宪法规制范文10篇

宪法规制范文篇1

一、议员薪酬的历史变迁

议员获得薪酬在当今似乎是天经地义的事情，实际上却经历了一个曲折而漫长的历史过程。在被称为“议会之母”的英国，虽然中世纪早期的法律曾规定各选区为其议员支付日薪，但16世纪后，该制度逐渐被废弃，议会亦不承担为议员支付薪酬的责任。从16世纪后期一直到1911年，议员一直没有任何薪酬，义务为国家工作。究其原因，在于两种观念的影响：一是“义务议员”观念，即当议员是为国尽义务，不应赖此谋生，因而，法律要求竞选议员者事先申明本人没有生存问题，结果下院议员只有家产富足者才能问津；二是“兼职议员”观念，即想当议员却又没有足以生活的财产，就必须有一份足以谋生的职业，而在当时议员工作量确实很少，人们每年完全可以用大部分时间去干本职工作挣钱，再花少许功夫去参加议会的活动。到20世纪初，其成员没有富足家产的工党曾以工会会费供养工党议员，但这一做法在1909年被法院判决违法。议员有无薪酬直接影响工党能否在议会立足，最终，经过工党积极斗争，1911年下院通过决定，议员每年有权从议会获得400英镑的生活费用，终结了议员无偿工作的时代[2]。不仅英国，德国和法国早期亦实行议员无薪制。“德意志帝国议会的议员，是完全不收报酬的；法国王政时代，贵族院固不消说，就是众议院也采取无酬主义。”[3]但后来两国均采取了领薪制。德国1919年魏玛宪法第四十条规定：“国民议员有权免费乘坐任何德国铁路车辆，并依据联邦法律获得相应补偿。”法国1848年宪法第三十八条规定：“每个人民代表应获得津贴，且不得放弃。”1852年12月25日元老院法令第十四条规定：“立法院议员在常会和特别会议期间获得津贴，每月两千五百法郎。”美国是世界上最早将议员有权获得薪酬规定在宪法中的国家。其1787年宪法第一条第六款规定：“参议员和众议员应取得由法律规定，并从合众国国库中支付的服务报酬。”时至今日，议员无薪制已普遍被各国抛弃，但在一些英联邦国家宪法中，仍有将议员经济状况与议员资格挂钩的规定，可以认为是义务议员和兼职□张献勇徐文慧国外议会评介议员薪酬的宪法规制议员观念的某种遗迹。如马来西亚，一方面宪法第六十四条规定，“国会得制定法律规定两院议员的薪金”；另一方面第四十八条又规定，“未清偿债务的破产人”丧失成为议员的资格。

二、获得薪酬是议员的宪法权利

从世界范围看，不少国家已将取得薪酬规定为议员的宪法权利。如柬埔寨宪法第八十一条第二款和第一百零五条第二款分别规定，众议员、参议员应当获得报酬。印度宪法第一百零六条规定：“议会各院议员有权获得议会以法律规定的薪俸和津贴。”莫桑比克宪法第一百七十五条规定，议员应享有的权利和其他特权中包括“依法获得酬劳和补贴”。马其顿宪法第六十四条第六款规定，“议员有权获得法定的报酬”。作为一种宪法权利，议员获得的薪酬是一种什么性质？爱尔兰、瑞典、希腊、乌拉圭、利比里亚等国家将其视为履行职责的工作报酬。如爱尔兰宪法第十五条第十五款规定：“议会得制定法律规定两院议员就其履行公共代表责任支付津贴，给予议员旅行自由，并为议员履行其职责提供其他的方便。”瑞典议会法第九章第六条规定：“议员应领取由公共基金拨付的工作报酬。”希腊宪法第六十三条规定：“为履行其职责，议会议员有权接受国家的补助和业务经费。”乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“参议员与众议员在任职期间如不违背相关的减薪规定可按月获得工资作为其工作报酬。”利比里亚宪法第三十六条规定：“参议员和众议员应当因为他们的服务而从共和国收受法定的报酬。”而德国、匈牙利、刚果（金）等国家则将其看作为保障议员独立所进行的必要补偿。德国基本法第四十八条第二款规定：“议员有权要求适当的、能保障其独立性的补偿。”匈牙利宪法第三章第四条第二款规定，“为保障其独立，议员享有豁免权，并得支领薪酬”。刚果（金）宪法第一百零九条规定，“国家众议员和参议员有权获得维持独立和尊严的公正的津贴”。无论是将议员薪酬的性质界定为议员履行职责的工作报酬，还是保障议员独立所做的必要补偿，一般都是针对专职议员而言，而且其范围通常既包括工资又包括津贴。进一步考察各国宪法文本会发现，兼职议员的薪酬仅限于履职期间享受补贴。如古巴宪法第八十二条规定：“代表履行职责期间，不享受工资而领取津贴，其数额相当于原工资和行使职责所需的额外开支。代表享有免费旅游、医疗和交通的服务。”比利时宪法第七十一条规定：“参议员无工资。参议员有权获得费用补贴，补贴为每年4000比利时法郎。在比利时境内，参议员有权在公权力机关经营或特许的道路上免费通行。”通说认为，权利是可以放弃的，那么议员能否放弃领取薪酬？绝大多数国家未就此作出明确规定，根据通说，议员有权放弃。但前述法国1848年宪法明文规定议员不得放弃领取薪酬。又如在德国，尽管1949年基本法未规定议员不得放弃薪酬，但法律规定议员薪酬具有不可放弃性，即使议员非常富有，也必须领取，但可以将这笔钱的一半转让他人领取。这样规定的目的是使议员不能为自己丧失独立性寻找借口，因而领取这笔钱对于某些富有议员而言，实际上变成了他们的义务和责任[4]。

三、议员薪酬的法律保留

议员薪酬属于法律保留事项，这是各国宪法关于议员薪酬规定中最为普遍的一条原则。法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。对议员薪酬采取法律保留原则，旨在防止行政机关通过决定议员薪酬影响议员独立地位和凌驾于立法权之上。从历史上看，有的国家议员薪酬就是由行政决定变更为法律保留的。如尼泊尔宪法第六十二条规定：“立法机关——国会议长、副议长、议员和专门委员会主席的薪酬和福利应当由法律规定，在如此规定之前，由尼泊尔政府决定。”现在仍有由行政机关决定议员报酬的国家。如在尼日利亚，根据其宪法第七十条规定，议员薪酬由属于联邦政府部门的收入分配和财政委员会决定。该委员会由主席和来自每州和阿布贾直辖区、总统认为其正直、具备相关条件和资历的各1名人员构成。各国宪法关于议员薪酬法律保留原则的规定，有以下三种情形：（1）一般法律保留。包括黎巴嫩、日本、新加坡、叙利亚、瑞典、阿尔及利亚、喀麦隆、南苏丹等国家。黎巴嫩宪法第四十八条规定：“议员的薪酬由法律规定。”新加坡宪法第六十七条规定：“国会议员的薪酬由立法机关以法律规定。”日本宪法第四十九条规定，“两议院议员得按法律规定，自国库接受相当数额的年薪”。日本《国会议员岁费、旅费及补贴等相关法律》据之对议员薪酬作了具体规定。（2）特定法律保留。这一情形又有组织法保留、财政法保留、选举法保留、基本法保留四种情况。一是法国、布隆迪、多哥、吉布提、几内亚、加蓬、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、塞内加尔等国家由组织法保留。法国宪法第二十五条规定：“议会两院的任期、议员名额、议员薪俸、被选举资格和不得兼任的情形，由组织法予以规定。”布隆迪宪法第一百五十三条规定：“组织法确定国民议会议员和参议员的津贴制度和禁止兼任制度，及其专门的社会保障制度。”二是刚果（金）等国家由财政法保留。刚果（金）宪法第一百零九条规定：“财政法规定众议员和参议员的津贴。”三是丹麦等国家由选举法保留。丹麦宪法第五十五条规定：“选举法规定，应向丹麦议会的成员支付酬金。”四是基本法保留。匈牙利宪法第三章第四条第五款规定：“议员之法律地位及薪酬的具体规则，由基本法律规定。”（3）议会规定。包括西班牙、希腊、塞拉利昂等国家。塞拉利昂宪法第七十四条第四款规定：“议会议员得享有议会规定的工资、津贴、奖金、退休金以及其他福利。”在两院制议会国家中，议员薪酬有的由各自所属议院决定，有的则由议会全体会议决定。前者如西班牙宪法第七十一条第四款规定：“众议员和参议员的薪金由所属议院确定。”后者如希腊宪法第六十三条规定：“为履行其职责，议会议员有权接受国家的补助和业务经费；两者的金额由议会全体会议决定。”在议员薪酬法律保留事项上的规定最有特色的是斯里兰卡宪法。其宪法第六十八条第一款规定：“部长、副部长和议员，包括议长、副议长和各委员会主席的薪金或津贴，应由国会通过法律或决议支付，该收入不应被国会会议或通过投票取消。”这一规定显示，国会通过法律或决议较之国会会议或投票更具有权威性，程序上很可能也更为严格。

四、议员薪酬由国库保障

议员虽有权获得薪酬，但薪酬的来源并非是无争议的问题，这涉及对议会性质的不同认识。按照议会委托说，议员各为其本选区选民的受托人，被选派到议会后，无言论、表决的自由，其言行应受本选区选民的支配。相应的，议员在议会活动时代表选区利益，因而，议员的薪酬应由选区负担。但这一学说，在理论上具有不容忽视的片面性，在实践中也缺乏生命力。按照议会代表说，议员是全国人民的代表，而非本选区选民的代表，议会选举虽然分为若干选举区，目的只是为了选举方便，而非议员仅代表该选区选民。法国1791年宪法明文规定，议员是全体国民的代表，国民不得对代表给予任何委托。这一规定后来被移植到多国宪法中，成为现代代议制度的一大特征[5]。议员在议会代表全国人民利益行事，薪酬就应由国库支付。从宪法文本看，当今绝大多数国家采用议会代表说，议员薪酬由国库保障，具体包括四种情形。（1）美国、日本、列支敦士登、挪威、巴拿马、阿根廷等国家规定由国库支付。如前述美国宪法第一条第六款、日本宪法第四十九条的规定。（2）立陶宛、蒙古等国家规定由国家预算保障。如蒙古宪法第二十九条第一款规定：“国家大呼拉尔委员任职期间的工资从国家预算中支付。”（3）拉脱维亚、南非、塞浦路斯等国家规定由国家财政给付。拉脱维亚宪法第三十三条规定：“议会议员从国家财政中获得薪酬。”南非宪法第五十八条第三款规定：“国民议会成员的薪水、津贴由国家财政直接给付。”（4）塞舌尔等国家规定由统一基金负担。塞舌尔宪法第一百零五条第二款规定：“支付给国民议会议员的薪金、津贴或慰劳金应由统一基金负担。”对于采用两院制的联邦国家，在代表联邦成员单位的上议院，其薪酬是否由联邦国库支付，各国做法有所不同。在美国，根据宪法第一条第六款的规定，参议员薪酬由联邦承担。就此问题，在美国1787年制宪会议上，会议代表麦迪逊和梅森曾指出，由各州支付议员薪酬有三个弊端：一是容易导致议员对各州产生不适当的依附；二是由于不同的州给议员提供不同的薪酬，议员之间会产生不平等的感觉；三是各州吝啬小气，可能把议员的薪酬降得很低[6]。而在德国和瑞士，参议员的薪酬则是由各州负担，这是基于参议员代表联邦成员单位利益而作出的选择。

五、议员薪酬标准的确定

议员薪酬标准如何确定，这在各国都是一个容易引起争议的问题。作为世界上第一部成文宪法，美国1787年宪法在制定过程中曾就此问题展开过辩论，并几易其稿。1787年宪法草案条款最初规定：“议员应领取丰裕的薪水。”讨论时，麦迪逊建议加入“固定”一词，经表决过半数同意，他后来又建议确定一个薪酬上限和下限；富兰克林提出删除“丰裕”（liberal）一词，并考虑采用“适中”（moderate）一词替代，经会议表决一致同意删除“丰裕”一词；以后又有代表提议，用“足够的报酬”取代“固定的薪水”，获得一致同意，但赞成固定薪水的代表提出以后再议固定薪水可能性的动议被通过；后来有人又提议薪酬定为每天5元钱，但没有被接受。由于达不成一致意见，最终通过的文本改为“参议员和众议员应取得由法律规定，并从合众国国库中支付的服务报酬”[7]。这样，宪法就把议员薪酬标准问题回避了，而交由国会立法决定。与美国做法不同，一些国家还是在宪法中确立了议员薪酬标准。概括起来，有如下几种情形：（1）参公标准，即参照公务员相应的薪酬标准。如哥伦比亚宪法第一百八十七条规定：“根据国家审计局的数据，国会议员的薪酬应每年进行调整，并与中央公务员的平均加权薪酬保持均衡。”智利宪法第六十二条规定：“众议员和参议员可获得与国务总理相同的报酬，这一报酬包括所有的津贴。”土耳其宪法第八十六条规定：“土耳其大国民议会议员的薪金、津贴和退休事宜由法律规定，其月薪不得超过最高级别的公务员的月薪，差旅补贴不得超过月薪的1/2。”（2）特定标准，即议员薪酬为某一个特定数额。如比利时宪法第六十六条规定：“每一名众议员享有每年1.2万比利时法郎的补贴。”澳大利亚宪法第四十八条规定：“在议会另有规定前，任何关于参议员或众议员的津贴应为每年400英镑，在其任职之日起算。”（3）适当标准。如也门宪法规定：“国民议会议长、书记处成员和其他国民议会议员领取法律规定的适当的薪俸。”又如前述德国基本法的规定。（4）必要标准。如越南宪法第一百条第三款规定：“国家保障国会代表开展工作的必要费用。”（5）相当标准。日本宪法第四十九条规定议员领取“相当数额的年薪”[8]。议员薪酬中的津贴部分，包括交通、通讯、住房、出席会议等项目。但各国基于本国国情，其宪法规定有所不同。如阿联酋宪法第八十三条规定，议员除根据法律享有报酬外，还享有“从居住地到会议召开地点的往返路费”。挪威宪法第六十五条第二款规定：“根据法律规定，凡出席议会会议的代表还应当有权领取津贴。”希腊宪法第六十三条规定：“在议会全体会议的决定确定的范围内，议会议员应当享有免除交通、邮政和电话费用的待遇。”“在议员每月超过5次无正当理由缺席会议的情况下，每缺席一次即应扣发其每月补助的1/30。”

六、议员自肥禁止

上述的议员薪酬的法律保留原则实际是一把双刃剑：一方面可以为防止行政机关威胁议员独立性提供屏障；另一方面又为议员自肥造就了可乘之机。对此，在1787年美国制宪会议上，谢尔曼发言称：“议员在任期以内，不得染指为自己加薪。”麦迪逊更是富有洞见地指出：“让议员自己对自己的年薪问题立法，是诱人下水的做法，到时候或许会被证明是一种危险的做法。”[9]这类情况在一些国家也确实曾发生过。如在巴西，2010年底，国会议员举行“闪电投票”，通过加薪决议为自己涨工资。国会513名众议员和81名参议员的工资平均涨了61.8%，涨后每月能拿到近2.67万雷亚尔(约合人民币10万元)，是巴西最低工资标准的52倍。此举在巴西国内引起轩然大波[10]。为防止议员利用法律保留原则自肥，美国首届国会成立伊始，由众议员麦迪逊起草的权利法案中就包括了这方面的条款，即“改变参议院和众议院议员职位薪酬的法律，应当在众议院选举开始后生效”。虽然该条款直到1992年才获得法定多数州批准生效成为美国第二十七条宪法修正案，但还是深刻影响了其他国家。归纳起来，各国宪法规定的议员自肥禁止原则包含几种情形。（1）变更议员薪酬的，自议会下届任期开始执行。包括科威特、巴林、爱沙尼亚等国家。如科威特宪法第一百一十九条规定：“薪酬修改的，在下届任期前不得执行此修改。”（2）增加议员薪酬的，自议会下届任期开始执行。包括塞浦路斯、密克罗尼西亚、帕劳、巴拿马等国家。如巴拿马宪法第一百五十七条规定：“议员可以得到法律规定的报酬，这些报酬计入国库账目。但报酬的增加只有在作出批准的国民大会届满后才生效。”（3）议员薪酬由上届议会决定。如乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“在上届法定国会任期的末期确定下届任期议员的工资数额。”（4）增加议员薪酬的，自下一会计年度开始执行。如利比里亚宪法第三十六条规定：“但是任何报酬的增长应从下一会计年度开始生效。”（5）选举日到议员就职期间不得涨薪。如帕劳宪法第九条第八款规定：“在正常大选日和新的国会就职日之间，也不得颁布提高薪金的规定。”如此规定的意旨在于，既防止新老议员恶意串通为新议员涨薪，也避免涨薪议题引起选举秩序的混乱。还有国家则通过提高薪酬立法或决定的难度防止议员自肥。如荷兰宪法第六十三条规定：“有关议会议员、前议员及其遗孀、遗孤向国家领取报酬或抚恤金的办法，由议会法令规定。议会两院应就此事项以至少2/3多数的赞成通过一项法案。”乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“工资应由国会联席会议全体议员的2/3多数决定。”

七、议员薪酬的监督

议员薪酬来自于国库，归根结底来源于纳税人缴纳的税收。因此，纳税人及代表纳税人利益的机关有权对议员薪酬予以监督。对议员薪酬的监督有立法公开、合宪性审查、专门机构监督、议员财产申报与公开等方式。（1）议员薪酬立法公开。议事公开是议会活动的重要原则，并为许多国家宪法明文规定。根据对193个国家宪法文本的统计，规定议会议事公开的国家有96个，占49.7%。议员薪酬属于法律保留事项，议会就议员薪酬立法的过程更应当公开，接受公众监督。（2）对议员薪酬立法的合宪性审查。目前各国普遍建立了对立法的合宪性审查制度，主要有以美国为代表的普通法院审查模式、以德国为代表的宪法法院审查模式和以法国为代表的宪法委员会审查模式。议员薪酬立法也有可能成为合宪性审查对象。尤其是在以法国为代表的宪法委员会审查模式下，根据宪法第二十五条规定，议员薪酬属于组织法调整事项；而根据宪法第六十一条的规定，各个组织法在公布施行之前必须受到宪法委员会审查。（3）专门机构监督。各国宪法普遍规定了审计机关，由审计机关对国库收支情况进行审计监督。议员薪酬由国库负担，当然也在审计机关的监督范围。除审计机关外，一些国家还设有专门机构对议员薪酬予以监督。如基里巴斯设有一个独立的常设的议员薪酬法庭，根据其宪法第六十五条，该薪酬法庭“负责对议会议员的薪金和津贴予以审查，包括对总统、副总统和其他部长的薪金和津贴予以审查。法庭由不少于3名并不多于5名的合格人员组成。法庭成员由公共服务委员会主席在与议长协商后任免。依照本条规定作出审查后，法庭应当向议会提出建议。”（4）议员财产申报与公开。议员薪酬是议员财产的重要组成部分，甚至可能是议员任职期间的唯一收入来源。议员财产申报特别是公开也可以在一定程度上起到对议员薪酬的监督作用。为此，一些国家在宪法中明确要求议员进行财产申报，另有一些国家既要求财产申报，又要求将财产申报书公开[11]。

参考文献：

[1]宪法文本来源于《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版。

[2]蒋劲松：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第80-81页。

[3]【日】美浓部达吉：《议会制度论》，邹敬芳译，中国政法大学出版社2005年版，第376-377页。

[4]甘超英：《德国议会》，华夏出版社2001年版，第128页。[5]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第773-775页。

