宪法规范范文10篇

宪法规范范文篇1

在我国学术界，关于宪法规范的效力一直有两种观点。一种观点认为，宪法规范的效力就是宪法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基础，任何普通法律不能与它相抵触，任何人不能有超越它的特权；另一种观点则认为宪法规范具有最高权威性，但无具体惩罚性，它通过其他法律达到制裁目的。两种观点都值得商榷。

一、宪法的效力

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。

（一）概念

宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。

（二）宪法效力的特点

1、最高性这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性，一方面根源于宪法作为国家根本法的地位，有人甚至认为，宪法的效力就是"指在一国法律体系中宪法的地位"。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设。2、稳定性宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值，使人们能够依据宪法的"提示"理解自己及他人行为的性质与后果，从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排，促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法，除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外，其效力也必须保持稳定性，这是确保宪政价值得以实现的一般前提条件。"一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提"。3、全面性宪法效力的全面性也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家，宪法是特殊部门法。其特殊性表现为：一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域，而宪法调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定①。宪法调整社会关系的全面性，决定了宪法效力也具有全面性，即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效，这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性，即宪法在各个社会关系领域中的有效性，使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序，整个社会都受到宪法的规制和指引。4、宪法效力保障的专门化与多元化宪法效力保障的专门化，是指各宪政国家对其宪法的保障呈专门化趋势，包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧②，但在实践中，越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律，而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度，包括：明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位；明确规定修改宪法的特别程序，以保证宪法效力的稳定性；建立宪法诉愿制度，使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民，在穷尽其他一切救济方法之后，被允许向宪法法院或其他类似机构提起宪法诉讼，并由司法机关依宪法作出裁决；建立违宪审查度制度，由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查，排除违宪的法律、行为。但各宪政国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式，而是呈多元化发展趋势，其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障，起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看，各宪政国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同，大体形成了三种类型：第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制，即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制，即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制，即由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分，其实质都在于排除违宪的法律和行为，使宪法的普遍效力不受损害，并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景，是宪政主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。

二、宪法规范的效力

（一）概念

宪法规范的效力是宪法规范对相关社会关系所产生的拘束作用。其效力基础包括两个方面：其一，宪法的法律效力。其二，宪政的内在要求。

（二）宪法规范的效力的特点

1、宏观调整效力宪法规范的宏观调整效力，就是宪法规范所具有的按照民主宪政原则和国家政治统治需要。宪法规范的宏观调整效力是通过宪法立法中一系列"禁止"、"鼓励"、"限制"等的条文来确立国家基本政策，通过公民基本权利和义务的规定来确定国家与公民之间的关系，通过对国家机构建设的基本原则的规定来确定国家机关相互之间的地位和关系等，来最终得到充分发挥和表现，从而形成规范国家生活和社会生活的实际效果的。2、微观组织效力宪法规范和微观组织效力就是指宪法规范具体组织、协调、指导国家权力行使过程的实际效果和作用。宪法规范的微观组织效力是通过宪法立法中一系列"授权"、"命令"、"限定"、"职权"、"原则"、"程序"等的条文来确定各国家机关组织和活动的规则、程序、职权范围和权力行使方式及限度，从而实际发挥作用的。3、政治确认和制裁效力宪法规范的政治确认和制裁效力是指宪法规范所具有的对特定主体和事项赋予或剥夺、确立或撤销其政治地位、政治权力、政治效力、政治关系的实际效果和作用。这是宪法规范与其他法律规范在效力上最典型的不同。从上述宪法规范效力的几种形式可以看出，宪法规范的效力从根本性质上讲是一种政治性法律效力，无论是宏观调整、微观组织还是政治确认与制裁，都是一种政治运筹和政治约束，都有政治目的和政治功能包含其中。

宪法规范范文篇2

研究宪法规范的特点,对深入了解什么是宪法和增强宪法观念,具有理论和实践意义。首先需要明确什么是法律规范和宪法规范.法律规范,就是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则。宪法是法律的一种,因此宪法规范也具有一般法律规范的共同特征。它们在阶级本质上相同,都是体现统治阶级的意志和利益;都是由国家按照一定程序制定或认可的,规定人们可以做什么、应该做什么或者不应该做什么的行为准则;并以国家权力为后盾,对全体社会成员都具有普遍的约束力和强制力。但宪法是国家的根本大法,所以宪法规范和普通部门法的法律规范又有许多不同之处。我国宪法序言明确指出:“宪法为根本的活动准则”。宪法规范是国家的根本性规范。它具有以下五个方面的特点:

一、宪法规范内容的广泛性

宪法既然是国家的根本大法、国家的总章程,因此宪法规范所调整的社会关系的范围必然是非常广泛的。主要表现在两个方面:一是宪法规定的内容广泛。宪法的内容通常包括:建国的宗旨和蓝图、国家的性质、政权的组织形式和选举制度、中央和地方的关系、经济制度和精神文明建设、公民的基本权利和义务、国家机关的组织活动原则和国家机构体系,以及国家的标志,等等。各国宪法的内容虽然不完全相同,但都规定了国家生活中各个方面的重大间题,涉及政治、•经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等许多方面。二是宪法调整的社会关系的主体广泛。包括各民族、各阶级、各政党和社会团体、一切国家机关和武装力量、各企业事业组织和全体公民,甚至还包括在本国境内的外国公民和经济组织。如我国宪法第18条和第32条的规定。相反,普通法律所规定的内容比较狭窄,它们只是规定国家生活中某一方面的重要问题,只调整某一方面的社会关系。如刑法只规定有关犯罪和适用刑罚方面的问题,民法只规定有关财产关系和人身关系方面的间题,诉讼法也只是规定有关诉讼程序方面的间题。这是因为宪法和普通部门法分工不同。宪法是国家的总章程,所以它管的面当然要宽;其他部门法是国家生活某一方面的专门章程,所以它们的任务比较单一,调整的范围也比较窄.正由于宪法规定的内容涉及面广,所以有人感到学习宪法比较困难,如有的人说:“翻开宪法讲义,内容浩如烟海”,感到难以掌握.这正是由于不了解宪法规范特点的缘故.我们知道,宪法内容的广泛性,这只是宪法规范的特点之一,而宪法内容另一个方面的特点则是带有根本性。宪法内容带有这两个方面的特点,这是宪法作为国家根本大法本身所决定的。宪法不是法律大全,不能事无巨细包罗万象,不能什么问题都要规定.正如斯大林在《关于苏联宪法草案》的报告中指出:“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”宪法的任务是规定国家生活中的根本性间题.所以我们在学习和研究宪法过程中,应当很好地掌握宪法规范内容的广泛性和根本性这两个方面的特点。正因为宪法内容广泛,所以以宪法为研究对象的宪法学和法理学、政治学、政治经济学、民族学以及其他部门法学都有关系。但宪法终归是国家的根本法,因此宪法学的内容是有一定范围的。所以我们在学习和研究宪法时,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部门法以及其他社会现象的联系掌,握彼此的交叉关系,又要明确宪法和普通法律之间的正确分工,要很好理解“宪法是根本法,而且仅仅是根本法”这个特点.

二、宪法规范的根本性

宪法规范的根本性是宪法规范的核心特点。要深入了解这个特点以及宪法规范和普通法律规范的区别,就必须弄清近代意义宪法与古代“宪法”的根本区别。大家知道,法律是随着国家的产生而产生的。法律已有几千年的历史,但作为国家根本法的宪法,即近代意义的宪法只有二、三百年的历史。古代不少国家虽然都使用过“宪法”一词,但都不是近、现代宪法的含义。在中国古代典籍中,例如尚书说命:“监于先王成宪,其永无想”;晋书:“稽古宪章,大鳖制度”;唐书:“永垂宪则,贻簌后世”国语:“赏善罚奸,国之宪法”等等,这里所说的宪、宪章、宪则、宪法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九条宪法》,英国亨利二世1164年的《克拉伦敦宪法》,,也是属于普通法律。在封建专制制度下,君主(国王或皇帝)享有至高无上的权力,君主“口含天宪”,“金口玉言”,他的圣旨是国家活动的最高依据.“法自君出”,中外都如此。在那个时候,不可能制定一部国家最高法律来限制王权。作为国家根本法的宪法,是在十七至十八世纪资产阶级革命时期才出现的.近代意义宪法的产生,是资本主义经济发展的必然结果,也是适应资产阶级夺取政权和掌握政权的需要,又是法律本身发展的结果。近代意义的宪法和宪法观念并不是一下子形成的。而是随着时代的发展,民主共和体制的建立,法治思想的传播和法治的确立而逐步形成的。早在古希腊、罗马时代就已出现了根本组织法的观念.希腊哲学家亚里士多德曾搜集158国的法律,加以比较研究,就其性质和作用,分为两大类:一类是普通法律,另一类是有关国家根本组织法的法律,他认为这种法律就是宪法,所以他写了《关于雅典宪法》一书。后来他又在《政治论》一书中明确主张法律应以宪法为根据,认为宪法是国家根本组织法,与普通法律有区别。亚里士多德的观点虽然与近代宪法观念有点接近,但还是有相当距离的。因为它仅局限于国家根本法组织法的范围。不过应当看到他是最早阐述宪法思想的先躯,他的上述观点可以说是近代宪法观念的萌芽。英国在十三世纪初期,由于英王的专横,引起贵族诸侯的不满,他们联合教士、骑士和城市市民向英王进进行斗争,在强大压力下,英王约翰被迫于12巧年颁布英国宪政史上有名的《自由大宪章》,承认贵族的参政权,规定国王不得任意征税,不得非法拘捕人。后来有的宪法学家和历史学家把这部大宪章说成是英国的第一部宪法,这种看法是不正确的。因为大宪章的主要内容是保护贵族等的特权,并没有确认民主制度,所以不能与近代宪法等量齐观。但是,大宪章的基本精神是限制王权,它建立了一条基本原则,即无论任何人,连国家最高统治者国王也必须遵守法律,为近代宪法树立了典范。法国在十三世纪末期,国王菲力浦四世因与教皇发生冲突,他为了纠合和利用贵族、教士和城市市民的力量来对抗教皇,让他们推举代表组成“等级会议”共商国政。从“等级会议”的组织和权力来看,虽然不能同后来的议会相比,它没有权力制定象今天的国家根本法,但它曾将法律分为两种:一种是王法,另一种是国法。国王对王法可自行变更或废止;国法是国家的基本的法律,叫做“根本法”或“宪法”,国王不得自行修改或废除,如果要修改或废除,必须经过“等级会议”的同意。当时“等级会议”确定的这种国法,虽然在内容和效力上不能与近代宪法等同,但它在立法实践上确立了一条十分重要的原则,即国家基本法律的修改或废除的权限属于代议机关,其程序比普通法律严格。这种“根本法”观念与近代意义宪法的含义又有了进一步的接近。后来,英国在资产阶级革命过程中,由于资产阶级和国王之间的不断妥协,从1628年起陆续颁布了许多宪法性文件,从而使英国成为制定宪法最早的国家,并且又是典型的不成文宪法。美国在独立战争胜利后,于1787年制定了宪法,它是资本主义国家第一部成文宪法。接着,法国和其他国家也先后制定了宪法。目前世界上一百多个国家几乎都有了宪法。现在,宪法已成为独立的法律部门,而且在国家法律体系中占主导地位。宪法是国家的根本法,这是所有立宪国家都一致公认的。但如何理解它的含义,就不完全一致了。许多资本主义国家的宪法学者把宪法分为形式意义的宪法和实质意义的宪法。前者是以宪法的形式为标准来区分的。后者是以宪法的内容为标准来区分的。就是说,形式意义的宪法是指具有成文宪法法典,经制宪机关依照一定程序通过后公布,其制定和修改程序与普通法律不同,效力也高于普通法律。只有这样的法才能称之为宪法。而实质意义的宪法是指,凡规定国家的基本组织及其权限、公民的权利义务以及基本国策的法,都是宪法。这两种分法,虽然都有一定的道理,但严格来讲,都不够科学。如果按照“形式意义”的观点来识别宪法,那么英国的不成文宪法就不算是宪法。我认为英国宪法虽然存在下列特点:一是没有一部完整的宪法法典;二是有一部分宪法范存在于惯例和判例之中;三是宪法的效力与修改程序和普通法相同。但英国有许多重要法律是规定有关国家生活中根本性间题的,如1679年的人身保护法、1689年的权利法典、1701年的王位继承法、1911年的国会法、1918年颁布又经1969年修改的国民参政法,等等,这些重要法律,对于限制王权,削弱封建专制,保障公民权利,建立资产阶级民主制和法治,具有重要意义。毫无疑间,这些宪法性文件都是英国宪法的重要组成部分。同时,英国还有不少宪法惯例,例如内阁是由下议院中的多数党组成,内阁对议会负责,议会至少每年必须召开一次会议,等等。这些重要制度虽然没有写在正式文件中,但都存在于惯例之中,也应当是英国宪法的组成部分。所以英国实际是有宪法的。实际上,许多国家都存在着宪法惯例,如美国的两党制度,总统候选人由政党提名等。我国国家生活中的一些重大间题,执政党一中国共产党正式向最高国家权力机关提出之前,通常都通过政治协商会议向各派广泛征求意见,这些做法虽然在法律文件中并没有具体规定,但实际也应看作是一种宪法惯例。所以这种宪法规范与普通法律规范也是不同的。另外,还有的国家的宪法是由几个宪法性文件组成的,例如法国第三共和国宪法就是由1875年2月至7月陆续颁布的三个文件(《国家政权机关组织法》、《参议院组织法》和《国家政权机关相互关系法)))组成。它虽然不是一部完整的宪法法典,但实际也是一部宪法。至于以“实质意义”作为区别宪法的组点,其中有一种解释也欠全面,即“以法的内容为标准,而区别其是否为宪法”的说法。的确,我们认为不成文宪法也属于宪法是以其内容规定来确定的,但宪法具有最高的法律效力,这是国家根本法不同于普通法律的重要特征之一,这是不可忽视的。所以我认为,区分宪法的标准,既要看法的内容规定,又要看法的效力及其制定和修改程序,这些都是国家根本法区别于普通法律的重要特征。因为世界上绝大多数国家的宪法都具有这些特征。宪法之所以成为国家的根本法,就是因为它具有根本性的特点。根本性表现在许多方面,首先表现在内容规定上。第一,宪法规定了国家的根本制度。例如,我国宪法第1条规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”它是我们国家和社会的总的制度。另外,宪法还规定下列许多根本制度,即人民民主专政制度、人民代表大会制度、社会主义经济制度、地方制度(其中又包括民族区域自治制度和特别行政区制度)等。第二,宪法规定了国家的根本任务。例如,我国宪法序言规定:“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家.”宪法还明确指出‘今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。”第三,宪法规定了国家的基本原则。如我国宪法第2条规定国家的一切权力属于人民的重大原则,第3条规定:“国家机构实行民主集中制的原则”,第4条规定了民族平等原则,第5条规定了社会主义法制原则,第12条规定了社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则,等等。第四,宪法规定了国家的基本国策。例如,我国宪法总纲规定了两个文明建设的基本方针,规定了“国家推行计划生育”的基本国策,等等。第五,宪法规定了公民的基本权利和义务。例如,我国宪法第2章专门规定了公民的基本权利和义务。第六,宪法规定了国家的基本组织。例如,我国宪法第3章规定了国家机构的体系,规定我国中央和地方主要国家机关的组成及其相互关系。正因为宪法规定了国家的根本制度和基本原则,所以许多国家把宪法的名称叫做根本法或基本法。如苏联1936年宪法正式名称叫《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,南斯拉夫1953年宪法叫《南斯拉夫新根本法》,联邦德国1949年宪法叫《德意志联邦共和国基本法》,澳大利亚宪法也叫《澳大利亚联邦基本法》.这里顺便指出,目前我国许多报刊经常把全国人民代表大会制定的基本法律叫做基本法,有的为强调重要性,甚至把一些基本法律称为国家根本大法,这显然是不对的。制定1982年宪法时,为了规范法律用语,有意识地把全国人大制定的有关刑事、民事、国家机构的和其他的法律称为基本法律,就是为了区别于基本法—宪法,但有的人以为基本法也就是基本法律,有的报刊甚至在第一版用大字标题刊登,我认为是值得引起注意的。

