主体资格范文10篇

主体资格范文篇1

关键词吊销营业执照诉讼主体资格清算

一、清算组成立前企业法人诉讼主体资格

企业法人刚刚解散，还没有来得及成立清算组进行清算，这时如果产生债权债务纠纷，债权人意欲主张自己的权利，应以何人为诉讼主体呢？本文从两个方面分别进行论述。

（一）企业法人丧失营业执照后尚未清算的情形。

企业法人的经营资格与主体资格并不具有合一性，不因为营业执照的丧失而同时失去主体资格。企业法人在丧失营业执照后，开始清算前，其诉讼主体资格并未丧失，债权人可以企业法人为诉讼主体进行诉讼。若企业法人怠于履行清算义务，故意使得企业的财产贬值、流失、被非法侵占，以致企业财产无法偿还债务，影响债权人实现合法权益，则应当有企业法人承担责任，该企业法人的开办人承担连带责任。豍

（二）企业法人在解散后或者丧失营业执照后恶意注销的情形。

在实践中，企业法人为了规避债务，在注销登记时，利用各种欺骗手段证明其已完成清算义务并要求予以注销，对于这些企业法人，我国法律法规中规定得也比较含糊。

笔者认为，债权人主张债权，应以企业法人的清算义务人为诉讼主体，这里的清算义务人可以是股东，可以是主管部门，也可以是投资者、开办人或出资人。因为企业法人这时已经注销，不再具有法人主体资格，而其清算人却承担着直接的清算责任，支配着企业法人的剩余财产，故应由其作为诉讼主体，这是比较合理的。

二、清算中清算人与企业法人诉讼主体关系

关于清算中企业法人的性质有以下几种学说：

1、人格消灭说。这种学说认为企业法人解散后，其主体资格也随之消灭，企业法人的剩余财产由其股东支配，所以企业法人不再具有人格。

2、清算法人说。持此观点的人认为企业法人在解散后，其主体地位也丧失，这与人格说一致，可是企业法人遗留下来的财产的归属问题却不同于人格消灭说，清算法人说认为这些遗留财产应为无主财产，应依照法律规定设立一个新的法人，主管清算，这种法人仅限于享有对企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。

3、拟制存续说。此说认为企业法人在解散后丧失主体资格，企业法人不得从事经营活动，但法律拟制企业法人在清算范围内享有权利能力，只要企业法人未完成清算，企业法人的这种权利能力就是存在的。

4、同一人格说。这种学说的主要观点是企业的清算人与原企业的主体地位是一致的，只是在权利能力大小上有所不同，清算人不享有经营权，不能从事生产活动，但在清算上可享有同原企业法人同一的权利能力，也就是说企业法人的权利能力，或者说主体地位转移给了清算人。豎

笔者认为，同一人格说更为合理。这种观点承认了企业法人在清算期间是继续存在的，清算组织只是企业法人的一个代表机构，拥有同企业法人同一的权利能力。综上所述，企业法人在清算中仍然具有民事主体资格，仍可作为当事人进行诉讼，承担民事责任，在诉讼中，应将企业法人列为诉讼主体，将清算组织的负责人列为诉讼代表人。

三、清算后企业法人诉讼主体资格

在司法实践中，清算结束有时并不能解决所有的债权债务关系，仍然会出现一些在清算中由于清算组过失或者故意没有予以清算的事项，而企业法人已经完成清算，可能也已失去主体资格，在这种情况下应列谁为诉讼当事人成为了比较棘手的问题，而在我国现有法律中，并未对此进行详细规定。

（一）问题出现的原因。

1、企业法人的清算人过失疏漏。企业法人解散后或被吊销营业执照后，成立清算组，我国法律规定了清算组的权利和义务，但即使清算组按照法律规定进行清算，也难免有所疏漏，遗漏了某些债务，所以会造成清算完结后依然出现新的债权债务纠纷问题。

2、企业法人的清算人恶意侵权。清算人恶意侵权是指企业法人丧失营业执照后，在清算过程中，清算人私吞或私分企业财产，或以其他侵害债权人权利的手段对债权人造成侵权损害的行为。最常见的就是清算人私自分得企业剩余财产，不予以完全清算的情形。清算完结后甚至注销完毕后，债权人才发现清算人的侵权行为。

（二）如何确定诉讼主体。

对于清算完结后发生债权债务纠纷的情形，我国法律也未作明确规定。但笔者认为，应由清算人作为诉讼主体承担民事责任。具体原因如下：

1、这是权利与义务相统一原则的要求。在清算中，作为清算主体，享有对企业的财产进行支配的权利，自然应当履行对企业的财产进行合理分配的义务。而在清算完结后，如果又发生债权债务纠纷，说明清算人并未履行其合理分配财产的义务，或者说，并未完全履行。基于权利义务相统一的法律理论，由此造成的对债权人的损害赔偿责任应当由享有权利的清算人承担，由其担任诉讼主体，承担民事责任，继续进行清算，以平衡各方利益。

主体资格范文篇2

一个市场一个主体指的是每个集贸市场只确立一个经营主体，即市场的投资开办者;除部分具备一定经营规模的申办私营企业外，取消目前场内个体经营户的主体资格,场内个体经营户成为附属于市场开办者主体之内的一个经营单位。

市场开办者要通过内部管理制度和运行机制,加强对经营者的依法经营管理,一旦发生违法经营行为,行政执法部门追究的是市场主办者责任,而不是经营者。市场开办者可自营场厂、场店联营,更多的是可以将某一柜台、铺面承包给个人,其关系是市场内部的承包关系,至于采取何种经营方式,由开办者自己决定,行政管理部门无需过问,行政管理部门只需管住市场开办者这一主体的合法性即可。

二、实行“一场一主”制是工商部门加强集贸市场监管的有效途径

随着工商行政管理部门行政执法职能的转化,要求各级工商行政管理监管手段的现代化、监管行为的规范化、监管领域的国际化,要研究不断拓展监管领域和提升监管层面的途径。取消对市场内个体经营户传统的注册登记手续,非但不是放弃对其管理,相反是更加强了对个体经营户的更为有效的管理,所不同的是管理的途径、性质变了，即由工商部门对千千万万个经营者的近距离管理形成为工商部门通过市场开办者的监管,由市场内部对经营者行政面对面的零距离日常性的管理,同时也就是明确了市场开办者的管理责任。

三、“一场一主”制下的工商行政管理

如今的集贸市场可视为五、六十年代的副食品菜场。作为一个经营主体,它具备一般企业的共性,即它的产生、发展、生存都是参与市场竞争的结果,以盈利为目标,有一整套内部管理体系和制等。同时,它又有不同一般企业的特性,如市场经营人员集中、外来人员多,进货渠道杂乱,经营手段各异,市场经营状况与人民群众息息相关等。对集贸市场的管理涉及到方方面面,有的是属于市场主办方的责任，有些是地方政府的职能,有的是国家行政执法单位的职权范围，有的则是通过行业协会来加以规范等。工商行政管理部门要紧紧把握依法行政原则,做到有法可依、依法管理,不该管的事坚决不管,千万不要越俎代庖,该管的事则必须管住管好。

首先,要严把审核关,实行市场企业化,对开办市场的主体进行可行性的审核,从法律上确认其法人主体资格。《上海市商品交易市场管理办法》第四条已明确规定:市商业行政主管部门负责各类商品交易市场规划和规范的协调、指导和管理。可见,市场的规划布局由商业行政主管部门确定。工商部门由应明确市场开办者的法人资格，即市场开办者必须是符合条件的企业法人。审核其投资资本、经营场地、经营范围等。

其次,对市场的监管应是辖区工商所综合监管长效管理的重点,审核部门在审批时应及时与管理者地区工商所联系。要把对集贸市场的管理资料归入工商所“综合监管信息系统”即“经济户口”进行储存、对比、利用,将其纳入综合性监管范围。

主体资格范文篇3

关键字劳动者主体资格劳动法律关系从属性形式要件实质要件

KeywordQualificationofLaborerLaborslegalrelationsFromtheproperty

FormalrequirementsSubstantialelements

一、研究问题及研究方法

劳动法上的劳动者在国外称为雇员、雇工或劳工等，是与雇主相对应为存在的，而在我们国家没有使用这一概念。一般认为劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。我们从这个概念可以看出自然人要成为劳动者必须具备一定的条件，而这就涉及到了劳动者主体资格（以下简称劳动者资格）问题。学术界和司法实务界对这个问题进行了相应的研究，他们普遍认为劳动者资格应该借鉴大陆法系国家的从属性标准，以从属性为核心衍生出的一系列作为判断我国劳动者资格的标准。我国《劳动法》第2条和《劳动合同法》没有明确规定处于劳动法律关系（以下简称劳动关系）中的劳动者应该具备哪些条件，即劳动者资格问题。而《劳动法》第3条和第12条所使用的“劳动者”这一法律术语的含义，是不同于《劳动法》第2条和《劳动合同法》的，前者指的是未建立劳动关系的劳动者，后者是已建立劳动关系的劳动者。

事实上，我们国家的劳动者内涵是多样的，既有宪法意义上的劳动者，也有劳动法意义上的劳动者，更有其他部门法意义上的劳动者。在人们的普遍观念中，所有从事劳动（体力劳动和脑力劳动）的人都是劳动者，包括但不限于：农民、个体经营户、教师、公务员、工人、保姆（家政人员）及农民工等。基于公平正义的理念，我们认为这些人员是劳动者，因为这些人员付出了劳动，而且是通过交换自己的劳动获得劳动收入的。随着我国社会主义市场化进程的加快以及经济的快速发展，我国的劳动者阶层已经形成，并且整个社会的劳动者阶层呈现出多元化的发展状态。加上，由于劳动关系非标准化的出现，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，很多劳动者处在非标准劳动关系的状态下，如高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员，等等。这些人员是不是具备劳动者资格，是不是劳动者？现有的有关劳动者资格的司法实务和研究是不能准确解决的。目前，这些人员的法律地位不明确，所以他们的权益在受到侵害时，享受不到畅通的法律救济途径，更不用说切实有效地保障他们的合法权益了。

虽然我们从理论和实践两个方面对劳动者资格进行了探索，但是这些探索始终是围绕着劳动关系存续期间劳动者资格的进行研究的，没有对未建立劳动关系的劳动者资格进行相应研究。所以，其具有一定的片面性。而以民事主体资格作为判断劳动者资格的观点，只是从宏观层面上分析劳动者资格，对于在具体案例中判断劳动者资格时所起的作用不大。正如前文提及的，我国劳动法律规范上所使用的“劳动者”这一术语具有两层含义：一是建立了劳动关系的劳动者；二是未建立劳动关系的劳动者，即劳动力市场上的劳动者。这些影响到了我们对劳动者资格理解上的不便。由于在我们国家劳动者的含义是多样的，所以我们要明白劳动法上的劳动者的内涵。我们在此基础上结合现有的文献资料和司法实务，对劳动者资格进行宏观和微观两个方面的研究，进而提出劳动者资格的形式要件和实质要件。因为劳动者资格问题关系到劳动者合法权益的有效和全面保障，影响着整个社会的稳定和持续发展，所以对于劳动者资格的研究有对于于构建和完善劳动者权利保障机制意义重大；同时，有利于我们进一步从理论上把握劳动者的概念。

二、劳动者的一般理解

准确理解劳动者的含义是我们研究劳动者资格的的基础，所以我们要研究劳动者资格问题，就必须从学理和现行法律规定两个方面讨论劳动者这一概念的涵义。由于社会的变迁和发展，引起了生产力和生产关系不断革新，所以在不同时代或者在不同国家和地区，人类的生产劳动会有所不同，因而劳动者的涵义也愈加丰富。法律是社会最有效的调控手段，因此，现行法律基于各自的立法目的并结合现实状况，所使用的劳动者这一法律术语具有了不同意义。我国基于自己的国情，在劳动法上没有使用劳动法学特有的雇员或劳工这一概念，而使用了劳动者这一概念。这使得我们在研究和解决实际案例时产生了不少困难。因此，准确掌握劳动者这一概念，对于我们顺利研究劳动者资格有着重要意义。

（一）自然人成为劳动者的基础——劳动

劳动是人类社会存在和发展的基础。马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般定义做过精辟揭示，即劳动是劳动力的使用（消费），“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起的、调整和控制人和自然之间的物质变换过程”。劳动是人类谋求自身的生存和发展,有目的地运用其劳动能力和劳动资料向自然界索取生存能量的一种指向性、再现性、创造性的过程和活动。根据马克思关于劳动的经典论述，我们知道人类在劳动过程中会发生两种关系：一是人类在使用生产资料开发、改造自然的过程中发生的人与自然的关系；二是人类在开发改造自然的过程中形成的人与人之间的社会关系。人类生产劳动离不开以下基本因素：一是生产资料、劳动对象以及其他劳动条件；二是劳动者。只有这些要素有机结合，生产劳动才能进行，人类社会进而才得以持续发展。生产劳动基本因素可以根据人类的不同需求进行不同的组合，所以人类的生产劳动的类型大概有三种：（1）在自己提供劳动资料等条件下进行劳动，以劳动成果满足自己的需求，或将自己的劳动成果通过交换获得各种消费资料，满足自己的需求；（2）自己提供生产资料、劳动对象以及其他劳动条件，与他人提供的劳动力相结合，进行生产活动，以劳动成果满足自己的需求，或者通过交换获得各种生产、生活资料，维持自己的生存；（3）自己提供劳动力，与他人提供的生产资料、劳动对象以及其他劳动条件相结合，通过参与生产成果的分配获得劳动成果或劳动报酬，以劳动成果直接满足自己的生活需要，或以劳动报酬（货币）购买消费资料，维持生存。

根据上述不同类型的生产劳动，我们可以得出三种意义上的劳动者，即广义上的劳动者、狭义上的劳动者和最狭义的劳动者。广义上的劳动者，从外延上看包括了处于所有上述三种类型生产劳动过程中的人。从各国立法来看，有些国家的立法对于劳动者就是从广义上来理解的。例如，意大利民法典第五编“劳动编”规定了相关劳动，其所谓的劳动包括单纯劳动力提供者对企业提供的劳动，也包括通过设立公司、企业或进行自由职业等方式而进行的劳动，从事所有这些劳动的人都被视为劳动者，为企业提供劳动力的劳动者，作为劳动者的一种类型。狭义上的劳动者包括了处于第一种和第三种类型生产劳动过程的人。其中，处于第一种类型生产劳动过程的人有两种情形：一是直接或主要通过自己的劳动成果满足自身的生活需要，在自然经济社会中，人们大多采用这种方式维持自己的生存；二是直接通过自己的劳动成果与他人的劳动成果交换，利用市场满足自己的需求，例如农民、个体劳动者和自由职业者。最狭义的劳动者仅指处于第三种类型生产劳动过程的人。他们仅仅提供劳动力为他人所使用，通过提供劳动力获得劳动收入，通过劳动收入（货币）换取生活资料来满足自己及家人的生活需要。因此，他们被称为职业劳动者。这种意义上的劳动者与处于第二种类型生产劳动过程的人是相对应的，其中，前者提供劳动力，后者提供劳动场所、劳动工具劳动对象以及其他劳动条件；前者是劳动力的提供者，后者是劳动力的使用者。

（二）我国现行法律中有关劳动者的规定

劳动者不仅是劳动法学上的学理概念，更是一个法律术语，我国的现行法律在不同层次上使用劳动者这一概念。有关劳动者规定的法律在我国现行法律体系中主要集中于宪法、劳动法和社会保险法中。具体规定如下：

1、宪法上的劳动者。我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文表现出来，有以下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》序言的规定的社会主义劳动者；二是具有劳动能力的劳动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第8、42条。三是处于具体劳动关系中的劳动者，如《宪法》第43、44条的规定。

2、劳动法上的劳动者。劳动法上的劳动者分为准劳动者和劳动者，前者是指具有劳动权利能力但没有处于劳动关系中的自然人，即劳动力市场中尚未就业的自然人；后者指处于劳动关系中的劳动者，即《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条规定的与企业、个体经济组织和民办非企业单位等有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动关系的劳动者。劳动法律规范中的相关制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为劳动者所设计的。

3、社会保险法上的劳动者。各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系，而且现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者（没有雇工的个体工商户）也可纳入其中。根据我国《工伤保险条例》第2条规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工。随着农村社会现实状况的变化，我国对农村已有的社会保障体系进行变革，主要体现医疗和养老这两个方面。随着农村的新型医疗和养老保险试点工作的开展和不断完善，我国社会保险的适用范围不断扩大。同时，《社会保险法（草案）》所规定的保障对象一般是劳动关系中的劳动者，但也包括退休劳动者，具体为职工、公务员、参照公务员依法管理的工作人员无雇工的个体工商户和雇工，不同险种中劳动者的范围也不尽相同。因此，我们可以这样认为，社会保险法上的劳动者主体是广泛的，以至于所有从事劳动的人都应该纳入其保护范围。

法律上规定的劳动者是一种法律主体，是法律赋予其劳动权利义务的自然人。由于各种法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中规定的劳动者的含义也不尽相同。所以我们要研究劳动者资格问题，还必须准确理解劳动法学上的劳动者概念。

