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”，实质上准许了政府工作部门可以行政命令。(二)行政命令内容的合法性审查从行政命令内容来看，行政命令不仅要符合法律的规定，同时还要符合法律保留的原则。台湾地区行政命令的法律保留，根据其“中央法规标准法”第5条规定，主要体现在四个方面，一是“宪法”或法律有明文规定，应以法律定之者;二是关于人民之权利、义务者;三是关于“国家”各机关之组织者;四是其他重要事项之应以法律定之者。而对于地方行政命令，则规定有类似于法律保留的留给“自治条例”制定的事项。如台湾地区“司法院大法官会议”释字第443号解释就役男出境问题涉及到的两项行政命令即“征兵规则”第18条和“役男出境处理办法”第8条所做的“大法官会议”解释，明确指出“涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，如以法律授权主管机关命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则”，并据此裁示“征兵规则”第18条和“役男出境处理办法”第8条违反法律保留的原则而失效。大陆对于行政命令主要强调其要有宪法和法律的依据，即法律优位的原则，比较而言，法律保留的原则根据《立法法》第8条和第9条的规定主要针对的是行政法规和规章，对于一般的行政规范性文件并没有明确的规定，因而在行政实践中政策高于法律、先于法律的现象屡见不鲜。(三)行政命令制定程序合法性审查从行政命令制定程序来看，大陆对于各级人民政府制定、决定和命令的有关程序和名称的规定主要体现在国务院的《国家行政机关公文处理办法》中，该办法仅仅将行政命令规定为其公文种类的一种，至于行政命令制定程序则没有任何涉及，而且该办法也被行政法学理论界所忽视，行政命令制定程序实际还属空白。相较而言，台湾地区行政命令制定程序，不仅有“中央法规标准法”加以规定，而且为保证该法得以实施，其“行政程序法”第151条规定:“行政机关订定法规命令，除关于军事、外交或其他重大事项而涉及国家机密或安全者外，应依本法所定程序为之。”若行政命令不符合程序要求则有可能被确认为无效。根据台湾地区“中央法规标准法”及其行政实践，台湾地区行政命令制定程序包括立法建议、法案起草、法案审议以及公布等方面，同时对于行政命令的选择适用也加以规定，其“中央法规标准法”第18条规定:“各机关受理人民申请许可案件适用法规时，除依其性质应适用行为之法规外，如在处理程序终结前，据以准许之法规有变更者，适用新法规。但旧法规有利于当事人而新法规未废除或禁止所申请之事项者，适用旧法规。”可见，台湾地区对于行政命令有关程序的规定非常周延。

(一)台湾地区行政命令合法性审查模式与西方国家三权分立不同，台湾地区采用“五权分立”的体制。所谓“五权分立”是指国家权力在配置与控制中，行政、立法、司法、考试及监察权相互分立，各司其职，在法理上行政、立法、司法、考试及监察机关均可以审查行政命令的合法性。不过由于考试权主要是从行政权中分出，是一种负责考选、铨叙公务人员的权力，因此台湾考试机关一般不对行政命令进行合法性审查，而监察权则是从立法权中分出，台湾“监察机关”过去属于“民意机关”，现在则由“民意机关”转变为“准司法机构”，但仍然主要执掌弹劾、纠举及审计职能，其对行政命令合法性审查主要通过纠正的方式间接进行。台湾地区行政命令合法性审查模式主要还是通过行政审查、立法审查和司法审查来完成。台湾地区行政机关对行政行为的行政审查，主要有两种方式:一是通过行政诉愿即类似大陆的行政复议，另一则是通过“行政院会议”议决。由于台湾地区行政诉愿的对象为具体行政行为，因此行政命令不属于行政诉愿的审查范围，对行政命令的合法性审查主要是“行政院会议”议决，对于各地方最高级行政首长之命令或处分，如各部会就其主管事务认为有违背法令或越权限者，可以提经“行政院会议”议决后，停止或撤销。而立法审查则是立法机关对行政命令是否违反法律所进行的审查。根据台湾地区1999年公布施行的“立法院职权行使法”的规定，行政机关的职权命令及授权命令应送立法院审议，出席的立法委员对于这两类命令认为有违反、变更或抵触法律的，或者应以法律规定的事项却以行政命令规定，经过30人以上连署或附议，就可以交付有关委员会审查。3个月内有关委员会应将审查结果提请“立法院会议”决议，经议决后，通知原订颁之机关变更或废止，相关机关须于2个月内更正、废止该行政命令。台湾地区立法审查的模式具有较强的主动性，与“行政院会议”直接停止或撤销行政命令不同的是，“立法院会议”只能间接通过原行政机关自行更正或废止该行政命令。