效率违约范文10篇

效率违约范文篇1

效率违约的解释来自于理查德•A•波斯纳对“有效率的违约”的解释:“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出履行合同的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履行合同的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在的这种激励是应该的。”效率违约具有以下几个要素:1、效率违约必须以有效成立的合同为前提，且合同必须正在履行;2、合同当事人是合同存在履行的可能而当事人主观上选择不履行;3、效率违约的预期收益超过违约方履行合同的预期收益和守约方履行履行合同的预期收益;4、预期收益必须大于对守约方的违约损害赔偿。

二、效率违约引入我国的可行性分析

(一)效率违约并不与我国民法价值观念冲突。《民法总则》和《合同法》都规定了诚实信用原则。违约认为是一种违反诚实信用的行为。持这种观点的人认为法律与道德不可分割，违约即违反道德。但合同法应具有多元的价值取向，包括道德、自由、效率等等。仅从道德的角度考虑的效率违约不具有合理性。但合同是以设定权利义务来满足自己的需求为目的，效率违约的本质在于对“效率”的追求，节约社会资源，追求整体利益最大化。这与合同法的宗旨并不冲突。而是否违反诚实信用，要区分主观上是恶意还是善意，若是恶意不履行合同义务，必然是违反诚实信用原则。但在效率违约的情况下，违约方基于履行成本过高或有更好的缔约机会，同时，违约方主动承担守约方的损失，并不违反诚实信用原则。(二)实际履行和损害赔偿具有可替代性。现代社会商品在更为广阔的空间交换，市场上存在着多种同样或类似的商品，合同标的物具有可替代性使得实际履行本身也可以在市场上交易。一方当事人经过利益权衡认为违约对自己更为有利时，违约方可以购买守约方享有的接受合同履行的权利，再由守约方用出卖接受合同履行的权利的价款购买相应替代物。当交易实际履行没有造成社会整体利益的减损且减少了不必要的损失时，法律就应该允许。此时，合同实际履行就不具合理性。(三)效率违约在我国《合同法》中的体现。《合同法》第110条规定将“履行费用过高”作为实际履行的一种例外情况，实际上体现效率违约的思想。结合《合同法》第107条、第114条及第115条的规定，违约责任的方式存在以下五种:实际履行、采取补救措施、支付违约金或者定金罚则。损害赔偿仅仅是承担违约责任的一种方式，当存在不实际履行的情况之下，也可以采取赔偿损失的方式以代替实际履行的目的实现。

三、构建适合我国的效率违约制度

(一)完善《合同法》第110条的规定。《合同法》第110条规定“履行费用过高”可以作为实际履行的抗辩事由，效率违约赋予合同当事人“契约选择”的权利，可以选择履行合同或承担损害赔偿的责任。而《合同法》规定的“履行费用过高”仅就合同一方考虑履行合同会导致履行的费用过高，并没有考虑到合同相对方是否受有损失，也没有考虑整体利益的最大化，这与效率违约不同。其次，缺乏“履行费用过高”的具体标准，容易导致违约方滥用《合同法》第110条的规定，随意违约，对守约方不利。应当规定，当一方当事人履行合同的费用等于或者高于实际履行合同所能产生的全部利润时，可认定为“履行费用过高”。(二)规定效率违约的违约方预告通知制度。《合同法》108条规定了预期违约。可以参照《合同法》108条制定效率违约的条款:“当事人一方在合同成立之后履行完毕之前，发现履行合同比不履行合同的损失更大，或者不履行合同将会产生更大的利益时，可以违约，通过损害赔偿或支付违约金的方式代替实际履行，但违约方必须事先通知对方当事人。”这样让守约方有时间应对即将到来的违约行为。若违约方履行了预告通知的义务，根据《合同法》第119条的规定，如果已经履行了预告通知义务，守约方就应该积极采取措施防止损害的扩大，没有履行该义务造成扩大的损失，守约方应承担责任，违约方不需要承担责任。但是由于为了避免造成更大损失的支出的必要费用，由违约方承担。这样能将效率违约和现有的《合同法》制度相衔接，共同发挥作用。(三)明确效率违约当中损害赔偿的计算标准。根据《合同法》第113条规定损害赔偿包括实际损失和可得利益损失。实际损失主要包括:守约方为履行合同支付的必要费用及守约方为合同的履行准备而花费的必要费用。可得利益损失受到可预见性规则的限制，必须是在签订合同之时可以预见或者应当预见的到的利益。明确了损失的计算标准，才能更好地指导合同当事人的行为，更好的规制当事人的责任承担。

［参考文献］

［1］刘丽君．论效率违约［J］．西华师范大学学报(哲学社会科学版)，2006(1):77－80．

效率违约范文篇2

关键词:效率违约节约型经济社会效益经济效益

效率违约(efficiencydefault)也称为“有效益的违约”，通常是指下述两种情形:第一，在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，合同还没有履行或者正在履行过程中，由于履行的条件、环境发生了变化使得依约履行合同将丧失可以获得的额外利益，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将赔偿对方的损失而不履行合同义务;第二，或者继续履行合同必然使一方当事人损失增加，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示愿意赔偿损失而不按约定继续履行合同义务。前者使违约利益大于履约利益，后者使违约损失小于履约损失。其特征有二:第一，违约方明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者不继续履行合同;第二，违约的目的是在不损害另一方当事人合同利益(违约人自愿承担损害赔偿责任)的前提下换取更大的利益或者减少损失。

一、效率违约符合节约型经济发展的要求

(一)发展节约型经济成为当前唯一正确的选择

我国是一个人口众多，人均资源相对贫乏的国家。从资源拥有量来看，虽然我国资源总量不少，但资源紧缺状况将长期存在。随着经济的发展，我国经济发展的资源瓶颈制约日益严重，出现了人均耕地水平低、水资源短缺、能源供应不足的状况。根据资料显示:我国人均土地只有世界平均数的一半;在我国600多个城市中，有400多个城市供水不足;到2010年，我国现有的45种主要矿产中可以满足社会发展需要的仅有21种。

自然资源是人类赖以生存和发展的基础，经济发展离不开资源的支撑，资源的承载能力也制约着经济的发展。许多资源，特别是不可再生的资源，不是取之不尽，用之不竭的，其供给能力是有限的。随着人类文明的进步和社会的发展，人类对资源的消耗越来越多，有的甚至超过了自然界再循环的能力，造成资源枯竭、生物多样性锐减、环境恶化等严重后果。传统发展模式潜力殆尽。现在全国“煤荒”，“电荒”，“油荒”喊声一片，资源短缺成为当前经济发展的“瓶颈”。

(二)节约型经济发展的要求

节约一词是由中国汉字“节”和“约”两个字组成。“节”是指节制、限制与浪费相对立，而“约”则指的是控制、约束、集约，与粗放相对立。这样，节约就不仅仅是对人、财、物的节省或限制使用，而且包含有如何使用才合理、恰当和高效的要求。在今天市场经济条件下，有学者根据新的情况，对节约作出新的概括;节约是人类在促进社会活动中，对稀缺性资源的合理使用。节约又是节省的同义词，是指对物质、服务和时间等消费或消耗的节约和约束。从消费环节来看，是指要以同样的消耗生产出更多的服务，或在产出一定的条件下减少消耗。发展节约型经济，建立节约型社会就是要求在社会再生产的各个环节降低消耗，减少浪费。

(三)效率违约符合节约型经济发展的要求

如波斯纳的举例:甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工10万个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到1万个器件后，其生产的机器在市场出现滞销。甲厂立即通知乙厂?终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。

在这种情况下，如果不允许甲效率违约，则乙生产的小器件就无论在哪里都别无他用，也就没有任何被利用的可能，不存在任何利用的价值。这样，不仅乙生产这些器件所花费的人力、财力、物力都没有创造任何的价值和财富，白白浪费掉了，而且，生产这些器件所耗费的社会资源也因为这些器件的无用而无法有再被利用的机会，配置在这一领域的资源不但没有被充分利用而且是被浪费成了纯粹的废物。

但是，如果允许甲违约，则有不同的情形:

1.从消费环节来看:生产这些小器件所需要的资源就有机会流入到其他的消费领域，而不是被浪费在小器件上成为废物。从这个角度看，效率违约使即将成为废品的资源流向了能满足社会需求的消费领域。

2.从生产角度看:消耗在制造小器件上的物质、服务、时间就可以流入到其他的生产领域。这些同样多的消耗在效率违约的情况下创造的就不再是废品，而是可以生产出更多价值的产品，提供更多的服务。从这个角度看，效率违约避免了社会资源在生产领域的浪费，使社会资源流向更能创造价值的领域。

二、节约型经济下效率违约的引入及走向建议

众所周知，社会资源是有限的，为了能够使资源得到合理的配置，以适应我国市场经济的发展的需要，必须要注重资源使用效率。市场经济的法则就是要以最小的资源消耗去获取最大的经济利益，这是由社会资源的有限性决定的。市场经济要求经济法律活动应当支持社会整体经济资源的合理配置和最有效地使用。尤其是在资源紧张，资源短缺，经济发展与资源间的矛盾越来越突出，提倡发展节约型经济，建立节约型社会的目前中国。本文主张接纳效率违约并规范其运行，它将为节约型经济的发展，节约型社会的建立很好的服务。

(一)对反对效率违约观点的回应

在我国起草合同法的过程中引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过，但最终遭到否定，主要理由是:与实际履行原则冲突，与诚实信用原则不符，违背了公平正义原则等等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行回应。

1.效率违约与实际履行原则:在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。而且，社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监管的负担，更为严重的是它强化违约责任的惩戒功能，而削弱了其社会补偿性，加重了社会公平与社会效益之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。2.效率违约与诚实信用原则:现代意义上的诚实信用原则，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。若允许效率违约以损害赔偿代替实际履行，有利于社会资源的优化配置和合同双方当事人权利和义务的公平调整，体现个别正义理念，而这一过程也正是通过法官的自由裁量权得以实现。另外，诚实信用原则体现了合同当事人之间，合同之外的其他人及社会公众的三方利益均衡的思想，而效率违约正是基于对此三种利益衡平考虑，允许发生的违约。因此，效率违约是为诚实信用所包容的，而非对其破坏，真正破坏诚实信用的是那些毫无经济价值的低效率违约。

3.效率违约与公平正义原则:公平是具有不同层次的，最高层次的公平是指效果的平等。这种公平理念突出强调实质上的公平，即强调了各法律关系主体最终利益的实现，效率违约符合这种公平理念。因此如果不允许效率违约，强迫照常履行，可以实现形式上的公平，但就其实质而言，对非违约方也许是公平的，但对违约方来说就不公平了。若允许违约赔偿，将会使违约方与非违约方的利益都可以得到满足，法律关系主体各方的最终利益都实现了，达到了效果即实质上的公平。