（三）劳动法学意义上的劳动者

所谓劳动者，是指与用人单位相对应而存在的，达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。但是，学界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及，主要观点有：（1）认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的自然人；狭义的劳动者亦有广、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的自然人，此即一般法律意义上的劳动者；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的自然人，此即劳动法意义上的劳动者。（2）认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。（3）认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。（4）认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准。从上面关于劳动者概念的各种观点中，我们发现劳动者具有以下含义：（1）劳动者与用人单位建立了劳动关系；（2）劳动者遵守用人单位的各项规章和劳动纪律，并在用人单位管理、安排下从事劳动；（3）劳动者是以劳动收入为主要生活来源；（4）劳动者依法享受劳动法所规定的各项权利，承担各项义务。从当下劳动力市场的现实情况看，我们国家的劳动者范围包括但不限于《劳动法》和《劳动合同法》所规定人员。

现行劳动法律规范没有规定劳动者的概念，所以我们只能根据《劳动法》和《劳动合同法》所规定的6种类型的劳动法法律关系，对劳动者资格这一问题有个模糊的认识。现行法律没有做出明确规定劳动者资格，所以在司法实务中，我们不能准确把握劳动者的内涵和外延，从而导致了劳动关系和民法上的劳务法律关系（以下简称劳务关系）的混淆，因此劳动者的合法权益不能得到全面保护。正如上文所述，劳动法学者对于如何理解和把握劳动者的概念发生了很大的争议。而之所以产生争议，是由于我国劳动法律规范没有明确规定劳动者资格。为此，我们要在下文中叙述劳动者资格问题的研究现状。

二、国外劳动者主体资格的研究及评价

劳动者资格是理解和把握劳动者的内涵和外延的钥匙。我国目前关于劳动者资格的研究是在借鉴大陆法系国家从属性标准的基础了发展起来的，对于确认已建立劳动关系的劳动者资格有着重要意义。而劳动法学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格的，但这种判断并不是建立在准确理解劳动关系的基础上的，因而，在实务中不能有效解决劳动争议案件。因此，我们要全面了解国外关于劳动者资格的研究，并对其进行评析，以此来全面研究我国劳动者资格的判断问题。

（一）国外劳动者主体资格研究简介

1、从属性标准。在大陆法系国家，判断雇工时特别强调其对雇主的从属性或依赖性。一般认为，雇佣劳动者是指从事在时间、地点和方式等方面由雇主控制的、屈从于或依赖于雇主而进行劳动的劳动者。其所谓从属性或依赖性意味着劳动者在劳动过程中与雇主存在身份和经济上的联系，而不是仅仅受雇主的支配。身份和经济上的联系表明雇工一方所从事的劳动不具有独立的意义，仅仅是雇主所组织的生产经营活动的一部分；雇工被视为雇主拥有的组织的组成人员，在劳动过程中，接受雇主的组织、领导和安排。从属性标准分为人格从属说和经济从属说。人格从属说是指除法律、团体协约、经营协定和劳动契约另有规定外，在雇主安排和指挥下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言。经济从属说的重点在于，受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动，受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能运用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。

2、意思表示一致标准。意思表示一致标准按照契约法原理和劳动法理论，劳动者为劳动契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。通说认为，劳动契约关系成立，除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示一致。意思表示一致标准分为强化的“默示劳动契约说”、“默示劳动契约说”和“事实劳动契约说”。事实劳动契约说认为，为保护弱势劳工的权益，劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系时，即可拟制或推定劳资双方事实上已经成立劳动契约。默示劳动契约说主张劳动契约的成立除必须要以存在从属关系为前提外，仍不可欠缺当事人意思表示一致的要素；同时，只要劳资双方存在从属关系的事实，该事实的成立客观上即等同于双方当事人间已有订立契约的默示的意思表示，如此在理论上才能保有一贯性，而且符合现实的状况。强化的“默示劳动契约说”认为，固然从属关系存在本身可视为劳资双方默示订立劳动契约的意思表示，但若仅在外观上具有单纯指挥监督与命令的事实，也不宜轻易认定有劳动契约关系存在，应该扩张从属关系的判断要素,至少必须有足以认定劳动者系以雇主为对象“提供劳务”，而雇主对劳动者也有“给付工资”的客观事实。

3、控制标准。在英国和英联邦国家，对于雇工的界定在历史上主要采用所谓的“控制标准”。最初的控制标准侧重于考察对劳动者的实际控制，但人们逐渐发现，在他人实际控制下进行劳动的人并非都具有雇工的性质，一些自雇独立劳动者实际上也是在他人的实际控制下进行劳动的，但他们所从事的劳动则是独立的劳动，因此实际控制标准往往不能区分雇工和自雇独立劳动者。后来控制标准演化为“控制权”标准。此时，法院开始强调雇主对雇工的控制权，在1946年Short诉JandW.HendersonLtd.一案中，桑考顿法官重申，在确认某人是否为雇工时，应该考虑雇主方是否具有以下权力：（1）对劳务提供者的选择权；（2）工资或其他报酬的决定权；（3）对于工作方式的控制权；（4）中止及解雇权。在英国，控制标准直到现在对于雇工的确定仍然发挥着一定作用。

4、组织标准。该标准强调雇工工作与其所在组织业务的关联性，即作为雇工，其所从事的工作应当是组织所进行业务的组成部分。在现代企业组织形态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其成为企业从业人员之一。英国法官丹宁勋爵在1952年Stevenson，JordanandHarrisonLtd.诉MacdonaldandEvans一案中，他指出：“在劳务合同场合，某人要作为业务一部分而被雇佣，其所做的工作是业务整体的一部分；而在服务合同场合，其工作不是业务的必要组成，而仅仅附属于业务而已。”

（二）国外关于劳动者资格研究的评析

通过上述简单介绍，我们明白了国外关于劳动者资格的研究，这对于我国劳动法学深入研究劳动者资格有着重要的借鉴意义。但是，我们也不能认为国外这些理论至善至美，完全适合我国劳动力市场的现实状况。

从整体上看，前述的标准是通过考察劳动关系的特征来考察劳动者资格的，这对于我们研究劳动者资格有一定的帮助。但是，这些标准是建立在处于劳动关系中的劳动者是有完全行为能力的自然人这一假定上的。其完全忽略了自然人成为劳动者是有条件的，并不是所有的人都能成为劳动者的这一事实。除此之外，前述的各个标准也是存在瑕疵的，现做如下分析。第一，从属性标准是从劳动者与用人单位地位不平等的角度判断劳动者资格的，可以说抓住了确认劳动者资格的核心问题，使我们能够准确把握劳动者概念，从而为各国普遍采用。然而，从属性标准仅仅从理论上说明了具体劳动关系中的劳动者资格问题，而且是判断劳动者资格的唯一标准，这是不妥当的。在劳动力市场上，劳动者与用人单位为在建立劳动关系前，双方的法律地位是平等的，无所谓劳动者从属于用人单位之说。同时，从属性标准所具有的抽象性使我们不得不怀疑它的可操作性。第二，意思表示一致标准是对从属性标准的修正，通过劳动契约这一外观来使从属性的标准具有了可操作性。该标准始终在强调意思一致和从属性，应该说是完美的。但现实情况是，用人单位和劳动者在经济地位不平等和信息不对称，双方能否达成真实的意思一致是值得怀疑的，因为意思一致是民法特有的概念，是在主体地位平等的基础上实现的。从属性表明了用人单位和劳动者地位的不平等，在这种情况下，意思一致标准是自相矛盾的。第三，控制标准是在一定意义上是从属性标准的另一种表述，是从用人单位所享有的单方决定权角度判断劳动者的，强调用人单位的选择权和控制权。但在特殊情况下，劳动者，特别是具有特殊技能的劳动者拥有选择用人单位的权利。而且在劳动报酬和劳动关系是否存续等方面，劳动者依据劳动法律规定而享有一定选择权。控制标准不能完全回应这种情况，事实上它已经逐步丧失了判断劳动者资格的基础功能。第四，组织标准是从用人单位的组织构成角度分析劳动者的。首先它认为，劳动者所进行的劳动不具有独立性，是用人单位业务经营的一部分，这是应该肯定的；但是在一定情况下，它又是将劳动看成了劳动成果的交付，忽视了劳动法上劳动是劳动者实现劳动权的过程和活动这一特殊性。其次，该标准的不具备独立性，仅仅是对大陆法系从属性标准的部分强调而已，具有片面性；而组织本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判断作用。

诚如我们所分析那样，国外关于劳动者资格的研究，只是从一个角度或方面判断劳动者的，从而也只能揭示了劳动者资格某些方面的判断标准。为了克服这些标准单独使用的缺陷，现代各国，对于劳动者资格的确定普遍采用综合标准，即法院在处理具体案件时往往要从案件的具体情况出发，对各方面的因素进行综合的考察，才能确定某人是否为劳动法中的劳动者。通常考虑的因素包括：（1）劳动目的。雇工提供的劳动通常为他人经营业务的一部分，如果为自己而进行劳动，就不是雇工。（2）劳动报酬的支付方式。作为雇工，劳动报酬通常按照事先约定的标准定期支付。（3）劳动的不可替代性。作为雇工必须亲自给付劳动，不能以其他人替代其履行劳动义务，而作为承包人或承揽人在接受承担任务后，可以指定其他人完成某项工作。（4）控制程度。雇主对雇工的控制往往表现在工作任务和工作方式等方面，委托人对承揽人的控制往往是为了使工作成果达到一定的要求。（5）生产工具、劳动对象和劳动条件的提供。雇工进行劳动所需的生产工具、劳动对象和其他劳动条件一般是由雇主提供。（6）获利机会。在雇佣劳动中，雇工在通常情况下仅能获得劳动报酬，不能获得经营利润。（7）风险损失。就雇工而言，一般情况下不承担损失的风险；等等。

我国的劳动法学理论是学习和借鉴大陆法系国家的，因此我们在研究劳动者资格时受到大陆法系国家关于劳动者资格研究的影响。同时，英美法系关于判断劳动者资格的标准与大陆法系有着千丝万缕的联系，但他们是法院在处理个别劳动争议案件中建立起来的。这种方法多少影响了我们研究劳动者资格这一问题。因此，就如同现代各国在劳动者资格方面采用综合标准进行判断一样，我们在研究劳动者资格时也应该综合考虑国外关于劳动者资格的研究，并结合我国的现实状况来全面探讨劳动者资格这一问题。

四、完善我国劳动者主体资格研究

在国外关于劳动者资格研究的影响下，学界和司法实务界在判断劳动者资格方面取得一定的成绩，他们认为劳动者的主体资格，是指劳动法律规范规定的自然人成为劳动者应当具备的条件；同时，也是我们在具体案例中判断某人是否是劳动者的依据。劳动者资格是理解和把握劳动者概念的钥匙，我国很多学者对于如何判断劳动者进行了研究。但是，我国现有的有关劳动者资格的研究具有片面性。具体地说，这些研究是从微观层面上进行的，即以劳动关系为基准来研究已建立劳动关系的劳动者资格问题；而学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格，这种带有民法色彩劳动者资格可以说是一种判断劳动者资格的宏观把握，但其在解决具体案例中确认劳动者资格没有多大作用。由于我们没有全面理顺劳动者资格，因此在司法实务中，我们会对以下人员做出是劳动者或者不是劳动者的判断，这些人员包括但不限于高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员。因此，为了有效保护劳动者合法权益，我们应该在分析我国关于劳动者资格的研究缺陷的基础上，借鉴国外关于劳动者资格的研究，进一步完善我国劳动者资格的判断标准。

（一）我国劳动者主体资格研究的缺陷

基于民事主体资格来判断劳动者资格，对于我们从宏观上把握劳动者的概念有着重要意义。依据这种对劳动者资格的宏观把握，我们大体上知道了劳动者应该具备的条件，至少也应该知道劳动者必须具有一定的行为能力，否则我们的生产劳动将不能顺利进行下去。但是这种基于民事主体资格来判断劳动者资格的观点（以下简称带有民法色彩的劳动者资格）不能准确抓住劳动者的本质，进而不利于全面保障劳动者合法权益。带有民法色彩的劳动者资格的缺陷具体表现在如下几个方面。首先，劳动法和民法是两个不同的法律部门，所体现的理念是不同的。劳动法是社会法的一个重要分支，而社会法介于公法和私法之间，其基本理念是社会本位，即以实现绝大多数社会成员的利益为基本目标。而民法作为私法的重要组成部分，是调整私人之间的利益冲突的法律规范，而私法的基本理念就是维护私人自治，保障私人的合法权益。劳动者资格建立应该依据劳动法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主体资格，从而准确把握劳动者的内涵和外延。其次，在现代社会有这样一种趋势：为他人劳动已经成为劳动者生存和发展的基础。从这个意义上说，劳动者作为自然人应该具有一定的劳动技术能力，否则无法有效获得劳动报酬以维持自己和家庭的生存和发展。而带有民法色彩的劳动者资格恰恰忽视了这一点，仅仅从理论上研究劳动者资格问题，忽视了这一事实；其所带有浓厚的抽象性，不利于实务操作。再次，劳动者的权利能力具有特殊性。民事主体资格是由民事权利能力和行为能力组成的，而在民事法律制度中有这样一种情况，即具有民事权利能力但不具备民事行为能力。但劳动者其所具备权利能力和相应的行为能力具有特殊，即劳动者的权利能力和行为能力是统一的，具有不可分割性。具体表现在两个方面：其一，时间上的统一性，即二者同时产生，同时终止，不可分隔；其二，实现上的统一性，即二者统一于劳动者本人，不允许他人代替。最后，劳动者资格受到国家干涉。正如前面所涉及到的，劳动法是社会法的一个分支，而社会生活中的大多数成员具有劳动者资格。为了实现社会的整体效益，国家不得不干涉劳动者资格。这种干涉首先体现为对于劳动者年龄的规定，如我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”之所以对劳动者资格干涉，国家是基于如下考虑的：第一，劳动是社会存在和发展的基础，因此，劳动不同自然人的其他行为，应该具备一定的条件要求，如劳动经验和劳动技术；第二，劳动者要实现其劳动权需要具备相应的行为能力，至少应该是限制行为能力人；第三，用人单位为了追求利润最大化，有可能会使用大量不具备劳动者资格的人，主要是童工，但也包括使用不具备从事相应劳动技术资格的人。总之，带有民法色彩的劳动者资格理论是从宏观层面上理解劳动者资格的，对于设立劳动力市场的准入规则有着重要意义。但是，在具体案例中以此确认劳动者资格不能起到实质性作用。

在微观层面上，我们是通过具体的劳动关系来判断劳动者资格的，进而归纳了在劳动关系存续期间确认劳动者的一系列标准。而这些标准是以从属性为核心而展开的。在前面的论述中，我们已经分析过了这种判断标准的缺陷，即只能确认劳动关系存续期间劳动者资格，不能完整地确认劳动者资格。因此在这里不再赘述。同时，现有的文献资料是以劳动关系的特征为切入点研究劳动者资格的，而在现实生活中，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确甄别的。因此，笔者接下来就要论述通过具体劳动关系来归纳出劳动者资格判断标准这一方法的弊端。

学界是从劳动关系的特殊性出发，即通过认定劳动力提供者和劳动力使用者之间形成的法律关系是否为劳动关系来判断劳动力提供者是否属于劳动法上的劳动者。正如前文所提及的，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确界定，但是学者们还是在理论层面上对两者进行了甄别。具体来说，两者的甄别标准表现在：第一，主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；第二，双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；第三，权利义务不同；第四，劳动风险责任承担不同。劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；第五，劳动酬金性质不同。前者的劳动酬金是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动力接受方持续、定期支付；后者的劳务酬金与商品交换中的价款具有同样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付；第六，适用法律不同。劳动关系适用劳动法律规范，而劳务关系适用民事法律。但是，理论和实践终究是有一定距离的，“由于客观上劳动关系与劳务关系极为相似，要对两者进行明确区分确非易事，通过上述标准进行判断，于实践中也存在一定困难。”因为在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者的地位是不平等的，其表现为隶属性。所以双方当事人法律地位是否平等，是甄别劳动关系和劳务关系的关键性因素。但是如何确定隶属性，却没有明确的规定，操作性很差。至于劳动关系与劳务关系的其他甄别标准，对于判断和区别两者的作用不大，因为这些标准是在甄别了劳动关系和劳务关系后才产生的效果。总之，学界试图通过对劳动关系和劳务关系的甄别来确认劳动关系，进而在具体劳动关系中寻找界定劳动者资格的标准。但是由于理论的应然性和自身的抽象性，使得其不具有详备的可操作性，进而导致了其在司法实务不能发挥切实有效保障劳动者合法权益。

原劳动和社会保障部2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称该通知）规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一、双方主体符合劳动法的规定；第二、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；第三、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。同时，该通知规定如下证据可以证明双方之间可以存在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”应该说，这些规定对于在司法实务中准确理解劳动关系发挥重要作用。但是，这些法律规范的所使用的法律术语在很大程度上具有不确定性，如在“劳动关系自用工之日起建立”中“用工”就是一个不确定概念。劳动法律规范没有确立“用工”的判断标准的，这些都需要在司法实践中结合具体案例进行判断。同时，在“双方主体符合劳动法的规定”中并没有实际意义，因为《劳动法》没有规定劳动者和用人单位的主体资格问题，如何确立双方的主体资格还要进行个案分析。当然，在该通知中所规定的证明劳动关系存在的证据是建立在用人单位依据劳动法律规范进行用工行为的前提下的，事实上绝大多数用人单位并没有依据劳动法律规范行为。这使得这些能够证明劳动关系的证据根本不能存在；而且劳动力市场上，用人单位与劳动者地位事实上是极端不平等的，这导致“其他劳动者的证言”这一证据根本无法收集到。总之，由于法律术语的不确定性和相关法律规定的模糊性，所以司法实务界通过界定劳动关系来确认劳动者资格这一判断方法是徒劳的。