[6][9]【美】麦迪逊：《辩论美国制宪会议记录（上）》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第112页。

[7]【美】麦迪逊：《辩论美国制宪会议记录（上）》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第112-113、186、217、525-528页。

[8]这里的“相当”指“不少于一般职务的公务员最高工资额的年薪”。见【日】三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第194页。

[10]口木：《议员的美好时代》，载《民主与法制时报》2011年3月14日。

宪法规制范文篇2

关键词:宪法;宣誓制度;宪法宣誓制度

我国于2015年7月1日正式实行宪法宣誓制度，明确了宣誓的主体、誓词的内容、宣誓的流程，并于2018年2月24日对宣誓制度进行了进一步的修订，我国的宪法宣誓制度正在不断的完善。通过宪法宣誓制度，公职人员可以增强自身的职业使命感与工作的上进心，提高各个方面的素质，有利于构建“服务型”政府，更好地为人民提供社会服务，解决更多的民生问题，提高人民的幸福感。下面，先对宪法宣誓制度进行概述。

一、我国宪法宣誓制度概述

宪法宣誓制度是指国家工作人员在就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓，我国宪法宣誓制度的誓词内容为:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗！”第一，宪法宣誓制度所依据的法律是宪法，有明确的条文来对这一制度进行规范，这体现了宪法宣誓制度的约束性，因此宣誓不是一种简单的形式，它具有明确的规定与固定的章程，是宪法制度的直接体现。第二，宪法宣誓制度的宣誓主体是国家的公职人员，包括国家司法机关、国家权力机关和国家行政机关的公职人员，在其就职前进行宣誓，不仅是忠于宪法、忠于国家的体现，也是对自身的警醒与约束。第三，宪法宣誓仪式是法定程序，如果省略或者违反了宣誓这一程序，则是一种违法行为，需要承担相应的法律责任，这种庄严、公开的宣誓行为是国家公职人员对社会公众的承诺，也代表着社会公众可以对其工作进行监督，通过宣誓的誓词，社会公众对宪法有了进一步的认识，有助于培养广大人民的法律意识，体现了民主与法治的重要性。第四，宪法宣誓的对象是宪法，这是宪法宣誓区别于其他宣誓的关键所在。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，体现了对国家公权力的约束与对公民私权利的保障。如果宣誓的对象并非宪法，就无法体现法治的重要性，违背了我国以宪法为核心的法律体制。

二、我国宪法宣誓制度的现状

（一）立法形式方面。1.效力不强。在宪法宣誓制度确立之际，我国的法律制度体系还不够完善，社会法律环境仍存在很多问题，为了避免草率立法所带来的一系列后期问题，弥补宪法宣誓制度的空白，全国人大常委以“决定”的方式创建了最初的宪法宣誓制度。《决定》是全国人大常委为了更加规范地对国家机关宪法活动进行管理而颁布的非立法性的文件，该文件并非属于严格意义上的法律，但是却达到了法律监管的基本目的，能够以更为简单有效的手段对国家和社会的相关事宜进行约束和管制。《决定》的合法性与正规性是不容置疑的，其作用和影响也是十分巨大的，但其也带了其他的弊端，比如造成宪法宣誓的效力有限，且缺乏一定的规范性，在一定程度上弱化了宪法宣誓的意义，削弱了宪法宣誓的法律性质。2.缺乏统一规范。建国初期，我国并未将宪法宣誓制度作为一项重要的法治手段，直至2000年才开始对此进行全新的认知和探索，进一步提出了符合我国国情和发展目标的宪法宣誓的概念。《决定》正式实施的初期阶段，各地级市人民政府和县级市人民政府积极贯彻落实宪法宣誓制度，但是宪法宣誓的流程各异，形式没有统一，部分省市规定了宪法宣誓仪式的主持者，部分省市对流程进行了进一步的细化，部分省市明确了宪法宣誓的具体时间，由于缺乏统一的规范，造成宪法宣誓制度在各个地区的实施情况大不相同，存在流程混乱、意义不明的现象。2018年3月，这项制度被写入宪法，宪法宣誓制度更加稳定和完善，但是仍需要统一的标准和进一步的规范，如何将宪法宣誓制度的规定与约束落实到实际的宣誓仪式中已然成为亟需解决的重要问题。（二）立法内容方面。1.宣誓对象不明确。宣誓对象是宪法宣誓制度的重要组成部分，只有明确了宣誓的对象，才能进一步明确宣誓的内容与意义。宣誓对象分为实质意义上的宣誓对象和形式上的宣誓对象，我国宪法宣誓制度实质意义上的宣誓对象是宪法，而形式上的宣誓对象并不明确。因此，为了使实质意义上的宣誓对象——宪法更加深入人心，更加具象，我国应当明文规定形式上的宣誓对象，以进一步体现宣誓的意义。比如，美国直接向宪法宣誓，韩国向人民宣誓，意大利向选举人宣誓。2.宣誓程序不严谨。宣誓的程序看似简单，实则十分复杂，不仅包括宣誓的时间、地点、参与人员，还要有完整和规范的誓词。目前，我国对宣誓仪式的流程没有详细的规定，这就导致很多时候虽然举办了宣誓仪式，却没有达到真正的宣誓目的，既没有对宣誓人起到监督和警示的作用，也没有对公众起到基本的引导、告知作用，宣誓流于形式、不注重内涵已然成为常见的问题。就誓词来说，目前我国的誓词已经精简为固定的70字，誓词虽然基本概括了宪法宣誓制度的内容，体现了公职人员要忠于宪法、忠于国家、忠于人民的特性，但不能体现不同宣誓主体的不同特性，这也使得宣誓内容有些空洞，不利于宣誓主体明白其中含义，将宣誓中所要求的精神发扬到日常的工作中。3.缺少监督惩戒机制宣誓仪式除了要有宣誓主体和宣誓对象，还必须有见证人和监视人。见证人是见证宣誓行为，对宣誓主体的身份、行为等各方面内容进行作证的人，具有严格的法律意义，而监视人是监督誓词的宣读和仪式流程的人，具有重要的监管作用。而我国对见证人和监视人的定义仍然比较模糊，没有指定特定的人来担当这两个角色，因此也很难发挥见证人和监视人在宣誓仪式中的重要作用。不完善的监督惩戒机制不利于宣誓仪式的顺利进行，容易造成誓词错误、程序混乱等问题，严重影响了宣誓仪式的庄严性。

三、我国宪法宣誓制度的立法规制

（一）制定《宪法宣誓法》。目前，国家公职人员进行宪法宣誓已被写入宪法，确立了宪法宣誓制度的最高法律效力。为保证宪法宣誓的稳定性、连续性、严肃性，彰显宪法宣誓的权威，我国应以立法的方式规范宪法宣誓制度，特别是规范宪法宣誓行为，以解决宪法宣誓制度缺乏法律规范的问题。要实现宪法宣誓由法治热点问题变为人们习惯的法治常态问题，就应当有统一的、正规的、明确的法律法规进行规范，应在《宪法》规定的基础上，制定单独的《宪法宣誓法》。正如公丕祥先生所说的那样“宪法宣誓制度不能一直通过‘决定’进行规范，必须提高宪法宣誓制度的法律地位。”在我国，法律具有较高的规范性和确定性，经过国家颁布实施的法律，我国公民必须要无条件地执行。为进一步规范宪法宣誓制度，提升宪法宣誓仪式的法律程序性，应当制定严谨的宪法宣誓标准，提供规范的宪法宣誓模型，从而确保宪法宣誓制度的确定性、强制性、权威性和约束力。对于《宪法宣誓法》的立法模式，目前还没有统一的模式，我国可结合当前法治现状，在学习借鉴其他国家和地区先进经验的基础上，逐步对宪法宣誓制度进行完善，确保宪法宣誓制度做到有法可依，有序推进。（二）对宪法宣誓进行补充和明确。1.对宣誓对象进行明确。一是宪法宣誓对象是人民。我国的政体为人民代表大会制度，人民代表大会制度代替人民行使权利，接受监督。在全国人民面前、在公共场所，国家就职的公职人员进行宪法宣誓，向人民表忠诚，明确自己的就职志向，这是与我国的政治制度相符合的。例如：俄罗斯、韩国等国家总统都在人民面前、公共场所进行宣誓。二是宪法宣誓对象可以是不同宣誓主体的任命机关或选举机关，通过向任命机关和选举机关进行宣誓的方式，让被任命人或被选举人表明对宪法忠诚的精神。2.对宣誓程序和内容进行明确。一方面，为加强宪法宣誓仪式的强制性和权威性，在任职之前的宪法宣誓仪式应当根据法律规定的程序，注重宣誓的地点、时间等问题。一是宣誓时间要明确，规定是在下发任职通知后，就职前或就职时宣誓，除特殊情况以外不能在就职后宣誓。二是不能随意选择宣誓地点，而应当充分考虑宣誓主体的实际情况。例如：一些人大任命的国家公职人员，全国人大会议主席团应负责组织在会议上进行宣誓。其他就职的国家公职人员可在就职单位进行宣誓。例如：最高检、最高院组织的，可将就职单位作为宣誓地点。三是对宣誓场所进行必要的布置，以体现宪法宣誓的严肃性，除了悬挂国旗、国徽外，还应设置专门的仪式台，这些工作应在宣誓仪式进行之前就提前准备好。另一方面，根据我国宪法划分的不同职权性质的国家机关，结合其相关职权进行宣誓，宣誓要体现其职务的性质和特色。为尽快将我国建设成为现代化社会主义强国，要求宣誓主体忠于祖国、忠于宪法、忠于职守、忠于人民，坚决维护宪法的权威，随时接受人民的监督。这些宪法宣誓内容概括了国家公职人员的精神信仰，但未能体现出宣誓主体职位权力的理念。例如：印度、德国以及我国港澳地区，结合国家公职人员不同层级、机构和职位，都制定了具有详细职位权力理念的誓词。最后，宣誓仪式的组织机关在《决定》中进行了明确规定，但对领誓人、见证人和主持人等未做详细规定。宪法宣誓组织办在领誓人、见证人和主持人确定上具有很大的随意性。所以要结合《决定》的有关规定，根据宣誓主体的不同，对领誓人、见证人和主持人予以详细规定。另外，还应规定宣誓仪式媒体可以公开报道，提高公众参与度。3.加强监督机制和违誓惩戒目前实行的宪法宣誓制度，未说明其法律效力，对于违反宪法宣誓内容的一些情形未进行追究，在法律上存在明显的漏洞。在宪法宣誓制度立法过程中，需做好下面几项工作：首先，对宪法宣誓行为的实质效力予以明确，规定宪法宣誓为宪法程序，肯定其法律效力。规定宪法宣誓是公职人员就职之前必须进行的一项活动，除特殊情况不得缺席宣誓仪式，且必须在完成宪法宣誓之后方能正式就职。其次，对宣誓仪式情形可进行补充规定。先就职而未宣誓的，限期规定进行宣誓；对过失造成宣誓瑕疵的，允许进行第二次宣誓。此外，就职人员在今后的工作之中要严格遵守自己的誓言，倘若其违法了宪法誓词，应有相应的途径和手段来追击其法律责任。目前我国宪法宣誓制度仍存在一些现实问题，为此，我们需要有针对性地解决这些问题，明确宣誓的对象，优化宣誓的程序，建立有效的宣誓机制，进一步建设社会主义现代化法治国家。

参考文献：

[1][美]哈罗德•J•伯尔曼著．梁治平译．法律与宗教．中国政法大学出版社．2003．

[2]梁治平．寻求自然秩序中的和谐．中国政法大学出版社．2002．

[3]张千帆．宪法学．法律出版社．2004．540．

[4]姜士林、鲁仁、刘政，等．世界宪法全书．青岛出版社．1997．2199．

宪法规制范文篇3

关键词：行政权，宪法，规制

国家权力存在的事实本身就是一个悖论——“国家最大任务是防恶，也惟有国家才能做出大恶来。”基于“国家是必要的恶”的理性共识，人类不得不牺牲部分效率为国家权力的运行设计出种种框架和程序，以使其合乎目的地正确、充分、有效行使，而这一切自近代以来则集中表现为宪政体制的确立。[1]就价值层

面而言，宪政自来到世间便给市民社会带来了区别于权威时代的一种全新的“生活之道”，在这里否定了善的独占性和无限的可能性，尊奉价值相对主义和利益多元化。于是权力也就自然失去了其绝对性和神圣性的光环；社会是多元的，权力是有限的，国家权力的行使必须在其既定的场域内依特定的轨迹运行。也正是从这个意义上讲宪政又称“限政”。从制度层面上看，宪政则表现为一整套权力（利）制约机制和权力（利）冲突解决机制，该机制通过宪政程序的设计来协调、规控国家权力，让其“带着镣铐跳舞”。在国家权力结构体系中，行政权自始就是宪政理论与实践关注的焦点，本文在对规制行政权的必要性、西方行政权的规制模式及其沿革进行分析的基础上，试图就中国行政权的宪法规制作以初浅的探讨。

一、行政权的品格缺陷及其目的性悖离

（一）权力的共性分析

“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”。[2]美国社会学家彼得。布劳曾深刻地指出：如果一个人能提供他人需要的服务，并与他人所支配的任何服务无关，那么他便拥有了对他们的权力。[3]可见，权力是“一种泛化了的文化现象”，它生成并渗透于社会生活的每一个角落，而且尤以政治领域表现最为突出，产生的振荡也最为强烈，以至于人们谈到“权力”每每给其贴上“国家”或“公共”的标签。权力的存在以两个条件为其必要前提——社会资源的稀缺和人类无止境的需求，并且二者缺一不可。根据“经济人”的假设，人之所以获得“恶的存在物”的属性（自私），皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中。在这种资源稀缺的生存环境中，人并不是一个完全自律的圣徒，在追求自身利益的过程中往往心存“搭便车”的“机会主义”倾向。“如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度，你就把公正变得没有用处了”（休谟语）。而社会是不可能有求必应的，霍布斯所谓的“战争状态”也就永远只能调和而无法消除。这就预示着权力作为满足需要的一种手段，永远具有其存在的独立价值。因为“任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程”，更何况人的需要是一元化的“马斯洛体系”。

权力具有以下几个特征：首先，权力的主体性。权力自身只是一种“中性”的事实存在，没有善恶的判断价值可言，惟有其与特定利益主体相结合，方能显示出灵性与力量，并在主体意志的支配下或满足他人，或被他人满足。因此，阿克顿定律——“权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败”——所揭示的也无非是权力背后人类无止境的私欲和堕落倾向。其次，权力的外在性。权力无法以物质或精神的方式在人体内积淀并转化一种生理机能从而世代遗传。权力的强度与主体在现实中获得外部资源——包括知识、财富、地位等——的多寡成正比。资源抽象出了无形的权力，同时权力又为主体攫取了更多的资源。再次，权力具有可交换性。正因为权力预示着对一种自在资源的拥有，所以它可以脱离主体并通过一定媒介进入流通领域。在交换中权力被“有意识”地满足着主体这样或那样，合法或不合法的种种欲求。比如在私域里，市场交换交换实质是一场权力与权力的较量或交换，只不过这场斗争因双方的“同意”得到市场规律的认可，从而赋予了其合理性而已。

自然法学派宪政理论中的国家观念，其实也是以权力的主体性、外在性和可交换性为基础的。按照“社会契约论”，人民是国家权力的真正归属主题，由于“人民”是一虚拟的范畴，既不可能亦无必要直接行使国家权力，于是归属主体（人民）——为了“以税赋换保护”，以便“以暴制暴”——设计产生了国家权力的行使主体：国家权力机关系统。这样，近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立，并在二者的张力中力求良性互动。从应然的层面而言，国家权力的行使主体是国家权力归属主体的“雇佣”或“人”，作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化，因为，一旦其“违约”，归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关系。而在现实中，国家权力行使主体毕竟是由一个个有意识、有私欲的活生生的人组成的，由于权力与主体相对分离导致的规控“隔离带”，这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于“分配性”的努力并走得越来越远，其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富。更有甚者，为了实现“非法交换”的目的，权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的“第二次分离”——权权交易、权钱交易乃至于权色交易等寻租行为随之大行其道。这样权力的非责任化和权力的利益化最终导致了权力的异化和腐败滋生。可见权力一旦和私欲媾合并被后者所奴役，必然为其占有者带来垄断性效益，至此权力的公共性也必将丧失殆尽。因此，孟德斯鸠的告诫永远富含真理成份：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止，”[4]权力的品格缺陷决定了权力制约机制建构的必要性与迫切性。

（二）行政权的个性特征

在宪政体制权力结构体系中，司法权对“‘剑’和‘钱包’都缺乏最终影响”，“既无强制力也无意志，而只有判断”的品格决定了司法权的被动性特征，因此也是“最不危险”的；[5]掌握立法权的议会是民选产生的，往往被视为民意的“代言人”，特别是“合议制”的工作方式相形之下更加强化了人们对立法权的信任，至于“民主暴政”的危险，经宪法诉讼这门“对准议会的大炮”的驯化，也可减少到最低限度；而行政权既有“血迹斑斑”的不光彩历史，又具有执行性、主动性和直接性等个性化特征，因此，也最具破坏性和扩张性，在整个宪政发达史中始终是受控的重心。尽管不同历史时期或同一历史时期不同国家在规制理念和模式上存在差异，但不变的是对行政权无法消释的诫备与防范。正如伯恩斯所言：“它是如此危险，致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”。[6]这也许就是为什么从宪法理念中衍生了独立自治的“行政法”这一部门法学，而至少时至今日仍无“司法法”和“议会法”法学部门的重要缘由所在。正是从这个意义上讲，行政法是“控权法”——即控制行政权的法。特别是随着“行政主导”时代的到来，由于社会共同福利和弱势群体利益所提供的最终合法性，行政权实现着对社会愈来愈大的控制力和辐射力，所以，也就最具有交换力和趋腐潜质。并且，大幅度、宽泛的自由裁量权的存在和人们对这一事实的普遍认可，又使行政权多了一张高强度扩张的王牌，“它极容易滑入无拘无束的境地，其滑入的程度则恰恰同每一位掌权者的法意识和法观念成反比。”[7]

可见，权力是客观存在的，而且任何存在的权力都具有破坏性、压迫性和目的悖离性，其中行政权自身特征决定了它会比司法、立法等权力走得更远。这样，如何建立一套有效的关于行政权的制约机制，走出“行政国”，成为当下一个待解决的重大宪政课题。

二、西方控权模式及其沿革

（一）传统行政权的宪法规制——模式。经验。纰漏

近代以来，关于行政权的规制，西方法治文明留给我们两大思想遗产：其一是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠“以权力制约权力”的分权制衡理念。分权学说通过纵横两个层面的权力分立，试图营造一个“权力多中心主义”或曰“权力中心多元化”的宪政格局，从而实现权力的分散和“矮化”。可见分权并非目的，制衡才是根本。其二是托克维尔“以社会（权利）制约权力”的思想。作为孟德斯鸠最伟大的继承者，托克维尔通过对法国大革命成败得失的深刻反思和美国宪政实践运行状况身临其境的考察，以及二者强烈反差的对比考量，意识到一个觉悟了的、理性的市民社会的存在所释放出的巨大威力，是抗衡和制约国家权力侵犯的天然屏障。因为“社会独立之眼”（independenteyeofsociety）——它包括多元化的相互交往的、较强自组织力且时刻提醒的市民团体——使得各种统治资源的拥有呈分散化状态，从而使统治者进行垂直统治的成本增大。这时，理性的统治者在统治成本高于统治收益时，有可能会放弃对某些事物的控制。[8]