(二)效率违约之适合条件

效率违约不仅与实际履行原则，诚实信用原则，公平正义原则不相矛盾，而且有利于节约型经济的发展，所以本文主张对效率违约进行引入，但应该吸收其精髓部分，发展违约责任的替代运用，补充和完善实际履行的补救方式，使之趋于严密。本文认为，效率违约应具备以下要件:公务员之家

1.损害赔偿应以受害人的预期利益作为计算损害赔偿的依据。因此损害赔偿必须具有一定的确定性，损害赔偿的范围也必须具有可预见性。我国合同法上的“实际损失”与“可得利益”之和即大体上等同于预期利益。

2.合同规定的标的物具有可替代性。美国经济学家斯蒂格勒认为，任何财物都具有可替代性，因为所有财物都可因消费者的需要进行交易，都具有相对价格。但像房屋、土地、祖传物、古董等具有独特性和专属性的特定物，当事人签定合约的目的只有通过实际履行才能得以充分实现。所以，合同的标的物应该有通过市场交易容易获得的形状、质量完全相同的替代物，具有可替代性，才不会给非违约方造成精神损失和不可替代的利益损失。但是本文并不主张过分的强调标的物的替代性。因为如果寻找到的替代物在其替代使用过程中并没有充分被使用，没有发挥出它的应有的价值，只是低效率的被使用，那么这种替代物就是被浪费了，也就不符合节约型经济发展的要求。

(三)关于效率违约的建议

法律无论扮演着什么角色，统治工具也好，社会关系的调节器也罢，抑或只是一种文化现象，都无法逃离社会经济关系的“束缚”。现实经济状况如何，在很大程度上将决定法律的主要价值目标，对于法律实践者而言更是如此。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不能有效地发挥作用。因此在提高效率，最大限度地优化利用和配置资源成为经济发展主流的目前阶段，本文主张应该把经济学领域的效率引入到合同法领域，以避免社会资源的浪费，适应节约型经济发展。为了使效率违约更好的为节约型经济服务，本文有以下几点建议:

1.对法律制度的建议:法律制度的设计必然要在个别正义和社会正义之间维护基本的平衡，不能为了维护合同的效力而浪费社会资源，也不能遏制当事人使自己利益最大化的要求，因为随着商品经济的发展，追求效益最大化已是人们普遍的价值选择，法律在调整社会生活时应迎合这种需要，适当的提高效率原则的作用。实际履行责任应在维持其原有的补救功能的同时，适当引入效率违约理论之精华，增强违约责任的替代作用。树立效率违约理念，将经济学领域的效率引入合同法，以避免社会资源的浪费，适应市场经济发展的要求。

2.对法官的建议:法官在对这一类情形做出处理时应当自觉运用法理平衡法律对合同效率和契约价值的保护和市场经济所要求的效率及个体价值的冲突，当违约方履行的成本超过双方基于合同所能获得利益时，法官就应该考虑他用损害赔偿代替实际履行。这就要求法官要有较高的职业道德素质和水平，具有高度负责的精神，对合同的履行利益有较为正确的把握，对恶意违约制度和效率违约制度予以正确的判断，使其违约责任体现为不同的惩罚性和补偿性，同时还要及时对低效率违约予以制止。

参考文献:

[1]张寒阳.效率违约之新观点.商场现代化.2005(13).

效率违约范文篇3

一、效率违约符合节约型经济发展的要求

(一)发展节约型经济成为当前唯一正确的选择

我国是一个人口众多，人均资源相对贫乏的国家。从资源拥有量来看，虽然我国资源总量不少，但资源紧缺状况将长期存在。随着经济的发展，我国经济发展的资源瓶颈制约日益严重，出现了人均耕地水平低、水资源短缺、能源供应不足的状况。根据资料显示:我国人均土地只有世界平均数的一半;在我国600多个城市中，有400多个城市供水不足;到2010年，我国现有的45种主要矿产中可以满足社会发展需要的仅有21种。

自然资源是人类赖以生存和发展的基础，经济发展离不开资源的支撑，资源的承载能力也制约着经济的发展。许多资源，特别是不可再生的资源，不是取之不尽，用之不竭的，其供给能力是有限的。随着人类文明的进步和社会的发展，人类对资源的消耗越来越多，有的甚至超过了自然界再循环的能力，造成资源枯竭、生物多样性锐减、环境恶化等严重后果。传统发展模式潜力殆尽。现在全国“煤荒”，“电荒”，“油荒”喊声一片，资源短缺成为当前经济发展的“瓶颈”。

(二)节约型经济发展的要求

节约一词是由中国汉字“节”和“约”两个字组成。“节”是指节制、限制与浪费相对立，而“约”则指的是控制、约束、集约，与粗放相对立。这样，节约就不仅仅是对人、财、物的节省或限制使用，而且包含有如何使用才合理、恰当和高效的要求。在今天市场经济条件下，有学者根据新的情况，对节约作出新的概括;节约是人类在促进社会活动中，对稀缺性资源的合理使用。节约又是节省的同义词，是指对物质、服务和时间等消费或消耗的节约和约束。从消费环节来看，是指要以同样的消耗生产出更多的服务，或在产出一定的条件下减少消耗。发展节约型经济，建立节约型社会就是要求在社会再生产的各个环节降低消耗，减少浪费。

(三)效率违约符合节约型经济发展的要求

如波斯纳的举例:甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工10万个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到1万个器件后，其生产的机器在市场出现滞销。甲厂立即通知乙厂?终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。

在这种情况下，如果不允许甲效率违约，则乙生产的小器件就无论在哪里都别无他用，也就没有任何被利用的可能，不存在任何利用的价值。这样，不仅乙生产这些器件所花费的人力、财力、物力都没有创造任何的价值和财富，白白浪费掉了，而且，生产这些器件所耗费的社会资源也因为这些器件的无用而无法有再被利用的机会，配置在这一领域的资源不但没有被充分利用而且是被浪费成了纯粹的废物。

但是，如果允许甲违约，则有不同的情形:

1.从消费环节来看:生产这些小器件所需要的资源就有机会流入到其他的消费领域，而不是被浪费在小器件上成为废物。从这个角度看，效率违约使即将成为废品的资源流向了能满足社会需求的消费领域。

2.从生产角度看:消耗在制造小器件上的物质、服务、时间就可以流入到其他的生产领域。这些同样多的消耗在效率违约的情况下创造的就不再是废品，而是可以生产出更多价值的产品，提供更多的服务。从这个角度看，效率违约避免了社会资源在生产领域的浪费，使社会资源流向更能创造价值的领域。

二、节约型经济下效率违约的引入及走向建议

众所周知，社会资源是有限的，为了能够使资源得到合理的配置，以适应我国市场经济的发展的需要，必须要注重资源使用效率。市场经济的法则就是要以最小的资源消耗去获取最大的经济利益，这是由社会资源的有限性决定的。市场经济要求经济法律活动应当支持社会整体经济资源的合理配置和最有效地使用。尤其是在资源紧张，资源短缺，经济发展与资源间的矛盾越来越突出，提倡发展节约型经济，建立节约型社会的目前中国。本文主张接纳效率违约并规范其运行，它将为节约型经济的发展，节约型社会的建立很好的服务。

(一)对反对效率违约观点的回应

在我国起草合同法的过程中引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过，但最终遭到否定，主要理由是:与实际履行原则冲突，与诚实信用原则不符，违背了公平正义原则等等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行回应。

1.效率违约与实际履行原则:在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。而且，社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监管的负担，更为严重的是它强化违约责任的惩戒功能，而削弱了其社会补偿性，加重了社会公平与社会效益之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。2.效率违约与诚实信用原则:现代意义上的诚实信用原则，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。若允许效率违约以损害赔偿代替实际履行，有利于社会资源的优化配置和合同双方当事人权利和义务的公平调整，体现个别正义理念，而这一过程也正是通过法官的自由裁量权得以实现。另外，诚实信用原则体现了合同当事人之间，合同之外的其他人及社会公众的三方利益均衡的思想，而效率违约正是基于对此三种利益衡平考虑，允许发生的违约。因此，效率违约是为诚实信用所包容的，而非对其破坏，真正破坏诚实信用的是那些毫无经济价值的低效率违约。

3.效率违约与公平正义原则:公平是具有不同层次的，最高层次的公平是指效果的平等。这种公平理念突出强调实质上的公平，即强调了各法律关系主体最终利益的实现，效率违约符合这种公平理念。因此如果不允许效率违约，强迫照常履行，可以实现形式上的公平，但就其实质而言，对非违约方也许是公平的，但对违约方来说就不公平了。若允许违约赔偿，将会使违约方与非违约方的利益都可以得到满足，法律关系主体各方的最终利益都实现了，达到了效果即实质上的公平。

(二)效率违约之适合条件

效率违约不仅与实际履行原则，诚实信用原则，公平正义原则不相矛盾，而且有利于节约型经济的发展，所以本文主张对效率违约进行引入，但应该吸收其精髓部分，发展违约责任的替代运用，补充和完善实际履行的补救方式，使之趋于严密。本文认为，效率违约应具备以下要件:

1.损害赔偿应以受害人的预期利益作为计算损害赔偿的依据。因此损害赔偿必须具有一定的确定性，损害赔偿的范围也必须具有可预见性。我国合同法上的“实际损失”与“可得利益”之和即大体上等同于预期利益。

2.合同规定的标的物具有可替代性。美国经济学家斯蒂格勒认为，任何财物都具有可替代性，因为所有财物都可因消费者的需要进行交易，都具有相对价格。但像房屋、土地、祖传物、古董等具有独特性和专属性的特定物，当事人签定合约的目的只有通过实际履行才能得以充分实现。所以，合同的标的物应该有通过市场交易容易获得的形状、质量完全相同的替代物，具有可替代性，才不会给非违约方造成精神损失和不可替代的利益损失。但是本文并不主张过分的强调标的物的替代性。因为如果寻找到的替代物在其替代使用过程中并没有充分被使用，没有发挥出它的应有的价值，只是低效率的被使用，那么这种替代物就是被浪费了，也就不符合节约型经济发展的要求。

(三)关于效率违约的建议

法律无论扮演着什么角色，统治工具也好，社会关系的调节器也罢，抑或只是一种文化现象，都无法逃离社会经济关系的“束缚”。现实经济状况如何，在很大程度上将决定法律的主要价值目标，对于法律实践者而言更是如此。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不能有效地发挥作用。因此在提高效率，最大限度地优化利用和配置资源成为经济发展主流的目前阶段，本文主张应该把经济学领域的效率引入到合同法领域，以避免社会资源的浪费，适应节约型经济发展。为了使效率违约更好的为节约型经济服务，本文有以下几点建议:

效率违约范文篇4

关键词：效率违约；节约型经济；社会效益；经济效益

效率违约(efficiencydefault)也称为“有效益的违约”,通常是指下述两种情形:第一,在合同有效成立后至合同履行期限届满之前,合同还没有履行或者正在履行过程中,由于履行的条件、环境发生了变化使得依约履行合同将丧失可以获得的额外利益,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将赔偿对方的损失而不履行合同义务;第二,或者继续履行合同必然使一方当事人损失增加,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示愿意赔偿损失而不按约定继续履行合同义务。前者使违约利益大于履约利益,后者使违约损失小于履约损失。其特征有二:第一,违约方明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者不继续履行合同;第二,违约的目的是在不损害另一方当事人合同利益(违约人自愿承担损害赔偿责任)的前提下换取更大的利益或者减少损失。

一、效率违约符合节约型经济发展的要求

(一)发展节约型经济成为当前唯一正确的选择

我国是一个人口众多,人均资源相对贫乏的国家。从资源拥有量来看,虽然我国资源总量不少,但资源紧缺状况将长期存在。随着经济的发展,我国经济发展的资源瓶颈制约日益严重,出现了人均耕地水平低、水资源短缺、能源供应不足的状况。根据资料显示:我国人均土地只有世界平均数的一半;在我国600多个城市中,有400多个城市供水不足;到2010年,我国现有的45种主要矿产中可以满足社会发展需要的仅有21种职称论文。

自然资源是人类赖以生存和发展的基础,经济发展离不开资源的支撑,资源的承载能力也制约着经济的发展。许多资源,特别是不可再生的资源,不是取之不尽,用之不竭的,其供给能力是有限的。随着人类文明的进步和社会的发展,人类对资源的消耗越来越多,有的甚至超过了自然界再循环的能力,造成资源枯竭、生物多样性锐减、环境恶化等严重后果。传统发展模式潜力殆尽。现在全国“煤荒”,“电荒”,“油荒”喊声一片,资源短缺成为当前经济发展的“瓶颈”。

(二)节约型经济发展的要求

节约一词是由中国汉字“节”和“约”两个字组成。“节”是指节制、限制与浪费相对立,而“约”则指的是控制、约束、集约,与粗放相对立。这样,节约就不仅仅是对人、财、物的节省或限制使用,而且包含有如何使用才合理、恰当和高效的要求。在今天市场经济条件下,有学者根据新的情况,对节约作出新的概括;节约是人类在促进社会活动中,对稀缺性资源的合理使用。节约又是节省的同义词,是指对物质、服务和时间等消费或消耗的节约和约束。从消费环节来看,是指要以同样的消耗生产出更多的服务,或在产出一定的条件下减少消耗。发展节约型经济,建立节约型社会就是要求在社会再生产的各个环节降低消耗,减少浪费。

(三)效率违约符合节约型经济发展的要求

如波斯纳的举例:甲厂与乙厂签订协议,委托乙厂为之加工10万个小器件,作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到1万个器件后,其生产的机器在市场出现滞销。甲厂立即通知乙厂?终止合同,并承认自己违约,但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外,别无他用。

在这种情况下,如果不允许甲效率违约,则乙生产的小器件就无论在哪里都别无他用,也就没有任何被利用的可能,不存在任何利用的价值。这样,不仅乙生产这些器件所花费的人力、财力、物力都没有创造任何的价值和财富,白白浪费掉了,而且,生产这些器件所耗费的社会资源也因为这些器件的无用而无法有再被利用的机会,配置在这一领域的资源不但没有被充分利用而且是被浪费成了纯粹的废物。

但是,如果允许甲违约,则有不同的情形:

1.从消费环节来看:生产这些小器件所需要的资源就有机会流入到其他的消费领域,而不是被浪费在小器件上成为废物。从这个角度看,效率违约使即将成为废品的资源流向了能满足社会需求的消费领域。

2.从生产角度看:消耗在制造小器件上的物质、服务、时间就可以流入到其他的生产领域。这些同样多的消耗在效率违约的情况下创造的就不再是废品,而是可以生产出更多价值的产品,提供更多的服务。从这个角度看,效率违约避免了社会资源在生产领域的浪费,使社会资源流向更能创造价值的领域。

二、节约型经济下效率违约的引入及走向建议

众所周知,社会资源是有限的,为了能够使资源得到合理的配置,以适应我国市场经济的发展的需要,必须要注重资源使用效率。市场经济的法则就是要以最小的资源消耗去获取最大的经济利益,这是由社会资源的有限性决定的。市场经济要求经济法律活动应当支持社会整体经济资源的合理配置和最有效地使用。尤其是在资源紧张,资源短缺,经济发展与资源间的矛盾越来越突出,提倡发展节约型经济,建立节约型社会的目前中国。本文主张接纳效率违约并规范其运行,它将为节约型经济的发展,节约型社会的建立很好的服务。

(一)对反对效率违约观点的回应

在我国起草合同法的过程中引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过,但最终遭到否定,主要理由是:与实际履行原则冲突,与诚实信用原则不符,违背了公平正义原则等等。本文拟针对此几种反对意见,就效率违约制度之适用进行回应。

1.效率违约与实际履行原则:在现代高度发达的商业社会里,市场行情瞬息万变,有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑,商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下,非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需,或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险,而不是坐等行情的变化。而且,社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施,不仅使合同的履行质量难以保证,无形中增加了法院执行监管的负担,更为严重的是它强化违约责任的惩戒功能,而削弱了其社会补偿性,加重了社会公平与社会效益之间的矛盾,造成了资源的极大浪费。

2.效率违约与诚实信用原则:现代意义上的诚实信用原则,既是当事人进行民事活动的行为准则,又是法官享有自由裁量权的依据。若允许效率违约以损害赔偿代替实际履行,有利于社会资源的优化配置和合同双方当事人权利和义务的公平调整,体现个别正义理念,而这一过程也正是通过法官的自由裁量权得以实现。另外,诚实信用原则体现了合同当事人之间,合同之外的其他人及社会公众的三方利益均衡的思想,而效率违约正是基于对此三种利益衡平考虑,允许发生的违约。因此,效率违约是为诚实信用所包容的,而非对其破坏,真正破坏诚实信用的是那些毫无经济价值的低效率违约。

3.效率违约与公平正义原则:公平是具有不同层次的,最高层次的公平是指效果的平等。这种公平理念突出强调实质上的公平,即强调了各法律关系主体最终利益的实现,效率违约符合这种公平理念。因此如果不允许效率违约,强迫照常履行,可以实现形式上的公平,但就其实质而言,对非违约方也许是公平的,但对违约方来说就不公平了。若允许违约赔偿,将会使违约方与非违约方的利益都可以得到满足,法律关系主体各方的最终利益都实现了,达到了效果即实质上的公平。

(二)效率违约之适合条件

效率违约不仅与实际履行原则,诚实信用原则,公平正义原则不相矛盾,而且有利于节约型经济的发展,所以本文主张对效率违约进行引入,但应该吸收其精髓部分,发展违约责任的替代运用,补充和完善实际履行的补救方式,使之趋于严密。本文认为,效率违约应具备以下要件:

1.损害赔偿应以受害人的预期利益作为计算损害赔偿的依据。因此损害赔偿必须具有一定的确定性,损害赔偿的范围也必须具有可预见性。我国合同法上的“实际损失”与“可得利益”之和即大体上等同于预期利益。

2.合同规定的标的物具有可替代性。美国经济学家斯蒂格勒认为,任何财物都具有可替代性,因为所有财物都可因消费者的需要进行交易,都具有相对价格。但像房屋、土地、祖传物、古董等具有独特性和专属性的特定物,当事人签定合约的目的只有通过实际履行才能得以充分实现。所以,合同的标的物应该有通过市场交易容易获得的形状、质量完全相同的替代物,具有可替代性,才不会给非违约方造成精神损失和不可替代的利益损失。但是本文并不主张过分的强调标的物的替代性。因为如果寻找到的替代物在其替代使用过程中并没有充分被使用,没有发挥出它的应有的价值,只是低效率的被使用,那么这种替代物就是被浪费了,也就不符合节约型经济发展的要求。

(三)关于效率违约的建议

法律无论扮演着什么角色,统治工具也好,社会关系的调节器也罢,抑或只是一种文化现象,都无法逃离社会经济关系的“束缚”。现实经济状况如何,在很大程度上将决定法律的主要价值目标,对于法律实践者而言更是如此。在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为一种永恒的工具,那么它就不能有效地发挥作用。因此在提高效率,最大限度地优化利用和配置资源成为经济发展主流的目前阶段,本文主张应该把经济学领域的效率引入到合同法领域,以避免社会资源的浪费,适应节约型经济发展。为了使效率违约更好的为节约型经济服务,本文有以下几点建议:

1.对法律制度的建议:法律制度的设计必然要在个别正义和社会正义之间维护基本的平衡,不能为了维护合同的效力而浪费社会资源,也不能遏制当事人使自己利益最大化的要求,因为随着商品经济的发展,追求效益最大化已是人们普遍的价值选择,法律在调整社会生活时应迎合这种需要,适当的提高效率原则的作用。实际履行责任应在维持其原有的补救功能的同时,适当引入效率违约理论之精华,增强违约责任的替代作用。树立效率违约理念,将经济学领域的效率引入合同法,以避免社会资源的浪费,适应市场经济发展的要求。

2.对法官的建议:法官在对这一类情形做出处理时应当自觉运用法理平衡法律对合同效率和契约价值的保护和市场经济所要求的效率及个体价值的冲突,当违约方履行的成本超过双方基于合同所能获得利益时,法官就应该考虑他用损害赔偿代替实际履行。这就要求法官要有较高的职业道德素质和水平,具有高度负责的精神,对合同的履行利益有较为正确的把握,对恶意违约制度和效率违约制度予以正确的判断,使其违约责任体现为不同的惩罚性和补偿性,同时还要及时对低效率违约予以制止。

参考文献:

[1]张寒阳.效率违约之新观点.商场现代化.2005(13).