学界和司法实务界通过确认劳动关系，从而归纳出了判断劳动者资格的一系列标准。这些标准主要是围绕劳动者和用人单位双方法律地位的不平等性展开的，有着明显的大陆法系有关劳动者资格理论的痕迹。正如前面论述的，判断劳动者资格的标准的单一性已经不能满足现实的需要，越来越多的国家采用综合标准来在个案中识别劳动者的。我们要在现有文献的基础上并结合我国劳动力市场上的现实状况，确立判断劳动者资格的标准。

（二）我国劳动者主体资格的完善

前面所提及的带有民法色彩的劳动者资格理论主要是从宏观上把握劳动者资格的，是对我国劳动法律规范上“劳动者”这一术语的整体研究。这里我们将其称为劳动者资格的形式要件。依据常识，劳动是后天形成的，是需要一定的知识和技能。所以，从整体上看自然人要成为劳动者是要具备一定条件。例如，在劳动力市场用人单位招聘劳动者时会根据业务经营需要选择那些具有相应劳动经验的劳动者。劳动特殊性决定了劳动力市场必须具有一定的准入条件，所以自然人要成为劳动力市场上的劳动者就必须具备一定的条件。根据我国的相关法律规定和现有的对劳动者资格研究，笔者认为劳动者资格的形式要件包括以下四个方面：

第一、年龄条件。这里也可以称之为劳动行为能力，而事实上，世界各国都把人的年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”也就是说，已满16周岁，不满18周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。在劳动力市场上，高等院校的学生是完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。但是对于返聘人员是否是劳动者是有争议的，最大的理由是他们不符合劳动法规定的年龄条件。事实上，返聘人员是否是劳动者应该结合他们所从事的具体劳动来界定。

第二、体力条件。体力条件是劳动者完成劳动任务的基本要求，这主要指健康条件。它包括两个方面：第一，劳动关系建立前的体力条件，主要是指疾病的限制。残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业，劳动法律规范对女职工、未成年工禁忌劳动范围做了相应规定。第二，建立劳动关系后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动法律关系的变更或解除。

第三、智力条件。劳动法所确定的智力条件和民法是不同的，民法的智力条件只是精神健康与否，而劳动法的智力条件除此之外，还包括文化条件和职业技术等方面。在科技进步的影响下社会分工日益细化，社会要求人们所从事的劳动更加专业化，比如企业的高级管理人员必须具备经营管理企业的知识和技能；而对于特殊行业的劳动者而言，其还应该具备相应的执业资格。

第四、行为自由条件，即自然人是否具有人身自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。这里主要是从是否有权支配使用劳动能力的角度来衡量的，具体表现在两个方面：一是支配自由，即劳动者能够自由提供劳动力并且在劳动力市场上与用人单位进行交换；二是使用自由，即在劳动关系存续期间，依据劳动法律规范和劳动合同的规定，用人单位可以自由役使劳动者的劳动力以完成生产经营任务。我们之所以争议农民工是不是劳动法上劳动者，其根本原因是农民工被束缚在土地上了，他们不能自由支配自身的劳动力。但是农业技术发展和不断推进的农业生产机械化导致了农民脱离了土地的束缚，大量的进入了劳动力市场。农民工具备了自由支配其劳动能力的可能性。

劳动者资格的形式要件使其具备了进入劳动力市场上的资格，而劳动力市场的劳动者终究是要与用人单位建立劳动关系，从而使自己成为具体劳动关系中的劳动者，即已建立劳动关系的劳动者。正如前文所述，现有资料是通过对劳动关系的甄别，从而归纳出判断劳动者资格的一般标准。这是在劳动关系存续期间确认劳动者资格的标准，对于保护劳动者的合法权益有重要意义。我们在这里称之为劳动者资格的实质条件。根据国外有关劳动者资格的研究，并结合我国现有的关于劳动关系的研究，笔者认为劳动者资格的实质要件包括下面各项要求：

第一、人身上的从属性。这里的人身从属性主要是指在劳动关系存续期间，劳动者的人格被用人单位所吸收；劳动者的人身自由受到用人单位工作制度的制约。简单地说，人身从属性就是劳动者人格的非独立性和人身自由的制约性。我们可以根据以下因素判断人身的从属性：（1）用人单位的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；（2）安排和指示，即在劳动关系存续期间，用人单位享有安排和指示劳动者劳动的权利，劳动者则负有遵从的义务；（3）监督、检查，即劳动者有义务接受用人单位的监督、检查,以确定是否遵守工作规则或用人单位的安排和指示；（4）用人单位可以根据依法制定的内部规章惩戒违反劳动纪律的劳动者。

第二、经济上的从属性。这里所讲的经济从属是指劳动者劳动权的实现越来越依靠用人单位，其所提供的劳动不再具有独立性和自主性。具体地说，在社会主义市场经济下，用人单位提供原料、工具和劳动场所等生产资料，而劳动者提供劳动力，两者有机的结合才能实现了社会的生产；而在这个过程中劳动者实现了劳动权，但他的劳动不再具有独立性，而是用人单位业务经营的一部分。我们可以根据如下因素来判断经济从属性：（1）生产组织体系属用人单位所有，即用人单位基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，其享有充分支配、管理权；（2）生产工具属用人单位所有，即生产工具属用人单位所有,通常由劳动者使用；（3）生产材料由用人单位提供，即用人单位不但提供生产组织与工具，而且提供生产所需的材料。用人单位对生产材料始终拥有所有权，即使劳动者运用其劳动力作用于生产材料，也并不影响劳动成果的所有权归属。

第三、劳动专属性。劳动关系是在用人单位有偿使用劳动力，从而实现其经营目标的过程中产生的，所以劳动者的劳动只能在劳动关系中得到体现，即劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动的专属性还表现在劳动者的劳动具有不可替代性，劳动者须亲自提供劳务，原则上不得由他人代服劳务。换句话说，劳动者必须亲自实施劳动行为，履行劳动合同所约定的义务。

第四、劳动报酬的性质。虽然用人单位对劳动者的劳动报酬具有相当程度的自主权，但是劳动报酬是在订立劳动合同过程中协商确定的，并随着社会经济条件的发展而根据一定的比例有所变动。同时，劳动报酬的支付方式是持续和定期的，用人单位一般根据一定的周期而支付。劳动报酬是劳动者提供劳动力而获取的，与其提供的劳动力具有一定的“对价性”。

第五、风险责任的负担。在实现劳动权的过程，所产生的风险和责任由用人单位承担，劳动者并不承担因劳动而产生的风险和责任。用人单位还要承担劳动者在从事与其劳动相关事务时可能遭受损害的风险责任，即用人单位应该承担为劳动者办理各种社会保险的义务。

在经济地位和信息不对称的劳动力市场上，用人单位占据着雄厚的生产资料而处于强势地位，劳动者处于弱势地位。所以劳动者的劳动权必须结合用人单位的生产资料才能实现。随着社会主义市场经济的深入发展，劳动力市场上的劳动者阶层将不断扩大。因此，在讨论劳动者资格时，我们要从形式和实质两个方面讨论。劳动者资格形式要件主要是用来规定劳动者进入劳动力市场的资格问题。劳动者资格形式要件包括年龄、体力、智力和身体自由。而劳动者资格的实质条件是在具体劳动关系来界定劳动者的，这影响到劳动者各项劳动权利能否顺利实现。劳动者资格的实质要件包括人身从属性、经济从属性、劳动专属性、劳动报酬和风险责任。我们在具体案例中判断劳动者资格时，先要判断该自然人是否具备劳动者资格的形式要件；如果其具备了劳动者资格形式要件，我们就进一步分析该劳动者是否具备劳动者资格的实质要件，如此方能准确把握劳动者资格，在实际案例中保护劳动者的合法权益。总之，从形式和实质两个方面讨论劳动者资格是妥当的，能够更好保护劳动者权益，特别是处于劳动法边缘的劳动者的合法权益。

五、结束语

我国的社会主义市场经济已经建立并正在不断完善和进一步发展中，劳动力市场作为社会主义市场经济的重要有机组成部分，在我国经济建设中发挥着重要作用。我国是世界上人口最多的国家，所以我们国家拥有丰富的人力资源；但是，由于人口众多，我国是世界上就业问题最不易解决的国家。因此，就业问题是关系到劳动力市场的稳定和发展，影响着我国社会经济、政治和文化等全面进步。我们尊重和保障人权，而人权中最重要的是生存权，而劳动权是生存权的基础。因此，劳动权能否实现顺利实现，关系到我们生存权的实现与否，从而影响到我国人权事业的进步和完善。而劳动者资格是解决这些问题的关键。

劳动者资格的形式要件解决了准劳动者资格的问题，即在我国哪些人能够进入劳动力市场，与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的可能性这一问题。这影响和制约着我国劳动力市场的稳定和持续发展。劳动者资格的实质要件解决了劳动者资格问题，即在具体的劳动关系中，劳动者的资格判断问题。具体地说，在劳动关系存续期间，用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动力，在两者有机结合实现劳动的过程中，如何确认劳动者的问题。这影响着劳动者各项权利能否顺利实现和得到有效保障。劳动者资格的形式要件和实质要件解决了我国劳动法的内在矛盾。我们能更加清晰、准确地理解和把握劳动者的概念。我们以此为根据，可能会在司法实务中有效地解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。

主体资格范文篇4

民事主体资格问题不仅存在于民事法律关系中，同时对其他法律关系也会产生影响。关于民事主体资格这一基本法律问题，在理论研究和实践操作中都存在一些缺陷。本文就此对现有的一些观点提出质疑并进行反思，以求引起重视，达到完善我国民事主体资格理论的目的。

一、我国现有民事主体资格基本理论问题、主要观点及其质疑

民事主体资格也可以称为民事主体能力。其具体的法律含义是：民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力。法律对这种能力分为两个种类，即民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。对于民事主体的这些概念的表述很少有人表示异议，然而，对如何认识和理解这些概念并不是完全一致的。这些不一致的存在直接影响民事主体资格理论的正确性和合理性，同时在适用于实践时也会产生矛盾和误区。

问题一：民事主体资格概念所表述的内容是抽象还是具体

对民事主体资格概念是抽象还是具体的回答，实际上是要说明民事权利能力和民事行为能力是抽象还是具体的问题。对此存在几种回答：一是认为民事主体资格（包括权利能力和行为能力）是有具体内容的概念；二是认为民事主体资格是抽象的概念；三是认为民事权利能力是抽象的概念，而民事行为能力是有具体内容的概念；四是认为民事权利能力是有具体内容的概念，而民事行为能力是抽象的概念。

基本观点：在现有教科书著中一般将民事主体资格概念视为是有具体内容的。比如，有这样的观点：“自然人是生命体，依法享有的民事权利能力范围较广，即包括财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权，如生命健康权、肖像权。而法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容”（魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版80页）。这种看法及观点说明，在理论上人们习惯将民事权利能力视为是有具体内容而不是抽象的概念。这种观点的依据是：权利能力是指享有权利义务的能力，由于民事主体在法律上规定的权利义务范围不同，所以，民事主体的权利能力和行为能力各自具有不同内容。这种不同是以权利义务范围（法人是依其经营范围）为基础的，因此，民事主体资格是具体意义而非抽象意义的。这种观点在胡长清先生的《中国民法总论》也可以找到。

质疑：对上述这种已经被民法学界普遍接受的观点，存在的质疑是：如果民事权利能力是具体意义的，并且由于受其权利义务范围的限制具有具体不同的内容，那么，民法的主体平等原则怎样体现呢？在理论上我们阐述民事主体的平等就是讲它的权利能力平等，如果权利能力受到具体内容范围的限制，那么，存在不同的部分就可能成为能力上存在差异的根据，而这种差异是与“平等”之说相互排斥的。因为，民事主体之间可能会因为各自的权利范围的差异、资产的差异、有关行业从业资格的有无或差异形成权利能力的不平等。这种情况如果被视为权利能力的具体表现，无疑威胁到现有民事主体资格平等理论的科学性。

问题二：民事主体资格（能力）是否有范围限制

对民事主体资格概念具体还是抽象问题作进一步的分析，给我们带来的问题是：民事主体能力（包括民事权利能力和民事行为能力）是否应当有范围限制。

基本观点：根据问题一中的基本观点，认为民事主体的民事权利能力和民事行为能力是有具体内容，并受一定范围的限制，而且指明这种范围的差异突出表现在法人这一民事主体中，认为：“自然人的民事权利能力一律平等，不因自然人的性别、年龄、智力、健康状况等不同而有所区别。法人的民事权利能力具有差异性的特点，不同的法人，其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。”（魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第80页）这种观点在我国现有民法理论上是被普遍接受的，对此观点进一步理论依据和佐证的是：法人的权利能力都不具有平等性，且受许多限制，包括“（1）性质上的限制。即凡以自然人的自然性质为前提，而为自然人专有的民事权利和义务，法人均无该范围权利能力，如扶养请求权、继承权、生命权、肖像权、亲权等。（2）法律上的限制。如我国法律规定，私营企业不得从事军工、金融业的生产经营。（3）目的上的限制，即法人的权利能力范围，以其目的事业所必要者为限”（杨振山：成人高等法学主干课程教材《中国民法教程》（修订本）中国政法大学出版社1999年9月版第84页）。

质疑：如果检讨以上观点，不难发现其中存在的悖论。一是如果法人的权利能力有差异，不仅法人之间在进行民事活动时不平等，也同样会在法人与自然人之间的民事活动中出现不平等。根据《民法通则》第3条的规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。这一平等原则是公认的民法的基础，其基本含义是，1、民事主体资格（民事权利能力）平等；2、民事主体的地位平等；3、民事主体平等地享有权利，承担义务；4、民事主体的民事权益平等地受法律保护“（见魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第24页）。可是，我们在坚持这一平等原则的同时，又给自己套上了民事权利能力受到经营范围限制的束缚。经营范围的不同就被视为是权利能力的不同。而民事主体民事权利能力的不同，就必然给我国的民法基本原则中的平等原则带来许多难以解释的矛盾。二是如果民事权利能力受到经营范围限制的束缚，那么，其经营范围可能因为一些法律上的原因而扩大或缩小，民事主体可能会超越其被法律限制的权利义务范围从事活动，如果将超越范围的活动作为法律上无权利能力或行为能力的话，那么，是否会陷入”这些民事主体可以不承担民事责任“的悖论中？因为，仅就逻辑上看，不具有民事权利能力者，就不应具有民事行为能力，而不具有行为能力者，就应当不具有责任能力。

以上质疑所要表明的意思是：需要对民事主体资格理论中的“范围论”进行检讨，因为，它危及和动摇民事主体资格理论的基础，它与民事主体资格理论中的权利能力平等原则相矛盾，同时，会产生对超越经营范围行为因不具有责任能力而不承担责任的理解。先前已经有观点反对上述“范围论”观点。反对观点认为：应当抛弃权利能力和行为能力在范围上受限制的观点，民事主体能力概念应是抽象的，而不是具体的。法人超出法律规定和职能或经营范围，仍有权利能力和行为能力。（见胡安潮：《对我国法人能力理论的思考》法学1990年第8期）

问题三、民事权利能力、民事行为能力、民事权利和义务之间的关系

在我们的理论教科书中可以找到许多关于民事权利能力、民事行为能力与民事权利义务之间关系的论述。

1、民事权利能力与民事行为能力之间的关系

基本观点：一般观点认为，法人之间的民事权利能力受到范围的限制而不同，而在某一具体法人的民事权利能力和民事行为能力范围上却是一致的。观点认为，“就每一个具体法人而言，一旦其民事权利能力的范围确定，其民事行为能力的范围也随之确定，而且两者的范围完全一致”，（见魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第82页）。对于自然人的民事权利能力一般不存在范围上有差异的争论，即所有自然人民事权利能力范围一致，但是对自然人民事权利能力和民事行为能力范围是否一致不见阐述，只是指出自然人的民事行为能力是存在差异的。

质疑：关于这一问题需要质疑的是，对民事权利能力与民事行为能力这一抽象资格问题进行比较，有什么样的理论和实践意义？权利能力和行为能力范围是否一致的认识是否正确？应当说，关于范围的比较进一步告诉人们的是主体权利义务范围存在差异，而不是主体能力（资格）的差异。

2、民事权利能力与民事权利和民事义务的关系

民事权利能力是否受到民事权利和民事义务的范围限制？

基本观点：一般观点认为：民事权利能力是民事主体享有民事权利的前提条件和可能性，但其本身并不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。民事权利能力既包括民事主体享有民事权利的资格，也包括其承担民事义务和民事责任的资格；而民事权利则是民事主体实际具有的并为法律所保障实现的利益。民事权利能力的取得、内容和范围是由法律直接加以规定的，它与民事主体的个人意志无关；而民事权利中的财产权利则是民事主体根据自己的意愿取得、变更或消灭的。民事权利能力与民事主体自身不可分离，对于民事权利能力，民事主体既不可以放弃，也不可以转让，他人也无权对之进行限制或剥夺；而对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关也可以根据法律的规定，对民事主体享有的民事权利进行限制或剥夺。（尹田：《民法教程》法律出版社1997年8月版第24页）。