传统行政权的规控体系就是依照上述理论建立起来的。按时间顺序可分为：事前的立法控制、事中的程序制约以及事后的司法审查三个阶段；依控制主体的不同又可分为内部控制和外部控制两个方面：前者如上下级之间日常工作时的常规制约、专门机关的监督——包括审计监督和监察监督等——以及行政复议这一准司法程序对行政权的矫正，后者则包括立法权和司法权对行政权的制约，公民诉权、党团以及作为“第四种权力”的媒体等对行政权的钳制等。这样，纵横交错勾勒出了一个似乎疏而不漏的完美的控制之网。但从整体上而言，由于深受近代机械法治主义的影响，上述西方传统行政权的规控模式亦是机械的、消极的，“控权”实为“限权”，即对行政权的消极限制，通过缩小行政权合法行使的范围试图减少其破坏性，这难免有因噎废食之嫌。在该理念的支配下传统控权模式呈现如下特征：1、重实体规制轻程序规制；2重事先立法预防和事后司法救济、轻事中过程的民主性和参与性；3、重“权力对权力”的封闭制衡，轻权利对权力的开放驾驭。

（二）控权理念和控权机制的现代转型

随着行政国（administrativestate）时代的到来，行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头。就前者而言，19世纪末以来，几乎在西方所有国家——无论是奉行“三权分立”，还是“议会主权”——长期默默无闻的行政机关一反常态，改变了过去消极被动、无所事事的状况，在强化自己固有权力的同时，频频染指司法和立法领域，大有重新集三权于一身之势；而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面。由于现代社会问题的具体性、不确定性、流动性以及复杂性，行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要，这一要求行政性法律规范必须模糊化，因为法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则，这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间。

上述行政权扩张的需求最初来源于经济领域，导源于放任市场经济的缺陷。首先，市场中的“经济人”普遍存在“搭便车”的侥幸心理，使“公共产品”极为稀缺，随着市场一体化进程的加快，社会共同需求也越来越多。因此人们愈来愈倾向于借助外部力量来满足诸如交通、通讯、邮政等“公共产品”的供给，而这一外部力量历史地选择了行政权；其次带有明显社会达尔文主义倾向的自由竞争对愈来愈严重的两极分化无能为力，而社会财富分配的不平等又引发了社会政治及其他社会广泛领域的不平等。这样，传统自由的价值观念因个人自由欲求的膨胀却最终使大多人失去了自由，于是社会矛盾日趋激化，悬殊的差异不断加大着社会的张力。为此，凭借行政之手对社会资源进行再分配，从而保障社会弱势群体具有追求个体利益的平等机会和基本条件，就显得尤为迫切。正是基于此，行政权顺势利导，力量不断壮大。

现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效，其结果也必将是“一统就死，一放就乱”。比如，以严格实体立法的方式制约行政权，必将与现代社会瞬息万变的情势不相适宜，但这种“亡羊补牢”式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼，[9]更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题。因此，在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念和控权机理，在现代语境里显得尤为迫切与必要。

其实，现代控全机制的观念已发生了深刻的变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律上的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，[10]以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力。换言之，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应具备的充分的社会和经济条件。正如一位美国学者所言：“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策、提高公民福利”。[11]基于这种变化了的思想观念的强力推动，西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制，从“权力制约权力”到“权力制约权力”和“权利制约权力”并举的规律展开的。

三、中国行政权的宪法规制

在“市场失灵置换了市场万能概念，政府失效拒了国家神话”之后，理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡，并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估。最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间，给行政权一个不无“中庸”的角色定位，这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义。在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设，既要深入地研究和清醒地认识到本国语境，又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明，只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合，才能减少或避免“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。”[12]

中国宪政实践是政府主导型的、渐进式的，同时也是在产生悖论和不断“解悖”的过程中进行的。这样的环境决定了中国现在以至于在今后相当长的时期内仍然是一个行政话语主导的时代。在这里，我国国家权力结构体系必将是不均衡和不合理甚或是畸形的。具体而言：其一，人民代表大会作为国家权力机关，其实然权力和应然规定差距较大、名不符实，对行政权的规控和监督也缺乏有效性和常规性（立法机关的不作为违宪，由谁监督与矫正？），甚至于其权力场域常常被行政机关“抢滩”而处于被控制状态，成了一位“高位截瘫”的植物巨人。尽管晚近几年人民代表大会的职能有所强化，但这一发展趋势能否持续和持续多久仍是未知数。人民代表大会仍难辞“橡皮图章”之虞。其二，宪法上司法权与行政权平等地位的理论设计在现实面前表现得非常苍白，司法机关处境尴尬，由于在人、财、物等方面长期依赖于行政机关，实际上变成了行政机关的“职能部门”，更遑论对行政权的制约了。《行政诉讼法》实施以来的“宪法意义挫折”就是有力的佐证[13].这样一来，司法不独立和司法不公正就成为阻碍中国发展的一大体制性障碍。其三，行政权过于强大。尽管从形式上看，中国和西方都尚处于“行政国”时代，但是由于发展进路的不同，其面临的问题亦是迥异的。如果说西方是因为意识到了市场的不足而不得不求诸于行政权的话，那么，我们恰恰是领悟到了市场的真谛而力主使行政权从经济领域退出，从而营造一个“小政府大社会”的格局，实现国家与社会的良性互动。这种近乎反向的历史进程决定了中国的宪政建设必须首先在权力资源的配置方面实现向立法权和司法权的适度倾斜，同时，还必须重视行政程序和公民诉权两个方面的制度建构，并在此程序框架内训练、培育一个自觉的市民社会，只有这样才能建立一个适合于中国时代特征的行政权规控体系，也才能在“权力（利）制约权力”模式下给行政权以恰当的宪法定位。

（一）程序正义与行政权的规控

实现行政权的有效规控，就必须厉行行政法治，而现代行政法治的核心机制是行政程序机制，以至于有的学者指出“行政法主要是行政程序”。[14]程序控权机制顺应了现代行政权扩增以后社会现实的需求，程序所具有的反思性、交涉性、过程性、参与性和包容性，显示了其不可替代的优越性。这样行政控权机制既能保证行政权能动性的发挥，增进社会福利，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权。可见，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。因此行政程序在世界各国的行政法治建设中被受青睐，尤其是在具有普通法精神的英美国家表现更为突出。在我们这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国度里推行行政法治建设，除了深入领会和广泛宣传程序价值与理念外，还必须实现程序的制度化，因为任何行政程序价值只有依附于具体的制度才能体现。行政程序法律制度就具体行政行为方式而言包括：行政立法程序；行政裁决程序；行政处理程序；行政指导程序；行政处罚程序；行政合同程序；行政许可程序；行政强制程序；行政复议程序等等。而就行政程序的一般制度而言则主要包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度、抗辩制度、案卷制度等。现结合中国行政实践择其要者简述如下：

1、告知制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开，行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利都有可能毫无价值。”[15]

2、防偏私制度。行政过程中应当保证相对人享受到公平对待的权利，行政主体应当保持中立、公正无私。因为不公正的待遇比结果的不公更使人难以忍受。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的具体体现。

3、说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应保证自己决定的自洽和合理。具体而言，它必须在决定中言明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题调查的结果和结论，及其理由或基础。”[16]

4、听证制度。听证程序分为正式和非正式两种，其中正式听证是一种类似于对抗制的审判式程序（trail-style），旨在对与行政决定有重大利害关系的相对人创造一个事先发表意见的机会，从而增强行政决定的社会认同感。

5、信息获取制度。该制度是现代行政的民主、公开这一法治精神发展的直接结果。它通过对相对人可获信息的范围、途径以及遭受拒绝时的司法救济等问题的规定有效地保障了相对人获取为维护自身合法权益或者公共利益所需的各种信息的权利。

6、案卷制度。案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。案卷制度（又称案卷排他制度）要求：其一，案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法主体质证、认可的；其二，行政主体在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；其三，案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”。案卷制度有利于防止行政权的恣意与专横，也为随后的行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照。

（二）公民诉权[17]与行政权的规控

从现代宪政理念出发，公民诉权应是宪法和法律保护的其他性质权利和自由的保障性人权。因为，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性、穷尽性和彻底性方面保障法律上人权实然性的只有诉权，即法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人而言是基础性、绝对性和前提性的。如果一项法律制度不能保障公民提出的保障人权要求的权利，那么，法律上确定的所有权利和自由也就不具有实然性价值，法律上的人权应当性也就无法得到实然性的支撑，法律在人权保障中的作用就不可能超越道德对人权的保护水平。可以说，公民诉权“是现代法治社会中第一制度性人权。”[18]在一个行政权无处不在、无时不在的行政国时代，公民诉权制度的建构与完善具有特别重要的宪政价值和意义。具体表现在：公民权利与行政权相比时处于被支配的弱势地位和被侵犯的可能性中，而司法权的本质特征决定了其对社会资源——包括人力、物力、财力等——的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌，因此也就无法也不可能自动、独立、有效地控制行政权的扩张趋势和破坏潜能。更有甚者，在科学技术的压力下，司法机关不得不将部分裁判权拱手相让，使大权旁落于行政机关。为此，只有赋予并扩展公民诉权这一程序权利，并实现公民诉权与审判权的有机结合，后者才能在来自民间力量的呼应、协助下，形成合力、壮大实力，增强对行政权的规控力，使司法权在势均力敌的情况下实现对行政权的制衡。其次，公民诉权作为一种制度性和预设性的权利，并不要求其主体现实性地行使。但是普遍的真实的公民诉权的存在却形成了一个约束行政权的潜在而又强大的宪政氛围，在这种无形力量的钳制和包围下，行政权的行使主体在权力的运用过程中往往能够慎重地考虑自己行为结果的与合理性，从而顾及到公民的利益，并将其作为行政目的的一个重要参数给以足够的重视。再次，公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了权利与权力再次对话的空间。在这个框架体系内双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性与民主性。更为重要的是，公民诉权的有效保障，使权力与权利处于平等的诉讼地位，以“当事人”这一唯一的法定身份诠释着“正义”，在人类历史上第一次把行政权拉下了神坛。最后公民诉权的行使过程实际上是行政法的第二次适用过程，这有利于对行政决定的重新反思与评估，这种检讨机理的合理运用，必将促使行政权合目的得行使。总之确立公民诉权以基本权利的宪法地位，还公民诉权以穷尽性与彻底性的本来品格，使人为之人的尊严得到前所未有的尊重，必将有利于对行政权的有效规制。这对于我们走出“行政国”，实现宪政秩序的动态平衡必将产生重大而深远的现实和理论意义。

四、结语

在宪政语境里，整个社会权利（力）结构体系中任何权利（力）都不允许强大到占据绝对优势的地步，行政权概莫能外，行政权只有找准自己的宪法位置，才能和其他权利（力）保持动态平衡和良性互动关系，行政权过于强大或赢弱都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范，而无序的社会必然导致严重的宪政危机，这无疑也是法治的终结。当下中国自上而下的改革向度，决定了社会转型的顺利推进，但是一方面要避免基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序与行政动员能力，另一方面为了确保这种权威真正具有“现代化”导向，就必须防止转型中权威因外部制约或社会失序而发生某种“回归”[19].在此两难境地下，中国行政权的宪法规制必定是牵一发而动全身的系统工程：既要在方法上稳步推进，又要在现实中富有成效；既要强调实体权能的界分，更要注意法律程序的控制；既要进行横向平衡，又要实现纵向对峙。而所有这一切又无不归结于成熟市场经济条件下自治社会的真正确立，因为那里才是宪法文化与宪法制度成长的真正沃土——行政权相对化与人格化的制度空间，必将为公民的宪法思维方式和行为方式广阔的训练场地，民主精神和主体意识的张扬也必将促成宪政建设的革命性进步。

注释：

[1]本文是在同一意义上理解“宪法”和“宪政”这两个范畴的——笔者注。

[2]林晶：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第1页。

[3][美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1998年版，第100页。

[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1961年版，第155-156页。

[5][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。

[6][美]詹姆斯M伯恩斯等：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993年版，第189页。

[7]严军兴等：《论依法制国与行政权的制约》，载《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第487页。

[8]顾昕：《以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会》，载《市场逻辑与国家观念》，刘军宁等编，三联书店1995年版，第164页。

[9]胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载〈法学评论〉，1999年第6期。

[10]孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理理解》，山东人民出版社2000年版，第2页。

[11][美]斯蒂芬·L·埃尔金等：《新宪政论》，三联书店1997年版，第156页。

[12]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19996年版。

[13]陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国宪政之路》，载《现代行政法的平衡理论》，罗豪才主编，北京大学出版社1997年版，第262页。

[14]SeeBernardSchwartz，AdministrativeLaw，little，BrownandCompany，1976，P32.

[15][美]欧内斯特、盖尔霍斯等：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133页。

[16]同上书143页。

[17]这是一种便宜的称谓，其实应包括处于相对方地位的一切个人和法律上的拟制人格。

宪法规制范文篇4

关键词：行政权，宪法，规制

国家权力存在的事实本身就是一个悖论——“国家最大任务是防恶，也惟有国家才能做出大恶来。”基于“国家是必要的恶”的理性共识，人类不得不牺牲部分效率为国家权力的运行设计出种种框架和程序，以使其合乎目的地正确、充分、有效行使，而这一切自近代以来则集中表现为宪政体制的确立。[1]就价值层

面而言，宪政自来到世间便给市民社会带来了区别于权威时代的一种全新的“生活之道”，在这里否定了善的独占性和无限的可能性，尊奉价值相对主义和利益多元化。于是权力也就自然失去了其绝对性和神圣性的光环；社会是多元的，权力是有限的，国家权力的行使必须在其既定的场域内依特定的轨迹运行。也正是从这个意义上讲宪政又称“限政”。从制度层面上看，宪政则表现为一整套权力（利）制约机制和权力（利）冲突解决机制，该机制通过宪政程序的设计来协调、规控国家权力，让其“带着镣铐跳舞”。在国家权力结构体系中，行政权自始就是宪政理论与实践关注的焦点，本文在对规制行政权的必要性、西方行政权的规制模式及其沿革进行分析的基础上，试图就中国行政权的宪法规制作以初浅的探讨。

一、行政权的品格缺陷及其目的性悖离

（一）权力的共性分析

“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”。[2]美国社会学家彼得。布劳曾深刻地指出：如果一个人能提供他人需要的服务，并与他人所支配的任何服务无关，那么他便拥有了对他们的权力。[3]可见，权力是“一种泛化了的文化现象”，它生成并渗透于社会生活的每一个角落，而且尤以政治领域表现最为突出，产生的振荡也最为强烈，以至于人们谈到“权力”每每给其贴上“国家”或“公共”的标签。权力的存在以两个条件为其必要前提——社会资源的稀缺和人类无止境的需求，并且二者缺一不可。根据“经济人”的假设，人之所以获得“恶的存在物”的属性（自私），皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中。在这种资源稀缺的生存环境中，人并不是一个完全自律的圣徒，在追求自身利益的过程中往往心存“搭便车”的“机会主义”倾向。“如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度，你就把公正变得没有用处了”（休谟语）。而社会是不可能有求必应的，霍布斯所谓的“战争状态”也就永远只能调和而无法消除。这就预示着权力作为满足需要的一种手段，永远具有其存在的独立价值。因为“任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程”，更何况人的需要是一元化的“马斯洛体系”。

权力具有以下几个特征：首先，权力的主体性。权力自身只是一种“中性”的事实存在，没有善恶的判断价值可言，惟有其与特定利益主体相结合，方能显示出灵性与力量，并在主体意志的支配下或满足他人，或被他人满足。因此，阿克顿定律——“权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败”——所揭示的也无非是权力背后人类无止境的私欲和堕落倾向。其次，权力的外在性。权力无法以物质或精神的方式在人体内积淀并转化一种生理机能从而世代遗传。权力的强度与主体在现实中获得外部资源——包括知识、财富、地位等——的多寡成正比。资源抽象出了无形的权力，同时权力又为主体攫取了更多的资源。再次，权力具有可交换性。正因为权力预示着对一种自在资源的拥有，所以它可以脱离主体并通过一定媒介进入流通领域。在交换中权力被“有意识”地满足着主体这样或那样，合法或不合法的种种欲求。比如在私域里，市场交换交换实质是一场权力与权力的较量或交换，只不过这场斗争因双方的“同意”得到市场规律的认可，从而赋予了其合理性而已。

自然法学派宪政理论中的国家观念，其实也是以权力的主体性、外在性和可交换性为基础的。按照“社会契约论”，人民是国家权力的真正归属主题，由于“人民”是一虚拟的范畴，既不可能亦无必要直接行使国家权力，于是归属主体（人民）——为了“以税赋换保护”，以便“以暴制暴”——设计产生了国家权力的行使主体：国家权力机关系统。这样，近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立，并在二者的张力中力求良性互动。从应然的层面而言，国家权力的行使主体是国家权力归属主体的“雇佣”或“人”，作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化，因为，一旦其“违约”，归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关系。而在现实中，国家权力行使主体毕竟是由一个个有意识、有私欲的活生生的人组成的，由于权力与主体相对分离导致的规控“隔离带”，这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于“分配性”的努力并走得越来越远，其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富。更有甚者，为了实现“非法交换”的目的，权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的“第二次分离”——权权交易、权钱交易乃至于权色交易等寻租行为随之大行其道。这样权力的非责任化和权力的利益化最终导致了权力的异化和腐败滋生。可见权力一旦和私欲媾合并被后者所奴役，必然为其占有者带来垄断性效益，至此权力的公共性也必将丧失殆尽。因此，孟德斯鸠的告诫永远富含真理成份：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止，”[4]权力的品格缺陷决定了权力制约机制建构的必要性与迫切性。

（二）行政权的个性特征

在宪政体制权力结构体系中，司法权对“‘剑’和‘钱包’都缺乏最终影响”，“既无强制力也无意志，而只有判断”的品格决定了司法权的被动性特征，因此也是“最不危险”的；[5]掌握立法权的议会是民选产生的，往往被视为民意的“代言人”，特别是“合议制”的工作方式相形之下更加强化了人们对立法权的信任，至于“民主暴政”的危险，经宪法诉讼这门“对准议会的大炮”的驯化，也可减少到最低限度；而行政权既有“血迹斑斑”的不光彩历史，又具有执行性、主动性和直接性等个性化特征，因此，也最具破坏性和扩张性，在整个宪政发达史中始终是受控的重心。尽管不同历史时期或同一历史时期不同国家在规制理念和模式上存在差异，但不变的是对行政权无法消释的诫备与防范。正如伯恩斯所言：“它是如此危险，致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”。[6]这也许就是为什么从宪法理念中衍生了独立自治的“行政法”这一部门法学，而至少时至今日仍无“司法法”和“议会法”法学部门的重要缘由所在。正是从这个意义上讲，行政法是“控权法”——即控制行政权的法。特别是随着“行政主导”时代的到来，由于社会共同福利和弱势群体利益所提供的最终合法性，行政权实现着对社会愈来愈大的控制力和辐射力，所以，也就最具有交换力和趋腐潜质。并且，大幅度、宽泛的自由裁量权的存在和人们对这一事实的普遍认可，又使行政权多了一张高强度扩张的王牌，“它极容易滑入无拘无束的境地，其滑入的程度则恰恰同每一位掌权者的法意识和法观念成反比。”[7]