效率违约范文篇5

〔关键词〕违约方;合同解除权;社会成本控制理论

一、社会成本控制理论下的违约方合同解除权

在市场经济中，有相当一部分当事人的决定是在权衡违约的成本和履约成本的收益后作出的。而社会成本控制理论认为:效率也是法律追求的基本价值之一。用最小的履行成本获得最大的利益产出，这是法律效率实现的重要表现。当损害结果可能发生时，如果当事人能够避免损失的发生，防止有害的后果，那么哪一方当事人支付的费用比较低谁就将承担相应的义务。经济分析法学派的著名理论，社会成本控制理论则是其一系列理论中的精华。科斯认为市场失灵时，资源配置必然付出代价，此为外部性成本。而合同履行的最根本动因便是交易成本，法律需为促进交易成本最小化保驾护航。不管当事人各方初始配置的合法权益如何，交易被允许、成本为零，优化配置将彻底实现。然而，交易费用为零，无从实现。这便需要作为上层建筑的法律，寻求最优的临界点，来阻止为追求零成本而不理性的人们。

(一)英美法系下的社会成本控制理论

拥有英美法系传统这样“法官造法”的判例法系国家，也有与“社会成本控制理论”虽然名称不同但功能作用几乎类似的“效率违约制度”，并通过判例形式将此种制度固定下来。此外，美国法还规定“商业期待落空”制度来明文限制继续履行的适用。“商业期待落空”是指由于一些无法预见、不可抗力，致使合同不可能履行的情况。据此，合同履行落空时，守约方再要求违约方实际履行合同有违效率和公平原则，此时判决不支持实际履行是实践效率违约的具体体现。

(二)大陆法系下的社会成本控制理论

大陆法系倡导“合同严守”原则，严格遵守并维护守约方专享解除合同的权利。随着经济的发展、社会的变化，新情况、新问题层出不穷，法院的判决也开始松动，并在司法实践中倾向于支持违约方的实际需求，不再强制违约方必须继续履行合同。法国最高法院在1992年的一份判决理由中指出:“一种既非合同、亦非法律明文规定之行为，法庭不得肯定守约方对违约一方采取此种救济方式。”此判决被视为法国对限制实际履行适用初现端倪。虽然未对违约方的合同解除权予以明文规定，但其对守约方要求的实际履行救济方式进行了明显限制，有利于为违约方的合同解除权发展扫除根深蒂固的传统观念障碍，将违约方合同解除权从束缚中解放出来。因此，社会成本控制理论方法在某种程度上，是在法学研究领域中移植入经济学的理论，有如“鲶鱼效应”，在搅动原有法学理论环境的同时，也激发了法学研究领域的活力。

虽然社会成本控制理论是追求市场经济利益最大化的产物，有着自身难以突破的缺点，但是其理论下的资源有效利用，节省控制一定的社会成本，与对追求整个社会效益、效率最大化的要求不谋而合。支持违约方享有终止合同的权利，如果强制要求继续履行合同，违约方的利益将遭受重大损失即继续履行下去会出现无利益的情况。社会成本控制理论赋予违约方合同解除权一个较强的理论支撑，为违约方合同解除权的确立去除了“合同必须严格遵守”的束缚。所以，从整个社会成本控制的角度来看，需要明确实现当事人各方利益之后，利益的基本平衡。社会成本控制理论为违约方解除合同的权利提供了既定的合法性。从这个视角下看，对于违约方因此做出的违约行为，明智的做法是:在一定之限制条件下，赋予违约方相对应的终止合同的权利，而非明文解释为应当限制甚至剥夺其解除合同的权利。赋予违约方合同解除权能够更好地契合“契约自由”的宗旨和目的，而不会违背法律的内在精神，反会促进正义的实现，更好地平衡利益。违约方解除合同，正是契合了合同平等自由、公平正义的理念，反映了法律以及市场交易主体中当事人对效率和利益的合理追求。

二、利益平衡原则下的违约方合同解除权

(一)利益平衡及相关概念的释义

利益平衡是双方主体之间处于相对平和稳定的状态，具有客观性。19世纪后半期德国一位著名的法学家赫克提出如下观点:利益是法律的原因，法律主要平衡当事人间利益之抗衡，法最光荣的任务是实现利益平衡。利益平衡作为合同法的一个标准，即社会正义，主要包括以下内容:主体平等、交易安全与秩序、意思自治和社会公共利益;利益平衡《合同法》的原理是:根据价值位阶原则，以保护给付权益为基础，通过一定的排序而形成的债权人和债务人之间利益平衡;这种利益平衡是遵循着合同法中均衡方案的一般程式。

(二)合同法律关系中利益与利益关系的特性

为了正确判断一项处于社会中的关系是否属于合同法规范调整范围内的利益关系，就要商讨双方当事人间利益与利益深层次间的关系。从而断定应由合同法加以规范调整，或是应由其它法律予以调整。合同法律关系是通过配置权利义务来调整法律关系主体的行为，这是合同法立法的首要任务。法定债务产生的原因，是由于特定的社会关系利益失衡，为了达到恢复受损前和谐的状态水平，必须由一方支付给另一方一定数额，而同时对方当事人主体拥有权利受领该支付，方能达到恢复社会平衡的目的。因此，债务法定结构的类型，要立足这样的考虑，并保持一定的开放性，随着社会的发展，不断产生新的债务关系，因缔约过失、后合同义务等产生的债务就是在这种情况下诞生的债务。意定之债务的产生，是因为利益相关者以合理的方式，适当追求实现自由、恰如其分地处置自己的利益，是人类发展的必然需求。因此，法律在制定时，已经充分考虑到将利益相关者作为当事人与第三方履行给付义务与受领义务之间的传送带，以促进合同订立时最初设定的社会利益与双方当事人利益间的双重实现。从这种层面考虑，意定之债的设定范围也应保持开放性。

(三)合同法利益平衡的标准

由于法律关系中的利益和债务是具有不稳定性、处于变化发展中的，长此以往，不稳定性持续下去，势必会影响经济发展和整个社会的秩序。因此，合同法创造地规定了各种诉讼时效和期间，如债务的发生阶段;各种期限时间的限制，如要约和承诺的时间必须在限定的期限内作出，否则形成新的要约与承诺，原要约与承诺不产生约束对方当事人的效力;在履行约定阶段，通过赋予与当事人间债权债务无利益关系的第三方代位权、撤销权的行使期间来保证当事人间利益的平衡，依此类推。这些制度的共同目标，旨在促使当事人在一定期限内履行其义务，行使其权利。民法追求平等的价值观，主要集中体现在合同法中，具体表现为:债权人与债务人间寻求利益间的平衡。由于债权在本质上并不是支配权而是受领权，因此，近现代合同法中，虽然债权人可以受领债务人的付款，从而有效地实现其利益，但不得在债务人不履行义务时对他们的人身和行为进行强迫，以保证给付义务的最终完成。虽然债权人可以依照法律申请强制执行，但此类状况，债务人是根据法律的力量，而不是由债权人直接控制支配债务人强制履行。虽然债务人可以根据自己的内心意愿与现实状况抉择是否履行原合同之法定义务，综合各种因素考虑其最终通过承担损害赔偿来代替合同履行。因此，债权人和债务人的利益实质是平等的。这种平等是在对等支付实施后结果上的平等，给付利益前双方的利益是不平等的。这也是债存在的真正意义。

(四)合同法律关系利益平衡的意义

合同法作为债的利益关系的调整规范，首先，赋予违约方终止合同的权利，实现当事人各方利益的平衡。根据《合同法》规定，除法律另有规定的情形下，仍要求违约方采取一定措施进行补救，比如继续履行合同，这样就损害了违约方所享有的权利，没有达到各方利益的平衡。此种情形下，赋予各方有权终止合同的权利，使违约方亦享有终止合同的权利，这非常有利于平衡双方的利益，虽然守约方未得到违约方应当按时保质保量履行合同时的利益，但其利益因违约赔偿的方式得以实现，违约方因为及时的解除合同，从合同的束缚中解脱出来，降低了损失。其次，赋予违约方终止合同的权利，实现了当事人各方利益的平衡，促进了社会的公平。在效率违约的情形下，赋予违约方有解除合同的权利，使合同效力及时终止，可以减少资源的浪费，最大程度地减少当事人的损失，提高社会效率，并且对达到最佳资源的分配是极其重要的。

(五)当事人间的利益平衡原则

尽管债权人与债务人之间的关系自开始是为了满足债权人给付平衡的利益，但合同法并不能仅保证债权人利益的实现，也要维护到债务人的利益，从而实现私法主体之间的利益平衡。以自由和平等原则为基础的合同法，自由为平等的前提。因此，债务人虽然通过支付一定的数额使债权人的利益得以弥补。但债权人利益的满足，必须是在一个合法理由的前提下，不能超过这个限制，谨防给债务人或者合同以外之第三人的利益造成损害，以满足自己的需要或追求额外的好处。如合同法在贯彻契约自由原则的同时，亦强调贯彻契约正义原则。契约正义的一个重要组成部分，是合理分配负担合同风险的责任，平衡各方当事人的利益。创建各种制度以确保债权实现，同时也给债务人进行各种抗辩的权利(包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等等)。无因管理制度正是利益平衡原则的体现，它平衡“禁止干预他人事务”和“奖励互助行为”之间的矛盾。因此，虽然无因管理人有权请求本人支付管理人在管理过程中必要的支出，明确清偿其所负债务，损害赔偿的权利，但也承担了审慎管理他人事务，尽到善良管理人的义务和责任，如果无因管理人出于故意或重大过失，则由无因管理人自己承担而不能要求支付报酬，用来防止假借无因管理之名实施侵害他人之实。在这个意义上说，合同法也被称为“债法”，债权人与债务人间利益的平衡关系到整个合同法利益平衡的重点。

(六)我国合同法立法司法实践过程中的利益失衡

1．《合同法》立法过程中的利益失衡。我国《合同法》第九十三条、第九十四条对合同解除权作出了有关规定。从法条的规定中，目前学者对于该规定中“解除权人”、“当事人”的理解存在两种认识:一种认为只有守约方有权终止合同，违约方不享有该项权利;另外一种认为此“当事人”，包括守约方和违约方两方当事人，双方均享有解除合同的权利。根据当前司法实践，第一种观点是主流观点，大陆法系国家也坚决贯彻执行这一种观点，法院亦是根据这种观点审理裁判案件的，违约方无权解除合同，因其违反了严格遵守合同原则，并坚决反对违约方在违约情形下获取有权终止合同的权利，赞同其应当为其失信与违反约定的行为付出相应的代价。

2．合同解除过程中的利益失衡。哪一方享有合同终止的权利是合同解除权创设的目的，因此合同解除权的行使使得各方的拘束力消失，以减少因违反合同带来的损失或其他情况的发生，使当事人能够及时获得法律救济。这样不至于当违约情形发生时而使当事人的损失进一步扩大，这就如同美国法学家科宾在《科宾论合同》指出:“双方允诺的作为而产生的合理预期才是合同法应当作出的努力。”因此，违约方享有撤销合同的权利也符合“合理预期”的要求。