质疑：上述观点说明民事权利能力和具体的民事权利义务是有区别的，这种区别实际上否定了前述关于民事主体资格是具体的概念观点，民事权利能力是超出民事权利和义务的一种抽象概念。既然民事权利能力不同于民事权利和义务，那么又如何解释民事主体，特别是法人的民事权利能力受限于“经营范围”（或称权利范围）？关于民事权利能力是抽象的还是具体的矛盾解释，实际上说明目前民事主体资格理论中许多观点的形成，没有脱离“经营范围”（或称权利范围）的束缚，学者们存在一个共同的认识，“不同性质的法人，其民事权利能力的范围是不同的，如国家机关法人和企业法人具有完全不同的业务范围，其民事权利能力内容也有区别。”（尹田：《民法教程》，法律出版社，1997年8月版第49页）。即法律对民事主体的权利范围的限制，就是对其权利能力范围的限制。所以，“范围限制论”是造成民事权利能力是抽象还是具体的矛盾产生的根源。

问题四、非法人组织的主体资格问题

非法人组织是否具有民事权利能力和行为能力，是我国民法理论中争论较多的一个问题：（1）非法人组织是否能作为独立的民事主体而成立？（2）非法人组织的能力是否以“相应”来定位？（3）非法人组织承担责任后果的表现。

基本观点：所谓非法人组织，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。有观点认为“承认非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力和诉讼能力，即在承认非法人组织具有民事主体性上得到了普遍的认同。但非法人组织与作为民事主体的自然人和法人不同。后者有自己独立的财产，能独立承担民事责任；前者有相对独立的财产，不能完全独立承担民事责任”（魏振瀛：全国《民法》北京大学出版社2000年9月版第9页）。一些教科书将合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构、筹建中的法人等视为非法人组织。但也有观点将设立中的公司视为没有权利能力，将清算中的公司视为权利能力有欠缺的认识，（见范健：《商法》高等教育出版社，北京大学出版社2000年10月版第73页）。总之，对非法人组织主体资格或能力是以“相应”或“不完全”来定位的。

质疑：非法人组织的主体资格如果定位在“相应”地或“不完全”地享有民事权利能力的基础上，那么，就会对非法人组织主体参加民事活动产生的后果产生消极的影响，即，行为后果由谁承担民事责任。

问题五、民事主体与民事诉讼主体的关系

民事主体与民事诉讼主体的关系是我国民法和民事诉讼法理论没有完善的内容。所涉及问题主要是：（1）民事诉讼主体资格是否应当以有民事主体资格为前提。（2）当事人有民事诉讼上的权利能力而缺乏民事实体权利能力，那么，诉讼形成的结果由谁来承担？

基本观点：有观点认为：“当事人能力的有无，原则上应当以该主体是否具有实体法上的权利能力为基础。但是，他们还认为，由于对于非法人团体而言，是否具有实体权利能力在学术上存在争议，所以在我国民事诉讼法学界通常说认为，非法人团体虽有当事人能力，但却没有权利能力。”（见出张卫平：《民事诉讼法教程》法律出版社1998年1月版第129-130页）这说明民法理论中民事主体资格问题直接影响和作用着民事诉讼主体资格。

质疑：非法人团体如果没有民事权利能力，就不能成为适格的民事诉讼当事人，那么，对其诉讼后果由谁承担？

二、对我国民事主体资格理论的反思

思考一：对民事主体资格概念形态的认识

我认为并主张，民事主体资格理论中所称的“能力”是抽象意义的概念，而不应当是具体意义的概念。理由在于：首先，之所以将民事主体的能力视为是具体意义概念的原因在于，它们混淆了权利能力与权利的区别。那些将民事权利能力和民事行为能力概念中的“享有权利，承担义务”的表述具体化，实际上是没有看到“能力”与具体“权利义务”之间存在的本质区别。因为，民事主体资格的概念突出的是能力，也就是民事主体在进行民事交往建立民事法律关系时的地位，而不是权利或义务。在民事主体资格的概念中，权利的内容如果具体，就会与具有抽象意义的“能力”相矛盾。在这一概念中权利体现为“广义”而不是“狭义”。只有这样理解，我们才能真正认识民事主体之间的地位平等，不仅仅是自然人之间的地位平等，而且也表现为法人之间、自然人与法人之间的地位平等。其次，民事主体资格在法律及理论上设立的目的，是为了表现民事主体地位（权利能力）的平等性。同时也通过行为能力的表述，说明民事主体的责任能力的差别。现有的民法教科书在阐述民事主体资格的理论中，忽视了民事主体资格理论设立时的目的性。如果将民事主体资格视为具体意义上的概念，就反映不出该概念与民事权利或民事义务概念有什么理论和实际意义的区别。其三，民事主体的地位平等，是法律上需要建立的一种法律观念，这种观念的确立，反映在民事法律关系中，即是民法所调整对象的平等。如果将主体资格视为是具体意义的概念，就难以避免因民事主体缺少法律规定的一些具体实体权利，而导致在民事主体之间出现不该出现的能力不平等的状况，这将危及民事主体之间地位的平等性。只有将民事主体之间的权利能力视为是平等的，没有差异的，才能从理论上说明民事主体之间的地位平等。其四，对于民事主体资格概念中涉及的“权利”和“义务”，我认为应当作“全部权利和全部义务”的理解，说“全部”是指应当将权利和义务看作是民法规定的所有民事主体可以享受的所有权利义务内容。只有认识为“全部”才能体现这一概念的抽象性特点。认识民事主体资格概念的抽象性特点在理论上是有积极意义的。

思考二：对法人的经营范围与民事主体资格（能力）关系的认识

按照民事主体资格（能力）是有具体内容理解，法人超越其经营范围的行为是法人没有权利能力和行为能力而实施的行为。笔者认为，这种观点在理论上是错误的。如果按照这种观点推论下去，超越经营范围的行为就可能被认为是无权利能力和民事行为能力主体所为的行为，那么，既然主体无民事权利能力和行为能力，也就没有责任能力，法律又有什么理由让其去承担民事责任呢？所以，我们应当抛弃法人经营范围对民事主体资格的影响和限制。根据《民法通则》的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止是消灭。法人在经营过程中都应当具有民事权利能力和民事行为能力，这种能力不能因法人实施无效行为而丧失，相反，正因为法人有这样的能力存在，才能让其承担因无效行为而应承担的责任。所以，我们应当树立民事主体资格属抽象意义的概念，它不应当受到经营范围的限制。我国《民法通则》49条规定的企业法人经营范围，实际上是法律对企业经营权利的限制，而不是对法人权利能力的限制。应当认为，民事主体在实施超越经营范围而使民事行为无效的，民事主体应当对此承担民事责任，而承担责任的民事主体必须有权利能力和行为能力（自然人中限制行为能力人应当有相应的行为能力）。在讨论这一问题的同时，还需要对目前理论上存在的认为法人的权利能力与行为能力的范围是一致的观点作番评价：笔者认为，虽然法人的权利能力对法人的行为能力有影响作用，权利能力与行为能力同时产生，但是，在理论上将法人权利能力和行为能力作范围上一致性比较是没有理论和实践意义，相反是有危害的。由于民事主体资格是抽象意义上的概念，因此，用范围来说明能力的多少或大小本身是缺少科学性的。

思考三：对非法人组织民事主体资格的认识

非法人组织（在民事诉讼中亦被称为非法人团体）是否是独立的民事主体？有否定说和肯定说之分。否定说认为，非法人组织由于其难以符合法律上的独立人格特征，因此，其不能作为独立的民事主体。肯定说则认为，非法人组织也能作为独立的民事主体对待，尽管过去对非法人组织有观点认为其无权利能力，但从近年来一些司法解释中，已经可以看到，非法人组织具有了相应的权利能力。笔者认为，非法人组织的民事主体地位已经得到确立，这是一个不争的事实，但是，对于认为非法人组织属于相应权利能力的观点，笔者不能赞同。因为在权利能力问题上不应当有“相应”一说，因为，如前所述的民事主体平等，主要反映为民事权利能力的平等，又因为民事权利能力抽象内容的特点，所以，对非法人组织民事权利能力做限制的观点是不恰当的。而对非法人组织的民事行为能力做“相应”的认识是可以被采纳的，因为它涉及民事责任能力问题。非法人组织只有享有民事权利能力，才能够顺利地在实践中作为民事主体参加民事活动、民事诉讼、并承担民事责任。

思考四：对民事主体与民事诉讼主体之间关系的认识

坚持民事主体资格是抽象含义对民事诉讼主体有重要影响。

民事主体与民事诉讼主体两个概念之间既不相同，但有联系。笔者认为，民事诉讼主体，是指适格的（或正当的）当事人，即他不仅在形式上有权提起诉讼请求，还必须是本案诉讼标的的权利义务关系主体，因为他要承担诉讼后果。所以，民事诉讼主体应当是以民事主体存在为前提，只有具备民事权利能力的人，才能作为民事诉讼的主体，因为诉讼的目的与结果最后应当由享有民事权利能力的民事主体来承受，如果民事主体不具有民事权利能力或受到限制，其就无法承担民事诉讼的结果。无论法人或自然人都是如此。至于非法人团体，如思考三所述，由于我们坚持民事权利能力抽象的特点，所以，非法人团体的民事权利能力不仅存在，而且是完全的，因此，在诉讼当中也就不存在“虽有当事人能力，却没有民事权利能力”的矛盾，也就可以避免当事人由于不存在民事权利能力而不承担诉讼后果的情况。

综上所述，对于民事主体资格理论的认识，目前还有许多模糊之处，检讨有关问题，对于完善健全民事法律制度都有着积极意义。

参考书：

（1）魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版

（2）杨振山：成人高等法学主干课程教材《中国民法教程》（修订本）中国政法大学出版社1999年9月版

（3）胡长清：《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年12月版

（4）梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年6月版

（5）尹田：《民法教程》法律出版社1997年8月版

（6）江平、巫昌祯：《现代实用民法词典》北京出版社1988年6月版

（7）张卫平：《民事诉讼法教程》法律出版社1998年1月版

主体资格范文篇5

关键词：行政诉讼原告主体资格

治国方略进程的不断推进，公民的主体意识。法律素养不断得到提高，政府职能部门依法行政的能力及行政管理制度不断增强和规范。同时在这一进程当中，行政管理者与相对人之间因行政行为产生的意见分歧及矛盾在量上会有所增加，在表现形式上也会呈现出一定的复杂性。这种情况产生的直接结果，就是行政诉讼事件会不断的涌入司法程序。这样，就为司法实务界提供了新的课题和任务。在司法实践中，如何界定行政诉讼的原告主体资格是解决种类行政诉讼案件的首要问题，因此，对问题进行探讨和研究，无疑会给我们正确处理行政诉讼案件有怕裨益。现结合司法实践及相关法律规定，粗浅地谈一下行政诉讼的原告的主体资格。

一、原告的主体资格概念。

概括地讲，行政诉讼原告的主体资格，是指哪些人可以以自己的名义向人民法院提起诉讼，请求法院审查被诉行政机关的行政行为并作出相应裁判。只有具备主体资格，并具备符合法院受案范围，诉讼期限等法定条件，才能启动行政诉讼程序。因此，确定行政诉讼的主体资格对于解决行政诉讼事件是一首要的问题。

那么，在何种情况下，公民、法人或者其他组织才能够提起行政诉讼？我国《行政诉讼法》第二条和第四十一条作出规定。第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）、有明确的被告；（三）、有具体的诉讼请求和事实依据；（四）、属于人民法院受案范围和受诉讼人民法院管辖。

对于上述规定有不同的理解和解释。有一种观点主张凡是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，都有资格提起行政诉讼。（1）另一种观点认为，认为自己的合法权益受到侵犯显然是一种主观认识，如果对这种主观认为不加限制，可能会导致滥诉，因此，起诉人对具体行政行为与其合法权益之间存在的联系应付举证责任。对于不能证明的应不予受理，在程序上有效防止滥诉。

对于司法实践中存在的洞庭湖认识问题，最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》进一步明确了行政诉讼的原告的主体资格问题。该司法解释将相邻权人和竞争权人，与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系的人，在复议程序中被追加为第三人的人，要求主管机关追究加害人法律责任的人，与被撤销和变更行为有法律上利害关系的人，都视为与被诉的具行政行为有法律上利害关系的人。（2）进一步对“有法律上利害关系”这一标准作出了解释。

综合上述法律规定，我们可以看出“有法律上利害关系”是司法实践中判断原告有无主体资格的主要依据。也可以说，有法律上利害关系是原告主体资格的特征。那么怎么要利用这一标准判定原告主体资格？我认为应从以下方面：

二、全面理解有法律上利害关系，正确掌握原告资格

的实质标准。

“与具体行政行为有法律上的利害关系，”是判定有无原告主体资格的基本标准，其主要具有三层含义：一是具体行政行为侵犯或影响的合法权益存在；二是侵犯或者影响自己已经发生或必然发生；三是具体行政行为与侵害成影响之间存在因果关系。根据上述三层含义，我们可以从以下三个方面来把握原告主体资格的实质标准。

1、看起诉者认为被侵犯或者影响的合法权益是否客观存在，如果所谓的合法权益根本不存在，则谈为上被侵犯或影响的问题，也就不可以有法律上的利害关系。

2、看侵犯者或者影响是否真的已经发生，或者发生的可能性是否必然。如果侵犯或影响没有发生或发生的可能性不大，那么损害事实就具有现实性，也就不存在法律上的利害关系。

3、看看侵害或者影响与被诉的具体行政行为之间是否存在有利害关系，如果不存在因果关系，则不具有法律上的利害关系。

在理解和把握了“有法律上的利害关系的三个判断标准后，我们还要在司法实践中结合具体案情准确把握、运用。对于不同时具体三个标准的，可以直接在立案环节不予受理或者在审理环节中驳回起诉。

在当前的司法实践中，由于对有法律上利害关系含义的理解有偏差，在原告主体资格的认定上出现了一些不恰当的做法。一是对原告主体资格的审查流于形式，或者降低审查标准，在起诉人所称的合法权益根本不存在的情况下，基于增加行政诉讼条件的目的，作为行政案件予以受理；二是有的审查诉讼主体资格时超大型出法律规定，对于一些构成对合法权益有影响的，应当纳入行政诉讼范围的案件不予受理。这些不正确的做法都会给法院的行政审判带来不利影响，进而影响到审判的社会效果，应当以“三个标准“来审查原告的主体资格，摈弃以上错误做法。

三、审查标准与案件阶段性相配套。

在行政诉讼的审查起诉阶段和决定受理阶段，由于被起诉的行政机关还没有进入诉讼程序，因此，与起诉人之间不可能存在抗辩，使法院对起诉人合法权益是否受到侵犯的审查失去客观基础，很难做出有无法律上利害关系的判断。如果勉强作出判断，会存在无孔先入为主的倾向，在程序阶段对当事人合法权益过的审查，给人一种程序阶段审查实体问题之嫌。如何把握好审查起诉分阶段的这个“度”，成为审判实践中的一大困惑。基于以上原因，在原告示主体资格问题上，应当采取分阶段审查的审查方式，即审查的标准与阶段相适应。（3）

1、在审查起诉和决定是否受理阶段，采取宽松的形式审查标准。只要形式上有利害关系存在即可受理，对于根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件不予受理。如原告主张的是他人的权利而不是自己的权利，或者对征收行为提起人身损害赔偿请求，由于原告明显合法权益，或行政行为与权益损害之间不可能有因果关系，对于此类诉讼在起诉阶段自然可以判定起诉人无原告资格。

2、在审理阶段，对原告是否具备行政诉讼主体资格进行实质审查。当原告不能就其合法权益，合法权益被侵犯或影响的事实，合法权益与被诉具体行政行为之间是否存在因果关系完成举证责任时，则裁定驳回其起诉。

四、受侵或影响的合法权益分属不同的权利对原告主体资格的影响。

在审判审判实践中，既有当事人以侵犯其房屋所有权、使用权、留置权等提起诉讼的情况，也有以侵犯财产权、债权、继承权而起诉的情况，在审查和判决当事人有无诉讼权，有无诉讼主体资格时，是否应考虑合法权益的范围？在社会实践中表现出的合法权益的范围非常宽泛，很难做出一全界定，应当说，凡是受法律保护的权益在其所有人认为受到具体行政行为的侵犯时，都可以提起行政诉讼。因此，笔者个人认为如不能认为凡是以房屋使用权对抗所有权，对自己仅具有的房屋所作的行政登记不能提起行政诉讼。这种限制，将会使单位职工合法租住的房屋被登记在其他职工名下时无法得到救济，显然是对法律利害关系的一种误解，不当限制了当事人的诉权。

不划定一个范围，并不是说在判断原告有无诉讼主体资格时，可以全然不顾起诉人被侵犯或影响的是何种权益或权利。笔者个人认为，不同种类的权利被侵犯或受影响，在原告主体资格是有所影响的。在以所有权作为起诉根据下，不管登记发生过多少次,由于所有权具有排性,一般均应当承认其他与数次登记行为的利害关系，至于从实体上如何裁判则应当属于实体问题。而且主张其可诉并从实体上作出载判，并不影响民当上对争议标的物最终归属的确定。