三、宪法规范效力的最高性

宪法和普通法律一样,都具有法律效力,这是所有法律的共同特征。但宪法和普通法的法律效力不同,宪法的法律效力高于其他法律,这是一般成文宪法的基本特征之一宪法规范效力的最高性,就是指宪法具有最高的法律效力。具体表现在三个方面:(一)宪法是国家日常立法的基础,是制定普通法律的依据。所以通常把宪法称为“母法”,普通法称为“子法”,普通法是由宪法派生的。我国许多法律的第1条都写明它是根据宪法制定的。(二)普通法律不得同宪法相抵触,否则就无效,必须修改或者废除。我国宪法规定:“本宪法具有最高的法律效力”,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”(三)宪法是一切国家机关、政党、社会组织和全体公民的根本的行为准则。我国宪法规定,全国的党政军民都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。并明确规定;“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”宪法具有最高的法律效力,不仅我国宪法作了规定,世界上绝大多数立宪国家也都加以确认,并且规定在宪法上。美国、日本、马来西亚等国家把宪法称为:“最高法律”或“最高法规”。苏联1977年宪法规定:“苏联宪法具有最高法律效力口一切法律和国家机关的其他文件都以苏联宪法为根据,并与苏联宪法相适合。”厄瓜多尔宪法规定:“与宪法相抵触的或者任何更改宪法规范的法律、法令、条例、章程、协定、命令、规则、契约和国家条约,均属无效。”法国宪法规定:“组织法在未公布以前,以及国会两院规程在未实施以前,均须提交宪法委员会审查,以确定其是否与宪法抵触”,“凡宣告为违宪的法规,不得公布或付诸实施”。意大利宪法规定:“全体公民和一切国家机关对共和国根本法—宪法—均须忠诚遵守”.可见,宪法具有最高的法律效力,这是无容置疑的。但有人认为宪法只是规定国家生活的一些重大原则,不能直接引用宪法条文来处理具体案件,因而忽视宪法的作用,甚至忽视或者否认宪法具有直接的约束力和强制力。这种认识是不对的。首先应当明确,宪法规范本身是具有直接约束力和强制力的。我们知道,所谓法律效力,实际就是法律规范所具有的约束力和强制力,宪法规范既然是法律规范的一种,它当然也有直接的约束力和强制力。有些国家和宪法对此早已作了明文规定。例如,德意志民主共和国宪法第105条规定:“宪法是直接有约束力的法律。”其次,宪法规范本身就是人们行为的最高准则。例如,我国许多法律和制度都是直接根据宪法的规定来制定的.中央和地方主要国家机关的职权,都是直接依据宪法的规定来行使的。公民的基本权利和义务,也是依据宪法的规定而享有或履行的。再次,对于违宪的法律文件和行为,必须处理和追究,这也说明宪法规范具有直接的约束力和强制力.对违宪的法律文件的处理,通常的做法是宣告该项法律无效。对于国家机关工作人员的违宪行为,资本主义国家一般实行弹幼制,社会主义国家一般采取罢免制。如我国宪法和法律规定,全国人大有权罢免由它选举产生的国家领导人员,地方国家权力机关也有权罢免由它选举产生的领导人员,选民或选举单位也可以依法罢免由他们选举的人民代表.间题在于,一般国家工作人员或者公民违反了宪法该如何处理呢?我想有些人怀疑宪法规范是否具有直接的约束力和强制力间题,可能是由此而引起的。要明睐这个问题,就要深入了解宪法规范本身具有原则性的特点。

四、宪法规范的原则性

宪法既然是国家的根本大法,国家的总章程和母法,所以它必须从宏观方面来调整各种社会关系。宪法规范所调整的社会关系,不是一般的社会关系,也不局限于经济、政治、文化、家庭婚姻等哪一个方面的社会关系,而是国家最基本的社会关系。也就是说,宪法是调整有关社会制度和国家制度基本原则的社会关系。正如刘少奇同志所说:“宪法的基本任务,是用法律的形式规定社会制度和国家制度”(《关于中华人民共和国宪法草案的报告》)。因此宪法规范通常都比较原则。我们经常称为宪法原则,就是这个道理。因而宪法规范具有原则性的特点。宪法规范的原则性主要表现在两个方面:一方面表现在,宪法规范只确立国家最基本的社会关系的一般原则。它所规定的法律行为的界限,往往只是一个大框框。这些基本原则和大框框如何具体化,由其他部门法来作规定.如,我国宪法在规定社会制度和国家制度的许多基本原则的同时,还在许多条文中明文规定需要制定的有关法律。据有关资料统计,在宪法中写明“依照法律规定“实施的有39个条文、43处之多。其中分为两类,一类是指需要通过多种法律、行政法规、地方性法规分别作出规定的。例如宪法第2条规定,我们国家的一切权力属于人民,这是根本原则,人民如何行使国家权力呢?“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”,这是人民行使国家权力的基本形式,具体实施由选举法、全国人大组织法和地方组织法详细规定。另外,人民行使权力还有其他途径和形式,所以该条第3款明确指出:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这里所说的“依照法律规定”,就是需要制定的各种法律、法规。另一类是宪法明文要求制定特定的法律共有29种。另一方面,宪法规范的原则性还表现在,宪法规范的构成要素(亦称逻辑因素),通常都不能规定法律后果部分。就是说,宪法规范往往只规定允许、禁止或者要求人们的行为的那一部分,而不规定违反该规范的要求所招致的法律后果的那一部分,具体的制裁办法由有关法律、法规去规定。例如,我国宪法第38条规定了“公民的人格尊严不受侵犯”,“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这里只要求和禁止人们做什么,没有规定违反该项宪法规范所带来的法律后果间题。假如有人对某一公民的人格进行侮辱、诽谤或诬告陷害,就要根据这种违宪违法行为的性质、情节和社会危害性,分别按照刑法、民法通则和治安管理处罚条例关于侵犯公民人格尊严的相应条款来进行处理。上述部门法都分别规定了具体的制裁办法.从这一事例也可以清楚地看出宪法规范和普通法律规范在规定和适用上的关系和区别。宪法和普通法律的关系是非常密切的。它们是母法与子法、总章程与分章程的关系-彼此是相辅相成而缺一不可的。从健全法制的观点来看,国家没有宪法就会造成群龙无首,而没有配套成龙的法律、法规,宪法原则就无法贯彻实施。因此必须加强国家的法制建设,正如总理在六届全国人大五次会议的政府工作报告中指出的那样,我国社会主义的法律体系,还需要进一步健全和完善。

宪法规范范文篇3

关键词种族，宪法，民族，种族主义

一、引入

本文欲对诸国宪法文本中“种族”一词的涵义进行探析，其实质为对宪法规范的学理解释，其必将面对法律/宪法解释所不可避免的一根本难题：即由于语词自身的弹性、不确定性甚至开放性、流动性，主观的解释者如何确保宪法/法律文本中该语词涵义的客观性？体现在本文的语境中，读者便可以追问，非权力机关的笔者在非宪法实践的迫切要求下进行个人化的探析试图将弹性的语词固定化，其行为本身具备理论与实践的意义吗？亦或只是对语词进行了一番逻辑的重演，虽然永远为真值命题，却未传达任何信息[1]？

笔者认为，日常语言中，“种族”一词的混用折射于法律化的宪法语言中，其所进一步造成的语言、思维乃至规则的混乱早已超出了法律规范用语的合理弹性承受度，失却了法律语言自身特有的确定性、明晰性特质。因此，笔者固然不能解决上述法律解释中的悖论性难题，但尝试着将宪法用语中“种族”的涵义尽量明晰化、确定化，以增强其语言的规范性、法律性。我想，此不失为该文的意义之所在吧。

二、“种族”自身的涵义

作为以中文思考、中文写作的国人（包括笔者），谈到“种族”二字必将受到中文视域的影响与限制，然而追溯该词在中文世界的衍变，会很快发现中国的传统文字/文化并无此词，其乃是近代中国西学东渐下的名词创设。因此，探寻“种族”的涵义需寻找其在西方历史的与逻辑的根，并了解其是何以随着时代、社会的变迁而不断被赋予涵义的丰富性、流动性乃至成就今日之局面。

（一）种族的起源-种族的原初涵义

让我们首先借助人类学家的视野来追溯种族的起源吧。

人类学家主张现世的人类都属哺乳动物纲灵长目人科人属的智人种，人类始于一个共同的祖先，即距今380万年前东非地区的早期猿人。随着群体的增多，迁徙出现。祖先们分别南下、北上、西迁至非洲、亚洲、欧洲三大地区，经过几万年至几十万年的迁徙、分离，便出现了欧亚非三大地域群体。为了适应不同地域的自然、地理环境，共同发源于东非地区的人类祖先逐渐在体质形态与遗传基因上发生了分异，形成了所谓不同的种族（人类同很多动物种类一样属于多态性物种，即基因内具有一种丰富的、能在将来几代中组成新特征的潜力。文化的变迁、药物、牛排、甚至睡眠不足都可能使一个种群在相当少的几代内就产生出一些独特的后天行为特征。因此当多态性物种分成为地理上分散的种群时，面对不同的地理特征与选择压力，其许多遗传上的潜在差异便在不同地理环境内不平衡的表现出来）

由此可见，“种族”概念起源于人类学的学科研究，由此决定其相应的原初意义即为人类的主要生物学划分，以肤色、头发、身体结构等的差异加以区分的人群，它可指白/黑/黄三大人种，也可指三大人种之下的次一级人种。人类学家通常将全球的种族划分为以下三类：

同时人类学家根据种族内部地区间人体的相对差别，又划分出若干次一级人种，构成三大人种群，即白色人种群之下又分北欧人、阿尔卑斯人、地中海人三个人种；黄色人种群之下又分为蒙古人、印弟安人、爱斯基摩人；黑色人种群之下又分为尼罗各人、美拉尼西亚人、达维人。此皆可称之为人类学意义上的“种族”。[2]

在此需注意，上述种族的划分，其只是关于种群常共有的某些体质特征的统计学上的抽象概念而已。这些可见的体质特征并非从种族到种族的突变，而是一个连续的统一体内，几乎无间断地、从非洲到挪威的渐变，因此我们找不到所谓“纯种”的例子。很多人类学家都承认此术语具有非科学的涵义，既不明确又没什么具体用处。

（二）种族主义与民族主义-种族的引申涵义

历史的指针指向了16世纪欧洲的资本原始积累时期，欧洲人怀着淘金梦到处寻求和掠夺海外土地，他们开始见识了闻所未闻、见所未见的具有别种体质特征的人类。于是，“种族”概念便很快脱离人类学的象牙塔，在政治利益、经济利益的驱动下，以“种族主义”的面目为寻常百姓所知晓、所信奉。什么是种族主义呢？其是殖民地时期白种人为了统治奴役黑种人、黄种人而杜撰的种族歧视理论，其声称人类的不同种族在智力、道德的发展能力上是不相等的，种族差异决定各族历史发展进程以及文化和社会发展水平，“优秀种族”理应凌驾于“劣等种族”之上。[3]因此，优秀的白色人种侵占劣等有色人种的土地、统治奴役有色人种是上帝的合理安排，具备天然的正当性。

种族主义实为白种人利益诱导下的思想偏执，然而16-19世纪的殖民时代，此思想却是有着基督教仁爱传统的整个欧洲的阴暗思潮，在此思潮的鼓动下，种族歧视、种族隔离、种族屠杀政策残忍地扑向殖民地民众，铸成了他们数百年的血泪辛酸。

其实种族主义之所以盛行不衰，其背后有更深的源头-民族主义。民族主义从历史深处顽强而莽撞地走来，它曾动员千千万万的民众在历史的舞台上交替上演民族的融合、分裂、独立、冲突乃至战争的活剧。从整个近代历史看，西欧诸国在反封建、构建近代民族国家过程中，率先产生了近代民族主义；但西欧的民族国家一旦建立，民族主义很快便转化为一种带有侵略性的殖民扩张学说，其要求把本民族、本国的统治扩张到别的民族、别的国家，而不管后者同意与否。可见，民族主义是一把双刃剑，它使人们超过对自由的热爱，怂恿统治者去粉碎那些非我族类、语言有异的任何民族的自由与独立。于是人类在自然领域取得的成就――遗传学说和进化论，便在民族主义思潮推动下出人意料地被扭曲为社会领域的种族主义和社会进化论，为已蜕变为集团利己主义的民族主义提供新的理论依据。