3．合同法权利救济过程中的利益失衡。赋予违约方合同解除权实现了各方当事人间利益的平衡。根据《合同法》的相关规定，虽然违约是有效率的，但是除了法律条文明确规定下，违约方继续履行合同的义务，这项明文规定侵害了违约方的合法权利，不符合达到平衡当事人各方利益的原则要求。如果在这个时候，赋予合同各方当事人有权终止合同的权利，使违约方享有解除合同的权利，这是非常有效的利益平衡方法。守约方虽然没有得到违约方履行合同的利益，但它的好处由违约方赔偿得以实现，违约方解除合同的，可以及时从合同的束缚中挣脱出来，降低了损失。赋予违约方合同解除权，符合社会公共利益，更符合当事人订立合同时所期望双赢的要求。赋予违约方解除合同的权利，终止合同的效力，避免低效利用资源，不仅可实现当事人各方利益的平衡，同时也对降低社会资源的浪费，实现资源优化配置具有重要意义。给予违约方终止合同的权利不仅内在精神上不违背合同的原则和精神，并且在实现双方当事人社会利益关系之间取得了更好的平衡。

意思自治和共同利益之间通过历次博弈，可以实现一个平衡点。平等、自由、交易的安全性和经济性等，这些追求价值之间的关系均是如此。利益平衡原则为赋予违约方终止合同的权利提供了有力的理论支持，为合同必须严格遵守扫除了障碍，为违约方的合同解除权提供了理论支持、法律依据。只有公平的立法和司法才能解决利益相关者平等的资格、权利和义务与责任之间的关系，不至于使各利益相关者彼此缺乏隔阂和相关的利益表达机制。

参考文献:

［1］沈洁．违约方合同解除权之研究［D］．上海:华东政法大学，2008．

［2］李娴．论网络服务提供者的侵权责任［D］．北京:中国青年政治学院，2013．

［3］王文宇．民商法理论与经济分析［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

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效率违约范文篇6

「正文」

一、侵权、违约及责任

侵权和违约在现行法律上被视为两种不同的行为。侵权（tort）在法律上的专门涵义是：一种发生在无合同（契约）关系当事人之间的、违反公共行为规范的致人损害的行为（彭万林，1994）。贝勒斯（M.D.Bayles）依据心理条件将侵权行为分为故意侵权、过失侵权和依“严格责任”（strictliability）侵权三种类型。故意侵权是指行为龋望某一结果发生或相信该结果会真实确定地出现。如非法入侵归他人所有的土地等。过失侵权是指一个人过失地或粗心大意地致人损害，它不要求行为人对于损害的可能性有实际的意识，只要求他应该意识到损害的不合理危害，其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作为。如夜晚被强盗追赶的某个人仓皇闯入他人住宅等。依“严格责任”侵权是指一个人既非故意又非过失却仍然伤害了他人（贝勒斯，1996）。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边人行道上的岩石，即使他给予了合理的注意，但仍伤害了他人。相对于侵权，违约（default）的含义则简单明了。违约，顾名思义，是指有合同或契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害。

侵权和违约在一个人治社会或法律不健全的社会里是屡见不鲜的，而在一个法治社会里则少得多。问题不在于一个社会有无侵权和违约现象，而在于侵权和违约的责任清晰与否。毫无疑问，在人治社会里，侵权和违约的责任是不清楚的，甚至在相当大程度上把责任推给了受害人。相反，在法治社会里，侵权和违约的责任无可质疑地是侵权人或违约方。当然，责任的程度要视侵权和违约的具体性质而定。尤其对于三种类型的侵权来说，侵权人承担的责任是不同的。例如，故意侵权人必须承担他对他人造成的所有利益损失的补偿责任，包括人身利益、财产利益、隐私利益和声誉。而过失侵权人则一般只承担他给别人造成的所有利益损失的一部分，如声誉利益可能只得到部分补偿，隐私利益则完全得不到补偿。

科斯在其《社会成本问题》中曾对侵权行为法中的损害补偿责任归属问题进行了开创性的经济学分析。以铁路公司的火车因其奔驰时火星外溅而对铁路附近农民的木材造成损失为例。20世纪初，庇古（Pigou）在其《福利经济学》中针对英国法律规定铁路公司不负补偿责任这一事实，认为木材的损失是一种社会成本，铁路公司应内化这种成本，否则就会鼓励更多的不负责任的火车行驶。庇古主张政府用征税方式来迫使铁路公司内化这种成本。科斯则认为，庇古并没有弄清楚社会成本与侵权行为的责任归属之间的内在联系，他将问题视为甲给乙造成了损害，因而问题是如何制止甲（这也是大多数人的看法）。但这是错误的。实际上，损害都是双向的，火车行驶对木材主造成损害，而禁止火车行驶却对铁路公司造成损害。因此真正的问题是：是制止甲损害乙，还是制止乙损害甲，关键在于如何能够避免较严重的损害。科斯强调：在由法律调整权利需要成本（交易成本）的条件下，立法机关或法院对有关侵权责任的裁决，应以促进社会资源配置效益的最大化，或者以社会成本的最小化为出发点（科斯，1990）。科斯的理论不仅开拓了一种新的思想方法，而且揭示了现代侵权行为法中损害赔偿责任形式的一种变化趋势：从单纯由加害一方负绝对责任转变为由双方共同分担责任，甚至由受害方单方面承担全部责任，具体由何方负责及责任大小则要取决于如何能够实现效益最大化。

违约的责任主体是非常明确的，即只能是违约人。这里的关键是违约金的确定问题。巴顿（J.H.Barton）认为违约人的违约金不应低于守约人的预期利益（Barton，1972.转引自张乃根，1995）。巴顿关于违约金的确定方式是将合同法的传统理论经济学化，但他没有触及经济学分析的实质-如何从效益最大化出发来认定违约及其责任大小。波斯纳（R.A.Posner）的分析则前进了一大步。他将违约分为机会主义违约和非机会主义违约（Posner，1986）。对于前者应予以严厉惩罚，对于后者则按巴顿的方式支付违约金。但是，机会主义违约和非机会主义违约有时是难以区分的，为此必须付出一定的成本：严厉的惩罚措施更是很费成本。要使对违约的补救能够促进效益最大化，就不能不考虑这些成本。合同法的基本作用就是要减少合同过程中的交易成本。在这方面，科斯的交易成本理论仍是分析问题的基础。

侵权和违约无疑是不合理的，但作为不可避免的现象，我们又必须正视它们。现代社会尚不能杜绝侵权和违约，但通过制度（特别是法制）建设将它们限制在尽可能小的范围内，以实现资源配置（权利配置）效益的最大化，则是完全可能的。我们所要做的正是要录求这样一种制度安排。

二、违约补救的原则及有效性

现代企业的权利配置是一种契约网络，它具有相对长期性和可靠性，因而它不仅可以减少生产经营的不确定性，而且还可以减少用于防止和处理违约的监督与调节费用。之所以契约网络存在这些功效，是因为现代法律对于违约有一套完整的补救或赔偿制度。这种制度促使权利人尽力按照契约行事。但权利人行为的缺陷及外部环境的不确定性使得违约不可能避免。法律的功能只在于尽可能减少违约，并对违约给受害方造成的损失予以补救或赔偿，而不在于将违约现象彻底根除。

前已指出，违约是指有契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害，其责任主体是违约人。在现代市场制度中，契约是得到法律认可的。只有得到法律认可的契约，其履行才能得到保障。由于契约是对双方当事人权利和义务的裁定，从而任何一方的违约（不履行约定义务）都会对另一方的权利造成损害，这就要求具备相应的对违约的损害赔偿的法律原则。

一种常见的对违约的损害赔偿的法律原则是：若一方当事人的约定义务未予履行，则该方当事人须使对方达至相当于契约已为完全履行的地位。只要非违约方不能处于那样的地位是违约方义务不履行的可预见的结果（贝勒斯，1996）。这一原则足以促使任何一方当事人尽力履约，因为除从违约及支付赔偿金中获得好处。如此，便可促使当事人做好履约准备以防止可能发生的违约。因为若不予准备，则当事人失去的将比准备履约的费用更多。该原则还可维持当事人对彼此履约的合理信赖，但不合理之信赖不在此列。然而，上述原则中隐含的“除非”确实存在，或者说，存在一种“有效违约”。所谓有效违约，是指当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效。有效违约成立的条件是：当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时，履约的成本超过了利益。意外事件的发生有两种情况：一是幸运的意外事件或意外收获可能使违约比履约更有利可图；二是不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大（考特、尤伦，1991）。

由于存在有效违约的可能性，致使上述原则的有效性受到一定的限制。实质上，上述原则只是一种“补偿性”赔偿，即赔偿等于违约受害者所承受的实际损害，因此，该原则可称为“补偿性赔偿原则”。由于存在有效违约，还必须辅之以一种“惩罚性赔偿原则”，即使赔偿超过违约受害方所承受的实际损害。但是，并不能对所有的有效违约都施以惩罚性赔偿。一般说，对于因幸运的意外事件或意外收获而导致的故意违约施以惩罚性赔偿；相反，对于因不幸的意外事件或意外事故（如自然灾害）而导致的具有无奈性质的违约则应施以播性赔偿。

不过，这种对违约是采取惩罚性赔偿，还是采取补偿性赔偿的分类不是绝对的。从经济学的观点来看，采取何种赔偿原则取决于具体情况下哪种原则更有效。这一点从不同的赔偿方式所采取的不同赔偿原则中也看得出来。

由法律认可的对违约的赔偿方式可以分为三种：（1）由契约双方指定赔偿额；（2）法院指定的金钱赔偿，称为“法律救济”或“法律补偿”，由违约方支付给受害方；（3）法院指定的特殊履行，称为“衡平救济”，是指由法院做出命令由违约方履行契约的规定。

由契约双方指定违约赔偿额的方式采用惩罚性赔偿原则似乎更有效一些。就是说，在契约条款中明确规定赔偿额超出合理预期的赔偿额（非违约方实际损失额），超出部分即为惩罚额。这些惩罚额可以看作是违约方以书面保险契约的形式向受害方支付的保险费（GoetzandScott，1977）。在契约中明确惩罚性条款是一方表达其履约的可靠性和履约能力的最有效的方法。但是，明确惩罚性条款的契约一般发生在契约一方对履行契约寄予了很高的期望值，而另一方正好是期望值损失的保险人的情况。如果不考虑具体情况，一律附以惩罚性条款，则可能导致效率损失。例如，在建筑工程中，假如投资人要求承包商在契约中做出承诺：如果不能按期完工，将加倍赔偿。在这种情况下，承包商就会减少，其结果是削弱竞争，而中标的承包商势必会寻找一个花费多、效益低的办法来使投资人相信他们对自己的履约能力的估计。