五、法律上利害关系的间接影响与可能的影响。

合法权益被具体行政行为侵害或者受到具体行政行为影响有不同的形态，可能是既成事实，也可能是一种必然性。所谓既成事实，就是行政行为已经产生实际的效果。如拘留决定已经执行，被拘留人的人身自由在一定期间内已丧失。利害关系也可能是一种尚未成为事实的必然性，如拘留决定已经做出尚未执行，虽然被决定拘留的人身自由尚未丧失，但拘留决定一经作出具有法律上的执行力，人身自由的丧失存在着一定的必然性，在理论界和实务界对可能的影响或间接的影响是否属于有法律上的利害关系有不同的看法。首先对可能影响是否属于有法律上的利害关系有不同看法。比如，我国城市规划法规定，建设者要取得城市规划区内的土地使用权，在向土地主管部分的规划许可。该用地规划许可对规划范围内的现土地使用者产生何种影响？他是否有资格起诉？其一。该许可只是根据城市规划核定申请者的用地位置和界限，不产生土地使用权实际转移的效果；其二，土地使用权是否实际转移，有赖于申请人是否向土地管理部门提出申请，及土地管理部门是否批准，如申请人放弃向土地管理部门提出申请虽申请未获批准，则现土地使用人的使用权不会丧失。所以用地许可不存在影响现土地使用人的合法权益的必然性，许可与现土地使用者之间似乎不存在利害关系。但现实中，建设者主动放弃的申请的可能性几乎不存在，土地管理部门对于有规划许可证的申请人批准用地是其法定义务，因此，用地规划使用土地现使用人的土地使用权丧失成为现实可能。如不把这种现实可能性认定为利害关系，则会产生违法用规划许可土地使用权合法转移的效果，现土地使用人的合法权益不可能得到救济。从保护合法权益的目的出发，应把这种并非主观，无现实根据，而且有现实意义的可能性认定为有法律上的利害关系存在。其次，对间接影响是否属于有法律上的利害关系存在不同看法。如甲企业以乙公司欠款向法院提起民事诉讼，法院作出乙公司还款的民事判决。但乙公司因经营不善除土地使用权外再无财产可供执行，而且在民事判决生效后，乙公司的土地使用权被政府登记给内。政府的颁证行为为虽未直接影响侵犯甲企业的财产权，但显然会影响其债权的实现。颁证行为只是间接影响甲企业的合法权益。但本着扩大行政诉讼受案范围，充分保护当事诉权的理念，对是否有法律上的利害关系应当作宽泛理解，本案应当认为有法律上的利害关系。

六、影响原告诉讼主体资格的相关因素。

在审查中，认定原告主体资格时，除考虑以上因素外，还要对以下相关的因素作深入的探讨。

1、诉讼标的、诉讼请求、诉讼理由与原告资格问题。行政诉讼的标的是争议的行政法律关系，它是行政行为作用的结果，而当事人起诉针对是某一具体行政行为，其诉讼请求和诉讼理由则见仁见智。那么诉讼请求和诉讼理由都和当事人的诉讼权有无影响呢？很显然是有影响的。在行政诉讼中当事人诉什么，诉讼请求包括那些内容，往往是判断有无诉讼关键问题之一。合法权益的范围很广泛，如果某一行政行为只是侵犯了某一方面的合法权益，那么当事人只能就这另一方面的权益被侵犯而提起行政诉讼，不能就另一方面的权益被侵犯而提起行政诉讼。也就是说就这一方面的权益而言，当事人与具体行政行为有法律上的利害关系，但就别一方面的合法权益而言，当事人就不是有法律上的利害关系。最高院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十四条第一款第(一)项规定：“请求事项不属于行政审判权限范围的，载定不予受理，已经受理的载定驳回起诉。”（4）

2、诉讼理由对于判断有无诉权也很重要。基于什么理由起诉，是构成诉的重要因素，也是判断行政行为是否侵犯了起诉人的合法权益及行政行为与基侵犯事实之间有无因果关系的重要依据。其重要作用就是阐述这一因果关系是否存在。最高院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十四条第一款第十项规定：“诉讼标的为生效载判决的效力所羁束的，属于应当不予受理或驳回起诉的情形。”这里“判决”并未特指行政判决，应当理解为包括民事、刑事、行政等各捉性质的判决，也包括终局性的裁定。只要是诉讼标的已为生效判决所羁束的行政审判当中只能裁驳回起诉；如果生效载定已进入再审程序，只能载定终止审理，等待再审判决作出之后再恢复审理。目前，在行政审判实践中，房地产行政登记案件中涉及该较多，且一般与民事判决及其执行相关。由于民事裁判执行或执行裁定已经生效执行，行政机关根据该判决作出变更登记行为，当事人不登记行为捍行政诉讼，是否受理？我个人认为，应当运用上述规定，直接裁定驳回起诉或不予受理。这样处理，一是可以阻止作出与生效裁判相互抵触的裁判；二是符合《解释》规定的“生效判决”的含义。

3、民事审判先行还是行政审判先与原告资格的问题。在房产登记案件中，经常遇到现房屋居住人对登记在他人名下的行政登记行为提起行政诉讼情况，对此，行政审判中的做法一般是以房屋存在争议，行政登记事实不清楚为由，判决撤销行政登记行为，待民事诉讼作出判决后，再由行政机关作出登记。这促做法实际上奉行了先行政后民事，即行政审判先行。司法实践所以这样做，也是选择的后果，但存在一宣扬弊，如行政登记机关往往会认为不公平，要求其在行政登记时尽到实质审查的责任难以做到，撤销其行政登记的行政裁判可能会把一个最终将被证明是正确的行政登记予以撤销。但是如果不实行先行政后民事的做法，民事审判中对已经存在的行政登记行为一般是作为证据审查判断，往往直接推定为合法有效，作出的判决对产权证持有者自然是有利的。但对房产登记行为有异议的当事人再就行政登记生动活泼为提起行政诉讼，因此，民事先行还是行政先行的问题，是一个与原告的主体资格相关的问题。民事先行会使因行政登记引发的纠纷无法得到求济。虽然目前民事先行还是行政先行在法律上或理论均无依据，但是从审判实践需要，从保护当事的诉权及合法权益出发，只能实行行政审判先行。

参考文献：

（1）、刘善春：《行政诉讼法原理及名案评析》，中国法制出版社，第474页。

（2）、江必新：《中国行政诉讼制度的发展》全城出版社，第222、223页。

（3）、徐炳：《行政法》，中国大百科全书出版社，第379、381页。

主体资格范文篇6

一、港、澳、台问题的由来

香港包括香港岛、九龙和新界，总面积为1076平方公里。1840年至1842年，英国发动了侵略中国的第一次鸦片战争，并于1842年8月29日强迫清政府在英国炮舰上签订了中国历史上第一个不平等条约《南京条约》（又称《江宁条约》），除给予英国赔款和“五口通商”之外，还规定：“因大英商船远路涉洋，往往有损坏须修补者，自应给予沿海一处，以便修船及存守所用物料。今大皇帝准将香港一岛给予大英君主暨嗣后世袭主位者常远居守主掌，任便立法治理。”（1）从而将香港岛永久割让给英国。1856年至1860年，英国发动了第二次鸦片战争，趁占领北京之机，于1860年再次强迫清政府签订城下之盟《北京条约》（即《中英续增条约九款》），将香港岛对面九龙半岛南端的尖沙嘴区（即今界限街以南的九龙）割让给英国。1894年中日甲午战争以后，各帝国主义国家掀起了瓜分中国的狂潮，1898年英国又强迫清政府签订了《中英展拓香港界址专条》，其中规定：“今中英两政府议定大略，按照粘附地图，展扩英界，作新租之地。……以九十九年为限期。”（2）英国据此强行租借了深圳河以南、界限街以北，面积为975.1平方公里的新界地区。由此可见，香港是英国以军事力量支持外交手段，强迫清政府签订不平等条约而占领的，香港问题属于中国与英国之间的问题。辛亥革命以后的历届中国政府都不承认关于香港问题的三个不平等条约。1943年，国民党政府曾与英国政府谈判解决新界问题，但终因国力衰微和国民党忙于打内战而贻误了解决问题的时机。新中国成立后，对香港问题的基本立场是：不承认三个不平等条约，香港是中国的领土，在适当的时机通过和平谈判解决这一历史领土遗留问题，在未解决之前，维持现状。改革开放以后，邓小平集全党和全国人民的智慧，运用马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义原理，针对台湾问题而提出了“一个国家，两种制度”的设想，并把这一设想首先运用于解决香港问题。在“一国两制”设想指导下，中英两国经过艰苦谈判，于1984年12月19日在北京正式签署了《中英关于香港问题的联合声明》，1985年5月27日中英两国在北京互换批准书，宣告该联合声明正式生效。1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议通过并颁布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，使“一国两制”的伟大构想和国家关于香港的各项方针、政策具体化、条文化、法律化，为香港的平稳过渡、顺利回归、民主自由、繁荣稳定奠定了坚实的法律基础。1997年7月1日，中英两国在香港顺利进行了政权交接，中国在155年之后恢复了对香港行使主权。

澳门由澳门半岛、凼仔岛和路环岛三部分组成。1553年（明嘉靖三十二年），葡萄牙殖民者以舟触风涛、需凉晒水浸贡物为由，强行租借濠境（即澳门半岛）。1557年，葡人通过贿赂中国地方官员得以在澳门半岛定居，并每年向澳门的管辖县广东香山县缴纳地租。自1849年开始，葡萄牙人趁清政府战败之机，赶走清驻澳官员，拒绝向当地政府缴税，并相继侵占了澳门半岛南面的凼仔岛和路环岛。1887年，清政府先后在里斯本和北京与葡萄牙签订了《中葡会议草约》和《中葡北京条约》，规定“葡国永驻、管理澳门以及属澳之地，与葡国治理他处无异”，同时又规定，“若未经中国首肯，则葡国永不得将澳地让与他国”（3），但双方始终未就澳门的界址达成协议。1955年，葡萄牙颁布“澳门海外省组织法”，称澳门为葡萄牙的一个省，并宣布要举行澳门开埠400周年纪念活动，因中国提出强烈抗议才使这一非法活动未能举行。1974年葡萄牙发生军事政变后，重新确定澳门是“葡萄牙管辖下的中国领土”。1979年2月中葡建交，双方就澳门主权问题达成谅解。1986年7月1日至1987年3月23日，中葡双方就澳门问题在友好、和谐的气氛中举行了四轮会谈，1987年4月13日，双方在北京签署《中葡关于澳门问题的联合声明》，中国将于1999年12月20日恢复对澳门行使主权。全国人大于1993年3月31日通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，为澳门的顺利回归奠定了法律基础。“光荣99”后，澳门顺利回归。

台湾自古以来就是中国的领土。1895年（清光绪二十一年），李鸿章赴日本签订了丧权辱国的《中日马关条约》。该条约规定“割奉天沿边及台湾一省，补兵饷二万万两及通商苏、杭，任机器洋货流行内地，免其厘税等款”（4）.其后，台湾被日本占领达半个世纪之久。第二次世界大战结束以后，根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》的规定，剥夺了日本自第一次世界大战以来在太平洋上夺得或占领的一切岛屿，把日本窃取的中国领土台湾、澎湖列岛等归还给中国，台湾光复。目前的台湾问题是国内战争遗留下来的问题，完全属于中国的内政。海峡两岸的分裂局面是包括台湾同胞在内的全体中国人民所不愿见到的，由大陆去台的国民党元老于佑任先生曾写到：“葬我于高山之上兮，望我大陆；大陆不可见兮，只有痛哭。葬我于高山之上兮，望我故乡；故乡不可见兮，永不能忘；天苍苍，野茫茫；山之上，国有殇！”渴望统一的悲怆心声振聋发聩。对如何解决台湾问题，我们经历了从武力“解放台湾”到和平统一祖国的发展过程。1978年11月，邓小平在接见美国华盛顿邮报记者罗伯瓦克时，对解决台湾问题提出了一种前所未有的构想，即“和平统一实现以后，台湾可以保持非社会主义的经济和社会制度。”（5）邓小平的“一个国家，两种制度”的思想针对台湾问题首次被提了出来。

二、港、澳、台地区“一国两制”下的高度自治

《中华人民共和国宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这是“一国两制”的宪法根据与保证。全国人大根据《宪法》的这一规定制定了香港、澳门特别行政区基本法，规定了一国两制、港人治港、澳人治澳、高度自治的原则，使香港、澳门特别行政区的地位有了宪法性法律的保障。

《香港特别行政区基本法》被邓小平誉为是“一部具有历史意义和国际意义的法律”、“一个具有创造性的杰作。”（6）《基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”根据这一规定，香港特别行政区的高度自治主要体现在下述几个方面：

1、行政管理权。行政管理权是香港特别行政区依照基本法的规定，自行处理其行政事务的权力，主要内容有：政策制定权、行政命令权、人事任免权、社会治安管理权、财政金融和贸易的独立和管理权、货币发行权、批租土地权和土地管理权、航运和民用航空管理权、对科技文化教育体育的管理权、社会福利和劳工管理权、中央政府委托和同意的对外事务权。

2、立法权。香港特别行政区设置立法会，立法会享有依照法定程序独立地制定、修改和废除法律的权力，可根据基本法制定和修改在香港地区实施的《刑法》、《行政法》、《民法》、《商法》、《诉讼法》等法律。全国性法律除《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《领海及毗连区法》、《国旗法》、《国籍法》等之外，不在香港地区施行。香港特别行政区立法会制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案，备案不影响法律的效力。全国人民代表会常务委员会在征询其所属机构香港特别行政区基本法委员会后，如果认为香港特别行政区立法会制定的任何法律不符合基本法规定的，可将有关法律发回，但不作修改，被发回的法律即行失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，该失效的法律无溯及力。此外，立法会还可行使以下权力：根据政府提案，审核、通过财政预算；批准税收和公共开支；听取行政长官的施政报告并进行辩论；同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免；接受香港居民申诉并作出处理；对行政长官提出弹劾案等等。

3、独立的司法权和终审权。香港特别行政区设立裁判署法庭和其他专门法庭、区域法院、高等法院、终审法院。原来在香港实行的司法体制，除由于设置终审法院有所变化外，均予以保留。独立的司法权是指香港特别行政区法院对各种案件进行独立审判的权力，终审权是指法院享有的对最终一级的判决不能再上诉的审判权，终审权属于香港特别行政区终审法院。香港特别行政区司法机关不受最高人民法院的监督和指导，但可同全国其他地区的司法机关通过协商依法相互提供司法协助和进行司法方面的联系。香港在英国的殖民统治之下从未享有过终审权，香港的案件要在英国的枢密院进行终审，《香港特别行政区基本法》赋予香港终审权，这是香港特别行政区自治权的重要组成部分，也是香港特别行政区司法体制的一个显著特点。

香港特别行政区的高度自治除了有《宪法》和宪法性文件《香港特别行政区基本法》的保障外，还有“港人治港”原则的保障。“港人治港”就是指要由爱祖国、爱香港的香港人治理香港，中央政府不派行政人员去管理香港。“港人治港”是“一国两制”的具体体现，也是香港实行高度自治的必然要求。“港人治港”的具体体现是：（1）香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照基本法有关规定组成。（2）香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法，由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表，参加国家最高权力机关的工作。（3）香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民可以当选为香港特别行政区立法会议员，其所占比例不得超过立法会议员的20%.（4）香港特别行政区立法会主席由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（5）香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（6）香港特别行政区的行政长官由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（7）香港特别行政区机关的主要官员，如各司司长、副司长、各局局长、廉政专员、审计署署长、警务处处长、入境事务处处长、海关关长等，应由在香港通常居住连续满15年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

根据1993年3月31日第八届全国人大第一次会议通过的《澳门特别行政区基本法》的规定，澳门特别行政区也享有类似于香港的高度自治权，即“澳人治澳、高度自治”。台湾与港、澳地区的情况有所不同，按照邓小平的设想，台湾回归祖国以后，将享有比港、澳更高的自治权，“就是除了解决香港问题的这些政策可以用于台湾问题以外，还允许台湾保留自己的军队。”（7）海峡两岸的统一不是大陆把台湾吃掉，也不是台湾把大陆吃掉，“祖国统一后，台湾特别行政区可以有自己的独立性，可以实行同大陆不同的制度。司法独立，终审权不须到北京。台湾还可以有自己的军队，只是不能构成对大陆的威胁。大陆不派人驻台，不仅军队不去，行政人员也不去。台湾的党、政、军等系统，都由台湾自己来管。中央政府还要给台湾留出名额。”（8）未来的台湾特别行政区所享有的这种高度自治权是高度自治之至极，世界上不可能有比这种高度自治更高的“自治”了，若有更高的“自治”，即成为一个主权国家，而不是主权国家之下的地方政府了。

三、“一国两制”与中国的国际法主体资格

国际法主体资格是指国际法主体的法律人格或国际人格，即国际法主体“本身享有国际法上所确定的权利、义务或权力，而且，一般地说，享有在国际上直接或通过另一个国家（如在被保护国家的情形下）间接行为的能力”。“正是各国通常所具有的权利、义务和权力合在一起，才被认为构成最完全的国际人格。”（9）中国的国际法主体资格是指中国的法律人格或国际人格。中国作为一个独立的主权国家，具有独立参加国际关系并直接承受国际法规范所确定的权利和义务的权利能力和行为能力。