可见，种族主义实为民族主义在殖民扩张时期的特殊表现，其根源于特定区域内的人类共同体为本集团体利益发展的需要而统治压迫另一共同体的自我中心。正是基于种族主义与民族主义的这种近亲关系，日常语言中，“种族”一旦跨出其生物学范围，进入社会文化领域便常与“民族”一词混淆。如前南斯拉夫（波斯尼亚的塞尔维亚、克罗地亚和穆斯林族）、非洲国家卢旺达（胡图族与图西族）、中东的巴基斯坦人与犹太人的民族冲突常被称为“种族冲突”。因此，种族在原初意义之后的引申意义上实与“民族”相混同。

（三）“种族”涵义的归纳与辨析

1.在分析源于西方的概念“种族”的原初与引申涵义之后，种族涵义的来龙去脉有了粗略的历史呈现，而其涵义最凝练权威的表达，无疑是同时代的词典。

中国《现代汉语词典》中“种族”的涵义只有一项：（1）人种。

中国《语言词典》中“种族”的涵义为：（1）「stock」人类学上的大的分类或主要人种，如白种人、黄种人、黑种人；（2）「race」指人类的许多大分类之一；每一个大分类由被认为或自认为属于一个独特的单位的人群所组成；（3）「flesh」见“家族”。

英文《韦伯斯特新20世纪词典》中“种族”「race」一词的涵义为：（1）人类的主要生物学划分，即用肤色、头发、身体结构等的差异加以区分的人群，即三大种族，白种/黑种/黄种人，其中每一大类又分若干小类。此术语具有非科学的含义，已被更科学的族群所取代。2）指在遗传基因上不同于另一些人的人口，这是一种现代科学用法。3）属于一个族群集团的感情。4）在较宽泛意义上与血统、宗族、人群、部落、民族等混同。

三词典对“种族”的释义，其核心意义一致，皆为“人种”，然而引申/扩展意义的范围则显然是《现代汉语词典》<《语言词典》<《韦氏词典》。我想，中西方语言互译中难免的意义部分流失以及语言自身的生命力会不断植根于本土的文化土壤呈现新的生命姿态或可以解释三者的同中有异。

2.鉴于种族与民族在边缘意义上的部分重合，我们也需明白民族的基本涵义。

中国《语言词典》中“民族”的涵义为：（1）「nation」指有共同制度，风俗习惯和信仰的全体公民；主要用于政治，常指一个主权国家的全体公民，也意味着由于共同的法律、制度、风俗习惯或忠诚而产生的某种同一性。（2）「people」以共同的文化、传统或亲属感联结起来的人们，虽不一定有血缘关系或有人种或政治的纽带，但典型地具有共同的语言、习俗和信仰，如原始民族。（3）「race」可以指任何一个或多或少是意义明确的被认为是一个整体的人群，通常是因为他们具有或认为具有共同的历史。

英文《韦伯斯特新20世纪词典》中“民族”「nation」的涵义为：（1）一个稳定的、历史上发达的有着共同领土、经济生活和特定文化与语言的人群共同体。2）一个单一政府治理下的联合起来的在一块土地上的人民。（3）一个人群或部落。（4）以前在欧洲的大学里，主要根据学生或学者的出生地进行的人群的划分。可见中文中“民族”的涵义远远广泛于西文中的民族（nation）。正是基于“民族”概念边界的扩张性、模糊性，才会与“种族”发生混用的情况。但二者在本源意义上一个侧重生物学角度，一个侧重社会历史角度对人类群体进行划分，有着相当的区别。当然，承认二者在核心意义上的差别并不等于否认二者在边缘意义上的重合。并且，为了使我们的语言更清楚明晰，日常中应尽量从核心意义角度使用词语，此乃语言学的基本原则。

三、诸国宪法中“种族”的涵义探析

面对日常语言中种族自身涵义的混淆，“种族”入宪（尤其种族间平等条款的的入宪）具有无比深远的的历史意义。然而宪法规范中“种族”的涵义又将如何确定呢？“种族”是宪法中的非重点概念，亦或“种族”并非宪法学所特有的术语，其究竟是应当遵循日常语言中“种族”的涵义呢？还是因为置于宪法规范的特殊环境下便有了相对特殊的涵义？笔者怀着这种疑问，试着从三个角度探析宪法用语中“种族”的涵义，以图解答。

（一）“种族”在诸国的规范背景

所谓“种族”在诸国的规范背景即指在各国的宪法文本中“种族”是如何被规定、陈述、表达的，以展示“种族”一词所处的语境。笔者将列举以下国家的宪法规范，以使读者对此有直观的感受。

法兰西共和国1958年宪法第2条规定：法兰西是不可分的、世俗的、民主的和社会的共和国。它保证所有公民不分出身、种族或者宗教，在法律面前一律平等，它尊重一切信仰。

德国1919年魏玛宪法在序言中规定：德意志国民团结其种族，一心一意共期改造邦家······

德国1949年基本法第3条规定：任何人都不得因性别、门第、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治观点而受歧视或优待。

美国1866年第14条修正案第1款规定：所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民······在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护。

美国1869年宪法第15条修正案第一款规定：合众国公民的选举权，不得因种族、肤色、或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。

中国1954年宪法第34条规定：中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

南非1996年宪法第四章第一节规定：法律面前人人平等，任何人不得因种族、性别、民族、或社会出身、肤色、年龄、宗教、信仰、文化、语言、残疾等而直接或间接地受到歧视。

印度1949年宪法第15条第1款规定：国家不得仅根据宗教、种族、种姓、性别、出生地或其中任何一项为由，对任何公民有所歧视。

苏联宪法第34条也曾规定：苏联公民，不分出身、社会地位和财产状况、种族和民族、性别在法律面前一律平等。

从以上诸国的宪法规范中，我们可以看出各国“种族”所处的语境有相当的共同点：

1.各国均以宪法形式确保了各种族间在法律面前的平等地位，禁止种族歧视。

2.各国宪法中“种族”一般皆在宪法的平等条款内，常与出身、宗教、性别等项并列。

可见，作为宪政精神承载体的宪法，其所倡导的平等权乃是基于公民身份的平等权，凡本国公民法律面前一律平等。“平等”的对面即“歧视”，歧视的核心涵义指基于个人不能自由决定之事不平等的对待他人。我们知道，个人是自由主体，因而是责任主体，若不自由，则不负责任。因此，基于身高、性别、出身等个人不能自由决定之事而歧视他人便是不平等之举措，应以法律手段将其排除在外。

语词总是在其语境中才会呈现其意义。因此“种族”在此语境中，固然有其所约定俗成的常态意义，但同时，其与出身、性别、宗教、身高等项并列又有其共通的泛意义，即为“凡个人不能自由决定从而不能自由负责之事，凡个人信仰之事都不构成歧视的原因。”

当然，“种族”在诸国的宪法规范中，仍存在不少的差异：

1.德国从魏玛宪法到基本法，由“本种族的强调”到“各种族间的平等”，期间经历了巨大的观念转变，而法国则是一步到位。

2.美国宪法正文中并无任何种族条款，宪法修正案对于种族关系的内容表述也是由模糊弹性到清楚明确。

3.南非“种族平等”入宪为1996年，远远迟于其他国家。

各国宪法中对“种族”的文本规范何以同中有异，这实涉及到各国具体历史与国情的不同。而从某国具体的历史背景出发来探索该词的沿用情况从而推出语词的真义，其不失为一可着手的途径。

（二）“种族”在诸国的历史背景

囿于笔力的限制，笔者只将对法国、德国、美国、南非、中国五个相对典型的国家进行“种族”的历史背景分析。

1.德国

基于种族与民族之间千丝万缕的内在联系，分析德国的种族历史背景当然不能忽略德国的民族史。

宪法规范背后通常有着国家对于所规范内容从观念到制度的一系列支撑，甚至是有了后者才被逐渐反映到前者的宪法中来，其是一缓慢的进程。德国“种族平等”条款的入宪更是以有色人种的无比惨痛经历为代价，经历了曲折而漫长的道路，宛如事物的抛物线发展规律，劣势不运转到极端，便不会有足够的反弹去峰回路转。

德意志民族国家的形成经历了曲折的道路，其不是至上而下的人民革命建立的，而是容克贵族和资产阶级至上而下靠武力征服而成。因此德国的民族主义不是同像西欧启蒙运动那样的立宪民主相联系，而是与文化民族主义相联系（分裂割据的德国面对外来文化的入侵，知识分子自觉抵制，通过挖掘古日耳曼的光荣来寻觅维系民族感情的血脉，促成了文化民族主义的成长），因此，德国的民族认同侧重于本民族的文化、血统，后因德国的武力统一而进一步带上了强烈的军国主义色彩，很快演变为极端民族主义，为后来德国纳粹主义的种族优越论埋下了隐患。

意味着文化血统共同体的volk一词在德国历来被当着英语nation的同义词。在纳粹期间，volk一词的种族主义色彩浓的无以复加。[4]希特勒在《我的奋斗》中主张民族应在人种上纯一，国家主要是维护种族完整、促使优秀民族获胜和迫使劣等民族屈服的工具。其最终酿成了二战时期对大量犹太人的种族灭绝。二战是德意日极端民族主义与种族主义思潮下的产物，其酿成了一场世界性的灾难。痛定思痛，德国政府反省魏玛宪法对本种族的过分看重排斥异族公民，于是在1949年基本法中规定“任何人都不得因性别、门第、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治观点而受歧视或优待”，以宪法的高度规定了种族间平等、反种族歧视条款。

鉴于德国历史上种族歧视的范围总是包括犹太人，但犹太人肤色、发色与欧洲人难以区分，可见其“种族”的内涵已越过了传统的生物学三分法。毕竟，“种族”的界限，在日常中混淆较多，法律上所要求区别“种族”的场合，实际上并不是按照严格的人类学标准，而是按照其他社会标志加以区分的居多，如犹太人是以其父母为犹太教教徒为标准进行区分。因此，从德国关于“种族”的历史背景来看，德国基本法中“种族”的涵义应为广义上的种族，即为韦氏词典上的第四义。

2.美国

美国民族国家形成的历史轨迹与欧陆迥然不同，但却沿袭了英法自由主义传统，建构了最完备的现代民族国家。北美大陆的原著民是印地安人，至哥伦布发现这片新大陆以来，英国人、法国人、荷兰人、瑞典人先后在北美建立居民点。“五月花”号船上102位受宗教迫害的清教徒签订约法，宣称要建立基督教理想社会，组成民治政府。随着欧洲移民的陆续到达，宗教与语言的一致使不同血统、文化背景的殖民者逐渐融合为一种以英国新教文化为主体的白人新教徒社会，民族意识日渐成熟。1781年北美人民取得脱离殖民宗主国的独立战争胜利，战争期间1776年《独立宣言》发表，标志着美利坚合众国的诞生，美国民族国家的形成。

然而，一方面是自由平等民主的美利坚民族孕育、形成的历史，一方面却是数百年殖民过程中对印地安人的杀戮灭绝、对非洲裔黑人奴役隔离歧视的历史。光辉的《独立宣言》宣称：“人人生而平等”，但为迁就南部奴隶主的利益，黑人被暗地里排斥在“人人”之外，继续着被奴役的生涯。1787年联邦宪法至今仍是美国政治运行的圣经，但却笼罩着种族主义的幽灵。宪法第一条第二款规定，在按人数分配众议院名额时，黑人按3/5计算，而未被课税的印地安人则不计算在内。显然他们未被看成美国公民，不能享受宪法所规定的公民权利；宪法第一条第九款规定：“对于现有任何一州所认为的应准其移民或入境的人，在1808年前，国会不得加以禁止”，这实际是允许奴隶贸易在美国延续至1808年；宪法第四条第二款规定：“凡根据一州之法律应在该州服役或服劳役者，逃进另一州时，不得因另一州之任何法律或条例，解除其服役或劳役，而应依照有权要求该项服务或劳役之当事一方的要求，把人交出。”这实成为所有逃奴缉捕法的宪法根据。[5]

联邦宪法上述条款的背景在于联邦政府对殖民历史形成的南方奴隶制的认可和偏袒，然而残酷压迫黑人的奴隶制毕竟是侵害美国民主制度与社会肌体的恶性肿瘤，其激起了越来越多有识之士和下层民众的深恶痛绝，废奴运动高涨，并最终导致了1861年南北内战，战争以联邦政府的胜利，奴隶制的废除而结束。在美国土地上存在了2个多世纪并受法律保护的奴隶制度终于在人民大众的谴责声中和战火的洗礼中宣告废除，强制性的奴隶劳动从法律上被取缔。在战后重建时期，1870年联邦国会通过的第15条宪法修正案：“联邦和州政府不得因种族、肤色、或以前曾服劳役而拒绝给予或剥夺合众国公民的选举权。”此是美国宪法第一次以保障有色人种（黑人、印地安人、亚裔人等）平等的选举权为宗旨而制定的专门宪法修正案，其也第一次在宪法文本中明确使用“种族”字眼成为笔者今天考证其在“种族”涵义的直接依据。

显然，鉴于美国这样一个以近代移民为主体、种族关系复杂的国度，种族一词的涵义无疑来自于美国民众对现实生活中种族关系的体会与理解，那依然是一种肤色意识，一种白种人优于有色人种的白人优越论。因此从历史背景看，美国宪法中“种族”涵义应取韦氏词典第一义。

3.法国

法国民族的形成属于原生型民族主义。中世纪的西欧是一片分崩离析的土地，罗马教廷是凌驾于各领地上的一统权威。资本主义的发展，催生了一个新兴的人群-市民社会，市民阶层与王权联合，打败已成历史桎梏的教廷和贵族势力，建立起君主专制的统一国家。以往割裂的各地区人民开始团结在一个共同的权威-王权之下，要求民族统一、培植民族文化、增进民族感情的思潮压倒了地方主义与宗教的普世主义，从而形成了近代民族主义的雏形。但是随着生产力的发展，绝对君权成为资本主义发展的障碍，他们选择了另一个号召和团结全民族的中心-“祖国”，即民族国家。他们认为，民族国家是全体民族成员通过社会契约结成的共同体，民族共同意志是国家权力的最终来源，国家主权属于全体人民，国家行为的最高准则是民族利益，是追求全体成员的自由和福趾，此即“人民主权”。于是法国大革命爆发使启蒙思想成为法兰西民族的精神，对民族的崇拜代替了对上帝的崇拜。大革命完成了法兰西民族的构建。可见法兰西民族国家（包括英国民族国家）的构成是民族情感与民主主义的结合，其基础不仅是民族的共同心理、情感，而且有共同的政治文化，即对自由、民主、人权等观念的认同。