可见，权力是客观存在的，而且任何存在的权力都具有破坏性、压迫性和目的悖离性，其中行政权自身特征决定了它会比司法、立法等权力走得更远。这样，如何建立一套有效的关于行政权的制约机制，走出“行政国”，成为当下一个待解决的重大宪政课题。

二、西方控权模式及其沿革

（一）传统行政权的宪法规制——模式。经验。纰漏

近代以来，关于行政权的规制，西方法治文明留给我们两大思想遗产：其一是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠“以权力制约权力”的分权制衡理念。分权学说通过纵横两个层面的权力分立，试图营造一个“权力多中心主义”或曰“权力中心多元化”的宪政格局，从而实现权力的分散和“矮化”。可见分权并非目的，制衡才是根本。其二是托克维尔“以社会（权利）制约权力”的思想。作为孟德斯鸠最伟大的继承者，托克维尔通过对法国大革命成败得失的深刻反思和美国宪政实践运行状况身临其境的考察，以及二者强烈反差的对比考量，意识到一个觉悟了的、理性的市民社会的存在所释放出的巨大威力，是抗衡和制约国家权力侵犯的天然屏障。因为“社会独立之眼”（independenteyeofsociety）——它包括多元化的相互交往的、较强自组织力且时刻提醒的市民团体——使得各种统治资源的拥有呈分散化状态，从而使统治者进行垂直统治的成本增大。这时，理性的统治者在统治成本高于统治收益时，有可能会放弃对某些事物的控制。[8]

传统行政权的规控体系就是依照上述理论建立起来的。按时间顺序可分为：事前的立法控制、事中的程序制约以及事后的司法审查三个阶段；依控制主体的不同又可分为内部控制和外部控制两个方面：前者如上下级之间日常工作时的常规制约、专门机关的监督——包括审计监督和监察监督等——以及行政复议这一准司法程序对行政权的矫正，后者则包括立法权和司法权对行政权的制约，公民诉权、党团以及作为“第四种权力”的媒体等对行政权的钳制等。这样，纵横交错勾勒出了一个似乎疏而不漏的完美的控制之网。但从整体上而言，由于深受近代机械法治主义的影响，上述西方传统行政权的规控模式亦是机械的、消极的，“控权”实为“限权”，即对行政权的消极限制，通过缩小行政权合法行使的范围试图减少其破坏性，这难免有因噎废食之嫌。在该理念的支配下传统控权模式呈现如下特征：1、重实体规制轻程序规制；2重事先立法预防和事后司法救济、轻事中过程的民主性和参与性；3、重“权力对权力”的封闭制衡，轻权利对权力的开放驾驭。

（二）控权理念和控权机制的现代转型

随着行政国（administrativestate）时代的到来，行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头。就前者而言，19世纪末以来，几乎在西方所有国家——无论是奉行“三权分立”，还是“议会主权”——长期默默无闻的行政机关一反常态，改变了过去消极被动、无所事事的状况，在强化自己固有权力的同时，频频染指司法和立法领域，大有重新集三权于一身之势；而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面。由于现代社会问题的具体性、不确定性、流动性以及复杂性，行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要，这一要求行政性法律规范必须模糊化，因为法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则，这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间。

上述行政权扩张的需求最初来源于经济领域，导源于放任市场经济的缺陷。首先，市场中的“经济人”普遍存在“搭便车”的侥幸心理，使“公共产品”极为稀缺，随着市场一体化进程的加快，社会共同需求也越来越多。因此人们愈来愈倾向于借助外部力量来满足诸如交通、通讯、邮政等“公共产品”的供给，而这一外部力量历史地选择了行政权；其次带有明显社会达尔文主义倾向的自由竞争对愈来愈严重的两极分化无能为力，而社会财富分配的不平等又引发了社会政治及其他社会广泛领域的不平等。这样，传统自由的价值观念因个人自由欲求的膨胀却最终使大多人失去了自由，于是社会矛盾日趋激化，悬殊的差异不断加大着社会的张力。为此，凭借行政之手对社会资源进行再分配，从而保障社会弱势群体具有追求个体利益的平等机会和基本条件，就显得尤为迫切。正是基于此，行政权顺势利导，力量不断壮大。

现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效，其结果也必将是“一统就死，一放就乱”。比如，以严格实体立法的方式制约行政权，必将与现代社会瞬息万变的情势不相适宜，但这种“亡羊补牢”式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼，[9]更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题。因此，在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念和控权机理，在现代语境里显得尤为迫切与必要。

其实，现代控全机制的观念已发生了深刻的变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律上的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，[10]以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力。换言之，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应具备的充分的社会和经济条件。正如一位美国学者所言：“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策、提高公民福利”。[11]基于这种变化了的思想观念的强力推动，西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制，从“权力制约权力”到“权力制约权力”和“权利制约权力”并举的规律展开的。

三、中国行政权的宪法规制

在“市场失灵置换了市场万能概念，政府失效拒了国家神话”之后，理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡，并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估。最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间，给行政权一个不无“中庸”的角色定位，这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义。在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设，既要深入地研究和清醒地认识到本国语境，又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明，只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合，才能减少或避免“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。”[12]

中国宪政实践是政府主导型的、渐进式的，同时也是在产生悖论和不断“解悖”的过程中进行的。这样的环境决定了中国现在以至于在今后相当长的时期内仍然是一个行政话语主导的时代。在这里，我国国家权力结构体系必将是不均衡和不合理甚或是畸形的。具体而言：其一，人民代表大会作为国家权力机关，其实然权力和应然规定差距较大、名不符实，对行政权的规控和监督也缺乏有效性和常规性（立法机关的不作为违宪，由谁监督与矫正？），甚至于其权力场域常常被行政机关“抢滩”而处于被控制状态，成了一位“高位截瘫”的植物巨人。尽管晚近几年人民代表大会的职能有所强化，但这一发展趋势能否持续和持续多久仍是未知数。人民代表大会仍难辞“橡皮图章”之虞。其二，宪法上司法权与行政权平等地位的理论设计在现实面前表现得非常苍白，司法机关处境尴尬，由于在人、财、物等方面长期依赖于行政机关，实际上变成了行政机关的“职能部门”，更遑论对行政权的制约了。《行政诉讼法》实施以来的“宪法意义挫折”就是有力的佐证[13].这样一来，司法不独立和司法不公正就成为阻碍中国发展的一大体制性障碍。其三，行政权过于强大。尽管从形式上看，中国和西方都尚处于“行政国”时代，但是由于发展进路的不同，其面临的问题亦是迥异的。如果说西方是因为意识到了市场的不足而不得不求诸于行政权的话，那么，我们恰恰是领悟到了市场的真谛而力主使行政权从经济领域退出，从而营造一个“小政府大社会”的格局，实现国家与社会的良性互动。这种近乎反向的历史进程决定了中国的宪政建设必须首先在权力资源的配置方面实现向立法权和司法权的适度倾斜，同时，还必须重视行政程序和公民诉权两个方面的制度建构，并在此程序框架内训练、培育一个自觉的市民社会，只有这样才能建立一个适合于中国时代特征的行政权规控体系，也才能在“权力（利）制约权力”模式下给行政权以恰当的宪法定位。

（一）程序正义与行政权的规控

实现行政权的有效规控，就必须厉行行政法治，而现代行政法治的核心机制是行政程序机制，以至于有的学者指出“行政法主要是行政程序”。[14]程序控权机制顺应了现代行政权扩增以后社会现实的需求，程序所具有的反思性、交涉性、过程性、参与性和包容性，显示了其不可替代的优越性。这样行政控权机制既能保证行政权能动性的发挥，增进社会福利，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权。可见，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。因此行政程序在世界各国的行政法治建设中被受青睐，尤其是在具有普通法精神的英美国家表现更为突出。在我们这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国度里推行行政法治建设，除了深入领会和广泛宣传程序价值与理念外，还必须实现程序的制度化，因为任何行政程序价值只有依附于具体的制度才能体现。行政程序法律制度就具体行政行为方式而言包括：行政立法程序；行政裁决程序；行政处理程序；行政指导程序；行政处罚程序；行政合同程序；行政许可程序；行政强制程序；行政复议程序等等。而就行政程序的一般制度而言则主要包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度、抗辩制度、案卷制度等。现结合中国行政实践择其要者简述如下：

1、告知制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开，行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利都有可能毫无价值。”[15]

2、防偏私制度。行政过程中应当保证相对人享受到公平对待的权利，行政主体应当保持中立、公正无私。因为不公正的待遇比结果的不公更使人难以忍受。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的具体体现。

3、说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应保证自己决定的自洽和合理。具体而言，它必须在决定中言明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题调查的结果和结论，及其理由或基础。”[16]

4、听证制度。听证程序分为正式和非正式两种，其中正式听证是一种类似于对抗制的审判式程序（trail-style），旨在对与行政决定有重大利害关系的相对人创造一个事先发表意见的机会，从而增强行政决定的社会认同感。

5、信息获取制度。该制度是现代行政的民主、公开这一法治精神发展的直接结果。它通过对相对人可获信息的范围、途径以及遭受拒绝时的司法救济等问题的规定有效地保障了相对人获取为维护自身合法权益或者公共利益所需的各种信息的权利。

6、案卷制度。案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。案卷制度（又称案卷排他制度）要求：其一，案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法主体质证、认可的；其二，行政主体在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；其三，案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”。案卷制度有利于防止行政权的恣意与专横，也为随后的行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照。

（二）公民诉权[17]与行政权的规控

从现代宪政理念出发，公民诉权应是宪法和法律保护的其他性质权利和自由的保障性人权。因为，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性、穷尽性和彻底性方面保障法律上人权实然性的只有诉权，即法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人而言是基础性、绝对性和前提性的。如果一项法律制度不能保障公民提出的保障人权要求的权利，那么，法律上确定的所有权利和自由也就不具有实然性价值，法律上的人权应当性也就无法得到实然性的支撑，法律在人权保障中的作用就不可能超越道德对人权的保护水平。可以说，公民诉权“是现代法治社会中第一制度性人权。”[18]在一个行政权无处不在、无时不在的行政国时代，公民诉权制度的建构与完善具有特别重要的宪政价值和意义。具体表现在：公民权利与行政权相比时处于被支配的弱势地位和被侵犯的可能性中，而司法权的本质特征决定了其对社会资源——包括人力、物力、财力等——的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌，因此也就无法也不可能自动、独立、有效地控制行政权的扩张趋势和破坏潜能。更有甚者，在科学技术的压力下，司法机关不得不将部分裁判权拱手相让，使大权旁落于行政机关。为此，只有赋予并扩展公民诉权这一程序权利，并实现公民诉权与审判权的有机结合，后者才能在来自民间力量的呼应、协助下，形成合力、壮大实力，增强对行政权的规控力，使司法权在势均力敌的情况下实现对行政权的制衡。其次，公民诉权作为一种制度性和预设性的权利，并不要求其主体现实性地行使。但是普遍的真实的公民诉权的存在却形成了一个约束行政权的潜在而又强大的宪政氛围，在这种无形力量的钳制和包围下，行政权的行使主体在权力的运用过程中往往能够慎重地考虑自己行为结果的与合理性，从而顾及到公民的利益，并将其作为行政目的的一个重要参数给以足够的重视。再次，公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了权利与权力再次对话的空间。在这个框架体系内双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性与民主性。更为重要的是，公民诉权的有效保障，使权力与权利处于平等的诉讼地位，以“当事人”这一唯一的法定身份诠释着“正义”，在人类历史上第一次把行政权拉下了神坛。最后公民诉权的行使过程实际上是行政法的第二次适用过程，这有利于对行政决定的重新反思与评估，这种检讨机理的合理运用，必将促使行政权合目的得行使。总之确立公民诉权以基本权利的宪法地位，还公民诉权以穷尽性与彻底性的本来品格，使人为之人的尊严得到前所未有的尊重，必将有利于对行政权的有效规制。这对于我们走出“行政国”，实现宪政秩序的动态平衡必将产生重大而深远的现实和理论意义。

四、结语

在宪政语境里，整个社会权利（力）结构体系中任何权利（力）都不允许强大到占据绝对优势的地步，行政权概莫能外，行政权只有找准自己的宪法位置，才能和其他权利（力）保持动态平衡和良性互动关系，行政权过于强大或赢弱都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范，而无序的社会必然导致严重的宪政危机，这无疑也是法治的终结。当下中国自上而下的改革向度，决定了社会转型的顺利推进，但是一方面要避免基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序与行政动员能力，另一方面为了确保这种权威真正具有“现代化”导向，就必须防止转型中权威因外部制约或社会失序而发生某种“回归”[19].在此两难境地下，中国行政权的宪法规制必定是牵一发而动全身的系统工程：既要在方法上稳步推进，又要在现实中富有成效；既要强调实体权能的界分，更要注意法律程序的控制；既要进行横向平衡，又要实现纵向对峙。而所有这一切又无不归结于成熟市场经济条件下自治社会的真正确立，因为那里才是宪法文化与宪法制度成长的真正沃土——行政权相对化与人格化的制度空间，必将为公民的宪法思维方式和行为方式广阔的训练场地，民主精神和主体意识的张扬也必将促成宪政建设的革命性进步。

注释：

[1]本文是在同一意义上理解“宪法”和“宪政”这两个范畴的——笔者注。

[2]林晶：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第1页。

[3][美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1998年版，第100页。

[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1961年版，第155-156页。

[5][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。

[6][美]詹姆斯M伯恩斯等：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993年版，第189页。

[7]严军兴等：《论依法制国与行政权的制约》，载《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第487页。

[8]顾昕：《以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会》，载《市场逻辑与国家观念》，刘军宁等编，三联书店1995年版，第164页。

[9]胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载〈法学评论〉，1999年第6期。

[10]孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理理解》，山东人民出版社2000年版，第2页。

[11][美]斯蒂芬·L·埃尔金等：《新宪政论》，三联书店1997年版，第156页。

[12]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19996年版。

[13]陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国宪政之路》，载《现代行政法的平衡理论》，罗豪才主编，北京大学出版社1997年版，第262页。

[14]SeeBernardSchwartz，AdministrativeLaw，little，BrownandCompany，1976，P32.

[15][美]欧内斯特、盖尔霍斯等：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133页。

[16]同上书143页。

[17]这是一种便宜的称谓，其实应包括处于相对方地位的一切个人和法律上的拟制人格。

宪法规制范文篇5

【关键词】国家监察体制改革；监察委；权力制约

一、监察体制改革的现实意义

报告指出当前仍然要坚定不移全面从严治党，我们党面临的执政环境依然复杂，党内思想不纯、组织不纯、作风不纯等问题依然存在，并未解决。所以健全党和国家的监督体系是当前首要任务，建立监督网，深化国家监察体制改革，接下来要将试点工作在全国范围内推广开展开来，组建一支由国家、省、市和县的监察委员会队伍，与党的纪律检查机关合署办公。国家监察体制改革后，新成立监察委员会与政府、法院和检察院形成“一府两院一委”的格局。这是历史的选择，是中国特色社会主义道路的选择。就监察体制而言，是世界上任何政党或国家的权力稳固所需。各国监察体制的模式不尽相同，腐败程度不一，各国采取的改革措施和手段不一，面对的都是腐败问题，任何改革的最后结果有可能是积极的，也有可能是消极的。2016年11月，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会，为在全国推开积累经验。自《试点方案》实施至今，取得了显著的实效，也就是说监察体制改革取得了实效。腐败是自古以来未曾治愈的顽疾，只要有权力的地方就有腐败，不论权力大小，当前能做的是想办法减少腐败，不断创新监察体制并改革对于遏制腐败具有显效。顺应时代的发展，增设监察委员会是必须的，也是必要的。监察体制改革将反腐败置于国家权力中，大大增加了反腐败力度。[1]设立监察委员会属于重大政治改革，十八届四中全会明确要求“重大改革于法有据”，改革必须在一定的法律界限之内，具备合法性、合宪性方可进行。在试点阶段就开始遵循相应的法治原则，为改革顺利提供法制保障。[2]国家监察体制改革是为“构建党统一指挥、全面覆盖、权威高效的监督体系”，也是党建立统一权威的反腐败体制，实现对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖。“绝对的权力导致绝对的腐败”，权力制约是任何国家治理首要任务，当前的监察体制改革是对权力制约的新方式、新探索。

二、监察委权力来源

2018年《中华人民共和国宪法修正案（草案）》（摘要）公布，正式确立了监察委员会作为国家机构的法律地位，监察体制改革进入深水期。我国法治进程中对权力的监督、对腐败的打击，是国家治理中的主要问题，因此依法治国必先依宪治国，依法执政首要是依宪执政。设立监察委体现了权力来源于人民。需要明确的是我国根本政治制度是全国人民代表大会制度，所以说我国权力配置中，人大的立法权的法律位阶很高。以往的“一府两院”由人大产生，受其监督。[3]监察委成员由人民代表大会产生，也受其监督。国家监察体制改革试点授权的依据分别是全国人大常委会授权和全国人大直接授权。一是全国人大常委会授权，宪法中指出全国人大的常设机关是全国人大常委会，人大属于我国最高国家权力机关，全国人大常委也就是我国最高国家权力机关，有权行使全国人大作为我国最高权力机关的职权。全国人大事先授权全国人大常委会作出试点授权决定，宪法明确规定全国人大可授予全国人大常委会其他职权。全国人大常委会的试点授权决定明确指出授权的宪法依据是什么。二是全国人大直接授权，宪法中列举全国人大的职权中指出全国人大有权行使其作为最高国家权力机关行使的其他职权。全国人大作为最高权力机关有修宪权、立法权、任免权和重大问题决定权监察体制改革。监察体制改革涉及重大政治体制改革，人大可启用修宪权来推动改革。[4]监察体制改革后成立的监察委作为国家机构，行使国家权力。其权力由宪法赋予，职权内容遵照《宪法》和《国家监察委员会组织法》，且与检察机关、行政机关和审判机关平行。国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，重点在与监察委的权力运作。监察委权力属性的配置直接影响其权力的运作，也对监察制度的完善起到一定作用。[5]按照法理，监察委作为一个行使国家公权的机关要恪守“职权法定”原则，作为与一府两院并列的机关，行使的权力要恪守“职权限定”。[6]监察体制改革加强对行使公权力的公职人员的廉政建设，强化在国家权力体系中各个工作人员的监督，提升反腐效率。监察委的调查权需得到法律层面的明确授权，其合法性来源于法律的明文规定。[7]从试点地区来看，监察委成员组成均是党员且属于国家公务员。《方案》要求以选举和任命的形式产生监察委，监察委由人大选出，北京市、山西省和浙江省由纪委书记担任监察委主任，纪委副书记担任监察委副主任，监察委员中多数成员是纪委委员。从三地试点地区来看，监察委的机构设置是将整合国家监察部、国家预防腐败局、人民检察院的反贪污贿赂局和反渎职侵权局等机关。[8]明确指出，在市县党委建立巡察制度，加大整治群众身边腐败问题力度。依据《宪法》和《行政监察法》，监察委享有检查权、调查权、建议权和行政处分权。监察委的监察范围是对行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，对涉嫌职务犯罪的，移送监察机关依法提起公诉。监察委留置权要求当事人在规定时间内说明情况，这使监察委的工作开展更具有时效性。监察委员会是独立于行政机关且与行政机关相互平行的国家机关，其职能的内涵与外延远远超过行政监察机关。国家层面来说，设立的国家监察委员会在国家机构体系中的职能超过国家行政监察机关。监察委不同于行政监察机关，《国家监察法》和《行政监察法》职能安排不同。《行政监察法》属于行政法，《国家监察法》属于宪法相关法。[9]监察委员会调查权范围过大，如果对调查权没有相应的约束机制就很容易侵犯人权。探索监察委员会调查权的法治路径，从程序上约束调查权的行使。[10]