按照国际法的有关理论，国家作为国际法的主体必须同时具备四个要素，即定居的居民、确定的领土、一定的政权组织形式和主权，缺少其中任何一个要素都不构成国际法意义上的国家，不具有国际法主体资格。在构成国家的四个要素中，最重要的一个要素就是主权。主权是国家最本质的属性和最根本的特征，是指一个国家独立自主地处理自己的对内对外事务而不受其他国家任何形式的干涉和侵犯的最高权力。1577年法国政治思想家布丹在《论共和国》一书中首次提出了主权概念，1762年，法国启蒙主义思想家卢梭在《社会契约论》一书中提出了人民主权学说，主张主权具有三大原则，即不可转让和分割、完全绝对和神圣、完全不可侵犯，进而得出了建立共和国的结论。国家主权原则是现代国际法的基本原则，主权是指国家的自主权和独立权，“它既是法律上的权利，接受国际法的调整，又是国家最重要的属性，不依法律规定而存在，并可以作为法律权利的渊源和解释；它既是一国的最高权和专属权，又可以与广泛的具体权利相联系。”（10）国家主权不能被非法地分割和限制，也不受他国主权的分割和限制。针对香港的主权问题，邓小平曾一针见血地指出：“中国在这个问题上没有回旋余地。坦率地讲，主权问题不是一个可以讨论的问题。”（11）从国际法的角度讲，中国对香港拥有主权是无可争辩的，有关割让和强租香港的三个不平等条约自始没有法律效力，英国从来不曾在法律上合法地拥有过香港的主权。因此，中英之间有关香港的移交绝不可能是主权的移交，而只能是香港地方政权的移交，中国方面是正义地恢复对香港行使主权，而英国则是把香港交还给中国。中国对澳门拥有主权的事实，在中葡两国建交之前就已多次得到葡国政府的承认。台湾的地位早有《开罗宣言》和《波茨坦公告》的规定，1945年国民党政府光复台湾就是在“中国领土”的名义下进行的，“台湾是中国领土的一部分”得到了所有与中国建交的国家的承认。

“一国两制”之下的香港继续保持资本主义制度和生活方式50年不变，实行“港人治港、高度自治”，但同时香港又是中央人民政府管辖下的一个地方行政区域，凡属于国家主权、领土完整和国家整体利益范围内的事务必须由中央管理，香港无权对这类事务进行“自治”。具体说来，就是国防权和外交权必须由中央政府行使。中国有权在香港驻军，“除了在香港驻军外，中国还有什么能够体现对香港行使主权呢？”（12）外交权是指有关国家机关和官员为处理国家间的相互关系而以国家的名义行使的谈判、访问、交涉、参加国际会议和国际组织、缔结国际条约等权力。香港特别行政区政府不拥有这种外交权，外交权由中央政府独享，这关系到中国的主权统一问题。但是，香港特别行政区可以根据中央政府的授权，自行处理有关的对外事务，如在经济、贸易、金融、航运、文化、体育等领域，可以“中国香港”名义，单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。按照《澳门特别行政区基本法》的有关规定，除国防、外交权由中央政府行使外，澳门特别行政区政府也享有与香港特别行政区政府基本相同的高度自治权。基于台湾的特殊现实状况，台湾除了享有与港、澳地区相同的高度自治权外，还可以有自己的军队。但是，统一后的台湾不享有外交权，在国际上代表中国的只能是中华人民共和国。总之，按照“一国两制”统一祖国后，港、澳、台地区享有高度自治的行政权、立法权、司法独立权和终审权，但这些权力并不是港、澳、台地区所固有的，不是也不可能是基于主权而自动产生的，而是中国的国内法《中华人民共和国宪法》及宪法性文件港、澳、台特别行政区基本法赋予的，且都不拥有外交权，不能在国际上代表中国，因此，港、澳、台地区不具有独立的国际人格，不是国际法上的“国际人格者”，不具有国际法主体资格。

在港、澳、台地区回归祖国以后，中国仍然是单一制国家，中国并不因港、澳、台地区的高度自治而变成联邦制国家或邦联制国家。在宪法和国际法学中，根据国家结构形式不同，把国家区分为单一制国家和复合制国家。复合制国家又包括了政合国、君合国、联邦和邦联四种情况。单一制国家是指全国只有一部宪法、一个最高权力机关和行政机关，在对外关系上由中央政府代表国家参加国际法律关系，地方政府的权限由中央政府授予，没有独立的国防权和外交权。复合国是指两个以上的国家根据条约组成的国家联合。政合国和君合国在现代国际社会中已不存在。联邦是复合国的典型形式，美国、德国、俄罗斯等都是联邦制国家，其特点是除联邦宪法外，组成联邦的各成员邦或州也有自己的宪法，联邦政府的权力是地方政府让予的，地方政府有较大的内政自主权，但国防权和外交权由联邦政府行使。一般而言，单一制国家地方政府的权力小于联邦制国家的地方政府。邦联是根据条约组成的松散的国家联合形式，各成员国是主权国家，邦联本身不具有国际人格。（13）在“一国两制”付诸实践以后，港、澳、台特别行政区政府所拥有的权力将远远大于联邦制地方政府所能拥有的权力，如自行发行货币权、财政和税收独立而不上交中央政府权、案件终审权等，这些权力并不是港、澳、台地方政府固有的，而是中央政府根据《宪法》和港、澳、台特别行政区基本法赋予的。美国著名法学家威罗贝曾指出：“在理论上，国家可以在任何程度上将其权力的行使委托给其他公共的团体，或甚至给其他国家；因此，在事实上，它可能只保留极少一些余下活动归其自己指挥，而还不损害其主权。国家在本质上的统一性因而不受破坏。”（14）所以，中央政府通过授权而使港、澳、台地区享有高度自治权，这是一种主权权利的国内自我分割和限制，从本质上讲属于国家的主权行为，中国仍然是单一制的主权国家。港、澳、台地区的高度自治表明，“一国两制”下的中国是单一制的国家，同时又带有复合制国家的某些特征。在这种情形之下，中国的国家主权并未受到非法的限制或分割，因为“主权主要是国内宪法权力和权威的问题，这种权力和权威被认为是国内最高的、原始的权力，具有国家内的排它性职权。”（15）在国际法上，中国是一个独立自主的具有完全主权的国家，中国是国际法上的“国际人格者”，具有完全的国际法主体资格。

注释：

1《中外旧约章汇编》第一册，三联书店1957年第一版，第31页。

2《中外旧约章汇编》第一册，三联书店1957年第一版，第769页。

3参见赵理海著：《当代国际法问题》，中国法制出版社1993年版，第94页。

4转引自宋强等著：《中国还是能说不》，中国文联出版社1996年版，第296页。

5《迎接历史的新纪元》，北京师范大学出版社1992年版，第321页。

6《邓小平文选》第三卷，第352页。

7《邓小平文选》第三卷，第86页。

8《邓小平文选》第三卷，第30页。

9[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法（第一卷第一分册）》，中国大百科全书出版社1995年版，第91页。

10翟玉成：《论国际法上主权问题的发展趋势》，载《法学评论》1997年第3期，第2页。

11《邓小平文选》第三卷，第12页。

12《邓小平文选》第三卷，第75页。

13参见《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第249、375至376页。

主体资格范文篇7

非政府间国际组织在一定限度内可以成为国际法主体

分析非政府间国际组织的国际法主体资格，首先有必要对国际法主体的含义作个了解。所谓国际法主体，是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务，并具有独立进行国际求偿能力者。[2]由此可见，具有国际法主体资格要有三个条件：一是独立参加国际关系；二是能直接承受国际地位上的权利和义务；三是有独立进行国际求偿的能力。在当代国际社会中，一般认为，同时具备上述三个条件的是国家，而在一定范围内和一定条件下还包括国际组织（指政府间国际组织）和正在争取独立的民族。从上述国际法主体的概念也可得出，某些非政府间国际组织已具备国际法主体的资格。这可从以下几个方面加以说明。

其一，非政府间国际组织能够独立地参与国际关系，他们所效力解决的大多数问题都是国际性乃至全球性的。[3]某些非政府组织通过某些特定方式在某些领域获取了某些有限的国际法上的权利和资格，在某些国际事务和国际法领域具有国际法主体的资格和法律地位，但这些权利和资格与国家所享有的权利和资格并不是等同的。在环境领域，个别非政府间国际组织在一定程度上被认为是国际环境法的主体，如国际自然资源保护同盟，世界自然保护基金会等，都在国际环境保护领域具有广泛影响的组织。[4]

另外，在国际关系中，非政府间国际组织与政府间国际组织之间，非政府间国际组织相互之间共同制订或通过的一些重要文件，以及非政府间国际组织就一些重大国际问题提出的建议往往具有重大的国际影响力，有些文件还被一些国家认可和实施，或直接转化为国际法律性文件，或通过国内立法以国家强制力保障其实施。在20世纪90年代，非政府组织齐心协力，在许多方面起到了举足轻重的作用。譬如，在旷日持久的关贸总协定乌拉圭回合谈判中，发达国家和发展中国家达成的许多妥协都是在非政府组织提出主张的基础上形成的；里约环发大会的准备工作接受了来自非政府组织的各种建议，在大会的最后文件中吸收和接纳了非政府组织提出的许多思想和主张；刑法学高等研究国际学院和美国律师协会推动建立了国际刑事法院；帮助制订国际禁雷公约；引起人们对全球变暖和第三世界债务减免问题的高度重视，挫败了29个主要工业国家制订全球投资基本原则的企图；人权大赦国际的影响等等。以上情况表明，非政府间国际组织已渗入到国际关系的各个领域，如经济、贸易、战争、人权、医疗卫生、环境、劳工、贫困等，并且在其中起着举足轻重的作用。

其二，政府间国际组织同非政府间国际组织进行联系也在一定程度上承认了其在国际关系中的地位。作为政府间主要国际组织的联合国有专门处理同非政府间国际组织关系的机构联合国经社理事会。《联合国宪章》第71条规定：“经社理事会得采取适当办法，俾与各种非政府组织会商有关本理事会职权范围内之事件。”该条规定了联合国处理与非政府组织关系的原则，即经社理事会可以就与非政府组织有关并属于经社理事会职权范围内的事项征询非政府组织的意见。根据这一原则，理事会在1968年通过了“理事会与非政府组织之咨询办法”的决议，具体规定非政府组织享有咨询地位的条件与程序，并为处理和协商与非政府组织的关系成立了专门的辅助机关-非政府组织委员会。该委员会负责批准接纳非政府组织，认可它们在联合国的咨询地位和观察身份。获得经社理事会咨询地位的非政府组织，有权以咨询者和观察者的身份出席理事会议并参加联合国的各种会议，并有权在会上作口头发言和书面发言。

1996年，联合国经济理事会通过的1996/31号决议对联合国与非政府组织之间的咨询关系再次作了规定。该决议为非政府组织参加联合国的正式国际会议及会议准备阶段制定了规则，进一步承认了在各国和地区活动的非政府组织。允许各国和各地区的非政府组织以自己的名义独立地在经社理事会发表意见，而不必像以往那样必须通过在经社理事会有咨询地位的非政府组织去间接地表达自己的主张。经社理事会在1996年第297号决议中提请联合国大会审议非政府组织全面参与联合国工作的问题。这是联合国大会历史上第一次面临这样的请求。[5]

政府间国际组织同非政府组织进行协商，是联合国的创造。但在联合国内，除特别授权，只有经社理事会可以给予非政府组织以咨询地位，联合国其他机构或会议，不得擅自给予非政府组织以咨询地位。[6]一些区域性政府间组织，如美洲国家组织、欧洲委员会等也采取同样的做法。可以讲，政府间国际组织同非政府间国际组织就某些问题进行协商，能够使非政府组织参与政府间国际组织的决策过程，通过各种方式影响政府间国际组织的决策。但与其他国际法主体如国家、政府间国际组织相比，这种参与权受到了很大的限制。如在联合国体系内享有咨询地位的非政府组织，分为三种不同的类型，并且非政府组织的代表无权享有特权和豁免即可予以说明。

在非政府组织与政府间国际组织的关系方面，非政府组织已被《联合国宪章》等若干政府间国际组织的法律章程及相关决议专门指出其法律地位，其名字也赫然出现在国际公约协议文本上，其代表能与国家代表、政府间国际组织的代表一起参加有关政府间国际组织或国际公约的国际大会。故非政府组织已日益广泛地参与政府间国际组织以及国家间会议，需要对非政府组织的法律地位进行重新评估。

其三，由于某些非政府组织的成员既可以是国家机关也可以是一国内部的民间团体或个人成员。故这些非政府组织已成为各国共同活动的一个场所，各国的政府代表和非政府代表可以从不同的角度就共同关心的问题进行探讨。而且非政府组织同政府间国际组织在人员和人事安排方面往往是相互渗透的，不少政客从政府间国际组织或国家机构离职后都去非政府组织担任职务或充当志愿人员。如国际自然资源保护同盟，于1948年10月5日成立，它的成员非常广泛，主要由国家、政府机构和非政府组织等组成。中国最初即是由中国环境科学学会以非政府组织的身份在1979年加入，后于1996年10月以国家的名义加入该组织。再如国际标准化组织其成员既可以是各国的民间组织也可以是有关国家机构。

这类非政府组织，其代表来自政府和非政府两个方面，通过其召开的国际会议各国可以就某些具体问题达成一致赞同的意见，通过长期的实践提供国际习惯的证据或促进某些国际习惯的进一步发展。其国际法主体资格是在长期的国际活动和国际实践中被主权国家所认可的，其主体资格不是来自国际条约，而是来自习惯。[7]

其四，由于非政府组织日益广泛地参与国际关系，已有越来越多的国际社会成员（国家、政府间国际组织）承认某些非政府组织具有国际法主体资格。1986年4月24日签订的《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》已经明确承认非政府间国际组织的国际法律人格。如国际红十字委员会是一个依据瑞士民法设立的私人团体，并且被认为在国际公法上是一个独立的实体。[8]其代表与日内瓦公约当事国的代表一起参加定期的国际红十字大会，主要任务则是援助和保护武装冲突的受难者以及自然灾害的受难者。这类非政府组织已经在国际上独立地进行活动，独立地承担责任，在一定条件下和一定范围内应是国际法主体。

其五，随着现代科技的发展，国际间的交流越来越频繁，国际关系涉及的领域越来越广。再加上信息技术革命的支持以及经济的全球化，民间社会的人员和组织的跨国往来迅速发展。在一些有关人类重大问题，如人口、教育、扶贫、卫生保健、妇女儿童保护、环境保护、难民救援、人权、裁军等方面，过去由政府独享，现在已为非政府组织涉足，甚至在某些领域非政府组织起着近乎主导的作用。因为传统的以各国政府为主体的全球治理体制在迎接这些挑战和解决这些问题时显得力度不够，或者是力不从心，表现出很大的局限性。实践证明，各国政府和政府间国际组织解决这些棘手问题的能力是有限的。为了应对当今人类发展所遇到的挑战，新的全球治理体制不仅要有国家间政府间的国际组织参与，而且还应由非国家的非政府的组织参与。故赋予某些非政府组织以国际法主体资格，也是解决人类共同面临问题之所需。前述国际红十字会被公认为国际公法的主体即可予以说明。

因此可以讲，从非政府国际组织广泛地参与国际关系；政府间国际组织建立与非政府国际组织进行协商的机制；非政府国际组织的组成；某些非政府组织已被公认为国际公法主体，以及政府间国际组织解决当前国际问题的有限性等几个方面来考虑，笔者认为，应承认某些非政府国际组织为国际法主体，即有限的、有条件地予以承认。

小结

主体资格范文篇8

关键词:环境侵权;公益诉讼;诉讼主体;适格原告

1分析环境民事公益诉讼主体在我国的范围

1.1诉讼主体资格的立法现状

1.1.1实体法的规定

(1)《宪法》。我国《宪法》并没有将“环境权”明确规定为公民权利，只是在第二条和第二十六条里，隐约地出现了类似条款。如第二条中提到的:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”就说明，人民在某种情况下可以根据自己的需要来维护自己的“环境权”。又如第二十六条内容中提到的:“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”说明，“环境权”是受到国家及法律保护的。(2)《中华人民共和国环境保护法》。新《环保法》明确规定了环境民事公益诉讼主体资格。新《中华人民共和国环境保护法》第五十八条规定了，因污染环境而受到利益损害的社会组织的起诉条件。法条明确赋予了那些有条件的社会组织起诉权。

1.1.2程序法的规定

环境公益诉讼主体资格在新修订的《民事诉讼法》也有规定。第五十五条明确了人民检察院的起诉条件:“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼”。但是，对于该条文中出现的“法律规定的机关和有关组织”这样的描述难免有些模糊。

1.2司法实践

(1)以社会组织作为起诉主体———腾格里沙漠污染事件。2014年9月，随着媒体的报道，腾格里沙漠污染事件进入了人们的视野。园区建设于1999年，该园区位于腾格里沙漠。很多对环境有污染的企业都是化工企业，其坐落在园区内部。案件出现一二审法院最后与最高法院作出不同判决的这种情况，是因为模棱两可的法律规定。不论是一审法院还是二审法院对于绿发会是否具有民事环境公益诉讼的资格，单单只是从表面判断。再审法院对绿发会进行了全面的调查，不论是该组织的设立宗旨，还是其往日的业务范围，再到实际日常的活动情况，都可以肯定绿发会是拥有诉讼主体的资格的。