在此基础上，法国的《人权宣言》的颁布，宪法的出台，入宪的“种族”条款必带有民主主义、人民主权的精神气质，即一切公民在法律面前平等，当然不论为何种族，其皆平等，也即是法国的宪法是以公民身份对待国家成员，其必然内含有对平等权的尊重。再加法国民族长期以来为相对单一的民族，有色人种较少，因此宪法中“种族”一词相较德国、美国、法国少了实在的冲突和血腥，更多的是平等理念的表达，而其意义应是韦氏词典中的广义吧。

4.南非

西方殖民帝国的全部历史，就是一部血腥的种族主义的历史，而这一历史在非洲大陆最南端的南非土地上则更以完备、极端的形态表现出来。

17世纪前，这片土地的主人是一些松散的黑人氏族与部落，他们过着游动的狩猎、采集生活，无民族、国家却享受着原始的宁静和谐。然而17世纪末期，荷兰、英国殖民者带着现代文明、现代武器发现了这片土地便开始了常达300年的殖民征服与人口的灭绝屠杀。1910年这群白人殖民者及其后代建立了统一国家-南非联邦。然而面对黑人占67.3％，白人占21.4％的国家人口比例，白人殖民者始终处于黑人大海的包围之中，时时刻刻感受到来自黑人的威胁。他们惧怕在种族和民族特征上同化于非洲人，更惧怕丧失政治权力及对社会财富的垄断地位。[6]于是，他们鼓吹“白人种族优越，白种人必须做南非的主人”，并分别通过1909年《南非法》、1961年南非共和国宪法、1983年南非宪法，以宪法规范确保南非联邦能实行有效的种族主义统治，如规定只有白种人才有选举权、单一制的由白人集权的中央政府、英语荷兰语为官方语言（从而剥夺广大土著人民语言的应有地位）。当局在宪法的授权、保障下，制定了种类繁多的种族主义法律，从政治权利、居住地方、行动、居留、职业、婚姻、教育等各个方面，构成一套完整的、严密的种族主义制度。其以国家政权、国家法律形式推动种族主义制度的建立，在全球也仅此一例。

南非的特定历史与特定国情决定了该国肤色意识重于民族意识，种族关系制约民族关系，因此该国政治运行的主线便是种族压迫与种族反抗的循环反复。南非广大黑人为了反抗政府的种族隔离制度进行了不懈的斗争，和平请愿、武装斗争、工人运动、群众抗暴斗争等相结合，群众的发动和组织程度相当高，终于激起了90年代南非政局的急剧变革，政府不得不解除了非国大党等黑人解放组织的禁令，并释放了黑人领袖曼德拉等政治犯，执政的南非国民党与非国大党经过反复的较量与妥协，最终议定以和平谈判方式制定出一部确保南非是“统一、民主和非种族主义国家”的宪法。于是新南非的临时宪法与正式宪法分别于1993年、1996年相继诞生了，其在公民基本权利章第1节中明确规定：“法律面前人人平等，任何人不得因种族、性别、民族、或社会出身、肤色、年龄、宗教、信仰、文化、语言、残疾等而直接或间接地受到歧视。”并在宪法序言中明确指出：“规定和保障各族人民的基本权利是作为种族平等和民主的新南非宪法的最重要的内容和特色”。

在简述了南非“种族”关系的历史背景及新宪法的制宪背景后，其宪法中“种族”一词，无疑每个经历过种族隔离时代的南非人都有直观的感受与公共的理解，其同样是肤色的代名词，即韦氏词典中“种族”的第一义。

5.中国

以中国为分析对象，固然因其为母国，同时也因其是西方民族主义、种族主义浪潮扩展至东亚地区从而被迫反应式建立现代国家的典型之一，并且中国作为欧洲种族论者歧视对象的-“黄种人”国度，其宪法规范中引入“种族”，此“种族”所具备的涵义为何呢？

中国的儒家文化是世界上唯一一种延续下来未被中断的文化，至黄帝以来，历史上的种种民族起伏皆以儒家文化/华夏文明同化、融合周边异族文化而告终，实有大国之底蕴与傲气。然而随着西方现代文明的强势入侵，历史上以儒家文化为认同依归的自在民族-“华夏族”便彻底失去了话语优势，在西方民族主义激化下，其自在民族也逐渐转化为西方意义上的现代自觉民族，并高举“救国保种”的旗帜，民族情绪高涨。然而这种受到西方侵略避害反应式的民族主义，其目标复杂而激烈，包括民族独立、文化传统保留、政治和经济上的强大等，其核心仍在维持原有的社会结构与文化伦理，以增强民族尊严，减轻由西方白人统治所造成的自卑感。于是，“中体西用”颇为盛行，可是在这种民族自尊与自卑情绪笼罩下的“向西方学习”却注定不断突破原有宗旨，从引进坚船利炮到政治制度再到文化，演绎出中国种种冲突激荡的百年历程。

中国的宪法与宪政无疑正是这种制度与文化移植的产物，而宪法规范中“种族”语词的引入从实证角度看，很可能是制宪者们移植整体宪政制度过程中的不经意之作。然而，究其“不经意”的原因，实为对西方宪法中“种族平等”文字表述的深为认同，以至毫不犹疑的录用之。并且，对于种族关系中处于劣势的华夏族来说，此语词的入宪无疑表达了弱势民族自身的立场及对强势民族的希望与要求，在今天看来，此显然是世界性的进步潮流。但同时，我们也得承认，中国宪法中的“种族”并非西方式（尤其美、德）为国内实在的种族血泪史对宪法的自发诉求，中国99％的黄种人比例本就决定了种族问题存在的渺茫，其作为西方国家历史累积经验的轻松移植/抄袭，连“种族”该词也都是照搬西方，要追究其在宪法中的具体涵义，我想，前述《现代汉语词典》的解释最合国情，即仅“人种”两字，充分符合移植国对被移植国原有文化所素有的简单机械理解的惯性思维，并在中国民间为一无形中约定俗成的理解方式。

（三）“种族”的国际公约背景

从各国的历史背景出发来理解该国宪法中的“种族”涵义，无疑会让本已复杂的“种族”抹上更多个性化的色彩。然而当联合国为了肃清全球“种族不平等论”的反动影响，制定与通过了一系列关于种族的国际公约时，此显然为我们理清对“种族”的认识又寻到了一条良好途径。

1948年联合国出台《防止及惩治灭绝种族罪行公约》，其第二条明确规定：本公约内所称灭种系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体。

1966年联合国制定《消除一切形式种族歧视国际公约》，其第1条第1款规定：本公约称“种族歧视者”，谓基于种族、肤色、世袭或所属国或民族本源之任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上之承认、享受或行使。

1973年联合国制定《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，其第2条规定：所谓“种族隔离罪行”应包括与南部非洲所推行的种族分离和种族歧视的类似政策和方法，是指为建立和维持一个种族团体对任何其他团体的主宰地位，而有系统地压迫他们。

此处，语言的万花筒不仅让人哑然失笑，笔者深感“种族”一词中西方使用的混乱导致宪法中“种族”用语失掉法律语言特有的清晰性、确定性，然而在宪法之上的国际公约对“种族”的使用则显然不单在广义、狭义上并用，且与肤色、人种等“种族”的内含义之词并用，且“种族”的广义范围甚广，使其更呈现多义复杂的面目。

四、结语

语词涵义之考证本就是不易之事，稍不注意便失之中正、陷于臆想。因此，国际公约作为难得的权威文件正面叙述种族问题，对笔者进行的“种族”涵义探析具有关键性的指导作用。并且，作为国际权威机构的联合国，其充分认可“种族”涵义的多义复杂，并率而使用，其本身便是法律语言对日常语言的尊重与信仰，而并不像少数学者所主张的那样，为了使法律语言不被日常语言的混淆所污染，不惜将法律语言与日常语言人为割断，其必将使法律语言丧失活的生命力，与大众相远离，便是也远离了自己的适用基础。总之，国际公约的这一做法，给予笔者良好的启示，即解释法律语词的涵义应首先遵循实际生活中所约定俗成的该语词的常义，也正是日常该语词的流变性才赋予法律语言的足够解释空间，从而使其具备充分的社会适应力。在这样的启示下，笔者对于诸国宪法中“种族”涵义的主张是什么呢？笔者主张，鉴于国际公约高于国内法律的惯例，各国宪法“种族”的涵义应遵循国际公约“种族”涵义的基本框架，这实为一非常开放的涵义框架。同时，基于语言自身的弹性且宪法解释/法律解释总离不开具体的语境/案例实践，在遵循国际公约的基本框架内，我们也应该结合各国的具体实践情况，对其予以灵活的限制扩张解释，从而使宪法中的“种族”具有真正的法律生命，更好地保障来自不同种族间的平等权。

参考文献：

①韩大元：《现代宪法学基本原理》，第156页。

②「美」威廉·哈维兰：《当代人类学》，第140－145页。

③宁骚：《民族与国家》，第352页。

④王联主编：《世界民族主义论》，第53页。

宪法规范范文篇4

宪法规范作为一种具有高度概括性并富有弹性的规范体系，其不可能规定所有的社会生活领域，这也导致近年在行政权力的运行领域，特别是行政立法环节出现了与宪法规范发生矛盾和冲突的现象。行政立法的过度膨胀已经成为阻碍行政法与宪政建设健康发展的一大顽疾。因此，我们必须对宪法规范与行政立法之间的冲突进行辩证地审视与分析，并在分析的基础上建立一套合理的冲突调适与解决机制。行政立法是行政权运行过程中的一个重要组成部分，甚至可以说是行政权运行的逻辑起点，从整体上分析宪法规范同行政权运行相冲突的原因和表现可以有助于我们更清楚地把握宪法规范与行政立法的冲突表现。在宪法的运行过程中，出现规范与现实的冲突是正常的现象，冲突是绝对的，两者的协调则是相对的。这是因为在宪法的实现过程中，宪法规范并不是在事实要件中得到完全吸收，没有被吸收的事实自然也就同一定的宪法规范之间存在着距离。其中这些没有被吸收的事实即未被规范化的领域同宪法规范的调整之间便会出现矛盾，从而产生现实与规范之间的冲突。另一方面，宪法通常被解释为政治法，政治现象的流动性与不确定性给宪法运行带来了各种矛盾与困难。既来源于政治权力的需求，同时又必须规范政治权力是宪法存在的基本形式。因此，政治权力本身的属性和特征也是造成宪法规范与现实冲突的主要原因。从规范与现实冲突的领域来看，冲突可分为立法冲突、司法冲突与行政冲突。而从我国的实践来看，行政权在运行过程中同宪法相矛盾的现象应当是最普遍、最明显的，这是因为行政权是国家权力中最为活跃，最需要自由空间，又最容易膨胀，最自由无度的权力。同时，行政机关是国家机关中权力最大，人员最多，管理范围最广且活跃性最强的机关。当行政权与宪法规范发生冲突时，其结果总是直接关系到公民与社会的利益。因此，这种冲突的表现与结果就不能不引起我们的关注和重视。行政权同宪法的冲突主要表现在：（1）行政权的产生过程与宪法规范冲突。宪法对不同层次的行政权的产生过程做了具体规定，但有些行政机关的行政权没有合宪性基础。（2）行政决策过程与宪法原则相抵触。（3）行政裁量作为提高行政效率的重要形式，在特定条件下与宪法规定的价值产生不一致，从而产生冲突。（4）行政立法与宪法的冲突。现代社会中，行政立法在行政管理活动中起着重要的作用。但是，行政立法的程序、社会评价效果等方面则可能会出现与宪法价值不相符合的方面，从而导致冲突的产生。

规范发生冲突的四个方面中，行政立法与宪法规范的冲突在这一领域是尤为突出的。综观中外行政法治的实践，行政立法的过度膨胀已经成为阻碍行政法健康发展的一大顽疾。“在一定的社会经济条件下，一个国家或社会的权力总量是既定的，国家权力的扩张膨胀必然减损和侵夺公民的权利和自由，政府的权力越大，尤其是政府拥有立法所有权时，公民的权利就会成为行政权的附庸，人民所享有的权利必将成为政府的恩施。”简单地说，行政权力与公民权利在一定范围内呈现出此消彼涨的态势。随着行政立法的膨胀，政府对社会及其个人生活的干预必然增加，导致行政相对人权利自由实际上的克减，“宪法赋权，行政法限权”的现象比比皆是。例如，我国宪法规定了公民集会游行的自由，但是由于特别的原因，有关集会游行的立法却出现了实际上限制公民行使集会游行自由的倾向，以致遭到学者的批评；还有，各地纷纷出台禁止燃放烟花爆竹的规定，又相继解禁，这种以行政立法形式随意干预公民的正常生活习俗的做法，无疑是行政权力运用不当的集中体现；此外，一些地方政府通过规章规定献血，接受法制宣传教育等为公民应当履行的基本义务，等等。诸如此类限制公民基本权利，随意设定公民基本义务的行政规范在中国已经泛滥成灾。毫无疑问，类似以上的这些行政立法是与宪法规范，宪法价值相冲突，行政立法的膨胀已经严重背离了限制政府权力、行政权力，保障公民自由和权利的宪政精神。甚至有学者称：“行政立法的膨胀是行政法发展对宪法发展所产生的最主要的消极影响。”然而，我们也必须看到，宪法自身也存在着一定的局限性。就我国现行宪法而言，某些规定过细或过于原则甚至缺乏规定的情况同时存在。而社会的急速转型以及释宪，违宪审查机制的虚置又加剧了宪法的保守性、滞后性和不适应性。在这种情况下，行政立法的深入发展也对宪法的发展起到了积极的作用。例如，早在80年代中期，深圳经济特区基于改革开放的实际需要，曾以地方性法规的形式肯定了土地使用权出租的做法。后来，七届人大一次会议以修正案的形式改变了1982年宪法关于禁止土地出租的规定，承认土地的使用权可以依照法律规定转让。从表面上看，前述做法突破了当时宪法的规定，但它却并未被宣布违宪。