这里涉及到一个法律问题，即违约算不算侵权？在侵权案中常常采用惩罚性赔偿原则（一般适用于蓄意侵权），如果违约也是侵权，那么对违约方施以惩罚性赔偿就不应有什么非议。法律对侵权和违约的区别是：侵权发生在毫无关系的当事人之间，而违约则发生在有契约关系的当事人之间。但这种区别没有回答违约是否是侵权的问题。我认为，违约也是一种侵权行为。因为违约和侵权从事后角度观之都是负值交易关系，或者说，都是一方对另一方违反了义务。由于与义务相对称的是权利，因此违反了义务也就等于侵犯了权利。基尔莫（GrantGilmore）指出，现代法律的最明显的趋势就是契约法消失在侵权法之中（GrantGilmore，1974.转引自考特和尤伦，1991）。

现行法律将违约作为一种民事争端来处理，其处理方式是补偿受损方，而不是惩罚肇事者。这有一定的局限，因为它难以有效地制止违约。由于违约是对他人权利的侵犯，现代法律必须在考虑效率的前提下，适当采用惩罚性补偿原则，以增加违约的成本，保障签约人的权利。如图1，变量X代表惩罚性补偿额或违约的成本，变量P代表履约的可能性或立约人权利的保障程度，两个变量之间的函数关系假设为：

当无惩罚或违约成本为零时，履约率仅为OM（OM＜1）。随着惩罚额的增加，履约率随之提高。当惩罚额达到OQ时，履约率达到100%.惩罚额超过OQ时，履约率开始下降。因为当惩罚额过多时，立约人会产生一种逆反心理。这也表明契约本身的效用在降低，甚至人们不再愿意签订契约。因此，OQ是最佳的惩罚性赔偿额。

根据上述分析，前面指出的第二种赔偿方式-法律救济或法律补偿就不会总是有效的。尽管立约人可能采取一些预防措施以提高其按承诺履约的可能性，并借此提高受约人对其履约的信赖度，但是，如果立约人不能从其预防违约的措施中得到充分的利益，那么对预防措施的有效激励就不存在。假如违约能带来额外的利益，立约人就不仅不会采取预防措施，而是设法违约。在受约人对立约人承诺的信赖很大的情况下，违约使受约人遭受的损失也很大。因此，单纯的法律补偿有时难以奏效。视具体情况采取惩罚性赔偿更有利于保护非违约方的权利。

第三种赔偿方式即衡平救济是指要求立约人履行与对方的契约承诺或禁止他与任何他方履行契约承诺的一种司法命令。例如A承诺以10万元卖一幢房子给B，然后因想以12万元把房子卖给C而违约，B就可能会请求救济，要求法院命令A把房子卖给他。或者，B也可能请求法院禁止A把房子卖给B以外的任何人。显然，衡平救济对于保护契约当事人的权利是非常有效的，因为违约的交易成本相当高，以至于违约几乎是不可能的。但它有两个不可避免的缺陷：一是缺乏灵活性，很难视特殊情况做出赔偿决定；二是需要付出很高的对契约履行的监督成本。这两种情况都是效率损失。

可见，保证契约履行的有效原则应当是补偿性原则和惩罚性原则的有效结合利用。在现代市场制度的契约法具有这种特点的情况下，由契约所规定的权利配置将是有效率的。

「参考文献」

1.彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994。

2.〔美〕迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社，1996。

3.〔美〕罗伯德·哈里·科斯著：《社会成本问题》。载《企业、市场与法律》，上海三联书店，1990。

4.张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店，1995。

5.〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店，1991。

效率违约范文篇7

关键词:减损规则;理论基础;司法适用

一、减损规则理论基础分析

减轻损失规则，简称“减损规则”，是限制合同责任中损害赔偿的一项规则，我国民法体系中对于此规则的立法体现在《民法通则》的第一百一十四条以及《合同法》的第一百一十九条。关于减损规则的理论依据问题，我国学者韩世远在《减损规则论》一文中指出:“法律为何要对赔偿权利人课以减损义务?对此有不同的解释，在英美法上主要有:近因和惩罚理论、经济效益论以及信赖利益优先理论三种，在大陆法上主要有诚信原则论”下面我们逐一进行研究与分析。①

(一)诚实信用原则理论

民法中的诚实信用原则既是道德规则，又是法律原则。作为法律原则，即民事主体在民事活动要诚实、守信用，善意的行使权利和履行义务，因而被称为“帝王条款”。并且，王利明认为:减损规则的主要依据是诚实信用原则，并认为依据诚实信用原则，债务人应自觉地严格按照合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。②这种理论得到了学界的普遍认同。

(二)近因和惩罚理论

关于近因与惩罚理论体现于英美的一些判例中，近因说认为减损规则是用以把违约方的责任限制于由他自己的行为造成的损失，受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因，因此免除了违约方对于该部分损失的责任。惩罚说则认为减损规则源自合同损害赔偿系设计用以赔偿损害方的损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿，其结果在这些法院看来无异于强加给违约方的一种“罚金”。

(三)经济效益理论

效率与公平是经济效益理论中的两个重要概念。就效率方面而言，减损规则的合理适用能够提高效率，增进社会整体利益，实现资源配置的帕累托最优。减损规则鼓励受损方积极减损，有利于全社会经济效率的提高。就其公平方面而言，减损规则对赔偿权利人的损害赔偿数额加以限制，规定违约方只对自己的违约行为所造成的损害进行赔偿，而对于因受损方没有减损而造成的扩大损失无需承担责任。这体现了减损规则中的公平性价值。

(四)信赖利益优先理论

英国合同法专家阿蒂亚认为减损规则表明法律制度对受害方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。③这一主张来自两方面的观察:首先，减损规则一般不限制对信赖某允诺而支出的费用的赔偿;其次，减损规则通常通过要求受害人停止履行或采取其他措施减轻损失而不允许其执行交易的具体条款(期待利益)。由此可以看出减损规则的合理适用有利于对受损方信赖利益的保护，减小信赖风险。

二、减损规则司法适用问题探究

(一)法条规定不明确，司法自由裁量缺乏可行标准

我国合同法第一百一十九条关于减损规则的规定仅指出非违约方应当采取适当措施防止损失扩大，且并没有相关的司法解释对“适当措施”的程度和形式做出明确规定。这虽是给予法官一定的自由裁量权，但是在司法实践中，由于法官无法把握“适当”这一程度，所以对一百一十九条运用上会产生犹豫和胆怯。

(二)考虑到具体案件中社会大众对运用减损规则的接受程度

在许多适用减损规则的情况中，社会大众往往仅从传统道德的角度来衡量和判断双方当事人应当承担的责任，而非着眼于社会整体利益，特别是当违约方具有明显过错，对非违约方造成了巨大损失的情况下，大众对于要求非违约方承担从因果关系角度来看的非己方过错而产生的损失这样的结果无法接受。法官在裁判案件时，考虑到社会大众对案件援引减损规则裁判结果的理解和接受程度，在合同法一百一十九条的运用上始终保持着谨慎的态度。

(三)具体实施的可能性以及运用减损规则可能造成额外诉讼承担司法风险

法官在裁量案件时往往会考虑到裁判结果具体实施的实际性，综合考虑双方当事人的经济状况，违约方的过错性质，对于减损规则适用进行一定的调整。具体案件中，当事人从传统道德的角度考虑案件情况，对于非己方违约过错而产生的损失，因为没有积极采取措施减损而要承担该部分损失的结果往往不能够接受。法官为了避免频繁发生案件上诉和改判的司法风险，在具体判决时，根据具体案情和当事人的接受程度在适用时保有十分谨慎的态度。

作者:郭雅洁 刘宛婷 单位:吉林大学法学院

参考文献:

［1］韩世远．减损规则论［J］．法学研究，1997(1)．

［2］崔建远．合同法(第二版)［M］．北京:北京大学出版社，2013．

效率违约范文篇8

1合同产生的经济学原因

从经济学的角度讲，合同关系泛指当事人之间形成的各种各样的具有一定利益交换内容的关系，要比法学领域的合同含义广泛得多。不仅如此，合同的产生还具有其明显的经济学上的原因。

假设在一个无国家、无政权的理想社会里，有一个30人的群体，人们自耕自食，每人每年的粮食收益为100kg，仅够生存。如果有一个人为了自己活得更好，放弃辛苦的劳作，去偷其他每个人的粮食10kg，那么他就有粮食290kg，而其他人就会相应挨饿。这样就会产生两个合同：

合同一：人们集体寻找一个身强体健的人，与其协商，由其将自己的生产资料和精力用来制造一个棒子，专门巡逻，保护众人的收获。作为回报，大家每人给其粮食0.5kg，那么这个巡逻的人就会有粮食145kg，比其自己生产要好一些。

合同二：如果人们知道谁是偷窃者，那么可以和偷窃者谈判，每人给其粮食0.5kg，作为对价，使其放弃偷窃行为。

上述两个合同的主要作用之一，都在于这个群体中的人们可以通过契约，使自己原来丢失粮食10kg，变为仅支付粮食0.5kg，从而减少支付，增加相对收益。

很显然，上述两个合同具有明显的区别，合同一比合同二更稳定。合同二中的小偷因合同所得到的少于自己偷窃所得的，因此，在没有法律的情况下，他可以以自己再次行窃为谈判筹码，而实现增加收益的目的；此外，他还可以随时不履行已经达成的契约；而且这一合同还诱使群体中的其他人进行偷窃仿效，从而造成整个群体收益下降和社会的不稳定。合同一由于双方都得到了比合同前更大的收益（对于众人减少损失，也是一种收益），因此，在无法律的情况下，这个合同可以依靠人们之间的诚实信用及利益诱惑来履行。可见，合同本身是有利于合同当事人实现自己经济效益最大化的，若不是遵守所达成的诺言，就无法实现当事人的合同收益，甚至造成更大的损失。因此，为了保证诺言的执行，合同必须具有强制力。今天，当立法为人们提供经济交往的权利的时候，加大司法力度，是维护法律尊严，保护公民合法权益的有力保障。

2合同法的经济功能

从法经济学的角度来看，为了提高交换效率，合同法需具备以下两个方面的功能：

2．1从不合作到合作

作为合作的一种主要体现方式—自愿交易是社会所期望的，但是自愿交易并不总是能够顺利启动。这里以委托—关系来说明合作往往是难以启动的。假设，甲面临是否要向乙投资的选择。如果投资1个单位，甲乙双方都将获得0．5个单位的新生收益，不投资双方没有收益也没有损失；但是如果乙在甲投资后侵吞甲的投资，那么乙将获得1个单位的收益，而甲损失1个单位的投资。甲乙双方的收益见图1。

对甲来说，其投资面临两种结果，一是合作，得到0．5个单位的收益；二是被侵吞，损失1个单位。而此时乙必然选择侵吞，因为对乙来说侵吞的收益大于合作。当甲意识到其投资将被乙侵吞时，甲将会选择不进行投资，合作无法达成。