(2)以公民作为起诉主体———北大师生诉中石化案。中石油的吉林分公司的101厂发生了爆炸事件，此次爆炸导致大量的污染物流入松花江，造成生态破坏。北大的六名师生以自然物为共同原告提起了环境民事公益诉讼。法院以“原告不适格”为由，拒绝了受理。该案虽然没有立案，但也促进了我国学界和实务界开始对环境公益诉讼适格原告规则的反思。(3)以检察机关作为起诉主体———“石榴岗河污染案”。被告设立了新中兴洗水厂，将大量的污水排到了石榴岗河。为维护公共环境安全，保护公众利益，广州市珠海区人民检察院特提起诉讼。判决作出后，被告并未上诉，成为第一例在广东取得圆满成功的环境公益诉讼。

2在现实中确定环境民事公益诉讼中的主体资格所遇到的困难

2.1以社会组织为主体提起环境公益诉讼时所遇到的问题

2.1.1入门槛过高

(1)登记注册限制。界定社会组织的主体资格是根据《环境保护法》里的第五十八条内容来看，想要成为向法院提起环境公益诉讼的适格原告的社会组织，第一个要求就是需要在社区的市级以上人民政府民政部门登记。我国各地存在更多的是那些登记等级低、登记在市级以下的民政部门，有可能是新设立的社会组织，还没能连续从事五年以上的环境保护工作。他们虽然等级低，但仍然以维护环境公共利益为目的和宗旨。但此类社会组织在进行环境公益诉讼的时候就被卡在了第一个环节:诉讼主体资格。(2)从事环保时长限制。根据法律规定，适格的原告除了要满足登记级别标准，还需要满足五年的年限标准，这种设置利弊对半。不好的地方是要求从事环保事业的时间很长，提出这样的要求，就很容易使一些社会组织在一开始就被拒绝在门的外面了。

2.1.2业务范围界定的不明确

很多组织其实是很难从其宗旨、目标、口号里看出其是维护公共利益，很多法官在审判案件的过程中，只是凭着自己多年的办案经验，做出的判断主观性色彩较为浓厚，这其实是不稳妥的。

2.1.3支持起诉的钱不够

社会组织除了遇到上述的问题，它还要满足很多法律的规定，真正拥有了提起诉讼的资格后，还有一个现实因素阻挡了他们诉讼的步伐，就是社会组织没有足够的资金去支持自己诉讼。对于资金比较匮乏的社会组织，“钱不够”也是一个很大的问题。

2.2其他诉讼主体提起环境公益诉讼的主体资格制度存在如下问题

(1)主体范围局限性。从现在的已有的法律来看，有几类主体已经明确的可以提起环境民事公益诉讼，但依旧是以检察院为主，因为检察院是国家的司法机关，代表着国家，拥有着高于其他主体的威信。(2)缺乏行使诉权的动力。不论是社会组织还是检察院，往往不是侵害行为的直接承受者，再加上他们由于自身的地位，在提起公益诉讼时就会有很多顾虑。大部分环境公益诉讼都有着成本较高、时间较长、对专业性的要求更高，且在实践中常常是有损害没有诉讼的情形。

3我国环境民事公益诉讼主体的完善

3.1加强立法支撑

(1)宪法。在文章的第一部分，笔者就有提到，我国宪法直至2019年的修改，也没有增加与环境民事公益诉讼有关的具体条文。但放眼望去，当今世界范围内很多国家都是通过宪法来确定环境公益诉讼主体的范围的。(2)实体法角度。通过案例收集，我们不难发现，在司法实践中，拥有适格主体资格的检察机关、行政机关的占比数比较大。“在实体法中其实没有出具确定的条文将权力授权给这些机关。只是通过一些不清晰的词汇，像‘有关机关’此类词汇表述。”参与环境公益诉讼的各个机关和部门是很难从中准确的界定自己的位置。(3)程序法角度。被制定在新《民事诉讼法》中的内容，就明确的指出了诉讼主体。是指那些利益因为环境破坏而受到损失的，根据法律的规定，在符合法律的要求下，享有诉讼主体资格的国家机关及组织。

3.2确立基本原则

(1)优先保护环境利益原则。要在有序稳定发展经济的基础上去保护环境，目的是想要创造更加舒适的生存环境，在经济发展的过程中可以将保护环境一起进行。在保护环境的过程，还会涉及国家政策、经济政策、文化政策等多方面。(2)保护公共利益原则。环境公益诉讼所保护的客体是与私人利益相对的公共利益，且是已经或者可能处于遭受到破坏的状态下。所以在此将“保护公共利益的原则”纳入环境公益诉讼的基本原则的行列里，也是有其必要性的。(1)禁止滥用权利原则。节约司法成本、提高司法效率，这两点依然是我国环境公益诉讼关注的热点问题。由此可以看出“禁止滥用权利原则”的存在是有其合理性的。

3.3具体设想

3.3.1确定主体资格范围

(1)保障公民诉讼主体资格。社会的整体利益也就是因为这一个个利益群体的集结而组成的。环境利益就是在保护整体利益，这些整体利益也是由个体组成的。顺着这个思路推导下去，损害环境利益的行为其实就是侵害公民的私权利，所以公民拥有环境公益诉讼的起诉权合情合理。(2)明确相关机关职能。①检察机关的。检察机关相对比个人或者社会团体，在资源拥有量上占据着绝对的优势。所以在环境公益诉讼中，要抓住这一特点。检察机关面对程序繁琐、取证困难的案件，应该直接提起公诉。②行政机关的。笔者认为，行政机关在环境公益诉讼中拥有诉讼主体资格是有必要的。行政机关相对比个人或社会团体作为诉讼主体的优势在，不只是保护环境，造福子孙那么简单，其还会带来一些公民或社会团体无法产生的经济效益。(3)社会组织的。虽然我国赋予了社会团体诉讼主体资格，但是对于身份条件设置了较高的要求:第一，得到的审批必须是市一级政府包括在其之上的相关部门做出的;第二，要求该组织需要在连续五年期间一直在做环保活动，且以此为其核心工作。这么高的门槛是很难使社会团体真正地参与到环境公益诉讼中来的。

3.3.2明确主体资格诉权顺位

(1)公权力主体。救济环境公共利益是提起环境公益诉讼最主要的目的，秉着坚持专业的人做专业的事这个原则，在面对检察机关和行政部门同时提起诉讼的时候，应当确定行政部门的顺序优先于检察机关。(2)私权利主体。当多个公民环境公益诉讼的是，其诉讼内容都是围绕着一个内容，其实是可以一起推出一个或几个有限的代表进行诉讼活动。推选不便时可以协商解决，协商解决不成的，可以由人民法院指定。

3.3.3主体资格的限制具体化

对于环保组织来说，我国的法律已经对其做出十分严格的门槛限制，当面对行政机关不作为或者作为不满意的时候，建议环保组织通过书面的方式及时地通知行政机关。

4结语

主体资格范文篇9

一、港、澳、台问题的由来香港包括香港岛、九龙和新界，总面积为1076平方公里。1840年至1842年，英国发动了侵略中国的第一次鸦片战争，并于1842年8月29日强迫清政府在英国炮舰上签订了中国历史上第一个不平等条约《南京条约》（又称《江宁条约》），除给予英国赔款和“五口通商”之外，还规定：“因大英商船远路涉洋，往往有损坏须修补者，自应给予沿海一处，以便修船及存守所用物料。今大皇帝准将香港一岛给予大英君主暨嗣后世袭主位者常远居守主掌，任便立法治理。”（1）从而将香港岛永久割让给英国。1856年至1860年，英国发动了第二次鸦片战争，趁占领北京之机，于1860年再次强迫清政府签订城下之盟《北京条约》（即《中英续增条约九款》），将香港岛对面九龙半岛南端的尖沙嘴区（即今界限街以南的九龙）割让给英国。1894年中日甲午战争以后，各帝国主义国家掀起了瓜分中国的狂潮，1898年英国又强迫清政府签订了《中英展拓香港界址专条》，其中规定：“今中英两政府议定大略，按照粘附地图，展扩英界，作新租之地。……以九十九年为限期。”（2）英国据此强行租借了深圳河以南、界限街以北，面积为975.1平方公里的新界地区。由此可见，香港是英国以军事力量支持外交手段，强迫清政府签订不平等条约而占领的，香港问题属于中国与英国之间的问题。辛亥革命以后的历届中国政府都不承认关于香港问题的三个不平等条约。1943年，国民党政府曾与英国政府谈判解决新界问题，但终因国力衰微和国民党忙于打内战而贻误了解决问题的时机。新中国成立后，对香港问题的基本立场是：不承认三个不平等条约，香港是中国的领土，在适当的时机通过和平谈判解决这一历史领土遗留问题，在未解决之前，维持现状。改革开放以后，邓小平集全党和全国人民的智慧，运用马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义原理，针对台湾问题而提出了“一个国家，两种制度”的设想，并把这一设想首先运用于解决香港问题。在“一国两制”设想指导下，中英两国经过艰苦谈判，于1984年12月19日在北京正式签署了《中英关于香港问题的联合声明》，1985年5月27日中英两国在北京互换批准书，宣告该联合声明正式生效。1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议通过并颁布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，使“一国两制”的伟大构想和国家关于香港的各项方针、政策具体化、条文化、法律化，为香港的平稳过渡、顺利回归、民主自由、繁荣稳定奠定了坚实的法律基础。1997年7月1日，中英两国在香港顺利进行了政权交接，中国在155年之后恢复了对香港行使主权。

澳门由澳门半岛、凼仔岛和路环岛三部分组成。1553年（明嘉靖三十二年），葡萄牙殖民者以舟触风涛、需凉晒水浸贡物为由，强行租借濠境（即澳门半岛）。1557年，葡人通过贿赂中国地方官员得以在澳门半岛定居，并每年向澳门的管辖县广东香山县缴纳地租。自1849年开始，葡萄牙人趁清政府战败之机，赶走清驻澳官员，拒绝向当地政府缴税，并相继侵占了澳门半岛南面的凼仔岛和路环岛。1887年，清政府先后在里斯本和北京与葡萄牙签订了《中葡会议草约》和《中葡北京条约》，规定“葡国永驻、管理澳门以及属澳之地，与葡国治理他处无异”，同时又规定，“若未经中国首肯，则葡国永不得将澳地让与他国”（3），但双方始终未就澳门的界址达成协议。1955年，葡萄牙颁布“澳门海外省组织法”，称澳门为葡萄牙的一个省，并宣布要举行澳门开埠400周年纪念活动，因中国提出强烈抗议才使这一非法活动未能举行。1974年葡萄牙发生军事政变后，重新确定澳门是“葡萄牙管辖下的中国领土”。1979年2月中葡建交，双方就澳门主权问题达成谅解。1986年7月1日至1987年3月23日，中葡双方就澳门问题在友好、和谐的气氛中举行了四轮会谈，1987年4月13日，双方在北京签署《中葡关于澳门问题的联合声明》，中国将于1999年12月20日恢复对澳门行使主权。全国人大于1993年3月31日通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，为澳门的顺利回归奠定了法律基础。“光荣99”后，澳门顺利回归。

台湾自古以来就是中国的领土。1895年（清光绪二十一年），李鸿章赴日本签订了丧权辱国的《中日马关条约》。该条约规定“割奉天沿边及台湾一省，补兵饷二万万两及通商苏、杭，任机器洋货流行内地，免其厘税等款”（4）.其后，台湾被日本占领达半个世纪之久。第二次世界大战结束以后，根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》的规定，剥夺了日本自第一次世界大战以来在太平洋上夺得或占领的一切岛屿，把日本窃取的中国领土台湾、澎湖列岛等归还给中国，台湾光复。目前的台湾问题是国内战争遗留下来的问题，完全属于中国的内政。海峡两岸的分裂局面是包括台湾同胞在内的全体中国人民所不愿见到的，由大陆去台的国民党元老于佑任先生曾写到：“葬我于高山之上兮，望我大陆；大陆不可见兮，只有痛哭。葬我于高山之上兮，望我故乡；故乡不可见兮，永不能忘；天苍苍，野茫茫；山之上，国有殇！”渴望统一的悲怆心声振聋发聩。对如何解决台湾问题，我们经历了从武力“解放台湾”到和平统一祖国的发展过程。1978年11月，邓小平在接见美国华盛顿邮报记者罗伯瓦克时，对解决台湾问题提出了一种前所未有的构想，即“和平统一实现以后，台湾可以保持非社会主义的经济和社会制度。”（5）邓小平的“一个国家，两种制度”的思想针对台湾问题首次被提了出来。

二、港、澳、台地区“一国两制”下的高度自治《中华人民共和国宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这是“一国两制”的宪法根据与保证。全国人大根据《宪法》的这一规定制定了香港、澳门特别行政区基本法，规定了一国两制、港人治港、澳人治澳、高度自治的原则，使香港、澳门特别行政区的地位有了宪法性法律的保障。

《香港特别行政区基本法》被邓小平誉为是“一部具有历史意义和国际意义的法律”、“一个具有创造性的杰作。”（6）《基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”根据这一规定，香港特别行政区的高度自治主要体现在下述几个方面：1、行政管理权。行政管理权是香港特别行政区依照基本法的规定，自行处理其行政事务的权力，主要内容有：政策制定权、行政命令权、人事任免权、社会治安管理权、财政金融和贸易的独立和管理权、货币发行权、批租土地权和土地管理权、航运和民用航空管理权、对科技文化教育体育的管理权、社会福利和劳工管理权、中央政府委托和同意的对外事务权。

2、立法权。香港特别行政区设置立法会，立法会享有依照法定程序独立地制定、修改和废除法律的权力，可根据基本法制定和修改在香港地区实施的《刑法》、《行政法》、《民法》、《商法》、《诉讼法》等法律。全国性法律除《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《领海及毗连区法》、《国旗法》、《国籍法》等之外，不在香港地区施行。香港特别行政区立法会制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案，备案不影响法律的效力。全国人民代表会常务委员会在征询其所属机构香港特别行政区基本法委员会后，如果认为香港特别行政区立法会制定的任何法律不符合基本法规定的，可将有关法律发回，但不作修改，被发回的法律即行失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，该失效的法律无溯及力。此外，立法会还可行使以下权力：根据政府提案，审核、通过财政预算；批准税收和公共开支；听取行政长官的施政报告并进行辩论；同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免；接受香港居民申诉并作出处理；对行政长官提出弹劾案等等。

3、独立的司法权和终审权。香港特别行政区设立裁判署法庭和其他专门法庭、区域法院、高等法院、终审法院。原来在香港实行的司法体制，除由于设置终审法院有所变化外，均予以保留。独立的司法权是指香港特别行政区法院对各种案件进行独立审判的权力，终审权是指法院享有的对最终一级的判决不能再上诉的审判权，终审权属于香港特别行政区终审法院。香港特别行政区司法机关不受最高人民法院的监督和指导，但可同全国其他地区的司法机关通过协商依法相互提供司法协助和进行司法方面的联系。香港在英国的殖民统治之下从未享有过终审权，香港的案件要在英国的枢密院进行终审，《香港特别行政区基本法》赋予香港终审权，这是香港特别行政区自治权的重要组成部分，也是香港特别行政区司法体制的一个显著特点。

香港特别行政区的高度自治除了有《宪法》和宪法性文件《香港特别行政区基本法》的保障外，还有“港人治港”原则的保障。“港人治港”就是指要由爱祖国、爱香港的香港人治理香港，中央政府不派行政人员去管理香港。“港人治港”是“一国两制”的具体体现，也是香港实行高度自治的必然要求。“港人治港”的具体体现是：（1）香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照基本法有关规定组成。（2）香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法，由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表，参加国家最高权力机关的工作。（3）香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民可以当选为香港特别行政区立法会议员，其所占比例不得超过立法会议员的20%.（4）香港特别行政区立法会主席由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（5）香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（6）香港特别行政区的行政长官由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。（7）香港特别行政区机关的主要官员，如各司司长、副司长、各局局长、廉政专员、审计署署长、警务处处长、入境事务处处长、海关关长等，应由在香港通常居住连续满15年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

根据1993年3月31日第八届全国人大第一次会议通过的《澳门特别行政区基本法》的规定，澳门特别行政区也享有类似于香港的高度自治权，即“澳人治澳、高度自治”。台湾与港、澳地区的情况有所不同，按照邓小平的设想，台湾回归祖国以后，将享有比港、澳更高的自治权，“就是除了解决香港问题的这些政策可以用于台湾问题以外，还允许台湾保留自己的军队。”（7）海峡两岸的统一不是大陆把台湾吃掉，也不是台湾把大陆吃掉，“祖国统一后，台湾特别行政区可以有自己的独立性，可以实行同大陆不同的制度。司法独立，终审权不须到北京。台湾还可以有自己的军队，只是不能构成对大陆的威胁。大陆不派人驻台，不仅军队不去，行政人员也不去。台湾的党、政、军等系统，都由台湾自己来管。中央政府还要给台湾留出名额。”（8）未来的台湾特别行政区所享有的这种高度自治权是高度自治之至极，世界上不可能有比这种高度自治更高的“自治”了，若有更高的“自治”，即成为一个主权国家，而不是主权国家之下的地方政府了。

三、“一国两制”与中国的国际法主体资格国际法主体资格是指国际法主体的法律人格或国际人格，即国际法主体“本身享有国际法上所确定的权利、义务或权力，而且，一般地说，享有在国际上直接或通过另一个国家（如在被保护国家的情形下）间接行为的能力”。“正是各国通常所具有的权利、义务和权力合在一起，才被认为构成最完全的国际人格。”（9）中国的国际法主体资格是指中国的法律人格或国际人格。中国作为一个独立的主权国家，具有独立参加国际关系并直接承受国际法规范所确定的权利和义务的权利能力和行为能力。