相反，这一新生事物经过实践检验后却在宪法修改时被接纳。这一现象以及此后其他一些类似情况的发生，引发了1996——1997年间宪法学界有关“良性违宪”的激烈讨论，一方面要维护宪法至上的权威，另一方面又要面对宪法自身滞后与宪政实施不足的严酷现实。其实质即是在宪法精神下行政法“超前”突破而对宪法发展的实际推动，这是一种合乎宪法精髓的良性推动。因此，行政立法与宪法规范的这种互动关系，行政立法与宪法规范之间的冲突是宪法运行过程中的正常现象，在宪政环境正常发展的情况下，行政立法与宪法规范的冲突并不是一种反常现象。当前的关键应当是尽可能在宪法允许的范围内，建立其一种合理的机制，有效预防和解决宪法运行中出现的行政立法与宪法规范的冲突，这才是建设法治国家的基本要求。在实际生活，为什么与宪法规范相冲突的行政法规、行政规章等规范性文件会出现，并能为政府用来约束社会生活及个人生活，并且还获得了大多数人的遵守，这与人们的法律与维权意识的缺乏有一定的关系，特别是“宪法至上”的宪法意识。宪法意识是构成宪法现象逻辑结构的四大要素之一，在四大要素中，宪法规范是处于核心地位，宪法意识必须通过对宪法规范产生影响，并将这种影响的结果凝结在宪法规范之中才有意义，否则就不可能构成所谓的“宪法现象”。因此，要使宪法规范具有权威并使其在一国法律体系中居于不可动摇的地位，那么必须首先确立“宪法至上”的宪法意识与基本理念，“宪法至上”是“法律至上”的核心，也是法治国家所追求的首要价值目标。宪法如果没有至上的权威，那么宪政、法治都失去依托，更不用说通过宪法的权威来防止行政立法权的滥用和解决行政立法与宪法的冲突了。要树立“宪法至上”的宪法意识，则必须贯彻“宪法优位”，“宪法保留”的原则，宪法优位意味着宪法对一般的法律具有优位性，一切法律或对人民有约束力的决议、决定，都不得同宪法规范和宪法原则相抵触。

宪法规范范文篇5

一、引言：从第四次修宪说起

作为国家根本大法的宪法既是国民权利的宣言书，又充分体现特定国家的基本价值追求。我国第四次修宪已圆满结束，但关于宪法修改以及司宪等问题的探讨并没有结束。2003年11月，法学界提出了一系列修宪建议[1]：“‘三个代表’入宪”、“完善私有财产权的宪法保障”、“将迁徙自由重新写入宪法”、“设立宪法监督委员会行使宪法监督权”等。从2004年通过的修正案来看，“三个代表”入宪、更加注重非公有制经济的发展、保障人权的条款彰显明要。但是，“设立宪法监督委员会、行使宪法监督权”这一提议却被搁置了。关于司宪问题，有学者认为“司宪也称宪法的司法适用”[2]。此论者主张将全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（解释权）与法院司行宪法（司宪权）三者界分清楚[3]。另有人认为：“从目前的情况看，我们对违宪审查问题的热烈讨论带有很强的就事论事、急功近利色彩。而对与违宪审查相关的一些前提性、基础性理论研究都远不够充分。”[4]其主要理由是：没有充分研究什么是宪法，或者说对宪法的概念问题以及违宪概念问题、违宪与违法关系如何以及建立违宪审查的相关背景等问题缺乏深刻研究。对于司宪问题，论者认为法院根本就不能成为宪法诉讼的主角，理由：一是人民法院审理案件的依据是法律而非宪法；二是人民法院没有宪法的解释权；三是法院没有审理宪法诉讼的权威[5]。

二、问题：宪法的性质

宪法究竟是什么？它是法律吗？它是一种什么样的法律？表达了何种意义？初步解答这些问题，我们必须明确“规范（norm）”与“规则（rule）”的不同内涵。规范用以表达意义，而规则或法则用以描述现象和事实。法律不过是一系列规范人类行为的规范性命题，通过这些规范我们表达那些应该是或应该要发生的事件或行为。规范表达意义，由此规范的创制意味着产生有意愿的行为。法律之所以不同于自然科学，就在于法律的产生是源于人类的意愿而不是纯自然的赋予。与此同时，规范作为一行为的特定意义（该行为指向其他人的行为），与意愿之行为有细致的区分。后者意味着规范的实在状态。也就是说规范是应然，而意愿之行为却是一种实然。因此，这一行为构成的情形被描述为：一个个别的意愿，要求其它个体应以某种特定方式行为。这句话的前半部分指涉一种实然，亦即个体的意愿行为之既存事实；后半部分指涉一种应然，亦即指向作为行为之意义的规范。上述分析便是凯尔逊“纯粹法”理论的基本前提。在凯尔逊看来，“法律是主权国家所意图或采纳的一系列命令的集合，这些命令应得到那些服从于它的臣民们的遵守，这些命令期待达成它所意愿之特定目的，其期待之未来应该是每一个行为者动机”[6]。在纯粹法学理论中，规范成为实然与应然的连接点。申言之，当某一行为既满足了行为人的个体意愿，又满足了规范的实质性的要求，就使得实然与应然联系起来。这一命题在凯尔逊的理论中，表达为有效和实效的关系。这一命题值得注意之处首先在于有效和实效之间是有区别的。其二，两者不能同时满足，一个法规范在其产生效用之前已经生效。因此规范的有效是不依赖于实际生效的。其三，如果规范不能保持永远的实际效力的话，那么规范将不再具有有效性。简言之，有效性表达的是一个正当性的命题，而实效则是正当性的实际表达，二者的联系惟在于事实会制约意义。如果意义永远不能实现的话，整个法律体系的实效是其成员规范的效力的条件，而不是理由[7]。由此我们获得了一个基本的分析工具：规范是表达意义的，因此宪法规范也是表达意义的。这一意义表达之所以有效，是来源于一种假设，而这一假设则是与规范的实际效力相关的。我们有一个完整的法律体系，在这个法律体系中也并不是所有的规范都没有能够在实际中产生作用。宪法仍然在表达某种政党的或民众的意愿。问题是，这些意愿的实际效果在为这些宪法规范的有效性提供条件时的确还不充分，也正是因为这一点，分析现行宪法规范结构或意义表达体系就显得尤为重要。

三、规范结构的构建：一个方法论基础

在关于规范结构命题上，分析实证法学派有许多尝试，如哈特的第一性规则和第二性规则。按哈特的表述，第一性规则是一个产生权利义务的基本规则。在这一层面上，前法律社会与文明社会没有任何区别。界分法制文明的标准乃是第二性规则的出现，这一规则又包含着诸多规则，如承认规则、变更规则、审判规则，整个法律体系均由上述两种规则构成。在这一模型中，承认规则表达了一个发生学意义上的内容，整个法律体系之有效性赋予此规则，而此规则又与生活事实相关联，从而在哈特的语义分析逻辑上，严整的规范逻辑再次与生活命题相联系。哈特与凯尔逊的逻辑分析如出一辙。凯尔逊认为，基本规范必须在历史上第一部宪法或根据其产生的法令所规定的方式来表达，但是这一“历史上第一部宪法”却并非时下运行的宪法，理由就在于宪法也是一项规范，其有效性仍然需要论证[8]。因此，基础规范还要超越宪法之上，但这不意味着否定宪法的“万法定盘星”的地位，而是说它是宪法有效性的先决条件。有论者以为它不过是一种假设，目的是为了解释整个法律体系的有效性[9]。但也有论者认为“历史上第一部宪法”是现行宪法的出发点，它包括一系列的宪法性授权，通过修改程序或其它程序产生的一种宪法的进化，因此并非是一个国家的最初的安排。从这一点上而言，它可能是独立宣言而非乔治三世治下的制度安排[10]。问题在于：这一种进化如何去解释一个通过革命性转换而产生的宪法。在这种情形下，现行宪法又是否为一种基本规范。这一点在凯尔逊的理论中得不到解释，但是有一点却是肯定的，即如果法官不接受现行宪法的有效性，那么法官们就可能被免职。其有效性尽管难以证成，但却在实际中产生效力，最终，这一问题可能会产生一个与第三帝国实证法相类似的问题。但笔者的分析仍以此理论为基础，理由在于规范的逻辑结构在凯尔逊那里体现为一个金字塔式的结构，其规范之链是一种规范有效性的链条，这一项结构可能使得违宪问题在意义逻辑上得以澄清。相比较而言，尽管哈特的两种规则也表达意义，但其结构要复杂得多。

四、宪法规则体系的构建：一个方法论的尝试

体系的构建是一个非常重要的问题，“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”，“发现个别法规范、规范之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式表现出来，乃是法学最重要的任务之一”[11]。拉伦茨将法律体系分为内部体系和外部体系两种，外部体系乃是一种概念体系，而内部体系是一种意义的逻辑关联。因此，要以法律原则为对象，探讨规定功能的法概念，整个体系是开放的[12]。这一类区分的前提是建立在凯尔逊的理论基础上，落脚点在内部体系。外部体系在某种程度上不过是一种寻求意义的工具。那么在这个层面上，法律不是条文，而是意义。只有意义才是法律的生命。这是一种法律中的文学笔调，不过因为这一意义不仅表达人们追求幸福的愿望，而且将人类急功近利的坏心情带入了法律，所以，也是在这个层面上，法律才是人类生活的反映。以此为参照来分析我国现行宪法的结构：1982年宪法包括序言及总纲、基本权利和义务、国家机构和国家标志（国旗、国徽、首都）四章。各章节之间究竟是一个什么样的结构？宪法既非实体法也非程序法，那么其结构也一定不同于程序法和实体法。笔者试图先澄清实体法和程序法的体系结构，进而对其进行意义评价，再将这些意义与宪法的规范意义作一考察。在此过程中，附带澄清违宪审查以及宪法诉愿以及宪法修改的必要及意义。按照日本著名学者三月章教授的考察，实体法与程序法有着不同的研究方法和特征。实体法反映了调整对象的多样性，多采取罗列乃至并列式的结构，而程序法的调整对象不过是单一的裁判程序，因而不得不是圆环型的包容性的结构。程序法围绕着某一项权利可以形成一个规整，但这一项权利往往被诉讼程序和诉讼目的所吞并。所以在整个程序的变动过程中，权利具有丰富的内涵。整个诉讼程序，权利义务的分配都围绕着审判。程序法体系是以星座图为中心的诉讼法规的规定群[13]。但审判是以权利为中心的。拉德布鲁赫曾言，权利而非义务才是一切法律的出发点[14]。从三月章先生的分析中我们可以得出结论，作为“子法”的实体法与程序法在规范的具体构造上有差异。但是在规范结构上就并非如此。二者都是在表达意义，程序法与实体法的区别在于具体化规范的结构不同。这仅仅是一种外在体系所表达出来的不同，在规范层面上他们都是一种规范意义的表达。因此在规范层面上，实体法与程序法并无差异——都具有有效性，其不同仅仅在于其有效性来源。修宪前要求加强对私产保护的呼声集中在两方面：一是国家保护公民的私有财产权不受侵犯；二是国家为了社会公共利益的需要，依法对私人财产进行征用时，必须给予相应的补偿。一方面，“人民财物权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存继状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人侵害，能实现个人自由，发展人格及维护尊严”[15]。因为“所有权是一种根本性的基本权，与个人自由的保障具有内在关联性。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使得其自我负责地形成其生活。将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以‘所有权’制度作为前提，若立法者以名实不符的所有权取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障”[16]。与此相关，在我国台湾地区，“现行物权法是‘宪法’规范的具体化，在承认私有财产原则下，加以必要的规范，具有多种意义：对个人言，为自由与拘束的调和；对法律体系言，则为私法与公法的协力，构成了社会经济秩序的基础”[17]。由是言之，物权法规范体系的意义表达已十分明了，其意义之有效性源于宪法的所有权这一基本规范的授权。围绕着刑事程序中被告人或嫌疑人的辩护权，引发出“抵抗权”问题。抵抗在“其他部门法领域表现为刑法上正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等”[18]。辩护权在某种程度上类似于正当防卫权、沉默权、拒绝自证其罪权，这些都是一种抵抗权。但抵抗权奠基于宪法规范的授权之中。如我国现行《宪法》第三十七条关于“公民人身自由权”的规定，第三十八条“人格尊严不受侵犯”的规定。由此观之，无论是何种具体的实体法与程序法，其最终有效性都来源于宪法。宪法规范的意义要求有具体规范以使这些基本规范具体化。宪法的每一章、每一条都是一种完全型的法条，这也就意味着每一个法条都产生意义，每一个法条的集合都产生意义集合。在某种程度上，宪法序言尤为重要。现行宪法以历史陈述的形式为序言，实际上彰显了宪法的优越地位以及万法之法的至上权威。国家机构设立方法在于表达某种政治理想，而国旗、国徽、首都则是一个国家的崇高与威严的象征，意义宏伟而庄重。也许正是在上述层次上，宪法规范是不能被移植的。

宪法规范范文篇6

一、宪法规范应增强可操作性

宪法作为国家的根本大法,其调整的内容涉及行的外显阶段,其实质就是法定权利和义务的现实到社会关系所有领域的最深层次,是对社会关系进化。从法律主体方面而言,这一运行过程就是人们行全方位的、基本调整的法,有最广泛的效力范实施并实现法的活动。具有法律效力的法律规范在围,因而具有最高的法律效力。国家机关将法制定实际上被执行、适用和遵守的情况,会给社会带来成文之后,法就越过了其内潜阶段,进人了实质运不同的效果。将“应然性”的法转化为“已然性”的法律实效的过程,是执法、司法、守法、法律监性和最高性,为宪法中各权力、权利和义务主体的督等一系列环节的有机组合。在这个有机组合系统行为提供法律模式,即规定各主体的权力范围、权中,法律规范起着十分重要的作用。宪法规范作为利和义务及其实现方式,各主体之间的相互关系、法律规范的一类,是由国家制定或认可,体现人民行为准则、违宪责任等,是建立正常运作的宪法秩意志和利益,规定我国国家根本制度和国家政治中序的必要条件。如果单纯在宪法中写人一些空洞抽最基本的行为规则,以国家强制力保证其实施,具象、口号式的条文,一方面不利于宪法的实施,另有根本性、最高性、包容性和概括性、违宪制裁的一方面也使宪法规范失去了存在的意义,宪法“最特殊性等特点,对宪法关系进行调整,进而影响国高的法律效力”也就成了空话。从现代法律的特点家和社会生活。作为根本法的法律规范,它又是其来看,其科学性、技术性比以往法律更强。弗里德他普遍法律规范的基础,对其他法律规范具有制约曼说:“在现代技术社会中,法律必须更明确、重作用。形式和拘泥‘法律”,。因此宪法规范也应随着社会的发展体现更强的可操作性。