合同法的引入能够改变上述合作无法启动的局面，因为合同法规定当乙侵吞甲投资时，乙负有归还投资并进行赔偿的责任。假设乙侵吞投资，不仅要退回甲一个单位的投资，还要支付0．5个单位的赔偿。此时甲乙之间的得益（见图2）。

此时，对甲来说，投资都将得到0．5个单位的回报，不管乙选择合作还是侵吞，因此甲选择投资。对乙来说，侵吞将损失0．5个单位，而合作将获得0．5个单位，因此乙将选择合作，结果是，甲投资、乙合作。由此，合同法的引入将不合作转变成为合作，合作顺利启动。推动当事人由不合作转为合作是合同法的第一功能。

基于合同法，甲实际上获得了一个稳定的、可以期待的预期，即投资合同将按照签订的内容得到履行。在这个预期的指引下，甲进行投资，由此形成了社会财富创造的原初支持动力。乙则在合同法的约束和威慑下，理性选择合作，按照合同要求实现投资收益，而不是侵吞。

2．2最优信任投资

合同形成后给予当事人的是一种关于未来的预期。基于这种预期，为提高从合同履行中得到的收益水平，当事人会在合同履行完毕前进行相应的投资。如乙预期到甲按时交付电脑，因此提前购买了有关程序软件，准备一拿到电脑就进行编程、计算。由于当事人的投资是基于对对方履约的信任而进行的，这些投资被称为信任投资。但由于信任投资是在合同履行前进行的，而合同的履行此时实际上还处于不确定的状态。一旦对方违约，信任投资将成为沉没成本、无效投资。这样，当事人就面临一个权衡：一是提前投资提高履约的价值，二是不进行投资防止投资无效。利用一定的机制安排促进当事人进行最优的信任投资，是合同法的另一功能。

3效率违约

基于当事人自愿意思一致表示的合同在成立时具有互利双方的性质和提高资源配制效率的作用，但是在合同签订后履行完毕前，可能出现各种意外事件，从而使合同追求的互利和效率交换结果难以实现。因此，解除合同进而违约就成为社会的效率选择。

效率违约是指当履行合同的社会成本超过履行合同产生的社会收益时当事人的违约选择。如甲乙双方签订一个房屋建筑合同，乙为甲建造一个用于居住的房屋。令V代表房屋对甲的价值，C代表乙建造房屋的成本，P是合同中约定的甲付给乙的报酬。那么在合同签订后，如果建筑材料等价格上涨，导致C＞V，乙的违约就是效率违约。

证明：进一步假设，甲在乙合同完全履行前投入R，用以提高合同履行对其的价值。比如，购买合适的家具、家电，约亲友一起来庆祝房屋建成等。这些投资是建立在对乙能够按时将房屋建造起来的信任基础上，为信任投资（RelianceInvestment）。信任投资虽然在合同按期、按质履行的基础上能够提高合同履行对甲方的价值，但是在合同没有履行时将导致甲方投资的损失。比如家具和家电是定做的，难以用于其他类型的房屋中。再比如对亲友的邀请已经发出，亲友到来却因为房屋没有建好而无处居住。信任投资面临沉没的危险。再令D代表当乙方违约时法院决定的给予甲方的金钱赔偿。

那么，甲乙双方的收益见表1。效率违约是指合同的社会履行成本超过社会收益时的违约，那么从表中表现出来就是，履约的联合收益小于违约的联合收益，即：V—R—C＜—R，整理既有C＞V证毕。

效率违约范文篇9

关键词：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日起实施。这部《合同法》作为我国迄今通过的条文最多、内容最丰富的民事立法颁布之后，经过近两年的司法实践的检验，在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要的作用。以至于有位外国专家在看了《合同法》（草案）之后评论说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见，21世纪最优秀的法典应该是中国的合同法。[1]这无疑是对我国《合同法》最高的褒奖。然而，毋庸讳言，由于种种原因，《合同法》中的确还存在着某些尚不尽如人意的地方，不能不令人遗憾。本文仅从宏观角度对《合同法》中存在的不足作一初步探讨，以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同

首先，在合同法总则部分缺少效率违约、不当影响、情势变更、第三人侵害债权、过失相抵和损益相抵等先进制度的规定。以效率违约制度为例，效率违约又称为“有效益的违约”，是把经济学的效益原则和分析方法运用于合同法领域的一种违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益。我国《合同法》第110条对违约责任的替代及替代条件做出了规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高：（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在这条规定中以“履行费用过高”作为违约替代条件的表述显然不够严密，缺乏明确的判断标准，不免使人产生质疑；过高的标准是什么？究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢？而这恰恰是效率违约制度所要解决的问题，也就是说，只要当违约方履行的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许用损害赔偿代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的财力、物力都将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，并且在违约责任代替后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义于个别公平正义的关系。[2]

同样，不当影响制度有助于解决我国大量存在的企业在政府干预下强行联合、合并、兼并中发生问题，即企业的联合、合并、兼并是一方或双方在政府的不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤消这一合同。情势变更原则是授权性条款，在一定程度上是赋予法官一定的自由裁量权，以协调当事人之间的利益关系。这些先进的制度，无论是在完善我国合同立法基本理论还是在解决实践中的具体问题都具有重要的作用，这些制度的缺失无疑是我国合同立法中的一大缺憾。

其次，在分则部分，《合同法》遗漏了旅游、雇用、合伙、储蓄、结算、咨询、借用、培训、出版、医疗服务等具体的合同。随着社会的不断发展，新鲜事物层出不穷，合同立法调整的范围也在日益扩大。而我国《合同法》分则部分仅仅规定了十五种具体的合同，这显然不符合社会发展的要求，不能完整、有效地规制社会生活的方方面面。例如，近几年来全国许多地区积极开发旅游业，旅游事业的发展蒸蒸日上。然而我们从各种新闻媒体中得到的信息可以发现，旅游中存在的问题也是最多的，旅游公司之间相互杀价，国内外旅游公司相互勾结损害游客利益等事件时有发生。针对这些问题，毋庸置疑，除了国家旅游管理部门对旅游企业加强管理之外，在合同立法中设计旅游合同，以民事手段规范旅游业的发展也是一种有效的解决方式。然而由于立法技术、行业利益、部门利益等因素的影响，象旅游合同等一系列具体合同形式在我国合同立法中被遗漏了，使得《合同法》在某些领域的适用上显得多少有些苍白无力。

二、《合同法》中的某些规定过于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛的适用性

我国的《合同法》是在二十世纪末制定（1999年），主要是在二十一世纪生效、实施。二十一世纪将是一个社会、经济、科学技术、国际交流与合作全面发展的世纪。就我国而言，一方面随着经济体制改革的深入发展，预计到2025年左右中国的经济转轨基本完成，将建立起完善的社会主义市场经济体系；另一方面，到二十一世纪中叶我国亦将实现四个现代化，各个方面尤其是科学技术将会有突飞猛进的发展；此外，在二十一世纪，经济全球化的趋势势不可挡，我国加入WTO后，国际经济交流与合作会更加丰富。面对着这些发展与变革，笔者认为，《合同法》似乎有些茫然，在应对科技发展、经济全球化、私法国际化的挑战时过于保守，缺乏应有的超前性和广泛的适用性。

第一，《合同法》中电子合同的规定过于单薄，不能适应实践的要求。有学者认为，随着科学技术的发展，电子商务将成为21世纪全球商务的主导模式。[3]我国《合同法》中有关电子合同的规定仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，且规定的过于原则，缺乏现实可行性。在应用数字技术的当代，立法如果不能充分考虑科技给法律领域带来的新问题，必将不利于经济的发展和现代化的建设。而我国《合同法》的起草者绝大多数为法学专家、法院法官等法律工作者，他们虽然对法律知识极其精通，但却缺乏足够的对科技发展趋势的预测能力，忽视对电子合同等科技发展给合同领域带来的新变革的规范和调整，从而导致我国合同立法缺乏一定的前瞻性。对照联合国《电子商务示范法》的规定，可以发现，我国《合同法》面对计算机信息交易，至少在电子自助、电子签证、电子错误、电子、电脑程序修改，对一般零售授权合同的明示同意和预先审视的机会、系统使用合同等方面存在着立法空白，[4]这需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解决。转第二，随着经济全球化的发展，大陆法系和英美法系的立法尤其是私法领域出现了逐步融合的态势，我国《合同法》显然还没能较好地顺应这一发展潮流。进入20世纪以来，随着社会关系的日趋复杂和国际经济交流与合作的日益扩大，英美法系的不少国家，尤其是美国在私法方面逐步重视大陆法系中的原则概括等先进经验的引进；大陆法系国家也在英美法系国家立法中吸取着先进成果，例如在前面提到的效率违约、不当影响、第三人侵害债权等都是借鉴英美法上的制度。也许是巧合，在我国《合同法》中缺乏的不少先进制度如效率违约、不当影响等却又都是英美法中的制度。这就不能不令人产生怀疑，我国合同立法是否过于墨守陈规，抱着正统的大陆法系的传统观念不放而忽视私法国际化潮流和英美法先进制度的引进呢？反过来讲，我国《合同法》中即使借鉴了英美法中的制度，其也没有能够与大陆法中传统制度有效的衔接，产生了不少新的问题。举一个例子，《合同法》在继承大陆法体系框架的基础上吸收借鉴了英美法系的预期违约制度。[5]预期违约（Anticipatorybreachofcontract）的内容是在合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同时违约责任的承担；其在我国合同立法中具体表现在第108条中：“当事人一方明确表示或以自己的行为明确不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任。”而不安抗辩权（指双务合同中依据合同须先为履行的一方当事人，在对方难以做出对待履行或提供充分担保前有权拒绝自己的先为履行）是大陆法中解决合同履行风险的一项传统制度，其在《合同法》第68条的规定为：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”依据《合同法》第68条，一方当事人“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”时，对方当事人可以行使不安抗辩权；而根据《合同法》第108条的规定，一方当事人“以自己的行为表明不履行合同的义务的”，对方当事人可以要求认定其预期违约，追究其违约责任。那么“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否可看作“以自己的行为表明不履行合同义务”，如果否定的话，连“转移财产、抽逃资金”这样恶劣明显的行为都不算是“以自己的行为表明不履行合同义务”的话，那么什么样的行为才算呢？如果我们认为“以自己的行为表明不履行合同义务”包含“转移财产、抽逃资金”的情况，那么显然不安抗辩权和预期违约在适用上便产生了冲突，一旦一方当事人“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”，对方当事人就必须要在适用《合同法》第68条行使不安抗辩权和适用第108条提起预期违约之间进行选择，然而二者的救济方法不同，不同的选择在法律后果上会有较大差异，这恐怕不是立法者制定不安抗辩权和预期违约制度时的初衷。由此可见，我国《合同法》固守着大陆法系的传统观念，一方面其在“以概念法学”为基础建立起来的大陆法律体系中很难给“经验法学”的英美法制度一席之地；另一方面，《合同法》在引进英美法律制度时往往只考虑大陆法体系中有没有相应的救济制度，而不考虑两种制度哪种更好，忽略了两种制度之间的磨合，从而使我国合同立法缺乏应有的广泛适用性和先进性。