这种做法主要还是基于立法权与行政权之间的界限，以防止立法权膨胀。实际上台湾地区对行政命令合法性审查主要还是通过司法审查来实现。其司法审查的途径主要有两种:一般司法机关的司法审查及“司法院大法官会议”的司法审查。一般司法机关包括各级地方法院和行政法院，他们可以就其受理案件可能适用的行政命令，自行认定是否违法，并拒绝适用于其所受理的案件中，即有享有对行政命令的拒绝适用权。但行政命令机关若对法院拒绝适用的行为有异议的，则可以依法提请大法官解释进行抗衡。另外一种比较特殊的行政命令，即立法者违宪概括授权，但行政命令却谨守其法定分际，未介入法律领域或规范内容未抵触宪法，这种情况可称为“命令违法即合宪”，对此一般司法机关也应当依法提请大法官解释。“司法院大法官会议”具有完整的司法审查，无论是法律还是行政命令均可以通过大法官解释认定违法，并宣布无效。与一般司法机关的司法审查不同，司法院大法官会议对行政命令合法性审查不以是否存在具体的诉讼案件为启动条件，并且其宣告对行政命令无效的效力具有普遍性，也不能通过提请大法官解释进行抗衡，因此“司法院大法官会议”的合法性审查具有废止该项行政命令的效力。(二)大陆行政命令合法性审查模式大陆对于抽象行政行为的合法性审查，一直比较薄弱，行政命令在理论界实际上也没有共识。大陆对于行政规范性文件一般以规章的效力等级为界限，低于规章的行政规范性文件，我们一般称为规章以下的规范性文件，可以通过行政复议一并式审查和行政诉讼附带性审查。但实际上，大量的行政命令效力等级相当于甚至高于规章，对于相当于规章的可以通过行政诉讼附带性审查，但不能复议，对于效力高于规章的行政命令则无法通过行政诉讼来判定其合法性。至于立法审查，根据我国1982年《宪法》第67条、第104条的规定，全国人大常委会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，地方各级人大常委会可以撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，但对于如何启动立法审查却没有具体的法律予以规定。2000年颁布的《立法法》第90条规定了法规审查的建议权，但该条并没有规定对于不适当的决定和命令可以参照本条行使审查建议权。由此可见，大陆对于行政命令合法性审查还没有形成比较成功的模式，行政审查还基本停留在非法治的阶段，立法审查则还属于宪法纲领性的规定，没有具体的操作程序，相对比较多见的司法审查，该部分至今还属于行政诉讼制度中的软肋，由于审查体系的不完善，公民的权利往往受其侵害而得不到救济。相较于台湾地区比较完备的审查机制，毋庸讳言，我们的确有很多可以借鉴的地方。四、重构大陆行政命令合法性审查的基本思考长期以来，大陆行政行为合法性审查局限于人民法院对具体行政行为的审查，重构我们行政命令合法性审查的制度是一项任重道远的工作。首先我们要统一认识，将行政命令从行政禁止、行政强制中嫠清，明确行政命令作为抽象行政行为存在的事实，虽然大陆的行政命令的外延小于台湾地区“中央法规标准法”所规定的范围，但至少宪法和有关组织法所提到的命令和有关法律、法规规定的行政命令，我们应该统一为整体并加以定义，这也符合法制统一的原则。因此笔者建议，我们将来应该在抽象行政行为的背景下使用行政命令这一概念，并明确为行政法规、规章以外的抽象行政行为。同样，针对其合法性审查制度部分，借鉴台湾地区“行政程序法”，可在将来要制定的“行政程序法”中，将抽象行政行为纳入“行政程序法”的调整范围，不仅要重视抽象行政行为的事后监督，也要重视其事前监督，其制定和的程序应有明确的规定，以保证行政命令不仅遵守法律优先的原则，还遵守法律保留的原则。同时参考台湾地区“中央法规标准法”和“行政程序法”，结合大陆立法实践，可以考虑在《立法法》第90条增加第3款，即当行政命令同宪法或者法律相抵触时，允许国家机关和社会团体、企事业组织以及公民可以直接向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会相关工作机构进行研究，并提出其是否合法的意见。同时还应把行政命令纳入本级人大常委会备案的范围。至于司法审查部分，由于台湾地区的司法审查制度对我们的借鉴意义并不大，尤其建立宪法法院与否，我们还没有共识，抽象行政行为目前也不可能直接纳入行政诉讼的受案范围，但逐步扩大行政诉讼的受案范围尤其是扩大附带性审查抽象行为的范围是完全可行的。另外，不同于台湾地区“行政诉愿法”，我们可以考虑将《行政复议法》中对抽象行政行为尤其是行政命令的一并审查改变为允许单独审查，因为从一并审查到单独审查，跨度并不大。总而言之，在海峡两岸合作交流的背景下，彼此借鉴、学习与反思对建构大陆行政命令合法性审查是有益处的。