三、监察委的监督与被监督的法治途径

宪法规制范文篇6

关键词:克隆人技术立法;功利主义;生命和人的尊严;刑法规制;行政法规制;新兴权利

21世纪，以基因技术为代表的现代生命科学技术迅猛发展，其中最具代表性的生命科学技术便是克隆人技术。克隆人技术的实施过程涉及对人类基因的复制和胚胎生命的损毁，在学界产生了极大的争议。尤其是克隆羊多利诞生以后，克隆人技术已经具有现实可能性，国际社会和各国相继通过立法对克隆人技术予以禁止。在通过立法对克隆人技术进行规制的过程中，学界围绕是否应当禁止克隆人技术、应当如何规制克隆人技术等问题进行了深入的探讨。从宪法视角对克隆人技术的立法规制进行分析和探讨具有重要意义。一方面，在以宪法为最高法的法律秩序中，所有的立法行为都必须接受宪法的拘束，并寻求与宪法价值的协调，克隆人技术立法当然也不例外;另一方面，克隆人技术本身涉及重要的宪法价值，对其进行立法规制需要协调相互冲突的宪法价值。克隆人技术对生命权和人的尊严等宪法价值带来巨大的冲击和威胁。生殖性克隆只需要复制一方的基因，不需要男女精卵的结合，这完全改变了宪法上“人”的概念的生物学基础，给人的主体价值带来了根本性冲击。

治疗性克隆需要克隆人类的胚胎，从胚胎中提取干细胞用于研究，而提取胚胎干细胞的过程会不可避免地造成胚胎的损毁，这对宪法保护胚胎的生命构成致命威胁。但同时，克隆人技术可以被不孕不育的夫妇用于产生与其基因相关的孩子，其成果还可以用于治疗人类面临的诸多疾病，从这一角度分析，克隆人技术属于宪法上生育权和科研自由的保护范围，克隆人技术的立法规制就会涉及对生育权和科研自由的限制。这样一来，克隆人技术立法要面对如何在上述冲突的宪法价值中进行选择和平衡的问题。基于上述宪法视角审视我国克隆人技术的相关立法笔者发现，我国克隆人技术立法规制是以功利主义为价值导向的，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，在规制程序设计和违法惩治方式上倾向于放纵这一领域的研究自由，忽视对克隆胚胎和克隆人生命与尊严的制度保障，进而导致在法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾。通过宪法对克隆人技术立法进行合宪性控制，确保克隆人技术立法贯彻国家尊重和保障人的生命和尊严的宪法精神，并在相互冲突的宪法价值中寻求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命题。

一、我国克隆人技术立法的“功利主义”逻辑

在道德哲学中，功利主义把“功利”或“最大幸福原理”当作道德基础的信条。行为的对错，与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。所谓幸福是指快乐和免除痛苦，所谓不幸是指痛苦和丧失快乐。功利主义与法律工具主义观念相关联。法律工具主义观念意味着，法律———包括法律规则、法律制度以及法律程序———被人们和各种团体看作是达到某种目标的工具或手段。边沁是法律工具主义观念的重要先驱，他提出了一种立法的功利主义科学，认为制定和执行法律的目的是实现最大多数人的最大幸福。克隆人技术立法的“功利主义”逻辑强调克隆人技术带来的社会福利最大化，而这一技术运用中涉及的相关权利保障则处于从属地位。我国克隆人技术立法规制秉持“功利主义”逻辑，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，形成以“部门规章”为规范基础的宽松型行政法规制模式。

我国克隆人技术立法发端于2001年卫生部的《人类辅助生殖技术规范》。该技术规范在“技术实施人员行为准则”部分的第9点规定“禁止克隆人”。2003年科技部、卫生部《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，其第4条规定“禁止进行生殖性克隆人的任何研究”，但同时，该指导原则又明确允许从事治疗性克隆研究。至此，我国初步形成了克隆人技术立法规制的国家有限许可模式。2005年联合国大会批准《联合国关于人的克隆宣言》时，中国投反对票，投票代表指出，生殖性克隆违反人类繁衍的自然法则，损害人类作为自然的人的尊严，引起严重的道德、伦理、社会和法律问题。中国政府积极支持制定一项国际公约，禁止生殖性克隆人。但治疗性克隆对于挽救人类生命、增进人类身体健康有广阔前景和深厚潜力，如把握得当，可以造福人类。与“功利主义”立法目的相适应，目前我国对于克隆人技术的法律规制主要建构于《人类辅助生殖技术规范》与《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等部门规章之上，形成了“宽松型”行政法规制模式。在规制程序设计上，仅在《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条中规定了胚胎干细胞研究的三条禁止性行为规范;在对违法从事克隆研究的处罚上，仅配置了行政处罚为主的法律责任体系。根据《人类辅助生殖技术规范》，对于违法开展人类辅助生殖技术的医疗机构，可给予警告、3万元以下罚款，给予有关责任人行政处分;根据2010年施行的《专利审查指南(2010)》对克隆人相关技术发明不授予专利。

二、我国克隆人技术立法面临的困境

我国秉持“功利主义”逻辑所形成的以“部门规章”为规范基础的“宽松型”行政法规制模式在价值基础、合法性和有效性等方面面临诸多问题。

(一)立法规制内在的价值冲突

克隆人技术立法规制本身面临内在的价值冲突。允许治疗性克隆对于增进人类健康、保护公民的健康权益具有广阔前景，但同时也会损害大量的人类胚胎，这与宪法保护的生命价值相冲突，会导致法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾。克隆人技术立法需要落实保护生命权的宪法义务。生命权一般是指人的生命不被剥夺的权利。在我国，宪法没有明确规定生命权，但生命权作为其他宪法权利存在的基础性权利完全可以从宪法第37条规定的“人身自由不受侵犯”等条款中解释出来。况且“是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值”。在我国，胚胎属于宪法保护的对象，在生命权的保障范围之内，立法者对其负有保护义务。在我国实体法律秩序中，立法者已经部分地履行了宪法对未出生生命的保护义务，初步建构了胚胎与胎儿生命健康保护的法律规范体系。例如，我国2015年修改后的《人口与计划生育法》第35条严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠;《母婴保健法》要求医疗保健机构为公民提供婚前保健服务，其主要目的在于确保胚胎和胎儿的生命健康;我国《刑法》第49条第1款规定的对于审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的目的也在于保护胚胎和胎儿的生命权。《劳动法》第61条规定“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。这些规定都体现了国家对胚胎和胎儿生命健康的立法保护。因此，立法允许治疗性克隆损毁人类胚胎，与保护胚胎生命的实证法秩序存在价值上的冲突。

(二)立法规制的合法性危机

我国的“宽松型”行政法规制模式不仅存在内在的价值冲突，在合法性方面也存在危机。当前我国对于克隆人技术的法律规制主要通过卫生部与科技部的部门规章来实现，这些部门规章在明确性上存在重大缺陷，违反《立法法》第6条关于“法律规范应当明确、具体”的基本要求。第一，法律规制的对象不够明确。在生殖性克隆方面，我国的《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》关于禁止生殖性克隆的规定，在规制对象方面只禁止“人类辅助生殖技术实施人员”“医务人员”以及从事涉及人胚胎干细胞的研究活动的人员从事生殖性克隆，对于上述人员之外的其他人员是否可从事生殖性克隆并不明确。在治疗性克隆方面，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》规定其规制的对象为在中华人民共和国境内从事涉及人胚胎干细胞的研究人员，没有明确是否包括所有人。第二，法律规制的行为不够明确。我国克隆人技术立法在规制行为的表述方面使用了“克隆人”“生殖性克隆技术”和“生殖性克隆人”等概念，但对这些概念的内涵没有给予明确界定。

《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》中对于“胚胎”“人胚胎干细胞”“囊胚”“单性分裂囊胚”和“遗传修饰囊胚”等概念的内涵也未作说明。第三，监管主体的职责不够明确。在生殖性克隆方面，法律没有明确卫生行政主管部门和伦理委员会等监管主体的职责。根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，卫生行政主管机关负有对人类辅助生殖技术监督管理的职权，对于从事人类辅助生殖技术涉及的医疗机构具有行政审批权，但对于医疗机构通过审批后，监管主体如何对医疗机构及其人员进行日常监管没有具体规定。在治疗性克隆方面，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》只规定伦理委员会的职责，对于卫生行政主管部门等其他主体的监管责任未予规定。第四，违法者的法律责任不够明确。在生殖性克隆方面，法律对于违反人类辅助生殖技术规范或人胚胎干细胞研究伦理指导原则从事克隆人研究等违法行为应当承担何种法律责任没有明确规定。在治疗性克隆方面，人胚胎干细胞研究伦理指导原则对于违法从事治疗性克隆的人员和单位应当承担的责任没有具体规定。

(三)立法规制的实效性问题

克隆人技术的有效规制应当遵循克隆人技术的发展规律。在生物医学上，治疗性克隆与生殖性克隆在“人类胚胎克隆”这一核心技术层面是相同的。立法允许治疗性克隆就意味着可以从事人类胚胎的克隆，而从人类胚胎克隆到生殖性克隆仅一步之遥，只需要将克隆胚胎转移到母体子宫发育成为个体即可完成。正是在这一意义上，有学者指出治疗性克隆与生殖性克隆两者之间隔着的不过是一张薄薄的纸而已。因此，“禁止生殖性克隆、允许治疗性克隆”这一国家有限许可模式本身存在难以消解的实效性危机。这种规定在很大程度上意味着“禁止生殖性克隆”在技术规制的有效性层面上已经失去了可能。

三、消解“功利主义”立法困境的域外经验

克隆人技术的立法规制是世界各国都需要面对的共同问题。从比较法的视角考察国际、区域立法以及各国立法的规制方式，对于消解我国的立法困境具有一定的借鉴意义。

(一)生命与尊严作为规制的价值基础

克隆人技术的法律规制应以生命与人的尊严为价值基础在国际社会已经成为基本共识。在克隆人技术的国际立法规制层面，1997年第五十届世界卫生大会通过的一项决议认为需要全面评估克隆人技术发展可能带来的道德后果，一方面要尊重科研自由，另一方面也要尊重病人的权利和人类尊严。1997年联合国教科文组织通过的《世界人类基因组与人权宣言》在第11条中指出，生殖性克隆与人的尊严相抵触，不予允许。2005年联合国通过的《联合国关于人的克隆宣言》指出，联合国所有成员国禁止任何形式的违反人的尊严和保护人的生命原则的克隆人。在克隆人技术的区域规制层面，1997年欧洲议会的《克隆决议》认为，无论基于不孕不育的治疗、胚胎着床前诊断、组织移植或任何其他的目的，人类克隆都无法获得正当性，难以被社会所容忍，因为人类克隆严重侵犯基本人权，其允许优生与种族主义选择违反人类平等的基本原则。在欧盟，基于任何目的的人类克隆都应当被禁止。2000年欧洲议会通过的《人类克隆决议》进一步指出，人权以及对人的尊严与人的生命的尊重是所有政治立法活动的永恒目标。鉴于治疗性克隆目的与生殖性克隆目的并无实质区别，成员国应当禁止任何形式的克隆人技术研究，并对违法行为予以刑罚处罚。2000年《欧盟基本权利宪章》第1条规定:“人的尊严不可侵犯。应当尊重和保护人的尊严。”根据其第3条规定，任何人的身体与精神完整权应受到尊重。在生物医学领域，禁止生殖性克隆。

(二)基于议会立法的严格规制模式

在克隆人技术的立法规制方面，各国通过议会立法对其予以严格规制是较为普遍的做法。目前至少有接近30个国家立法规定对违法从事生殖性克隆的行为予以刑罚处罚。这些国家遍布欧洲、亚洲、美洲、非洲和大洋洲。对生殖性克隆的刑罚处罚一般都以有期徒刑为主，刑期在3个月以上、30年以下，并单处或并处罚金。有的国家同时规定违法者在一定时期不得担任公职。其中，具有代表性的立法规制模式为国家严格禁止模式与国家有限许可模式。

1．国家严格禁止模式。国家严格禁止模式以高度尊重生命和人的尊严价值为中心，禁止包括生殖性克隆和治疗性克隆在内的任何形式的克隆人技术研究，并对违法者予以刑罚处罚。这一模式比较有代表性的国家为德国和加拿大。例如，德国1990年通过的《胚胎保护法》第6节第1条规定:“人为导致人类胚胎发展成与其他胚胎、胎儿、人类个体或已故的人具有相同的遗传基因的任何人，最高可被判处五年有期徒刑或罚金。”第2条规定:“将第一条所指的胚胎转移到妇女中的任何人，也受同等处罚。”《胚胎保护法》严格禁止克隆人的主要目的在于保护人类胚胎。联邦宪法法院在两次堕胎判决中，认定包括胚胎在内的未出生的生命在《德国基本法》第1条和第2条规定的人的尊严和生命权的保护范围之内。在第一次堕胎判决中，联邦宪法法院认为:“国家针对每一个生命的保护义务不仅可以直接从第2条第2款第1句中导出，还可以从第1条第1款第2句这一明确规定中得出，因为孕育中的生命也受到第1条第1款人之尊严的保护。”“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有人之尊严。只要存在人之生命，就存在人之尊严。”“至于主体是否意识到这一尊严，是否知道维护尊严，并不起决定作用。”在第二次堕胎判决中，联邦宪法法院进一步明确指出:“《德国基本法》使国家负有保护人的生命的义务，也包括对孕育中生命的保护。保护义务存在的理由蕴涵在《德国基本法》第1条第1款中，这一条款明确要求国家尊重和保护人的尊严。《德国基本法》第2条第2款对保护义务的对象以及由该对象所产生的保护义务的范围做出了进一步的规定。”加拿大议会2004年3月29日通过《人工辅助生殖及相关研究法》第5条(1)规定:“任何人不得故意:(a)运用任何技术生产克隆体或将克隆体转移到人体、非人类生命体或人工装置之中。……(c)基于产生一个人为目的，通过从胚胎、胎儿提取的一个细胞或细胞的一部分创造胚胎，或将此类胚胎转移到人体内。”第60条规定:“任何人违反本法第5条至第7条或违反第9条构成犯罪的:(1)依公诉程序定罪，可被判不超过50万美元罚金或被判不超过10年有期徒刑，或并罚。(2)依简易程序定罪，可被判不超过25万美元罚金或被判不超过4年有期徒刑，或并罚。”

2．国家有限许可模式。国家有限许可模式是指国家在克隆人技术带来的利益与这一技术对生命与人的尊严的损害之间进行权衡的基础上，通过立法禁止生殖性克隆，允许从事治疗性克隆研究。此种模式的代表性国家为英国。英国2001年通过《人类克隆法》禁止生殖性克隆，第1条规定:“任何人将通过受精之外的方式产生的人类胚胎植入妇女体内构成犯罪。任何违法者可被控告十年以下有期徒刑或罚金，或并罚。”英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆，但克隆胚胎与其他胚胎的生产和研究一样，需要接受严格的监管，主要体现在如下两个方面:第一，胚胎的制造、使用需要经过许可。根据《人类受精与胚胎法》第3条规定，任何人未获得许可证不得制造、保存和使用胚胎。如果胚胎原体出现以后，不得授权保留或使用胚胎。不得将胚胎植入动物体内。第二，胚胎的研究需要符合法定的目的。根据《人类受精与胚胎法》附录2的“研究许可证”第3部分的规定，管理局只有认为胚胎研究是基于如下必要、可取的目的才会授予许可:其一，推进对不孕的治疗;其二，增加先天疾病产生原因的知识;其三，增加流产产生原因的知识;其四，发展更有效的避孕方法;其五，发展检测着床前胚胎中基因和染色体出现异常的方法;其六，条例规定的其他此类目的，并且授权许可的研究项目能增加关于胚胎与疾病的产生与发展的知识，或能推进此类知识的运用。除非管理局确信对于胚胎的计划使用对于研究目标来说是必要的，否则不予许可。英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆，但是对于未经许可从事治疗性克隆构成犯罪的，可处10年以下有期徒刑，单处或并处罚金。

四、我国克隆人技术立法的合宪性调整

展望未来，我国克隆人技术的法律规制应当在理念层面汲取德国严格规制模式的价值内核，确立生命和人的尊严的价值优先地位，在具体的制度设计方面通过确立刑法规制与行政法规制相结合的双重规制体系来消解当前法律规制面临的合法性和有效性危机。

(一)确立生命与人的尊严保护的优先地位

我国克隆人技术的法律规制应当遵循保护生命与人的尊严这一国际价值共识，以生命与人的尊严为价值基础建构克隆人技术的法律规制体系。在克隆人技术法律规制过程中，需要通过生命与人的尊严价值抑制超越于社会共同体之上的个体主义的价值主张。在克隆人技术规制中，基于自由主义价值的主张多是建构于个体主义之上的，强调个体的权利与自由。在我国，有的学者认为禁止生殖性克隆涉嫌侵犯宪法第47条规定的公民的科学研究自由。有学者基于个体的生育自由，认为克隆人技术为那些没有生育能力的人拥有一个与自己基因相关的孩子带来了希望。当然，基于个体自由和权利的主张并不仅仅局限于我国，美国也有学者主张生殖性克隆技术作为一项生育技术属于美国宪法第5修正案和第14修正案的正当程序条款保护的个体自由，而政府禁止生殖性克隆需要接受严格审查。

这一基于自由主义价值的主张与美国宪政精神中强调的个体主义相契合。在我国克隆人技术规制过程中，强调个体主义自由和权利的主张与功利主义相结合将对生命和人的尊严价值构成强大冲击，致使实践中过于重视相关科技发展带来的医疗和经济利益，忽视人的主体性价值。对此，我国首先需要明确基本的价值立场，在克隆人技术规制中，生命与人的尊严作为共同体中的基础价值要优先于基于个体主义的自由权，不得基于科研自由或生育自由侵蚀生命与人的尊严价值。克隆人技术对生命与人的尊严价值的冲击具有普世性，是对人类社会存续的基础价值的威胁，对个体自由的主张不得损害人类社会的基础价值。值得强调的是，在克隆人技术法律规制过程中，生命与人的尊严价值的优先地位并不意味着没有任何价值协调空间。即使在采用严格规制模式的德国，生命保护和科研人员的自由权价值之间也可以协调。德国基于尊重保障生命与人的尊严的价值考量，通过《胚胎保护法》严格禁止生产胚胎用于治疗性克隆和生殖性克隆。即使如此，德国政府和科学界仍试图寻求通过利用进口的人类胚胎进行相关实验，因为胚胎的研究能够治疗疾病，可以带来巨大的医学和经济利益。

有学者认为人的胚胎并不是基本权利的承载主体，因而也不是人的尊严的承载主体。对体外试管胚胎进行研究和干细胞治疗的发展对于提升人的尊严具有必要性。减轻和治愈人类遭受的疾病，与保护胚胎相比较而言，代表了受宪法保护的更为重要的价值。在我国，由于治疗性克隆对于治疗人类疾病存在广阔前景，对于早期人类胚胎生命价值的保护可以做出一定的妥协和退让，但这一妥协和退让本身也是有限度的:其一，在生殖性克隆方面，生命与人的尊严价值没有妥协和退让的空间;其二，治疗性克隆对于胚胎的研究和损毁需要接受严格的法律控制。

(二)建构刑、行相结合的双重规制体系

1．刑法规制的引入。当前我国对于克隆人技术采用的规制方式为行政法规制，这一规制模式难以实现禁止生殖性克隆的立法目的，对于治疗性克隆也难以进行有效规制。对此，有必要引入刑法规制。各国针对生殖性克隆的刑法规制主要体现在刑事立法、胚胎保护、人工辅助生殖技术、医学研究和克隆人技术等立法领域。