三、《合同法》起草过程受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允

如前所述，《合同法》中遗漏了不少具体的合同。其实有不少具体合同在1994年合同法第一个草案中是存在的，后来之所以被删除在很大程度上是由于合同法在起草过程中受到来自不同行业、部门的压力，为了其尽早出台而不得不做出的妥协。例如，储蓄和结算在人们日常生活和企业的生产经营中具有十分重要的地位，而我国至今没有专门的立法来规范它们。在合同法草案中原本规定了结算合同和储蓄合同，然而这两类合同涉及到银行尤其是中央银行（即中国人民银行）的利益，在对待储户和银行的利益关系方面，草案的规定与银行的意见不一致，在银行业的干预下，为了维护银行企业的行业利益不得不在合同法草案中忍痛放弃了这两项合同。[6]同样，从合同法起草开始，国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合同法中。他们的这一意见一直坚持到全国人大常委会李鹏委员长表态要求“三法合一，搞市场经济交易规则的统一”之后才有所松动。象这样因行业利益和部门利益而干预合同法制定的情况还很多。

由于合同法的起草受到行业利益、部门利益因素的影响，颁布实施之后的《合同法》尤其是分则部分内容有失全面，给人一种支离破碎的感觉。与此同时，由于某些行业和部门为维护自身利益，对合同法的起草施加影响而删除对自己不利的内容，造成作为私法本应以平等为基础追求公平、正义的合同立法陷入了要依据行业、部门的区别而有所侧重、区别对待的怪圈，违背了我国制定和完善合同立法的初衷，这显然将影响到我国社会主义法治和市场经济体制的建立和完善。

综上所述，虽然《合同法》经历近7年的立法历程，四易其稿而最终得以出台，的确在许多方面取得了很大的成就和突破，但是我们也不能否认其依然包含着了一些瑕疵和不足。针对这些不足，作为法律工作者只有大胆面对、正确认识才可能在今后的立法、司法工作中端正思想，不断改进，以期我国《合同法》真正成为21世纪世界最优秀的法典，最终为我国民法典的制定提供一些有益的经验。

[参考文献]

[1][6]参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载于《中外法学》2000年第1期。

[2]刘浩宇：《效率违约的价值评价-对我国合同法第110条的再思考》，载于《河北法学》2000年第2期。

[3]李晓东：《电子商务-全球商务主导模式》，载于《国际贸易问题》2000年第3期。

效率违约范文篇10

【论文关键词】助学贷款违约风险信息化

随着网络技术与计算机软件技术日益广泛地应用于教育系统各个领域，使用计算机管理系统优化周家助学贷款T作模式，建立国家助学贷款管理全程信息化以推动工作的规范化、制度化、数字化是为必要。在贷款违约风险防范方面，信息化为风险防范体系的构建提供了重要支撑，在解决助学贷款运作便捷性问题、有效性问题、安全性问题的同时，实现国家助学贷款相关资源的合理整合，多维度防范助学贷款风险的发生，提高助学贷款管理水平、降低管理成本、减轻工作强度、提高工作效率，实现高校助学贷款一l作高效率运转与学生管理现代化、学生思想政治教育信息化的有效结合。

一、当前国家助学贷款还款违约风险评估

(一)违约现状描述

冉1999年围家正式实施助学贷款政策至今，受惠贫困生受资助面日益扩大，“不让一个贫困生失学”的口号渐切实地得到贯彻落实。然而，在国家助学贷款机制未尽完善的情况下，助贷T作面临着实施过程中困境，其中，助学贷款还贷违约风险居高的问题备受关注。以2006年为例，2006年全国公办全日制普通高等学校在校生总数为1450万人，其中家庭经济困难学生约294万人，占在校生总数的20％。2005年度，全国高校资助家庭经济困难学生总金额约为176．58亿元，而2006年度比2005年度增长54。国家助学贷款资助金额增长的同时，伴随着高违约率的风险。中国人民银行副行长苏宁在个人信用信息基础数据库全国联网运行新闻会上表示，助学贷款违约率高达28．4％。

(二)风险成因探究

造成同家助学贷款违约风险居高的因素错综复杂，其巾，经济成因和制度设置是重要的客观因素，而贷款大学生个人的信用意识和法律意识问题则是最为关键的主观因素。剖析国家助学贷款违约风险成因的构成，有助于探究造成助贷风险根源性问题，有针对性地设定风险防范的措施，以攻克助学贷款契约管理的难关。

第一，经济因素：贷款大学生毕、世后的就业和收入情况是影响助学贷款还贷风险高低的重要条件，经济状况的低劣是造成还贷“客观不能”的现实因素。就业形势的严峻、就业能力的参差不齐，导致贷款大学生毕业后还贷能力的层次差异较大，直接影响着还贷的实现状态。然而，值得思考的事，调查显示，在助学贷款的大学毕业生中，预期收入属于低收人群体的相对于高收入群体而言，还款拖欠的可能性反而降低。可见经济状况并非与还贷风险形成正比。

第二，制度因素：国家教育部、财政部、中国人民银行、银监会于2004年联合出台《关于进一步完善国家助学贷款工作若干意见》，为国家助学贷款管理的进一步规范化奠定了基础。各省具体实施此规范的过程中，根据本省实际情况制定相应的实施办法，以广东省为例，《广东省普通高等学校国家助学贷款管理暂行办法(试行)》于2007年3月正式实施。新《办法》的出台，进一步明确了国家助学贷款利益相关方的权责，在增强学校助学贷款管理自主性方面给予了较大的空间。但其相关条款的设置及其运作对风险防范且『Ij存在有效性缺失。首先，新《办法》所设置的风险补偿激励机制并未充分考虑我周的社会信用环境并依此提供良好的信用法律保障，赋予了学校过多的责任；校方所承担的风险超出了作为利益相关方所应负的合理风险范围。学校履行着发放贷款、贷后管理、贷款催还等全程打包式的助学贷款管理工作，学校拆包履行此责任的过程任务量大且繁重繁琐，有效助学贷款管理的压力巨大。其次，贷款形式的设置改一学生一贷为一年一贷，加大学生和学校贷款办理工作量，造成助学贷款合同管理的复杂度。在新办法实施前，学生在校期间一次性签一个合同即可获多达四学年贷款，而新《办法》实行每学年签一个合同只贷一学年款，同一学生贷款，每学年重复做贷款申请、审核、宣传教育、发放工作，降低助学贷款的管理和教育效率。再者，新《办法》在操作层面上存在可行性困惑，特别是对违约学生的约束机制方面，在我国当前信用体系尚未完善、未能形成有效约束的实际情况下，诸如“在有关媒体公布学违约学生的相关信息”等一类的举措并不能够有效控制违约现象。

第三，信用因素：信用意识与法律意识的淡薄是助学贷款还贷风险形成与加剧的主观成因，亦是其决定性因素。排除还贷能力的客观要素如经济状况，不按时还息、到期不还款等还款信用问题所表征的个人责任、义务、契约与承诺兑现的可靠度缺失，已成为国家助学贷款的瓶颈问题，并动摇了银行作为营利机构而开展助学贷款的信心，部分地区的经办银行甚至停止了这一业务，造成资助T作的困境。

二、全程信息化在助学贷款风险防范中的价值分析

根据1997年召开的首届全国信息化工作会议，信息化是指培育、发展以智能化工具为代表的新的生产力并使之造福于社会的历史过程在教育领域，教育信息化是指在国家及教育部门的统一规划和组织下，在教育系统的各个领域全面深入地应用现代信息技术，加速实现教育现代化的过程。在国家助学贷款依托高等学校实施助学贷款管理、教育工作的过程中，助学贷款的全程信息化是助贷管理、诚信教育与违约风险防范的重要支撑。助学贷款的全程信息化推动管理、教育、监督等各项贷款风险防范要素的整合，对有效防范违约风险有着重要的意义。

助学贷款信息化促进贷款办理规范化、简约化和效率化，降低助学贷款管理成本，风险防范T作前移。利用网络优势，将助学贷款的申请、审批和管理程序精简优化，设置统一的、合理的模式进行规范要求，将国家助学贷款利益相关各方从贷款事务性工作中解脱出来，确保学校将丁作重心合理重置，为风险管理提供效率性保障。贷款违约风险的防范可通过信息化过程前移至贷款申请、审批的程序之中，并贯彻于合同管理的每一个环节。

助学贷款信息化确保申贷信息、合同数据、货后跟踪的准确性，从细节着手审核监管，风险管理增效增值。基于信息化在数据保存、处理过程中的优势，实现高速数据访问、数据智能分析及高效合同管理等重要功能，通过各环节的管理平台，及时高效地完成对学生贷款受理、审核、汇总、签约、本息催收、贷后学生跟踪等大量信息的实时管理，并同步完成对金融机构贷款发放、利息结算、还贷、风险补偿金统计等信息的数据转换与管理，实现国家助学贷款信息与相关各方信息系统相关数据的对接。贷款风险管理实现了完整性、安全性、可靠性与有效性的结合。

助学贷款信息化搭建诚信宣传教育、法律意识培养、荣誉观教育的新平台，推动教育的实效性，风险预防紧抓根源。贷款大学生的诚信教育、法制教育和社会主义荣誉观教育应突破传统方法，依托信息化平台寻求教育实效性最大化的模式。助学贷款全程信息化通过拓宽宣传诚信、法律的空间，活跃学习要素，激发大学生关注诚信教育、提高法律认知的学习热情，多维度地开展教育宣传。信息化亦通过建立相关教育辅助机制，以强化约束的方式协助教育的开展。如建立在校大学生的个人信用档案，对大学生在校的诚信度进行监控，同时建立面向社会的学生个人诚信查询系统，实现享十会对学生个人的监督，既对学生毕业后个人就业和发展产生影响，又为学生诚信的自觉性形成压力，约束学生个人提高自身诚信度，从根源上防范贷款风险的发生。

三、信息化助学贷款风险防范体系构建初探

助学贷款风险防范体系的构建是一个系统性工程，信息化为体系构建提供了现代化的T具支撑。信息化助学贷款风险防范体系主要涵盖两个层面：一是管理层面，通过全程信息化进一步实现贷款数据和信用信息的整合优化，有效预警与惩治，以管理促安全，降低还贷风险。二是教育层面，通过全程信息化推动诚信宣传、法制教育，发挥国家助学贷款工作的思想政治教育载体作用，以事务促教育，以大学生个人修养的提高防范违约风险，同时实现管理育人功能。