二、明确程序性规范是宪法功能实现的途径

宪法规范作为法律规范中最根本的一种,首先体现在宪法条文之中。宪法条文有两类表现形式:一类较为抽象、灵活,有的只规定一些原则性的内容,不涉及具体事项。如我国1982年《宪法》第8条第3款规定:“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”其中“鼓励、指导和帮助”的规定就较为抽象、灵活;有的则提出一种奋斗方向,如我国现行《宪法》19条规定:“国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平。”另一类则是以明确具体的规定形式出现,如我国《宪法》第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”从宪法的实施角度来讲,第二类明确具体的法律规范形式显然更有利于实现宪法的功能。由于其明确做了操作性的规定,从而使这类法律规范具有了直接的法律效力,充分体现了宪法的权威。宪法作为国家的根本法,在法的属性上同其他法律没有区别,而其规范形式一方面直接影响宪法自身功能的实现,同时对其他基本法律规范有重要影响。如何在宪法规范的运行和发展中维护其权威宪法规范的表现形式有:宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例以及宪法解释、宪法修正案等。这些宪法规范也同其他法律一样,既有实体性的规范,又有程序性的规范。与普遍法律不同的是,宪法规范的实体和程序统一于宪法整体中。美国学者塞尔兹尼克认为:“任何抽象的规范都不可能决定一项具体的判决或一种具体的行为步骤。”正如其他实体法的实现要通过相应的程序法一样,宪法的实际功能要得以充分体现,必须对程序性规范加以明确。明确程度性规范,首先是将宪法活动中各行为主体的行为规则明确化,其中最重要的是权力行使是否合法的标准,以使权力主体能在明确的、法定的范围内行使权力,并得到证明其正当的充足依据。其次是对行为主体的行为程式加以规定,尤其是对权力主体确认权力的程序加以规定,如政府行使行政权的程序规定,司法机关行使司法权的程序规定等。为切实保障宪法规范的落实与贯彻,应当在宪法规范中建立完善的、可明确操作运行的宪法监督机制,对不同级别的宪法性活动进行合宪性审查。我国的宪法监督机制属于立法机关监督的情形,有经常性的监督主体—全国人民代表大会及其常务委员会,采用事前审与事后审相结合的方式进行监督。但这两种方式各有不足,事前审的不足是由于对行为缺乏实践的检验,有时不能及时发现间题;事后审的不足则在于行为主体对宪法规定的内容不能充分时,依宪法原则性规范所为的“合法”行为有可能成为“非法”,易在审查中引起争议。我国采用事前审与事后审相结合的形式进行审查,笔者认为不能理解为这二种形式同时进行。因为一旦事前审查没有发现问题,而事后审查又认定前行为违宪时,则会引起这样一种效果:审查机关对同一行为前后有截然相反的认识。这样就不利于维护法律的严肃性。我国目前没有严格意义上的审查机关,而由国家权力机关及其常委会组成监督网络。但各级人民代表大会及其常委会由于其工作涉及面广,事实上不可能对宪法主体的每一项宪法性行为都进行充分有效的调查,这样势必影响宪法监督的质量;宪法监督的对象也仅限于审查法律法规的合宪性,客观上存在宪法监督的盲区,不利于宪法完全意义上的贯彻落实。因此我国目前宪法的程序性规范中,首先应当规定专门的宪法监督机关,同时吸收司法参与,使宪法运行司法化,赋予司法机关一定的违宪审查权;其次应扩大宪法审查的范围,不仅对宪法主体,尤其是对权力机关制定的法律法规进行审查,同时也应对其宪法性行为进行审查。

宪法规范范文篇7

宪法,在法治社会中具有极其重要的地位,人们通常称其为国家根本大法,具有最高的法律效力。但是,如果抛开空泛的口号,而用规范主义的视角深入分析宪法的概念与功能,我们就会不由自主的进一步追问:为什么宪法是国家的根本大法?为什么宪法具有最高的法律效力?这些问题实际上也关系到宪法理论中的最基本、也是最重要的问题,要对这些问题作出一个清晰而详尽的回答,必须重新审视我们的宪法观,即宪法究竟是什么的问题,只有对宪法的本质和价值定位作出一个正确的回答之后,关于宪法的根本性和最高性的疑问自然也就迎刃而解。因此,对于宪法本质的界定对宪法研究来说,便具有根本性的前提作用,对这个问题的界定不同,直接会影响到宪法的体系、结构以及宪法规范的价值定位。

一、宪法的本质:一种控权的理念

从宪法发展的历史上看,宪法的本质可以大体归结为三种理论:第一是神志论,即神的意志论,是把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志,宪法是神或上帝的意志的反映或体现。这种宪法观主要体现在古代和中世纪时期的宪法观念上。第二种是政治契约说或人民意志论,认为宪法本质上是一种政治契约,是人民意志的体现。启蒙时期的启蒙大师们大都主张这种观点。在国家问题上,启蒙思想家们大多秉持一种自然权利说和社会契约论,认为国家政权不是上帝授予国王的,而是人们签订契约的结果,宪法就是这种契约。他们认为,人们一开始就生活在自由、独立、平等的自然状态中。但是在自然状态中,存在着种种不便,人们为了克服这种障碍,更好地生存,便相互约定让渡出自己的一部分权利交给一个固定的个人或机构行使,这个个人或机构利用这些权利颁布法律,成立政府,组建国家。由于国家主权是公意的体现,主权必须属于人民。如果政权侵犯人民的利益,人民可以废除原先的契约,重新订立新的契约,组织新的政府。第三种观点是阶级意志论,认为宪法的本质是阶级意志的体现,宪法反映阶级的意志,体现阶级的利益。这种观点认为,宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务,规定公民的基本权利义务,规定国家机关组织与活动的基本原则,以及统治阶级需要规定的其他重大事项,是统治阶级治理国家的总章程,体现统治阶级的根本利益,是统治阶级意志的集中表现。[1]张庆福先生对于宪法本质的这三种总结精要地概括了历史上的主要宪法类型,但是,从历史发展的角度来看待宪法的本质问题容易只重视宪法的历史意义而忽视了宪法的共性,例如神意论仅仅是启蒙运动以前的一种观点,现在的影响力已经微乎其微,而政治契约说至今仍然成为西方国家评价宪法的一种主流思想,但是它的一个局限是其影响力仅仅局限于西方传统国家,对于传统的社会主义国家的影响很小。而阶级意志论恰恰相反,它的生命力仅仅局限于传统的社会主义国家,在西方国家的影响力也极其有限。因此,从历史角度来看宪法本质问题,容易造成一种历史上的割裂,使东西方在宪法本质问题上无法进行沟通,从而会加深东西方在宪法与人权问题上本来就存在的隔阂。因此,为了改变这种状况,必须寻找出一个能够适用于东西方世界的宪法的概念,而这个努力或尝试只能从宪法的性质上说起。从性质上讲,宪法不仅仅是一种制度规范,更应是一种价值理念。宪法不是对社会现象的冷峻的分析与总结,而是凝聚着立法者的感情色彩和价值倾向于其中。因此,宪法最鲜明的特点就是其价值性或正义性。其他国家法律可能因为立法技术等原因而成为恶法,但是,宪法却无论如何不能成为恶法,因为其他的恶法可以通过违宪审查加以修正,但是如果连宪法也堕落了,谁来对宪法进行修正呢?所以,现代宪政主义的一个基本理念就是,法治就是法律自治,其中最重要的就是宪法之治。宪法的价值性主要体现为宪法的正义性上,作为宪法价值的正义,就是宪法所具有的平等、公正、合理的属性,或者说是指宪法的平等性、公正性、合理性。[2]从实践上看,宪法的正义与否主要体现在宪法实际功能上。从近代宪法产生的历史背景来看,宪法的主要目的是为了规范国家权力的运行,保障公民的基本权利不受国家权力的侵犯,因此,宪法的价值性主要体现在其对权力的规范上和对权利的保障上。所以,宪法的最主要的职能是限制国家权力的膨胀和保障公民权利不受国家权力的侵害。在限制权力与保障权利二者的关系当中,限制权力是手段,保障权利是目的,限制权力的最终目的还是为了保障权利。这并不意味着限制权力不如保障权利的地位重要,恰恰相反,限制权力是保障权利的前提和基础,离开了对权力的限制,权力就会成为侵害权利的首要敌人,因此,在宪法的功能上,限制权力的紧迫性要优先于权利保障的根本性。这种宪法对权力的限制主要体现在:第一,宪法的产生本身即说明国家权力受到法律的限制,国家权力不是一种不受限制的权力;第二,宪法确认人民主权原则和基本人权原则,认定公民权利是国家权力的来源,国家机关行使权力的目的是维护国家的整体利益,保护公民的权利;第三,宪法限制政府权力的范围,宪法划定政府与公民之间的权力范围;第四,宪法规定国家机关之间在职能上的分立,将国家权力在不同国家机关之间进行配置,相互之间保护某种制约和平衡,以防止国家权力集中到某个机关。[3]所以,宪法的首要职能或者说是最本质的属性就是限制国家权力对公民权利的侵犯,通过对国家权力的运作程序、运作依据等进行限定,最终达到控制国家权力的目的,因此,从本质上讲,宪法体现的是一种控制权力的理念。

二、宪法规范的价值定位

宪法的限制权力、保障权利的性质决定了宪法必须是一种根本大法,必须具有最高的法律效力,否则的话,它的限制权力、保障权利的本质功能就无从体现。宪法的根本性主要表现为宪法规范的内容上。宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。[4]根据宪法规范的主要内容,宪法规范所调整的社会关系主要包括国家权力与公民权利之间的关系、公民基本权利和公民基本义务之间的关系以及国家权力机关之间的关系。

(一)宪法规范中的国家权力与公民权利关系由于宪法的本质是一种控权的理念,那么在宪法规范中如何限制国家权力、保障公民权利就成为宪法规范的根本使命。现代宪法理念表明,限制政府的权力是宪法的主要功能,因为对公民权利构成严重威胁的是国家权力,由于国家权力具有掠夺性、扩张性的特点,从而决定了它与公民权利之间存在某种对立,政府权力的扩大意味着公民权利的减少。可见,限制权力建立在保护公民权利和对政府权力不信任的基础上。现代宪法的功能主要表现为对政府权力以及其他可能破坏宪法秩序的社会团体权力进行控制,控制包括限制在内,只不过限制是控制的一种手段与方式之一,而不是现代宪法的主要功能。[5]所以,对于宪法本质功能来说,限制仅仅是一种控权的方式,通过限制权力达到控制权力的效果才是宪法的本质属性。宪法的本质属性决定了现代意义上的宪法,其目的在限制政府的权力,而保障人民的权利和自由。[6]因而,公民权利与国家权力的关系问题成为宪法学的一个基本问题。根据古典的社会契约理论,国家权力来源于公民权利的让渡,因而,国家权力必须时刻考虑为公民权利服务;否则,一旦国家权力沦为侵害公民权利的杀手,人们就有权利取消契约,收回自己让渡出去的权利。基于这种古典的政治契约理论,启蒙思想家们对应然意义上的宪法规范中的国家权力和公民权利的关系作了经典的描述:第一,在宪法规范中,明确的规定公民的权利和自由。由于规定公民的权利和自由是宪法的非常重要的基本内容,所以在现代宪法中已经基本形成了一种固定的模式,即在宪法中专门设立一编或一章来规定公民的权利。第二,规定国家的权力。对于国家权力来说,只有在宪法规范中明确予以列举的权力才是可以行使的权力,对于宪法中没有明确列举的权力,对国家权力机关来说,就意味着禁止行使。第三,规定制止或纠正滥用权力或行使权力错误的国家行为和使公民权利获得保障的方法。[7]由于国家权力具有侵害公民权利的内在原因,所以,在宪法规范中明确规定滥用权力的法律后果以及对受到侵害的权利的救济就成为宪法的一个主张任务。一般的宪法中都会规定一些违宪审查或宪法诉讼等救济渠道,对违反宪法、滥用权力、侵害权利等行为予以制裁,并通过这种途径达到限制权力、保障人权的终极目的。