(1)在普通刑事立法领域。比如，法国《刑法典》第214－2条规定:“生殖性克隆构成‘反人类罪’。可处罚金750万欧元并判30年有期徒刑。

(2)在人工辅助生殖技术立法领域。比如，意大利2004年实施的《医学辅助生殖法》第13．3条禁止基于生育或研究目的进行克隆干预。根据第13．4条，违法者可判处2～6年有期徒刑并处5万到15万欧元的罚款。

(3)在医学研究立法领域。比如，芬兰1999年实施、2004年修改的《医学研究法》第13条规定“用于研究的胚胎不得被转移到人体内”。第26条规定“任何以产生克隆人为目的而从事的研究，由于非法干预人类基因组，可判处罚金或不超过2年的有期徒刑”。

(4)在克隆人技术专门立法领域。比如，日本2000年《克隆人及其他相关技术规制法》第3条规定:“禁止任何人将人体细胞的克隆胚胎、人与动物的融合胚胎、人与动物的混合胚胎或人与动物的嵌合体胚胎，植入人或动物的子宫内。”第16条规定:“任何人违反第3条的规定可被判处最高10年有期徒刑或1000万日元的罚金，或并罚。”

(5)在生物伦理立法领域。比如，韩国2005年实施、2008年修改的《生物伦理与安全法》第1条规定:“1．禁止任何人将体细胞克隆胚胎植入子宫，将克隆胚胎留在子宫，或体细胞克隆胚胎植入子宫导致的怀孕后，使其出生。

1．禁止任何人招致或辅助第11－1条所界定的行为。”第49条规定:“1．任何人，违反第11－1条而将体细胞克隆胚胎植入子宫、将克隆胚胎留在子宫、或体细胞克隆胚胎植入子宫导致的怀孕后，使其出生，可判处最高10年有期徒刑。”在我国，对于克隆人技术的刑法规制可考虑选择普通刑事立法和专门立法相结合的综合立法规制模式。可考虑制定《克隆人技术管理法》明确哪些克隆人技术的研究行为构成犯罪，需要对其予以刑罚处罚。同时，在普通刑事立法领域明确生殖性克隆与治疗性克隆的犯罪和刑罚处罚。

2．行政法规制的强化。在实行国家有限许可模式的国家往往对治疗性克隆予以严格的法律规制。比如，英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆的同时对于克隆胚胎的生产和研究予以严格的监管，对治疗性克隆中的违法行为和从事生殖性克隆研究的行为予以严厉的刑罚处罚。尽管我国与英国都属于国家有限许可模式，但在克隆人技术法律规制的具体路径和制度设计上，却与英国差异较大。在立法形式上，英国是通过议会立法对克隆人技术予以规制，我国主要是通过部门规章进行规制，立法层级相对较低。

在规制方式上，英国采用的是刑法与行政法规制相结合的法律规制方式，我国仅采用行政法规制方式。而且我国行政法规制在强度上远不及英国。与克隆人技术对研究人员本身的巨大利益相比，行政法规制的威慑力明显不足。因此，我国克隆人技术的法律规制方式难以在“治疗性克隆”与“生殖性克隆”之间确立严格的界限，对治疗性克隆规制力度不足极有可能会导致“滑坡效应”，致使禁止生殖性克隆的目的落空。对此，在对生殖性克隆和违法的治疗性克隆引入刑法规制的同时，要强化对治疗性克隆的行政法规制。对于治疗性克隆中克隆胚胎研究可重点从如下三个方面进行限制:第一，时间上的限制。国家立法可明确规定用于研究的克隆胚胎的发育不得超过14天。可参照新加坡2004年《禁止克隆人及其他行为的法律》第7条规定:“禁止任何人致使精卵受精之外的方式产生的胚胎发育超过14天，排除胚胎发育的中止时期。”第二，目的上的限制。立法规定克隆胚胎的研究必须基于合理的目的。对此可参照德国相关立法。为协调研究自由与胚胎生命价值之间的冲突，德国议会于2002年6月28日通过了《胚胎干细胞进口与使用有关胚胎保护法》对于胚胎干细胞相关的研究予以适当放宽，但同时规定胚胎干细胞研究目的只能基于“服务于卓越的科研目的:在基础研究中获得科学知识或能够通过发展可用于人类的诊断、预防和治疗方法而增加医学知识”并且“试图通过相关研究项目获取的科学知识无法通过使用胚胎干细胞之外的细胞来获取”。第三，程序上的限制。立法应当明确胚胎的克隆需要接受严格的监管，任何克隆胚胎的制造、使用都由主管机关许可、批准和监督。对此可参考英国1990年《人类受精与胚胎法》的相关规定。

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宪法规制范文篇7

关键词:新时代;宪法宣传;法治传播;嵌入式传播;互动式传播

一、宪法宣传由制度维度传播向治理维度传播转换

与法制宣传向法治宣传转换的我国法治传播发展趋势相适应，宪法宣传不仅需要关注宪法文本层面的法治传播问题，也需要注重与法治实践对接。与宪法在法治体系中的重要地位相适应，应当在注重法治实践路径基础上，明确宪法宣传的治理维度意义。融合理想主义法治观和现实主义法治观，注重法治在国家和社会治理中的实际效用，是宪法宣传发挥法治再启蒙作用的关键。［1］宪法修订带来的宪法宣传内容重大变化，呈现了宪法宣传的治理维度价值。(一)宪法宣传内容体系化。宪法宣传内容体系化是宪法实现治理维度传播的制度基础。2018年宪法修改过程中吸收了2015年立法法修订成果，在宪法层面对立法权进行了全面界定。从立法权修订的内容看，地方立法权扩大有利于地方采用立法手段解决本地具体问题，丰富将法治方式向基层传递的法治效果。从法治传播角度讲，这是进一步强化自上而下的法治启蒙方式。纵观世界范围内各主要国家，通过司法权进行宪法实施和监督制度运作成为主流，这与司法权的现实权力效力和社会基础存在密切联系。即使在主张议会主权的柔性宪法的英国，议会至上性也是对司法权力的客观反映。“历史的发展将议会推向一个至高无上的统治者地位，但它的统治形式决定了主权之运用必须要求其同盟者，即法院的通力合作。”［2］反观我国，我国实行人民代表大会制度，作为最高国家权力，立法权成为推进宪法实施、宪法宣传的关键权力。不同于政治化、行政化运作方式，立法权运作具有制度化、体系化优势，宪法修订中完善立法权设定的内容，为系统化地发挥立法权的宪法宣传作用提供了制度基础。通过在宪法层面定位各层次立法权，拓宽了宪法宣传的法治渠道，丰富了国家治理体系现代化的法治方式，促进了治理维度宪法宣传科学发展。更为重要的是，通过在宪法规定层面与立法法相关制度进行协调，促进各层次立法权规制制度实现体系化，为强化立法权系统化规制提供了必要制度化渠道。根据报告，新时代法治实践以公权力全面规制为重要特点。与合法性审查不同，合宪性审查对公权力监督提出了更高的要求，合宪性审查尤其强化了对立法权规制。所以，宪法宣传内容体系化的法治化路径，成为有效传播新时代公权力规制理念的重要途径，是实现新时代宪法宣教治理维度传播的重要内容。(二)宪法宣传内容法治化。根据《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》内容，在原有的法治宣传职能分工基础上，新增了宪法和法律委员会配合宪法宣传的职责。这既是对宪法和法律委员会职责的明确定位，也是对法治宣传职能定位的进一步明确化。从《决定》的具体内容角度讲，其将配合宪法宣传的职能定位，置于推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督等职能之列，彰显了宪法宣传进一步融入我国宪法法治实践的法治意图，是宪法宣传内容由政治化向法治化转型的重要体现。从法治传播规律角度讲，《决定》中确定的宪法和法律委员会配合宪法宣传的职能定位，是在宪法宣传中灵活运用“谁执法谁普法”普法责任制。通过此种方式既明确了宪法宣传的法治实践内容，又增进了宪法宣传相关机构职能分工的细化，确保在法治实践中有效增进宪法宣传内容的法治化。具体来讲，适应新时代党政机构改革需要，党内法规和国家法律的衔接和协调成为宪法宣传内容法治化的突出问题。在新时代法治建设中，仅仅关注法律体系内部的合法性问题已经不能适应法治体系发展的客观需要。不同于法律体系，党内法规属于中国特色法治体系的重要内容。宪法在社会主义法治体系当中处于核心地位。对于新时代法治实践中党内法规和国家法律不一致之处，合宪性审查具有其独特法治价值。合宪性审查成为提高中国特色法治体系的整体协调性的重要突破口。通过法治传播渠道强化合宪性审查的法治作用，具有重大现实和理论意义。在现实层面，与立法、执法、司法等领域情况不同，目前党内法规和国家法律仅在普法领域实现了一体化。法治传播路径，尤其是宪法的法治传播途径，是增进新时代党内法规和国家法律的整体协调性的重要法治渠道。在理论层面，通过宪法法治宣传，可以借助法治社会的舆论作用，加速法治国家、法治政府和法治社会的协调运作，从而实现国家治理现代化的实质法治目标。(三)宪法宣传内容综合化。新中国现行宪法于2018年进行了第五次修正。与前四次修正相比，第五次宪法修改幅度较大，修改涉及的内容呈现宽领域全方面特征。此次修改不仅涉及经济领域问题，还对国家机构设置等问题进行规制，不仅在宪法宣传的具体形式方面进行明确化，还突出了不同于法制内涵的法治建设深意，这极大地丰富了宪法宣传内容。宪法修正案提纲挈领地从指导思想、具体方向、本质认识、发展认识等方面为新时代法治发展做出部署。为更好地向社会传递宪法修正案的科学思想等，新时代宪法宣传正逢其时。与宪法修改内容的宽领域全方面特点相适应，宪法宣传内容呈现综合化特征，指导思想、具体方向、本质认识、发展认识等成为宪法宣传法治内容综合化的重要线索。其中，法治建设的指导思想和具体方向，将宪法宣传置于国家发展和社会进步的宏大背景下，促进宪法宣传致力于提升国家治理体系现代化;法治建设的本质特征和发展途径，将宪法宣传置于法治意识、法治实践和法治文化等多维度中，促进宪法宣传致力于提升国家治理能力现代化。顺应我国现行宪法第五次修正体现的法治发展趋势，应当以宪法宣传内容综合化，展现新时代宪法与时俱进的理性特征，服务于国家、社会等多维度治理的现实法治需要。

二、宪法宣传形式由单纯说教传播向全方位嵌入传播转换

(一)显性宣传:确立宪法宣传日和宪法宣誓制度，促进说教式宪法宣传向生活中、工作中行动式宪法宣传转化。2014年国家将法制宣传日确立为宪法宣传日，2015年国家工作人员宪法宣誓制度确立，2018年宪法修正案中正式将宪法宣誓制度列入宪法规范。宪法宣传日和宪法宣誓制度的确立，将显性宪法宣传提到了前所未有的高度，彰显了国家培育宪法理念的决心，引导社会公众和国家公职人员结合生活和工作实际增强宪法意识。采用宪法宣传日和宪法宣誓的国家宪法教育形式，具有兼顾国民教育和国家工作人员职业教育的双重作用。一方面，与其他形式的国民教育不同，宪法宣传日将政治化和生活化融为一体，力图以节日的生活化发挥法治启蒙多重作用。不同于单纯政治化宪法宣教形式，生活化宪法宣传教育是弥补自上而下法治宣教弊端的重要形式。通过融入生活，体系化、综合化的宪法宣传教育内容得87以生动展现，有利于克服政治说教的形式化弊端。同时，现代大数据技术能够有力地支持开展生活化宪法宣传教育。司法公开、立法参与以及政府大数据开放等为形成法治宣传教育大数据基础提供了便利条件。以探究横向相关关系见长的大数据思维，有助于拓展生活化法治宣传教育空间。“所谓大数据思维，是指一种意识，认为公开的数据一旦处理得当就能为千百万人急需解决的问题提供答案。”［3］大数据思维指导下的宪法宣传教育，通过精准提炼生活中有代表性的宪法事例，在法律适用的基础上明确宪法实施的价值，推动宪法宣教的政治化话语向法治化话语转化，深化自下而上的法治启蒙的法治价值和现实意义。另一方面，与现有的国家工作人员法治教育不同，宪法宣誓属于就职时的身体力行的自我法治教育形式。目前系统内法治宣传主要侧重于就职后的职业素质和业务技能方面，而且在传授过程中传者和受者角色定位相对固定，这种法治宣传教育形式一般仅限于与工作内容相关的法治运用问题，对公职人员职业的认同态度等缺乏关注。在国家工作人员开始相应职位工作前，宪法宣誓将国家工作人员的职业态度提升到宪法高度，以法定程序强化国家工作人员的政治信仰。更为重要的是，宪法宣誓实质上是国家工作人员采取了自我教育的形式，在相应职位工作开始前，为自己职业道路提示信仰遵循，促进产生内在的心理约束。［4］同时，国家工作人员的宪法宣誓也具有一定的社会教育作用，促使广大公众从宪法高度审视权力具体行使者，以宪法实施方式激发公众的人民主体意识，［5］为监督公权力合法运行做好必要的法治启蒙。(二)隐性宣传:将人民本位的宪法理念贯穿于新时代重要党政行为中，促进说教式宪法宣传向改革中实践式宪法宣传转化。在显性宪法宣传之余，十八大以来尤其是步入新时代以来，国家采取了诸多重大改革举措，其中蕴含了丰富的宪法理念，成为隐性宪法宣教的重要形式。1.主体层面的变革，理论发展中的隐性宪法宣传新时代伊始的党政机构调整，以推进党和国家机构职能优化协同高效为着力点。适应新时代改革需要，丰富原有依法行政的新时代法治内涵，尤其在党政机构合并等重大变革的情况下，原有的行政法治主体将发生重大变革。原有行政主体概念是适应行政诉讼确定被告的实践需要产生的，不同于行政诉讼片段化处理需要，机构改革采取着眼于行政公务高效处理的行政过程视角。党政机构调整拓展了实际的行政权力主体外延，行政法治理论需要对行政主体内涵进行相应深化，从而发挥理论服务于实践的良好作用。深化新时代行政主体内涵的法治认识，应当以更新的行政法治文化为基础。精简机构体现的促进公务高效处理的服务为民理念，是新时代行政法治文化的重要内容。以法治文化视角诠释新时代行政主体内涵，应当摒弃以行政权为本位的治理模式，从行政公务合法高效处理入手，以行政法律关系的双方为着眼点，通过强化行政过程中的服务意识，增进行政法律关系双方互信，从而切实高效强化公权力约束。与行政法治理论变革相适应，应当适时强化人民本位的宪法宣教。因为不同于行政法律关系中行政主体和行政相对人的定位，在宪法层面人民处于国家权力的最终享有者地位。在法治语境下，在宪法层面强化人民本位的法治理念，实质上是加强公权力监督制约的根本法治基础。这既为精简高效的机构设置提供了有利的法治解释，也是在行政法治滞后情况下加强公权力监督的重要途径。具体来讲，与党政机构改革相适应的宪法宣传，应当突出精简协调高效的实质法治目的宣教，通过深化新时代服务行政的人民本位内涵，丰富行政法治宣教功能。深言之，主体层面的行政法治变革，应当通过人民本位的宪法理念进行补强，从新时代法治理论视角深化隐性宪法宣传的重要作用。2.行为层面的变革，权力规制中的隐性宪法宣传以监察体制改革为代表的权力规制模式，在传统法律他制之余促进了党内法治的发展，在强化外在监督制约之余提倡权力自我约束。在法治行为方面，促进事后监督向事中监督拓展，更为重要的是，党内法治关注到权力的具体行使者，促进机构责任向人员与机关责任兼顾的方向发展。与其相适应，在法治宣传方面，应当在原有的法律宣传基础上，强化对公职人员进行党内法规宣教，发挥党内法规的行政法治作用，有效增强行政行为事中监督作用。从行政程序角度讲，就是在缺乏顶层设计的情况下，充分发挥公职人员对自身行为约束作用，弥补行政程序法治缺陷。随着“谁执法谁普法”“谁服务谁普法”推进，公职人员基于开展社会宣教的需要，其自主学习法律和党内法规的动力逐步增强。在操作层面，顺应监察体制改革的法治传播需要，通过提高系统内法治传播效力，提高相关社会普法的说服力。作为法律和党内法规的上位法，宪法兼具政治性与法律性，人民本位的宪法理念有助于从政治、法律、社会等多角度统筹协调国家法律和党内法规的法治适用。宪法宣教作为传播人民本位宪法理念的重要形式，应当发挥促进新时代国家法律和党内法规协调适用的法治作用。这既是中国特色法治体系协调发展的现实需要，也是法治传播整体推进的必然选择。具体来讲，将国家法律和党内法规熔于一炉，从宪法宣教层面推进新时代廉政教育，在监察制度完善过程中，从人民本位视角充分发挥法治教育和道德教育的双重规制作用。深言之，行为层面的公权力规制，需要发挥人民本位宪法理念的多层面全面推进功能，促进从新时代权力规制视角深化隐性宪法宣传的重要作用。3.行为依据方面的变革，权利保护中的隐性宪法宣传在完善行政立法权规制的基础上，近期国务院出台了《加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》。规范性文件虽然在法律体系内属于效力等级最低的规范形式，但是规范性文件适用对公民、法人和其他组织等直接产生影响。加强规范性文件制定和监督，通过规制法治体系的直接运行，可以有效实现群众切身利益保护的规范化，从而将人民本位理念有效贯穿到具体行为中。尤其在实施乡村振兴战略过程中，由于行政立法权仅下放到设区的市一级，规范性文件制定是乡镇法治政府建设的重要法治途径。新时代对规范性文件制定加强监督，不仅是强化权利保护的重要内容，也是夯实权利保护的法治社会基础的必然要求。从操作层面讲，加强对规范性文件制定等的规制，是将权力运用从事中规范向事前规范拓展，从而将人民本位的法治理念贯穿于权力运用始终。这是全面依法治国条件下，人民本位理念的全面嵌入体现，是新时代权利保护的全面加强。为实现全面嵌入的良好法治效果，宪法宣教应当成为弘扬人民本位理念的重要法治渠道。具体来讲，人民本位的宪法宣教，为避免形式化、运动化宣教的弊端，应当从法治细节入手。在严禁越权发文、严控发文数量的情况下，讲求实效的规范性文件一般针对实践中的突出问题进行细化规定。从每一行政行为合理化微观层面切实落实权力限制、权利保护的宪法理念，针对行政法治的薄弱环节开展宪法宣教。其实，这是将服务行政理念全面融入新时代法治政府建设，通过将服务行政理念贯彻到行政规范性文件制定环节，以新时代法治政府建设力量有效深化人民本位的理论内涵。深言之，需要以服务行政的和谐文化基因强化新时代宪法宣教的文化基础，从新时代权利保护视角深化隐性宪法宣传的重要作用。