按照国际法的有关理论，国家作为国际法的主体必须同时具备四个要素，即定居的居民、确定的领土、一定的政权组织形式和主权，缺少其中任何一个要素都不构成国际法意义上的国家，不具有国际法主体资格。在构成国家的四个要素中，最重要的一个要素就是主权。主权是国家最本质的属性和最根本的特征，是指一个国家独立自主地处理自己的对内对外事务而不受其他国家任何形式的干涉和侵犯的最高权力。1577年法国政治思想家布丹在《论共和国》一书中首次提出了主权概念，1762年，法国启蒙主义思想家卢梭在《社会契约论》一书中提出了人民主权学说，主张主权具有三大原则，即不可转让和分割、完全绝对和神圣、完全不可侵犯，进而得出了建立共和国的结论。国家主权原则是现代国际法的基本原则，主权是指国家的自主权和独立权，“它既是法律上的权利，接受国际法的调整，又是国家最重要的属性，不依法律规定而存在，并可以作为法律权利的渊源和解释；它既是一国的最高权和专属权，又可以与广泛的具体权利相联系。”（10）国家主权不能被非法地分割和限制，也不受他国主权的分割和限制。针对香港的主权问题，邓小平曾一针见血地指出：“中国在这个问题上没有回旋余地。坦率地讲，主权问题不是一个可以讨论的问题。”（11）从国际法的角度讲，中国对香港拥有主权是无可争辩的，有关割让和强租香港的三个不平等条约自始没有法律效力，英国从来不曾在法律上合法地拥有过香港的主权。因此，中英之间有关香港的移交绝不可能是主权的移交，而只能是香港地方政权的移交，中国方面是正义地恢复对香港行使主权，而英国则是把香港交还给中国。中国对澳门拥有主权的事实，在中葡两国建交之前就已多次得到葡国政府的承认。台湾的地位早有《开罗宣言》和《波茨坦公告》的规定，1945年国民党政府光复台湾就是在“中国领土”的名义下进行的，“台湾是中国领土的一部分”得到了所有与中国建交的国家的承认。

“一国两制”之下的香港继续保持资本主义制度和生活方式50年不变，实行“港人治港、高度自治”，但同时香港又是中央人民政府管辖下的一个地方行政区域，凡属于国家主权、领土完整和国家整体利益范围内的事务必须由中央管理，香港无权对这类事务进行“自治”。具体说来，就是国防权和外交权必须由中央政府行使。中国有权在香港驻军，“除了在香港驻军外，中国还有什么能够体现对香港行使主权呢？”（12）外交权是指有关国家机关和官员为处理国家间的相互关系而以国家的名义行使的谈判、访问、交涉、参加国际会议和国际组织、缔结国际条约等权力。香港特别行政区政府不拥有这种外交权，外交权由中央政府独享，这关系到中国的主权统一问题。但是，香港特别行政区可以根据中央政府的授权，自行处理有关的对外事务，如在经济、贸易、金融、航运、文化、体育等领域，可以“中国香港”名义，单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。按照《澳门特别行政区基本法》的有关规定，除国防、外交权由中央政府行使外，澳门特别行政区政府也享有与香港特别行政区政府基本相同的高度自治权。基于台湾的特殊现实状况，台湾除了享有与港、澳地区相同的高度自治权外，还可以有自己的军队。但是，统一后的台湾不享有外交权，在国际上代表中国的只能是中华人民共和国。总之，按照“一国两制”统一祖国后，港、澳、台地区享有高度自治的行政权、立法权、司法独立权和终审权，但这些权力并不是港、澳、台地区所固有的，不是也不可能是基于主权而自动产生的，而是中国的国内法《中华人民共和国宪法》及宪法性文件港、澳、台特别行政区基本法赋予的，且都不拥有外交权，不能在国际上代表中国，因此，港、澳、台地区不具有独立的国际人格，不是国际法上的“国际人格者”，不具有国际法主体资格。

在港、澳、台地区回归祖国以后，中国仍然是单一制国家，中国并不因港、澳、台地区的高度自治而变成联邦制国家或邦联制国家。在宪法和国际法学中，根据国家结构形式不同，把国家区分为单一制国家和复合制国家。复合制国家又包括了政合国、君合国、联邦和邦联四种情况。单一制国家是指全国只有一部宪法、一个最高权力机关和行政机关，在对外关系上由中央政府代表国家参加国际法律关系，地方政府的权限由中央政府授予，没有独立的国防权和外交权。复合国是指两个以上的国家根据条约组成的国家联合。政合国和君合国在现代国际社会中已不存在。联邦是复合国的典型形式，美国、德国、俄罗斯等都是联邦制国家，其特点是除联邦宪法外，组成联邦的各成员邦或州也有自己的宪法，联邦政府的权力是地方政府让予的，地方政府有较大的内政自主权，但国防权和外交权由联邦政府行使。一般而言，单一制国家地方政府的权力小于联邦制国家的地方政府。邦联是根据条约组成的松散的国家联合形式，各成员国是主权国家，邦联本身不具有国际人格。（13）在“一国两制”付诸实践以后，港、澳、台特别行政区政府所拥有的权力将远远大于联邦制地方政府所能拥有的权力，如自行发行货币权、财政和税收独立而不上交中央政府权、案件终审权等，这些权力并不是港、澳、台地方政府固有的，而是中央政府根据《宪法》和港、澳、台特别行政区基本法赋予的。美国著名法学家威罗贝曾指出：“在理论上，国家可以在任何程度上将其权力的行使委托给其他公共的团体，或甚至给其他国家；因此，在事实上，它可能只保留极少一些余下活动归其自己指挥，而还不损害其主权。国家在本质上的统一性因而不受破坏。”（14）所以，中央政府通过授权而使港、澳、台地区享有高度自治权，这是一种主权权利的国内自我分割和限制，从本质上讲属于国家的主权行为，中国仍然是单一制的主权国家。港、澳、台地区的高度自治表明，“一国两制”下的中国是单一制的国家，同时又带有复合制国家的某些特征。在这种情形之下，中国的国家主权并未受到非法的限制或分割，因为“主权主要是国内宪法权力和权威的问题，这种权力和权威被认为是国内最高的、原始的权力，具有国家内的排它性职权。”（15）在国际法上，中国是一个独立自主的具有完全主权的国家，中国是国际法上的“国际人格者”，具有完全的国际法主体资格。

注释：

1《中外旧约章汇编》第一册，三联书店1957年第一版，第31页。

2《中外旧约章汇编》第一册，三联书店1957年第一版，第769页。

3参见赵理海著：《当代国际法问题》，中国法制出版社1993年版，第94页。

4转引自宋强等著：《中国还是能说不》，中国文联出版社1996年版，第296页。

5《迎接历史的新纪元》，北京师范大学出版社1992年版，第321页。

6《邓小平文选》第三卷，第352页。

7《邓小平文选》第三卷，第86页。

8《邓小平文选》第三卷，第30页。

9[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法（第一卷第一分册）》，中国大百科全书出版社1995年版，第91页。

10翟玉成：《论国际法上主权问题的发展趋势》，载《法学评论》1997年第3期，第2页。

11《邓小平文选》第三卷，第12页。

12《邓小平文选》第三卷，第75页。

13参见《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第249、375至376页。

主体资格范文篇10

第一种观点认为审计机关无权进行处理处罚。理由是：有关法律法规明确规定了主管机关是执法主体，只能由法律法规明确规定的主管机关进行处理处罚。有关法律法规没有明确规定审计机关是执法主体，审计机关没有执法主体资格，审计机关进行处理处罚是越权行为。

第二种观点认为审计机关有权进行处理处罚。理由是：《审计法》及《审计法实施条例》赋予审计机关具有有关法律法规的执法主体资格，审计机关据此完全有权进行处理处罚，不是越权行为。

笔者同意第二种观点，即审计机关具有国家财政收支、财务收支方面的法律法规等的执法主体资格，有权进行处理处罚，不是越权行为。

二、审计机关能够成为有关法律法规执法主体资格的法律依据

审计机关开展审计活动依据的法律主要有三类：一是《宪法》、《审计法》、《审计法实施条例》以及行政机关共同适用的法律法规（如《行政处罚法》）。这些法律法规主要规定审计机关的职责、权限和审计程序等。二是有关财政收支、财务收支方面的法律、法规、规章等。这些法律法规主要规定对违法行为处理处罚的具体种类和幅度等，数量很大。三是解决审计争议的法律、法规，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。

审计机关是《审计法》的执法主体。根据《审计法》及《审计法实施条例》的规定，审计机关除了是《审计法》的执法主体外，还可以是其他有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定的执法主体，审计机关在法定职权范围内依照《审计法》和其他有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定进行评价、处理、处罚。

《审计法》第四十四条规定：“对本级各部门（含直属单位）和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。”第四十五条规定：“对被审计单位违反国家规定的财务收支行为，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。”这里的“依法给予处罚”是个原则规定，《审计法实施条例》第四条第二款进一步明确规定：“审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。”

因此，审计机关的执法主体资格虽然没有（也没必要）一一规定在有关法律法规中，但规定在了《审计法》及《审计法实施条例》中。根据上述规定，审计机关具有有关法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定的执法主体资格。不能以有关法律法规规定某主管机关是执法主体，没有规定审计机关是执法主体，就认为审计机关不具有执法主体资格。不能孤立、片面地看待某个法律法规，应当用联系的全面的观点去看待和理解法律法规的规定。上述立法含义在1994年审计法起草审议过程中，审计署、原国务院法制局和全国人大常委会法工委经过反复研究，形成了一致意见，是符合立法本意的。

《审计法》是审计机关的法律适用规范，起着指引的作用，指引审计机关依照其他有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定进行评价、处理、处罚，其中包括财政、金融、税务、价格、投资、海关等法律、法规，此时有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定就成为审计机关进行处罚的准据法，审计机关就成为其他有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定的执法主体。比如审计机关可依照有关财政收支、财务收支的法律、法规所规定的具体处罚幅度、数额对违反规定的被审计单位进行处罚。为了消除被审计单位对审计机关执法主体资格的质疑，审计机关在作出审计决定时，除了引用被审计单位违反的上述规定外，最好将《审计法》第四十五条、《审计法实施条例》第四条第二款的规定一并引用。

三、作出上述规定的原因

《审计法》及《审计法实施条例》之所以作出上述规定，其主要原因是：

第一，审计机关是宪法唯一明文规定的地位超脱的专门监督机关。审计机关是我国《宪法》第九十一条和第一百零九条规定的监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的专门经济监督机关，地位超脱，与被审计单位没有任何人事和经济利益关系。

第二，《审计法》不可能对各行各业的各种违法行为作出统一的处罚规定。审计机关的审计范围和对象非常广泛，审计机关对与本级人民政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织、社会团体、企业和事业单位，依法进行审计监督。《审计法》不可能对性质不同的各行各业的纷繁复杂的各种违法行为作出统一的非常具体的处罚规定，只能按照相关规定进行处罚。

第三，若《审计法》及《审计法实施条例》不作出上述规定，则审计机关就无法发挥法定作用。按照《宪法》和《审计法》的规定，审计机关通过对被审计单位财政收支、财务收支真实、合法和效益的审计监督，发挥维护国家财政经济秩序，促进廉政建设，保障社会主义市场经济健康发展的作用。在当前经济领域存在违法乱纪的现象甚至有时还比较严重的情况下，如果不赋予审计机关依据有关法律法规进行处理处罚的执法主体资格，那么审计机关势必形同虚设，无法发挥《宪法》和《审计法》规定的作用。

第四，赋予审计机关执法主体资格有利于节约行政资源，降低行政成本，提高行政效率，分清法律责任。如果不赋予审计机关执法主体资格，那么审计机关在审计发现被审计单位的违法行为时，自已不能处理处罚，必定要移送有关主管机关处理处罚，但这样一来，被移送的主管机关必定要重新核实违法事实，重新取证，最后再作出处理处罚决定，这就浪费了行政资源，增加了行政成本，降低了行政效率。如果主管机关不去重新核实违法事实，重新取证，而是直接采用审计机关查出的事实作出处理处罚决定，那么一旦发生行政争议时，就很难分清是哪个机关的责任。所以赋予审计机关执法主体资格有利于节约行政资源，降低行政成本，提高行政效率，分清法律责任。

上述规定在我国法律法规中是不多见的，管理机关和兼有监督与管理职责的机关在其法律法规中都没有类似规定，这些机关的设立和职能也没有规定在《宪法》中。所以赋予审计机关执法主体资格也不会造成执法混乱的现象。

四、审计实际工作中的做法

2000年，某审计机关在审计中发现有的被审计单位（企业）与其他单位（企业）签订贷款协议、擅自放贷，于是请示审计署：审计机关是否有权依据《贷款通则》（中国人民银行令1996年第2号）第七十三条关于“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下的罚款，并由中国人民银行予以取缔”的规定进行处理、处罚？

《审计署关于审计机关对被审计单位违反金融管理法规有关审计处理、处罚权限问题的批复》（审法发[2000]73号）指出：根据《审计法》第四十五条、《审计法实施条例》第四条的规定，审计机关有权根据中国人民银行令1996年第2号《贷款通则》第七十三条的规定，对企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下的罚款。同时，审计机关依据《审计法》第三十四条的规定，对企业上述违反国家规定的财务收支行为有权予以制止。

1999年，某审计机关在审计中发现被审计单位有违反《中华人民共和国价格法》的行为，并取得收入，请示审计署可否依照价格法处理处罚。《审计署办公厅关于审计机关对价格违法行为处理、处罚问题的批复》（审办法发[1999]129号）指出：对违反价格法取得的收入，可以依照《中华人民共和国价格法》和其他有关财政收支、财务收支的法律、法规规定进行处理、处罚。

1999年，某审计机关在审计中发现被审计单位存在超限额留存现金、预算外收入未及时缴存专户的行为，违反了《现金管理暂行条例》的规定并依据该条例给予罚款处罚。审计机关与被审计单位就审计机关能否依据《现金管理暂行条例》进行处罚的问题产生了争议。《审计署办公厅关于审计机关依据有关法律、法规进行处理、处罚等问题的复函》（审办函〔2000〕197号）指出：超限额留存现金、预算外收入未及时缴存专户的行为属于违反国家规定的财政收支、财务收支行为。审计机关依据国务院《现金管理暂行条例》第十一条、中国人民银行《现金管理暂行条例实施细则》第二十条第二款第二项的规定，对上述行为作出罚款处罚，是符合审计法的规定的。

《税收征收管理法》于2001年修订后，该法第五十三条第二款规定：“对审计机关、财政机关依法查出的税收违法行为，税务机关应当根据有关机关的决定、意见书，依法将应收的税款、滞纳金按照税款入库预算级次缴入国库，并将结果及时回复有关机关。”

按照该规定，审计机关对税收违法行为有权作出审计决定，税务机关根据审计决定将应收的税款、滞纳金按照税款入库预算级次缴入国库。就该法第五十三条第二款如何操作的问题，审计署办公厅发出审办法发[2001]202号文，即《审计署办公厅关于转发<湖南省财政厅、审计厅、国家税务局、地方税务局关于财政机关、审计机关依法查出的税收违法资金缴库问题的通知>的通知》。该通知的主要精神是：湖南省财政机关、审计机关在依法检查中查出有因税收违法行为应追缴的税款、滞纳金的，应将检查决定书抄送有关税务机关，并责成被检查单位向当地税务机关缴纳。税务机关应当根据财政机关、审计机关的检查决定书，依法将应收的税款、滞纳金按照税款入库预算级次收缴入库，并在入库后15日内将缴库情况表连同入库凭证复印件及时回复财政机关、审计机关。财政机关、审计机关查补的税收，国税不能计提超收分成，地税不计提征收经费，同时也不参与税务稽查分成。

五、审计机关进行处理处罚应注意的事项

审计机关依照其他有关财政收支、财务收支的法律、法规等规定进行处理、处罚时，应当注意下列事项：

第一，处理处罚不能超出审计机关的法定职权范围。审计机关的处理权主要包括：责令限期缴纳、上缴应当缴纳或上缴的财政收入；责令限期退还被侵占的国有资产；责令限期退还违法所得；责令冲转或者调整有关会计账目；依法采取的其他处理措施。审计机关的处罚权主要包括：警告、通报批评；罚款；没收违法所得；依法采取的其他处罚措施。审计机关在上述权限内结合具体法律法规等规定进行处理处罚，超出上述范围就是越权。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等就不是审计机关的权限，审计机关不能行使。

第二，必须是被审计单位违反财政收支、财务收支方面的法律法规等规定。如财政、金融、税务、价格、投资、海关等规定。与财政收支、财务收支无关的规定不能适用。如当事人违反《档案法》、《国旗法》、《治安管理处罚条例》的行为就与财政收支、财务收支无关。

第三，处理好与《审计法实施条例》第五十三条第一款的关系。《审计法实施条例》第五十三条第一款规定：“对被审计单位违反国家规定的财务收支行为，由审计机关在法定职权范围内责令改正，给予警告，通报批评，依照本条例第五十二条规定对违法取得的资产作出处理；有违法所得的，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以5万元以下的罚款。对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的，向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议。”审计机关必须是在有关法律、行政法规没有处罚规定的情况下，才适用该款规定。所以该条第二款规定：“法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为另有处理、处罚规定的，从其规定。”