(二)宪法规范中的基本权利与基本义务关系权利与义务是法律关系的主要内容,在宪法学中,公民的基本权利与基本义务是宪法关系的基本内容。权利义务之间的关系反映着法律调整的文明程度,传统的法学理论认为,权利义务的关系可以概括为:历史发展上的离合关系,逻辑结构上的对立统一关系,数量上的等值关系,功能上的互补关系,运行上的制约关系,价值意义上的主次关系。[8]单纯从现实关系上讲,这种对权利义务关系的描述具有一定的合理性因素,但是,如果从权利义务关系的逻辑本源上加以考查的话,我们就会发觉这种对权利义务关系的描述并不具有绝对的阐释力。因为,按照古典的自然法理论,人类在自然之初,享有着上帝赋予的自然权利,在那个时候每个人都是完全自由的,每个人都是只享有权利而不负担义务。只是后来,这种绝对权利的生活通过社会契约的形式予以打破,在人们相互转让权利,颁布法律,产生国家之后,义务才相应的产生。因此,从权利和义务的历史发展过程来看,权利和义务并不是同时产生的,而是先有权利,后有的义务。另外,从权利义务的数量上看,人们在社会契约中转让的权利仅仅是惩治犯罪的权利,大部分自由权还是被保留下来,因此,根据人们转让的权利所组成的国家的义务肯定要远远小于权利,所以,在权利与义务的数量问题上,权利与义务根本不可能会是等值的关系,而且只能是权利远远大于义务。如果在一个社会中,权利和义务处于等值状态,或者义务的规定比权利的赋予还要更多一些,那么这个社会必定是一个专制社会,而不管这个社会有没有一个宪法。所以,在宪法规范中,公民基本权利要先于公民基本义务,而且在数量上,公民的基本权利的数量要远远大于公民基本义务的数量,否则这个宪法就仅仅是一种陪衬或点缀,而徒俱宪法之名而无宪法之实。宪法之所以是根本大法,具有最高的法律效力,根本的一条就是它通过限制权力的手段来保护公民基本权利。所以,宪法的根本性和最高权威体现在它是公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施。[9]因此,在宪法规范中,对公民基本权利和基本义务的关系问题的定位可以有助于我们更好的理解宪法的本质使命。在现今的宪法环境下,必须明确宪法所规定的公民的基本义务,它不是公民法定义务的全部,而是公民必须履行的一些最重要、最基本的法律义务。它反映一个国家的公民在国家和社会生活中的法律地位,体现着公民与国家之间的关系。而且,在宪法中规定公民的基本义务并不是宪法的原本使命,它只是近代以来的产物。在资产阶级革命时期,由于这一时期比较强调个人的自由,故宪法偏重个人权利的保护,对公民基本义务在宪法条文中明确规定的较少,或者把义务潜含在权利当中,这一时期被学者们称为公民义务的轻忽时期。而后来,随着国家职能的扩大和国家权力的强化,公民的义务开始明确出现在宪法之中。这以1919年的德国5魏玛宪法6最为典型,在对公民权利予以扩大的同时,对公民义务的范围也予以扩大,甚至连公民原本神圣不可侵犯的所有权也开始附上义务,这一时期被学者们称为公民义务的复盛时期。[1]但是,我们必须明确,宪法的本质是控制国家权力,所有对这一根本目的的回避和偏离都不是宪法的正当使命。当一个宪法不是以如何限制国家权力为重,而是想方设法地考虑如何加重公民的义务负担时,这个宪法就不再一个正当的宪法,因为它违背了宪法的最根本的使命。所以,在宪法规范中,公民的基本权利问题始终是一个主导性的问题,公民的基本义务问题根本不可能和它相提并论或者平起平坐。一个极端的观点,在宪法规范中,有关公民基本义务的条款是可有可无的,而有关公民基本权利的条款则是丝毫不允许克减的,否则宪法的功能就无法予以实现。所以,张千帆先生在其颇具开创性的5宪法学导论6中,根本就没有涉及公民的基本义务问题,而是用了将近三分之一的篇幅详尽地介绍了公民的基本权利,对于公民的基本义务问题只字不提。因为在他看来,国家的最终目的的保障公民权利,而不是施加义务,宪法的最终的也是惟一目的在于保护公民个人的尊严与权利。[11]所以,在宪法规范中,对公民的基本权利和基本义务予以规定时,必须要从宪法的根本使命出发,始终以保障权利作为宪法的根本目的,而不是将公民义务作为宪法规范的一个重要内容。

(三)宪法规范中的国家权力之间的关系现代意义上的宪法规范主要规定三个方面的内容,除了上面所述的权力与权利关系、权利与义务关系之外,另一个极其重要的内容就是国家权力与国家权力之间的关系。按照权力分立与权力制衡的理论,国家权力一般可以分为立法权、行政权、司法权三种权力。其中,立法权负责国家事务的议决,行政权负责立法决议的执行,司法权负责权利的救济。权力分立与权力制衡原则起源于洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家对权力专制的畏惧,其中孟德斯鸠的经典论述为后世的三权分立政治体制直接提供了政治蓝本:当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时,自由就消失了,因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不与立法权和执法权分离时,自由也不复存在。如果它和立法权相结合,那么在公民的生命恶化自由之上的权力就将是任意的,因为法官也将是立法者;如果它和立法者结合,法官就具有压迫者的力量。如果同一个人或一群人运用这三项权力:制定法律的权力、执行公共决议的权力和判定罪行或个人争议的权力,那么一切都将丧失殆尽。[12]权力分立与权力制衡的目的是为了防止权力的专横,以希望在权力的互相制约和互相牵制中达到控制权力、保障权利的目的。在宪法规范中,对权力关系的规定是宪法内容中的一个不可或缺的重要部分。权力之间关系的规定一般体现在国家机构的设置上,通过国家机构的权力授予与限制,在各个国家权力机构之间达成一种大致的平衡,以维护权力之间的和谐。从宪法的本质来看,虽然宪法的控权功能可以通过多种渠道实现,如通过公民权利对国家权力的限制,通过法律责任对权力的限制,但是,通过权力之间的相互制衡与相互制约来达到对国家权力的限制却是最有效的一种途径。也正是因为权力之间相互制约的有效性,各个国家无不把权力分立与权力制衡作为宪法规范的重要内容予以重视。

三、现行宪法规范的价值缺陷及其修正

(一)现行宪法的价值缺陷如果以宪法的本质属性为标准对现行宪法予以评析,无疑,现行宪法存在着许多制度性的缺陷和先天性的不足。当然,指出现行宪法的诸多缺陷与不足并不是想彻底否定现行宪法的巨大意义,而是想在以后的宪法修改或宪法制定中予以弥补和修正。现行宪法的缺陷除了控权功能不明显、宪法条文缺乏规范性要素外,更主要的缺陷还体现为宪法内容具有政治化、工具化、空泛化的倾向。1.宪法内容的政治化。宪法是一种法律,这在现在是毫无疑问的。但是在很长一段时间内,我们总是将宪法看成是政治的一个组成部分,总是将政治与法律结合在一起成为政法部门,所以在观念上,我们就理所当然的认为,宪法要为政治服务,从而淡化了宪法的规范性和法律性特征,而过多的强调了其政治性一面。就像对宪法的界定:世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。[13]因此,在这种观念下,宪法就纯粹是政治的附属物,宪法的内容自然也以政治性的规定为主,从而在性质上,造成宪法的政治化倾向。宪法性质的政治化,就是造成在制定、修改宪法时,容易把许多政治性、政策性的东西装入宪法,使宪法成为充满时尚化的政治语言。宪法的作用实际上应该是作为保护权利的手段,而不是一种政治宣传。宪法不是一个政治文件,而是一个法律,它应具有法律的一般特性:即具有明确的规范性、可操作性、强制性和可诉性。这些规范是政府和掌权者必须被遵守的,违反了就要引起法律后果,并承担法律责任或政治责任的。对老百姓来说,宪法也应象其他法律一样也可以用来诉讼、打官司的。[14]但是,现行宪法恰恰过分强调了宪法的政治性特征,而忽视了宪法的规范性特征,现行宪法的政治化倾向在宪法序言中表现的一览无余。在宪法序言中,对中国建国经历和大政方针作了一些介绍,虽然这些内容对了解中国宪法的内容是极为重要的,但是,其浓重的意识形态特征使其和规范性的宪法条文有着巨大的差别,这种过分政治化的术语会淡化宪法的规范性功能,弱化宪法的限制权力的功能。2.宪法性质的工具化。现行宪法的第二个价值缺陷是其浓重的工具化倾向。在传统上我们就有法律工具主义的传统,所谓生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。由于这种把法律当作统治民众的工具意识的存在,在宪法问题上,也流露出了强烈的工具主义色彩。在某些人的心目中,司法部门一直是以国家的枪杆子、刀把子角色出现,宪法也就成了阶级斗争的工具,是阶级力量对比的集中体现,这就是工具主义的宪法价值观。工具主义宪法观只看到了宪法的工具性、实用性和表层的功效性功能,完全忽视了宪法价值的目的性。理想性和终极性价值。虽然,宪法的工具性价值是宪法的目的价值或终极价值得以实现的重要条件,但是,宪法的目的价值是法治所要达到的最高层次上的终极理想状态,表现为法治化的社会状态或根本价值目标。法律首先应该被当作社会交往的普遍准则来理解,在这个意义上,法律不是任何人的工具和手段,而是人类文明所凝成的基本生活规范。在现代法治国家中,宪法绝对不应仅仅局限于被当作治国手段而受到尊重,更应当被作为公共生活的基本准则而受到尊重和信仰。[15]因此,在宪法的性质上,现行宪法对宪法的工具性强调容易忽略宪法的价值性特点,从而使宪法仅仅成为为党和国家政策提供合法性说明的一种工具,这样的话,缺乏自身价值目标的宪法势必会跟随着党和国家政策的变化而频繁变化,宪法的稳定性必然会是一种奢求,宪法的权威性和至上性也必然成为一种泡影。3.宪法权利的虚泛化。宪法的根本目的是为了保障公民的权利,虽然在现代社会,限制国家权力已经成为宪法的首要职能,但是,必须明确的是,限制权力的最终目的还是为了保障权利,只不过在现代条件下,保障权利必须要通过限制权力的形式来进行而已。从内容上看,现行宪法对公民的基本权利作出了详尽的规定,权利的范围也比较宽泛,但是,在一些具体的特定权利上,现行宪法仍然存在着一些缺陷。这种缺陷的一个集中体现就是宪法权利的空泛化,虽然宪法中规定了一些公民的基本权利,但是,宪法中的权利却始终无法落实为现实中的利益,而且,更为严重的是,政府规章和地方性法规还存在着对宪法权利采取抽象的肯定、具体的否定的策略,通过具体性的法律法规来对宪法基本权利的行使予以限制,实际上等于变相地剥夺了公民的宪法权利。有学者就曾指出,法律法规对宪法规定的公民集会、游行、示威自由的行使设置了过多的限制。这除了立法技术方面的原因外,还与宪法典中关于集会、游行、示威自由的规定不明确,特别是没有确立保障性的制度与措施,为立法机关通过立法规范公民基本权利自由行使时如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地有着直接的关系。另外,在权利范围上,现行宪法缺乏对公民的迁徙自由和罢工自由的规定。公民的迁徙和罢工自由是各国宪法中普遍规定的内容,我国1954年宪法也给予了确认。1975年宪法取消了迁徙自由的规定,现行的1982年宪法也没有确认公民的罢工自由。[16]为了,宪法权利的完整性考虑,将来的宪法文本中应该有迁徙和罢工自由的规定。

(二)中国未来宪法的修正针对现行宪法的价值缺陷,我国为了宪法的修正主要也应该集中在这几个方面:1.宪法内容的规范化。针对宪法内容的政治化倾向,未来的宪法修正必须重视宪法内容的规范化。首先我们必须明确,宪法不是政治文件,在性质上宪法也是一种法律。作为一种法律,宪法必须具有规范性、强制性和可诉性的特征。宪法应该是这样一种法律:当公民和社会组织的权利受侵害时,可通过社会的、行政的手段解决。如果认为解决不当,可诉诸法院,通过普通的司法诉讼解决。宪法可以从人权、自由、平等、正义的一般理念和宪法宣告公民的基本权利上来保护人权和维护正义,从这个意义上说,宪法才是一切法律之上的最高法,才能成为公民心中的根本法,否则,只说宪法是根本法,而它不能解决国家和公民生活中的根本性问题;只说宪法是最高法,而对社会不正义现象和政府滥权行为无能为力,它就会丧失根本法的地位和最高法的权威。[17]因此,要想发挥宪法的根本大法的职能,必须首先保障宪法内容的规范性,保障宪法能够成为宪法诉讼的依据。2.宪法性质的价值化。针对现行宪法的工具化特征,将来宪法的修正必须改变宪法的工具化特征,注重宪法本身的价值化因素。宪法不是某个政党和集团的统治国家和政府的工具,宪法具有超越工具性的一面。即使是制定宪法的政党和机关在宪法颁布以后,也必须遵守宪法的内容,服从宪法的规定,否则宪法的根本大法地位就无法予以保障,那样的话,宪法具有最高法律效力的至上性也就成了一句谎言。因为,宪法在制定出来之后,就具有了独立于制定者之外的本身价值存在。这种宪法的价值性既是宪法的主要意义之所在,也是未来宪法的发展方向。我国为了宪法的价值性主要体现在:一方面必须把利益、自由、权利、民主摆在优先的地位,其中利益是根本基础,自由是利益获取的重要前提,权利是利益和自由的外在表现,民主是权利实施的方式和途径。另一方面,也需要加强正义、秩序、权力、法治价值,其中正义是主要目的,秩序是正义的外在表现,权力是维护秩序、实现正义的手段,法治是规制权力行使的保证。[18]因此,宪法的价值性保障了宪法不会沦为某个利益集团的工具,也促使着宪法的保障权利职能的实现。3.宪法权利的实证化。针对现行宪法中的宪法权利的虚泛化特征,未来的宪法必须保障宪法权利的实证化。从形式上看,宪法仅仅一张白纸,如果没有国家的强制力在背后支撑,它不会具有任何实际价值。因此,宪法的根本性和最高性主要体现在其实际效力上。但是,现行宪法的一个突出弊端就是仅仅对宪法权利作了列举式的公布,而对于如何实现这些权利以及如若这些权利受到了侵害之后如何进行救济也根本的重视,马克思哲学的这一重要思想被研究者们忽视了。在传统教科书里,精神生产是一片荒芜,给我国的社会主义革命和建设造成的危害是显而易见的。从反右扩大化到的发动,从臭老九到知识越多越反动,都与不重视马克思精神生产有直接或间接的关系。总而言之,精神生产理论在马克思哲学中占有非常重要的地位,忽视它,就会给我们的现代化建设造成严重危害。

宪法规范范文篇8

大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（theurleoflaw）的核心内涵呢？

面对这种状况，笔者认为：中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说（而非解释宪法内容的那种传统理论，而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论，才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中，又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答：我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论？

作为这样的一个理论尝试，本文认为：（1）实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗斯登（Karl.Lowenstein）所谓的“规范（normative）宪法”意义上的宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”；[1]（2）“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁[Verfassungswandlung（德）]和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。

二、规范宪法及其内面条件

实在的宪法规范的存在，既不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中，前者有英国的例子为证。法国人D.托克维耶（D.Tocqueville）曾经断然地说“英国没有宪法”，[2]美国的T.潘恩（TheomasPaine）更指摘英国“拿不出一部宪法”，[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后，才开始真正理解这个谛见的。[5]

其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯登的存在论式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]

根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）宪法和语义（semantic）宪法三种。[7]

首先，K.罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。K.罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]

接着，K.罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅法制成品“，一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现，面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服，但它具有教育的功能，而且遗憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近或较远的将来，能够获得充分的规范性，却能够驾驭权力过程，而不再屈服于权力过程的动态。K.罗文斯登还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而，K.罗文斯登认为，这些名义宪法的国家通过“长期的进修”，是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]