三、宪法宣传方式由单向化政治传播向互动式法治传播转换

(一)顺应新时代中国特色社会主义事业发展需要，通过融入突出问题治理过程，实现法治政府和法治社会互动式的宪法宣传效果。宪法宣传传递的宪法理念主要体现在权力制约和权利保护两个方面，相应地，采用法治政府和法治社会的互动式宪法宣传方式不无裨益。遵循自上而下和自下而上相结合的法治启蒙规律，突出问题治理成为法治政府和法治社会互动的最佳切入点。根据党和国家重大部署，乡村振兴成为新时代社会治理的重要问题。以实施乡村振兴战略为例，提高法治政府和法治社会的互动式宪法宣传效果，应当通过强化乡镇法治政府建设路径。一方面，将人民本位的宪法理念有效融入乡村振兴的服务政府建设中。为克服乡镇政府权力有限的弊端，有效落实服务行政理念成为互动式传播人民本位宪法理念的重要体现。乡镇法治政府建设，不同于科层体制下其他层级法治政府建设的特点是其处于法治政府和法治社会建设的接驳环节，处于自治、德治和法治等多种治理方式的对接环节。为有效应对多元化治理方式需求，法治政府和法治社会的法治交流成为重要途径，这与新时代宪法宣传呈现互动式特征具有内在的契合性。另一方面，将人民本位的宪法理念有效融入乡村振兴的权力控制中。在乡镇政府的压力型政府现实情况下，为形成对行政权力本位的有效应对，人民本位的宪法宣传应当强化，其中互动式宪法宣传能够对自上而下行政权力运作模式形成有效互补。在缺乏法治传统的乡土中国，乡镇法治政府建设承担着更为突出的社会法治启蒙作用。因为实现农村社会的法治化，仅靠制度和说教是不行的，相比之下，让人们在现实的社会生活中发现法律切实运行地存在着，在具体的权力得以有效制约场景中培育人们对法治的信任情感是更为重要的。［6］从法治传播的角度讲，由于行政法治以言传不如身教的形式发挥社会法治启蒙作用，人民本位的宪法理念在具体行政权力规制中得以有效传播。(二)立足宪法法治实践需要，通过融入宪法实施、宪法解释等相关法治行为，实现法治国家和法治社会互动式的宪法宣传效果。根据最新有关全国人大宪法和法律委员会职责界定，宪法宣传融入法治实践的路径主要是通过宪法实施和宪法解释的方式。根据立法法相关条文规定，宪法审查和适用已经包括在法律审查和适用中。报告提出，新时代进行合宪性审查的要求，从实质上讲，这是要改变宪法审查的“鸭子凫水”状态，［7］关键在于审查的结果要向社会公开，在法治国家和法治社会互动中让宪法审查制度产生硬约束效果。其中，法治国家和法治社会互动的过程就是宪法理念实现法治传播的过程。要产生硬约束效果，就是要在宪法实施、宪法解释等过程中切实发挥宪法宣传的互动传播作用，并将互动结果有效传递到宪法实施和宪法解释中。宪法处于法律体系的顶端，宪法宣传实现由宪法制度宣传向宪法法治实践宣传转型，是法制宣传向法治宣传成功转型的关键。从新时代普法宣传转型的角度，新时代加大全民普法力度，应当以合宪性审查为切入点，提炼升华现有法治宣传的经验，以全民互动视角促进宪法法治宣传有效开展。从实质上讲，这是将宪法宣传置于社会舆论的大背景下，从国家社会发展的大视野而不仅仅是法律体系的文本视角入手，激发宪法法治宣教的法治启蒙功能。这不仅是宪法审查产生硬约束的重要法治方式，也是宪法审查产生硬约约的必要法治文化形成过程。从操作层面讲，在宪法实施和宪法解释中，应当将社会舆情反应作为重要考量因素。也就是说，基于宪法法治实践运作需要，应当在权力约束和权利保护的两个维度平衡中，引入法治社会作为重要平衡砝码。宪法宣教作为法治国家和法治社会的互动性法治传播，是引入法治因素的重要法治渠道，社会舆情通过宪法宣传融入宪法实施和宪法解释的过程，实现国家层面、社会层面、个人层面法治价值认识的统一。这与社会主义核心价值观的多维度性具有一定的契合性。国家倡导社会主义核心价值观，既是倡导多种理性价值的协调发展，也是对国家层面、社会层面和个人层面多维度价值的统一。此次宪法修改将国家倡导社会主义核心价值观纳入宪法，既为新时代合宪性审查提供了重要价值指引，也明确了法治国家和法治社会互动式宪法法治传播的价值标准。(三)适应新时代加强公权力监督的法治趋势，通过融入新时代廉政教育行为，实现法治国家和法治政府互动式的宪法宣传效果。新时代法治建设以强化公权力监督为重要特点，不同于之前的法律层面约束，新时代尤为突出从纪律层面对公权力合理运用进行规制。公权力合理规制的途径之一是加强与公权力运用相关的廉政教育，这既是我国监察法律对监察机关重要职责的要求，也是与近年来持续刚性反腐相得益彰的柔性权力约束方式。根据监察法的相关规定，新时代廉政教育主要包括法治教育和道德教育两种形式。如何做好法治教育和道德教育的衔接，如何做好法律宣教和党内法规宣教的衔接，这是新时代廉政教育的重要问题。新时代互动式宪法宣传能够为有效开展廉政教育提供必要法治思路。尤其在党政机构进行合并等重大调整后，传统行政法治控权面临重大变革需要的情况下，适时强化法治国家和法治政府互动层面的宪法宣教具有重大意义。从操作层面讲，应当将新时代廉政教育与党政机构改革的现实需要相结合，汲取党内法规宣教、行政法治宣教、道德教育的精髓，通过互动式宪法宣传深化新时代廉政教育的法治价值和教育意义。从宪法宣教层面审视党内法规宣教、行政法治宣教、道德教育，就是要在道德、纪律和法律多层面全面提升现代柔性治理方式的有效性，促进实现全面规制公权力的治理目的。具体来讲，传统行政法治以行政权力合法化运用为标准，符合法治政府依法行政的要求，但是如果从国家治理的现代化角度讲，仅仅有合法化要求是不充分的。在党政主导的国家治理过程中，需要兼顾权力运用合法性和合理性两个方面，需要兼顾行为过程理性和行为结果理性两个维度。从深层次讲，新时代中国法治政府建设应当采纳法治国家建设的视角，注重结合对法治社会的引导作用，有效推进法治国家建设实现国家治理现代化。为更好地服务于社会公众，体现人民本位的宪法理念，应当立足现实权力运作情况，承认公职人员的行政法治主体地位。公职人员直接与社会公众打交道，其公职行为对法治社会的引导作用不容忽视，公职人员兼具宪法宣教的“传者”和“受者”双重身份，是法治国家和法治政府互动的关键环节。新时代对公职人员加强廉政法治教育，应当打破传统行政法律关系主体的桎梏，以道德教育内容诠释党内法规的现实要求，承认在“谁执法谁普法”“谁服务谁普法”的现实行政环境下，公职人员法治传播主体地位。这是运用法治思维以国家治理视角审视新时代中国特色廉政教育发展，是发挥党内法规宣教“溢出效应”的法治主体要求。［8］通过深化新时代廉政教育的法治启蒙功能，促进公职人员以具体行政法治行为有效践行人民本位的宪法理念，从而实现法治国家和法治政府互动式宪法宣传的实质法治效果。

随着最近一次宪法内容重大修订，新时代宪法宣传内容、形式和方式等发生重要变化。治理维度的宪法宣传内容、全面嵌入式的宪法宣传形式、互动式的宪法宣传内容，深刻诠释了普法不仅仅是传递法律知识的活动，更是革新生活方式、工作方式等行为方式的特有途径，［9］宪法宣传模式转换是全面依法治国形势下开启新时代新行为方式的重要法治途径。在法治国家、法治政府和法治社会协调推进过程中，亟须转换宪法宣传模式，适应党政机构改革、国家监察体制改革、乡村振兴等新时展需要。

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宪法规制范文篇8

通过克隆方式产生一个孩子，在很多情况下是很具有吸引力的。克隆人技术可以作为生育孩子的方式，对于不孕不育的夫妇或想过单身生活的人，克隆人提供了一种可能的生育选择。对于一方具有基因遗传病的夫妇，若其不愿让孩子冒携带遗传病的风险，通过克隆人技术，可以克隆没有携带遗传病的一方，产生克隆孩子。克隆人也能被用于扩大非传统的家庭选择。克隆人是同性生育的重要突破，有助于实现同性恋者的生育权。比如，纽约的一个同性恋活动组织克隆权利联合战线(CloneRightsUnitedFront)反对纽约禁止克隆人的立法提议，认为克隆人是同性生育的重要突破。在有些情况下，生殖性克隆人技术可能被用于产生一个孩子，以寄托父母对已故的孩子的思念之情。有些父母可能为了寄托对故人的怀念之情而希望克隆他们已故的孩子。［2］克隆人技术在医疗方面也具有广阔的运用前景。在治疗性克隆技术方面，胚胎干细胞的研究对人类克服诸多疾病带来希望，比如阿尔茨海默氏症、帕金森氏症等历来难以克服的疾病有望得到缓解。并且，在当前诸多病人需要的人体器官极度短缺的情况，治疗性克隆技术通过对胚胎干细胞的引导，能够使其发育成人体所需要的器官。但正如有学者适切地指出，现代科技的发展虽然给宪法价值的实现创造了条件，同时也对宪法价值的实现在某种程度上带来了冲击。［3］克隆技术的发展给人们带来便利的同时，对宪法保护的人的价值也构成强烈地冲击和威胁。而如何对迅速发展中的克隆人技术予以适切地法律规制便是本文的核心命题。

二、人类克隆在技术上的可能性

克隆是由一个个体通过无性繁殖方式产生的基因型完全相同的后代个体组成的种群。［4］P283克隆是从英文的“clone”一词音译而来的，而英文的“clone”是源于希腊语的“Klon”。“Klon”在希腊语中意思是“细枝”，希腊人了解到折下有些树的枝条予以栽培，将会复制该树。［5］P17“克隆”这一最初与园艺学相关的概念后来被用于描述动物的“无性生殖”。克隆被用于描述人的无性生殖时，出现了“克隆人”、“生殖性克隆”等概念。人或动物的克隆有多种方法，主要包括卵裂球分离、胚胎分裂和细胞核置换。卵裂球分离是通过分裂细胞期胚胎(如2－8细胞期胚胎)，使其形成多组相同的卵裂球，进而发育成多个相同个体的一种克隆方法。胚胎分裂是通过将有性生殖产生的受精胚胎分裂为两个或多个胚胎以产下具有相同基因组的人工双胞或多胞胎。细胞核置换是指将成年供体细胞(体细胞含有完整的染色体)的细胞核转移到去核的卵子细胞(卵母细胞)。通过细胞核置换技术进行克隆的基本过程为:从体细胞内取出细胞核置换到去核卵子中，通过电击使得细胞核与去核卵子融合发育成胚胎、随后将胚胎移植到子宫发育成新的个体。克隆羊多莉便是运用细胞核置换方法产生的。本文探讨的克隆人技术是指运用细胞核置换方法产生克隆胚胎用于提取干细胞从事治疗研究或用于产生新的人类个体的技术。克隆一词运用于人类的时候，存在“克隆人”、“治疗性克隆”与“生殖性克隆”等概念。“克隆人”是比较常用的概念，通常在两种意义上被使用，作动词时指运用克隆技术产生人类个体的尝试，作名词时指通过克隆技术产生的人。治疗性克隆是以治疗为目的，借助克隆技术产生胚胎干细胞。［6］生殖性克隆是指运用细胞核置换方法产生一个新的人类个体，相当于动词意义上的“克隆人”。生殖性克隆的基本过程为:从人体细胞中取得细胞核，将妇女的卵母细胞去核，通过电击等方法使得体细胞细胞核与去核卵子融合，使其发育成人体胚胎，然后将该胚胎移植到妇女子宫内进一步发育成胎儿，进而产生克隆孩子。生殖性克隆与人类传统的有性生殖截然不同。有性生殖是通过精子与卵子结合为受精卵，发育成胚胎进而形成胎儿、产生孩子的过程。此种方式产生的孩子的基因来自提供精卵的男女双方。生殖性克隆是一种无性生殖，没有精子和卵子的结合，克隆孩子的基因结构几乎完全复制了供体的基因结构。克隆人技术与动物克隆技术在技术上是一致的。可以说，克隆人技术的最初发展体现为动物克隆技术的发展。1938年，德国生物学家汉斯•斯佩曼(HansSpemann)提出通过细胞核置换技术进行动物克隆的设想。1952年，美国胚胎学家布利格斯和肯恩成功克隆青蛙早期胚胎细胞。1958年，英国生物学家约翰•格登的研究团队成功克隆蝌蚪。1996年7月5日，英国的威尔慕特用成年羊体细胞克隆出克隆羊“多莉”，打破了科学界关于细胞分化不可逆的想法，很多其他的哺乳动物相继被成功克隆出来。2001年11月，美国一家先进细胞技术公司成功克隆出人类胚胎。［7］P1－22015年12月，据法新社报道，中国已经掌握了最先进的克隆人技术，从事人的克隆已经在技术上完全可能。①

三、克隆人技术对宪法价值的冲击

作为20世纪末生命科学革命重要的突破之一，克隆人技术的发展给社会带来了深刻的影响，其能够给人们带来便利的同时，也对宪法保护的价值带来了巨大冲击。(一)克隆人技术对生命价值的冲击克隆人技术的研究首先给宪法上生命权的价值带来巨大冲击。克隆人技术的发展会在医学研究领域带来突破，尤其面对当前用于器官移植的人体器官极度匮乏的状况，治疗性克隆技术的发展对解决这一问题具有广阔的前景。但治疗性克隆研究的过程需要从克隆胚胎中提取胚胎干细胞，必然要损害用于研究的人类胚胎的生命。在医学研究领域，科研工作者以治疗疾病和保障国民健康的名义故意损毁胚胎，对宪法上生命权的价值构成侵害。在生殖性克隆领域，克隆人技术目前还不成熟，克隆孩子可能面临严重的人身健康和安全方面风险。动物克隆中出现的诸多问题可以说明这一点。动物克隆过程中的问题主要体现在:第一，成功率很低。动物克隆技术尽管已经取得重要的进展，但其仍然面临一些问题。其中最为重要的问题便是其成功率很低、克隆出来的动物可能存在生理和免疫方面的缺陷。有学者指出，动物体细胞克隆的成功率很低，目前公认的成功率在1%－3%，克隆胚胎移植后的出生率平均不到10%。［8］在277只克隆羊实验中，只有一只羊(克隆羊多莉)得以存活。［9］P811第二，基因异常、疾病与畸形。动物克隆的过程中时常伴随着疾病或遗传性畸形问题。20世纪50年代对于青蛙的克隆实验有时会出现遗传性畸形。在德克萨斯州的格林纳达公司曾经运用分化的胚胎细胞对牛进行克隆时，有些克隆出来的小牛异常大，有些出生时便重达180磅，比正常75磅的出生重量的两倍还多。并且，有些克隆出来的小牛伴随着疾病，比如糖尿病、心脏肥大，有18%－20%的克隆牛，出生后死亡了。克隆羊多莉诞生后，克隆多莉的科研团队利用胚胎细胞进行转基因动物克隆。这次试验中，团队将羊的胚胎细胞的DNA转移到425个去核卵子中，有14个成功受孕，最后只有6只羊成功被克隆出来，有些羊的重量是正常羊体重的两倍。实验中的高死亡率预示着克隆可能实际上会破坏细胞的DNA。此外，克隆人也可能面临分化细胞基因片段的重新排列，此类重新排列会使得克隆人产生问题。［10］P651－652第三，过早老化问题。当前科学界没有研究清楚细胞老化的过程，通过克隆技术产生的克隆孩子很可能会遗传供体的年龄或基因钟，这可能导致克隆人是短命的。②克隆动物成功率低、畸形问题和早期死亡问题意味着通过克隆人技术生产人类个体也会面临同样的遭遇。而有意制造可能有缺陷的人，这是对人的生命权的侵犯。(二)克隆人技术对人的尊严价值的冲击克隆人技术也对宪法上人的尊严价值带来了冲击。克隆人技术会改变“人”的生物学基础，对宪法上的“人”和“生育”的概念带来冲击。对人类传统生育方式的第一次重大挑战是人工辅助生殖技术，由于人工辅助生殖技术改变了传统生殖领域中性交生殖的基本模式，其最初的发展面临社会的重重阻力，随着第一个试管婴儿的诞生，人们逐渐接受了这一新的人工辅助生殖方式。而当前的克隆人技术将会更加深刻地改变生育观念中关于“人”的基本概念，［11］因为通过克隆人技术生育的孩子与传统生育方式和当前人工辅助生殖技术产生的孩子具有本质的差别，其不是基于精卵结合的产物，而是对已经存在的基因的复制。克隆人技术能否作为一种新型的人工辅助生殖技术已经不是一个在技术上是否可行的问题，因为哺乳动物克隆技术的发展历史已经证明了克隆人技术已经具有了技术上的可行性，尽管其安全性目前仍然被人们所担忧。克隆人技术能否被不孕不育的夫妇用于产生孩子已经成为一个在价值观念和法律规范领域应不应当允许的问题。这便需要重新审视传统宪法上的“人”和“生育”的基本概念。宪法学必须要回答通过克隆人技术产生的克隆人是不是宪法上的“人”，通过克隆人技术产生一个孩子是否在传统宪法上生育权的保护范围。在宪法上是要坚持关于“人”和“生育”的传统观念，对克隆人技术持一种保守的态度，还是要随着克隆人技术的发展对宪法概念的内涵作出适当地调整，以积极的姿态拥抱克隆人技术，这也是宪法学必须要面对的问题。这一问题对于当前的宪法学提出了挑战，一方面，宪法学并没有做好充足的理论准备，对于什么是宪法上的“人”并没有形成稳固的宪法基础理论，对于宪法上生育概念的生物学基础也没有达成基本的共识;另一方面，克隆人技术正处于迅速发展的阶段，对这一日新月异的技术做宪法学上的判断，需要具备相当的专业知识，并且判断的过程必然具有极大的推测性和不确定性，比如克隆人技术对克隆孩子身体和心理健康的影响，其实难以形成确定性的科学证据，对其进行判断必然是具有推测性的。生殖性克隆还涉嫌侵蚀人的自主与自由意志，侵犯人的主体性和独特性。生殖性克隆方式产生的孩子会丧失掌控自己生活和个人信息的能力，处于一种被控制的状态。NBAC观察指出:细胞核置换的克隆，在某种程度上，为完全控制一个孩子的发展的重要方面(基因)提供了可能，这是一种完全的控制，这种控制引发了根据一定的规格生产孩子的想象。如果克隆人是被创造出来满足被克隆者的虚荣心或满足已经存在的个体的需求，比如一个孩子需要骨髓，它可能会降低克隆人的人格。从死去的孩子上克隆的孩子，在获得自身内在价值方面，有相对少的机会。［12］P52－74我们在一个基因决定的时代，DNA的发现者之一JamesWatson和人类染色体工程主任指出:“我们一致认为我们的命运在星球之中，现在，在很大程度上，我们的命运在我们的基因之中。”［13］P217大量的心理成长的研究说明，孩子需要一个自治的意识。这对于从其父母或死去的孩子那里克隆出来的克隆人来说非常困难。尽管克隆人可能不相信基因决定，被克隆的生活将会一直萦绕于克隆人，对于克隆人的生活造成不适当的影响，并以一种其他人不会遭遇的形式形塑克隆人。［14］P1686生殖性克隆通过复制他人的基因而克隆孩子，使得克隆孩子像工厂的产品一样，被有计划地设计与生产出来，故意创造一个基因与其他人相同的孩子涉嫌对宪法上关于人的主体性和独特性价值构成挑战。生殖性克隆还有影响克隆孩子的自我印象，涉嫌侵犯其面向未来开放的权利。克隆人与天生的双胞胎非常不同。对于双胞胎来说，每个人的生命都是开始于未知，因此，与其他非双胞胎一样，保持着对于未来的选择。据此，一个人的基因组对其未来影响的未知，对于自发、自由而真实地建构自己的生活和自身，是必不可少的。克隆人影响了孩子面向未来开放的权利。［15］P561－567宪法学必须要回答克隆人技术是否侵犯了宪法上人的尊严的问题。基因独特性是否是宪法上人的尊严的必要组成部分。然而，宪法上人的尊严价值具有一定的抽象性，人的尊严到底包括了哪些内容，判定是否侵犯了人的尊严的方法有哪些，在宪法学上并没有达成基本的共识。即使在人的尊严价值得到广泛运用的德国，人的尊严也被批评囊括的内容过于宽泛。并且，在克隆人技术领域，伦理层面的人的尊严与宪法上的人的尊严交织在一起，而如何在宪法规范层面形成具有说服力的关于人的尊严的判断标准也面临挑战。(三)克隆人技术对社会与家庭秩序的冲击克隆人技术还对宪法上的社会秩序和家庭关系带来冲击。在社会秩序方面，克隆人技术可能会被滥用。生殖性克隆可能会带来人类个体的商品化。波士顿学院的神学家LisaSowhillCahill指出生殖性克隆可能会导致人的基因的商品化，也会导致对人类基因的操纵以生产社会期待的孩子。［16］P60生殖性克隆可能会让社会逐渐认为孩子是一种可批量制作的“产品”，克隆人可能成为“可被用于拆卸为备用零部件”被制造的目的仅仅在于医疗用途，比如要求其捐献其器官。［17］P65有些想追逐“长生不老”的人可能会通过克隆孩子寻求需要移植的人体器官，使得克隆孩子成为人类器官的储存器。此外，克隆人会被提前知道其基因构成，因此克隆人可能受到非难或歧视。比如，如果某人被克隆，年轻时便死于遗传性疾病，该年轻人的克隆人可能会被要求保险或遭受就业歧视。生殖性克隆对个体概念的侵蚀会影响整个社会关于“人”的观念的变革，进而会冲击传统的社会观念与社会结构。有学者指出，对于自己或他人，具有被提前决定的基因身份，其隐私与自主可能会被严重削减。不顾及个人或公众知晓被克隆人。克隆技术可能会通过侵蚀个性的概念而扩大对社会的影响，而个性概念是隐私与自主观念的核心。克隆除了会削弱个体的自由意志外，还会削弱那些致力于培育个人自主及禁止对个体进行强制操纵的社会结构与政治制度。［18/］P498生殖性克隆复制人类基因，可能会对人类基因的多样性构成威胁。克隆人的前景引发了对社会整体影响的诸多严重关切。克隆可能会影响到进化，因为它会提升基因的单一性，由此会提升危险性，因为克隆人对于将来的某些疾病会没有抵抗力。华盛顿大学的生物学家GeorgeJohnson教授反对克隆人，因为“基因多样性是我们应对不确定未来的首要防御。剥夺基因多样性，哪怕是部分的，也会威胁到我们的物种。”［19］遗传的适应性使得人类能够生存，生产基因相同的人会威胁到人类。尽管克隆羊已经怀孕了，克隆人能否怀孕也值得关切。尽管存在上述危险，也有评论者认为如何克隆人被限制在极少数情形下，那么人类的进化不会受到影响，其对人类的基因库的影响也不会高于自然生育的双胞胎对人类的基因库的影响。［20］在家庭秩序方面，在传统观念中，男女结合生育孩子、繁衍后代是他们缔结婚姻、构建家庭的核心目的之一，而克隆人对于婚姻与家庭在营造生育环境的重要地位上构成重要冲击。生殖性克隆会改变传统上父母子女关系的认定，因为克隆人是被克隆者的基因的复制，克隆人与被克隆者与自然性交与人类辅助生殖技术产生的孩子与其父母的关系不同，不具有在遗传学上的继承性，这样以来，可能会导致代际关系的混乱，对宪法保障的伦理秩序构成冲击。在家庭关系中，生殖性克隆产生的克隆孩子会更像物而不是人，因为克隆孩子是被设计和生产出来的产品，而不是礼物。此外，在有些特殊情况下，生殖性克隆产生的孩子可能会面临不合理的期待。比如，当克隆孩子的基因是源自于夫妇死去的孩子的基因，这时可能被这一夫妇视为第一个孩子的替代品，而对于第一个孩子的个性等特征的期待往往会被强加于第二个孩子之上。但实际上，由于后天环境的不同，克隆孩子与第一个孩子在基因上虽相同，但在性格特征等方面会有差异。由于经历了失去孩子的痛苦，夫妇可能对于克隆孩子会过度保护，并会将第一个孩子的喜好强加于克隆孩子身上。此外，对于克隆孩子基因是源于优秀运动员的情况，夫妇对克隆孩子往往具有一定的期待，但克隆孩子的发展可能会与夫妇的期待相背离，比如克隆孩子可能会摔伤了腿而不能做运动员。［21］P653宪法应当如何应对克隆人技术对宪法保护的社会秩序和家庭关系的冲击也是宪法学界必须面对的问题。总之，克隆人技术的发展给宪法带来了冲击和挑战，也为宪法(学)的发展带来了机遇。而如何通过宪法规制克隆人技术的立法，为克隆人技术的研究确立界限，保护生命和人的尊严价值，并在冲突的宪法价值中寻求合理的平衡是无法回避的宪法命题。

四、克隆人技术发展的立法应对

宪法规制范文篇9

（一）全面从严治党战略思想的定位。2014年12月，在江苏考察调研时强调：“全面从严治党是推进党的建设新的伟大工程的必然要求。”这是我们党90多年历史上第一次提出全面从严治党，全面从严治党成为党的建设新的伟大工程的重要组成部分。作为执政党自身建设的重要组成部分，它从党内建章立制与加强思想建党两个层面并举，力图从根本上解决影响党的先进性、纯洁性与创造力、凝聚力、战斗力的问题，巩固执政基础，密切党群关系，确保党在中国特色社会主义事业中的坚强领导核心地位。全面从严治党战略思想作为执政党的指导思想的重要组成部分，体现了执政党自身建设与执政党治国理政的统一。全面从严治党既是“四个全面”战略布局的重要组成部分，又是落实其他三个“全面”战略的重要保证。它在“四个全面”战略布局中，体现了执政党自身建设与执政党治国理政的统一，是“四个全面”之魂。正如所说的：“办好中国的事情，关键在党，关键在党要管党、从严治党。新的历史条件下，我们要更好进行具有许多新的历史特点的伟大斗争、推进中国特色社会主义伟大事业，就必须以更大力度推进党的建设新的伟大工程，坚定不移推进全面从严治党。”全面从严治党为协调推进“四个全面”战略布局提供了领导核心与方向指引的保障。（二）准确把握全面从严治党战略思想的基本内涵。全面从严治党战略思想是党的建设新的伟大工程的重要组成部分。在十八届中央纪委六次全会上发表的重要讲话明确强调：“全面从严治党的核心是加强党的领导，基础在全面，关键在严，要害在治”，深刻阐释了全面从严治党的基本内涵。1．全面从严治党的基础是“全面”首先，管党、治党要面向8700多万党员、430多万个党组织，覆盖党建的全领域、全方位；同时，管党、治党的重点就是抓住党员领导干部的“关键少数”。其次，管党治党要突出制度治党的迫切性与关键性地位，同时要明确思想建党的必要性，治党也需要法治与德治两手共抓，党规党纪的他律约束与党性先进性思想教育的自律约束并举。从心理学视角分析，人的行为除了受到外界环境、制度的他律约束之外，还时时、事事受到自身思想理念与价值观的自律约束。因此，全面从严治党的“全面”，在强调加强党内规章制度建设的同时，必须加强党内政治思想与政党伦理道德建设。必须将党的思想理论和尊崇党章的党性与党的先进性教育作为党内思想建设的重点内容，以增强全党反腐倡廉的自律约束，使制度治党与思想建党紧密结合、自律约束与他律约束并举。2．全面从严治党的关键是“严”“严”就是党内制度要严、党内思想教育要严、党内纪律执行要严、党内腐败惩治要严；“严”就是真管、敢管、长管，“从严”贯穿管党治党始终。党的十八大以来，“八项规定”、反对“四风”、“三严三实”教育等，有力推动了铁腕反腐，为从根本上杜绝党内权力腐败，形成廉洁的党内政治生态打下了坚实的基础。党内制度改革与建设的根本是制定科学合理、具有可操作性的党内法规制度，以及科学规定制度执行的合理性程序。党的十八届三中全会将“完善的党内法规体系”纳入中国特色社会主义法治体系之中，使全面从严治党由从严治标走向科学治本，明确了党建制度改革与建设的新思路。党内一系列法规文件的制定与颁布正在不断完善党建的制度体系，为全面从严治党与深化党的建设制度改革提供基本遵循。从严治党的“严”，需要党内规矩制度改革与建设,需要大力建构制度笼子，还需要从严落实制度，从严执纪。制度笼子建构固然重要，但是关键还在于制度的执行。要从严执纪，首先需要领导干部以身作则，率先垂范执行制度。其次，需要强化制度执行与监督检查。要求各级党员领导干部要以踏石留印、抓铁有痕的劲头抓制度落实。他在讲到抓整治“四风”时强调“一抓到底”，要强化制度执行，加强监督检查，确保出台一个就执行落实好一个。再次，从严执纪需要特别关注“关键少数”，重点在从严治吏。3．全面从严治党的要害是“治”从严治党应从制度治党入手，以党内的“关键少数”为从严治党的主要对象，以党内法规与制度制约“关键少数”的权力。同时，从严治党也不能忽视以党内基本纪律要求大多数党员群众，用党纪约束普通党员的思想行为。在党规党纪面前，没有一个党员可以成为特殊与例外。因此，在强调重点关注“关键少数”的同时，还需要兼顾“大多数”的遵纪守规，这样才可能实现全面从严治党的宗旨。从严治党的“治”，还体现在把党的领导落到实处，落到日常管理监督中去。各级党的领导既是党规治理的主要对象，又是执行“治党”职责的责任主体。从严治党必须突出对党员领导干部的政治要求，使领导干部保持政治立场不动摇，做政治上的明白人。从严治党的“治”，还体现在把纪律建设摆在更加突出位置，用纪律管住管好全体党员，在日常管理监督中从严执纪，敢于较真、抓早抓小、防微杜渐，特别是使党员干部绷紧作风之弦。从严治党要坚持高标准和守底线兼顾，在坚持纪律惩戒的同时，更要推进向善向上的党的道德伦理建设，在思想道德上筑牢拒腐防变的底线。

二、全面从严治党的阶段性成果

（一）铁拳反腐成果显著。全面从严治党战略思想的提出尽管只有两年左右的时间，但是它的实践早已开始，党的十八大以来已经取得显著成果。从监督“八项规定”贯彻落实拉开序幕，一系列违反“八项规定”的典型案件受到处理，“四风”蔓延态势得到有效遏制，党风与社会风气大大改善；党中央铁腕反腐，抓巡视、广派驻，落实主体责任，强化监督执纪问责，坚持有案必查、有腐必惩，治“裸官”、铺“天网”，坚持“苍蝇”、“老虎”一起打，啃下不少硬骨头，极大提振了民众对反腐倡廉与实现中国梦的信心。中央派驻纪检机构成功实现全覆盖，使党内监督不留死角空白。中央纪委设置了47家派驻机构，对139家中央一级党和国家机关全覆盖，充分发挥“派”的权威和“驻”的优势。管党治党已经跨越不少治理的险滩洼地，全面从严治党取得了阶段性成就。（二）党内制度创新的阶段性成果。党的十八大以来，中央加强了制度治党。据统计，十八大以来党中央在首次开展党内法规清理的同时，已经陆续制定出台36件重要党内法规，其中准则1件、条例6件、规则6件、规定14件、细则9件。其中不乏党的历史上第一次制定的党内法规，不少新的法规具有基础性的、填补空白的重要意义。2014年8月中央出台了《深化党的建设制度改革实施方案》，在全面落实过程中，2015年已完成该方案提出的55项改革任务中的42项。党的十八大以后，陆续颁布的一些新的重要党内法规文件已经开始发挥深刻影响。例如，2012年12月颁布的《中共中央八项规定》，为全面扭转党的作风，改善党群关系，引领社会风气发挥着长期指导性作用。2013年5月颁布的《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》成为党内法规制定的“立法法”，从此党内法规制度体系建设有法可依，进入一个更加科学规范的新阶段。2015年4月颁布了《关于在县处级以上领导干部中开展“三严三实”专题教育方案》，“三严三实”专题教育是全党领导干部作风建设的一次生动实践教育活动，它与“八项规定”精神相呼应，共同对新时期保持与发扬党的优良作风产生了深刻影响。2015年6月颁布的《中国共产党党组工作条例（试行）》，填补了自1945年党的七大正式建立党组制度以来党内有关党组工作法规制度的空白，具有里程碑意义。2015年8月颁布的《中国共产党巡视工作条例》是党内监督制度创新方面的一个基础性制度安排，是为铁腕反腐铸造的利剑，对于形成“不敢腐”的政治氛围意义深远。2015年10月颁布的《中国共产党纪律处分条例》，是迄今为止最详尽的党内纪律“负面清单”，它第一次全面阐明党纪处分的五大原则与党内六大纪律，为塑造党内“不想腐”的氛围提供了有力的制度保障；同期颁布的《中国共产党廉洁自律准则》是思想作风建党的一个基础性制度安排，它为全党尤其是党员领导干部树立了一个鲜明的思想道德“高线”，为塑造党内“不想腐”的氛围提供了制度保障。党的十八大以来，党的建设以制度治党为主线，不放松思想建党，全面从严治党已经取得一系列宝贵的阶段性成果。

三、辩证认识全面从严治党战略的基本关系

宪法规制范文篇10

内容提要:regulation在经济法上的含义是规制，规制包括权力性、强制性规制和非权办性规制，非权办性规制包含了宏观调控的诸多特征，因而我们完全可以从regulation中提炼出具有中国特色的宏观调控权；作为副产品，经济法的研究范式也得以最终确立。罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源，孕育了宏观调控职能的生成，其法律依据是美国联邦宪法授予国会的贸易调控权（regulation)。

关键词:宏观调控权；规制；经济法

一、问题的提出

罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源，[1]孕育了宏观调控职能的生成，其生成的依据则是美国联邦宪法第1条第8款第3项的“贸易条款”。但是，“从联邦法律看，美国宪法的贸易条款经最高法院逐步解释后，使联邦在管理经济方面的决定权目前已经涉及到越来越多的活动，而且是最重要的活动，即超越各州边界的活动（指州际贸易，相对于完全属于各州权限的州内贸易而言）。

由此产生的问题是：我们能否从美国宪法所规定的国会调控权(regulation)中提炼出具有中国特色的宏观调控权？如果可以，则意味着尽管“宏观调控”语词是中国特有的，但是源于凯恩斯主义的国家干预经济的普遍实践所产生的这种重叠性共识，可以消弭宏观调控法理论完善过程中无谓的概念之争，从而极大地促进经济法的发展；如果不可以，则将证成当下我国经济法学界种种宏观调控法理论的原创性与合理性，从而可以从容应对来自经济法学界内部和外部的各种诘难。因而，对于regulation(regulate)的解读就成了关键。

二、regulation的经济法含义

罗斯福新政以后，美国联邦政府对经济和社会事务的干预越来越多，美国成为一个规制国家(regulatorystate)。这个regulatory以及它的名词形式regulation，在汉语语境中很难找到一个确切的对应词。国内翻译家在翻译中国政府的宏观调控（政策）时，一般用regula-tion。

“规制”一词源于英文regulation”，其含义是有规定的管理，或有法规规定的制约，体现的是限制与促进、鼓励与惩罚相结合的精神，因而直接译为管制、管理、调整、制约等与原意不尽符合，故日本学者创造了“规制”这一译名。[6]例如，日本经济法学家金泽良雄认为，经济法按其本质，应是以国家对经济干预之法为中心而形成的。就此见解而言，体现于经济法中的“国家干预”，对决定经济法的性质具有重要的意义。

根据金泽良雄的定义，将规制解释为：在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正和改善市场机制内在的问题（广义的“市场失灵”）为目的，政府干预和干涉经济主体(特别是对企业)活动的行为。那么，规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度。具体包括：(1)主要以保证分配的公平和经济增长与稳定为目的的政策——财政、税收、金融政策；（2）主要提供公共产品的政策——公共事业投资、社会公共服务的提供、福利政策等；（3）主要是处理不完全竞争的政策——反垄断法、商法、依据民法产生的规制企业活动的政策。[9]

可见，日本学者根据regulation苦心创制的“规制”一词所调整的领域涵盖了宏观经济政策(1)、微观经济政策（2）～(6)、产业政策(7)和劳动政策（8）。对此，可能有学者并不赞同金泽良雄教授根据‘规制’所确定的经济法调整范围，尤其是第（8）项基于劳动经济学的劳动政策。

至于“调控”和“管制”，这两个词不过是中国学者对regulation的不同翻译而已，在经济法上并无区分的意义和必要。实际上，在经济法上需要和“规制”区分的是“统制”。“统制”这一概念，以三十年代的经济危机为契机，着眼于对自由经济实施的统制经济为特征的国民经济的状态而产生。其后，及至过渡到战时统制经济而终于固定下来。“统制”一般可以理解为具有“将经济纳入一定的方针”或“为引导经济以实现特定目的”的涵义。

三、“规制”的界分

上文通过比较法的视角考察了regulation的译名“规制”一词在日本经济法中的具体内涵，我国学者通过翻译日本的微观规制经济学著作也引进了这一译名，[18]所以“规制”并非是汉语中的新词。

可见，该学者所提及的“市场规制”与日本学者移译于regulation的“规制”产生了冲突。并且，经济法学界将宏观调控法作为经济法的一个重要组成部分，对应于市场规制法，已然成为定式。由此导致的问题是，试图从regulation中演绎出中国式的“宏观调控，语词似乎成了一个理论悖论。

其实，经济法规制的方式有多种，但大体分为国家权力性、强制性规制以及非权力性的规制两种。由于经济法变更和修改了依据市民法的自由放任经济（私人自治），但为了能充分确保规制的效果，势必成为权力性和强制性的时候多，[26]所以在“市场规制法”中强调权力性、强制性规制并不为过，但是不能因此而忽视非权力性规制。非权力性规制表现为国家自身以非权力性和私法的手段介入经济，并对之加以规制，或由国家（政府）进行非权力性的行政指导。

综上所述，移译于regulation的“规制”已经包含了中国特色的宏观调控的内涵，而“市场规制”中的规制更多的类似于经济法中的权力性强制性规制，也就是说，“市场规制”和“宏观调控，体现了经济法的不同的规制方式。至于为什么我国学者独树一帜地创造了“宏观调控”一词来指称非权力性规制，有学者从中西方国家人们对国家与市场关系的不同定位进行了解释。[31]笔者认为，除此之外，最主要的原因可能是学者们对中国经济法体系化的努力。但是，由此带来的却是语词的混乱，而且，这一混乱由于经济法学体系划分的路径依赖特征还在不断地被强化。

四、代结论：宏观调控权提炼的“外部性”[32]

源于regulation的“规制”一词包含了宏观调控所指称的对象，因而从美国宪法所规定的国会调控权中提炼中国式的宏观调控权不再是一个难题。“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。