而至于第三种宪法，即语义宪法，它也可能在政治生活中得以适用，但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出：“如果继续运用明喻的话，那么，语义性的宪法，就决不是真正的服装，而只是一种化妆罢了。”[10]当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为：这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有“实质性的意义”，然面。由于比较容易混入意识形态的价值观念，所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷，而依照这种分类方法的具体操作，就不得不需要周密的实证，为此，这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益，便值得怀疑了。[11]然而，小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的；在这一点上，它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定：这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上，如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念，或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”。并用以对宪法规范的具体认知，那么，K.罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义‘，还将得到进一步的提高。当然，这

种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛，但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家，本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法，[12]而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来，任何一种分类的方法，只要它超越出形式化的分类，就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命，或者说是它获得小林直树教授所谓的”实质性的意义“的一种代价。

值得注意的是：K.罗文斯登指出，存在论意义上的分类，并不以分析宪法的实质和内容为能事，而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。[13]然而，既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看，权力过程必须适应并服从实在的宪法规范；而从宪法规范方面来看，它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实，使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能，那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。

现行的中国宪法具备了这种内面条件吗？要作出肯定的回答，显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看，似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范，但从宪法规范的内面来看，正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范，才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎，如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论，那么，这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中，首先就不能排除宪法制定权力的作用，

宪法制定权力（constituentpower），又被简称之为制宪权，但它并非一种实在的权力。在法国市民革命（即资产阶级革命）期间，J.西耶斯（Sieyes，EmmanuelJoseph，1748—1836）从第三等级即资产阶级的立场出发，主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来，前者是后者的依据，而后者是前者的派生，是一种第二位阶上的权力。[14]此后，宪法制定权力理论得到本世纪德国著名的宪法学家C.施密特（CarlSchmitt，1888—1985）的继承和发展，成为解读宪法规范的一个重要理论。[15]根据这个理沦，在所谓的“非规范行为”的构成之中，至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用；另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量，即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象，虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说，则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看，对于宪法制定权力的作用，我们是完全无可厚非的，因为我们只能接受“主权者的命令”，只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。

而即使是第一类型的“非规范行为”，即各种“被宪法所制定的权力”的作用，也并非完全可以指摘。在这些权力之中，如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权，即立法机关的修宪权，也就包含在内。更有甚者，宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下，不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此，那种视宪法规范的变动为宪政之畏途，一味笼统地杏定“非规范行为”的看法，是值得商榷的。[16]问题是：通过这种宪法规范的变动过程，中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢？这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。

三、规范宪法的形成条件

勿庸赘言，一般来说，自有国家，就有法律，然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵，那么，这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为K.罗文斯登所说的那种规范宪法。

如上所述，按照K.罗文斯登的理论，规范宪法就像一种名贵的奇花异卉，而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见，这种宪法的生成条件是多方面的，我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么，在这些条件中，哪一种条件是至关重要的呢？而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢？

许多中国学者认为，宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。[17]显然，这种看法深受在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[18]泽东的这句话语含义之曲折、复杂，是颇堪玩味的。

第一，的这个表述似乎是在为宪法定义，但实际上，其开头的“世界上历来的宪政中的”宪政“，却不能理解为”宪法“，否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾：因为众所周知，英国并未颁布过一个什么”根本大法“。然而，事实上，有关宪法、宪政的这个经典述，对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法定义时，都套用了的这个表述。其中最典型的例子是：认为”宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，……宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认“。[19]在这个定义的行文中，那句经典表述的血脉清晰可辨。

第二，这个经典表述中的“宪政”一词，可以理解为不折不扣的“宪致”（constitutionalgovernment）吗？从逻辑上说，显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”，往往颁布了一个根本大法，即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法，就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到：历史上除了名符其实的民定宪法之外，还有钦定宪法，这些宪法往往是统治阶级为了防止革命，把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之，如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”，那么那部宪法就恰恰可能是K.罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。

第三，更为重要的是，仅就那句表述而言，主要是侧重于宪政、宪法的政治内容，即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而，“革命”是如何产生的呢？从马克思主义的观点出发，我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。[20]同时，我们还必须认识到：这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到：在世界近代史上，是先有了近代产业在一定阶段上的发展，而后才有了资产阶级革命的、如果机械地、教条地理解了的那个经典表述，我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件，而去片面地、过分地强凋其政治条件，以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后，名符其实的宪法就会从天而降，宪政也会随之自然实现。

我国宪法学者的这种理论倾向，其实早在近代就开始形成：粱启超是个例证。

梁启超是近代历史上第一个真正理解到“宪政”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然“流质易变”，但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”，均“不可不用民权”，[21]即朦胧地认识到：第一，宪政的真义在于规范和制约权力：第二。熳制权力的手段是依靠“民权”，具体地说，主要就是“开设国会”，使“立法权”掌握在“全国人民手中”，[22]但当他在海外流亡日久，并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后，则以为当时中国问题的症结在于民智未开，人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后：他便成为一个悲观的改良主义者，成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。[23]作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”，梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照，众所周知，洛克也主张实行君主立宪制，但他更重视通过分权、而不是权重视通过立法权来限制君权，更重要的是，他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性，但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产，更重要的是，他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。[24]与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题，而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益，尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。[25]当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现宪政问题的症结之时，他自身的思想也便形成了一个症结：即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话，至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.J.尼桑（Andrewj.Nathan）教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出：“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段，政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中，比许多西方的宪法之中的规定更为精密，更被强调。”[21]

如此看来，中国宪法学者对宪政条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因的倾向，具有相当深远的历史源流。以至时至今日，强调国民性改造的论调，仍然不绝于其实，类似这种问题，既可以视为政治参加能力的问题，又可以纳入文化论的范畴。

作为政治参加能力问题，可以通过政治参加过程来加以解决，因为，宪政本身就具内的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题，则往往会导致一种二背反的结局。众所周知，在中国宪法史上，从粱启超的“新民说”，到孙中山的“调政论”这类论后来终于从南京国民政府时代开始，结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题，我们则必须注意到：由于近代以来西方文化的播散，在非西方国家必然出现相对于知先觉“集团而存在的”后知后觉“群体，为此，所谓”民智“状况，从某种意义上说，仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现宪政的过程中，并不值得长期为这样个问题长吁短叹，甚至顿足捶胸。

上述的近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向，与实现宪政历程的整个史事实之间，似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明：近代以来的中国宪政，不仅思想上曾经存在过偏向，而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题，我们可从清末“预立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。

“预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”，[22]其“欺骗性”向来备受指摘。[23]但“预备立宪”之谓，本应颇深意，实在值得玩味。

第一，“预备立宪”这一历史概念，必然地被刻上了“自上而下”实现宪政模式的烙印。模式以德国、日本为典范，有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现宪政目标的那种模式[24]当时清末的“预备立宪”，正是从日本明治维新那里得到刺激和启示，并几乎完全仿效日本君立宪实践的一次历史事件。这就决定了，“预备立宪”活动中的主体作用，必然被期待于上层治集团，即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下，上层统治集团可以牵引着社会向前迈进，并达致近代化的目标

这种模式很容易抵消来自同样推动实现宪政的那种“自下而上”的社会力量，尤其是种模式被贯人了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。[25]而事实上，日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动，中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪，都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。

第二，“预备立宪”这一历史概念，蕴含了一个明确的理沦前提，即：实现立宪上义、尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义，必须进行宪政的准备。然而，“预备立宪”时期，上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢？

从“自下而上”这一方面看，立宪派忙于结社活动，主张开设国会、实现责任阁制；而从“自上而下”这一方面来看，当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政，并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种。基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看，朝野双方的许多举措以及当时的社会现象，与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致，但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。

在19世纪70年代，清末的中国开展了“洋务运动”；无独有偶，日本推行了“殖产兴业”，双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业，而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而，这段历史的结果是：日本最终产生了近代企业顺利地走上厂“自上而下”的近代化道路；与此相反，中国却没有实现向近代企业社会转化。[26]

面对这种情状，并鉴于自由民权运动的压力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后颁布宪法（实际上颁宪于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为，通过这个举措，资本恬动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现，这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。[27]而反观当时的中国。官营企业、半官半民企业长期与外国资本，外国势力相互勾结共同排挤民营企业。[28]在此情形之下，1911年5月，清政府公布铁路国有化令。致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”，结果以此为契机爆发了辛亥革命，中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。

近代中日两国君主立宪主义的成败事实，对我们具有发人深省的启迪意义，既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件，更遑论一般的宪政的实现了。如前所述，K.罗文斯登认为，一个国家要产生出规范宪法，就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。K.罗文斯登没有具体地展开沦述这些条件，在他零散的表述中，他似乎也比较重视政治因素。但是，规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢？综上所述，我们可以大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。

从这个意义上说，当前中国社会主义市场经济的形成和发展，对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说，社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展，那么，这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范，然而正是这种作用力，在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来这就是一种不可或缺的历史准备，一种不能不加以完成的历史课题。质言之，这是中国的范宪法的创世纪的时代，是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏，而值此之际，某些实在的宪法规范即使经受冲击，又何足为惜呢？

四、宪法规范的变动现象

然而，笔者并不是无所顾忌地为所有的、实在的宪法规范的变动现象喝彩：笔者只是意识到：直至20世纪末的今天，中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动。稳定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范：在此意义上，我们重视规范宪法形成的条件，强调宪法制定权力的作用，欢呼中国的改革开放，而这本身也是现行宪法内在的一个基本原则：[29]另一方面，我们也意识到：依法治国的核心内涵就是实现宪法政治，而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序，尤其是在中国这样一个本来就缺乏悠久的宪政传统的国家里，维护宪法的安定性，确立宪法的权威，是实现宪法政治、实现依法国的最起码的前提条件之一。于是乎，我们遇到了一个悖论。这个悖论至少可以简单地表述为“坚持改革开放”与“维护宪法秩序”之间的二律背反。

近年出现的“良性违宪”论，就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为：改革开放以来，中国出现了不少表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件，这种宪法现象就是“良性违宪”。[30]“良性违宪”论虽然也强调对“良性违宪”事件的有条件的限制，但基本上是侧重于通过确认“良性”这样一种强烈的价值判断，率直地改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。

“良性违宪”论的出现，先后引发了三个回合的争论。[31]否定“良性违宪”的论者主要认为：“良性违宪”也是违宪，甚至比“恶性违宪”更为可怕，因为它可能助长那种无视宪法权威倾向；改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突，可以通过修改宪法的法定形式加以解决，而不可期望“法外解决”。[32]然而，真正值得关注的是，这场争论最终引出了其他学者相关论点，其中尤以韩大元的观点最为值得重视。[33]

首先，韩大元认为：“规范与现实的冲突与违宪状态应作区别”，即“宪政运行中出现的突，并不必然表现为违宪”，其中有可能是属于“正常的冲突”。对于这种冲突，“我们可以通过宪法解释权的运用加以解决”，“当宪法解释权的运用达到极限时”，才“可采用宪法修改的式，使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决”。他的观点中，存在着某种强烈的问题意识，这就是：“我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识，片面地强调社会政治的必要性，有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识，习惯于规范让位于现实。”这种问题意识与否“良性违宪”的论点是一脉相通的。

宪法制度权力论转告我们：在宪法的根底之下，存在着一种怀实在的力的关系密不可分的东西。然而，宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范，那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说，作为一种规范而被确立起来宪法，只要力图让现实的权力报膺于斯并形成某种秩序，那么，凭籍这种内在的逻辑，必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置，倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合，这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。[34]而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵，甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼怕宪法学者，是很难认同这种真谛的。在这个意义上说，韩大元的确这种问题意识实在值得评价。

韩大元的这种问题意识，与“良性违宪”论之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是：重说产在的宪法规范体系的自足性和稳定性，胜于重视宪法的规范价值本身。当然，这种倾向如果发展到极致，就可能成为一种可以称之为“宪法条文拜物教”的心理了。勿庸赘言，把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器，这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。就“良性违宪”论而言，如果我们深入分析，就不难发现，其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击，为此索性通过贴上“良性”这一种标签，把许多“冲击”视为善意行为，以此缓解朴实的“宪法条文拜物教”心理中的那种痛苦和紧张。

其次，不用说“良性违宪”论者，就连否定“良性违宪”论者也并不否定“良性违宪”这一概念置本身的意义。[35]然而令人叹息的是，正统的宪法学却根本无法为“良性违宪”这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否“违宪”或是否具有“合宪性”，[36]而不可能也不必要去判断是否属于“恶性”或“良性”。对某行为，尤其是对国家行为进行善恶的判断，是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断，必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓“良性”呢？根据“良性违宪”论者的界说，主要指的是“有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益”，显然，对这种行属性的判断，已经超越了法学的篱笆，以致闯入政治（经济学）或社会学的园地里了。而从身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意，以维护纯粹的规范科学的本色，这是21世纪中国法理论所面临的第一要务。从这种意义上说，“良性违宪”论者以及认可“良性违宪”这一概念的所有论客们，虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念，善意地施舍给处于贫困现状的宪法理论，但其实质仅是在于“反哺”传统的理论。进言之，在严格的意义上，“良性违宪”本身尽管在认识论上具有意义，但基本上尚属于法理学中的一种理论，而未构成宪法学上的学说。

再次，正像否认“良性违宪”的论者所说的那样，对于纯粹的宪法学而言，一般来说，“违宪”不是宪政主义所追求的价值目标，因而，一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐了深刻的内在矛盾，那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”（hacker）。更重要的是，现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制，与此相应，在宪法理论上，宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下，无可否认：任何“违宪”、“合宪”的清淡，都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规宪法形成之前所无法抗拒的宿命。

最后，正像韩大元所指出的那样，规范与现实的冲突，并不必然表现为违宪。只是韩大虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题，但在那篇论文里，他来不及进一步具体化指出，我们应该如何在理论上具体界定规范与实的冲突。[37]其实，规范与现实的冲突，在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实，其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制，判定现实中的某种国家行为违宪，以达致冲突在法律上的消解；第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局，其表现形态往往是实在规范自身的变化，它照样亦可达致冲突在法律上的消解。

实在的宪法规范的变动，在学理上又被简称之为宪法变动，它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C.施密特就曾在其名著《宪法理论》（1928年）一书中，把宪法变动分为以下五种类型。[38]

第一，“宪法的废弃”（Verfassungsvernichtung），即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改，它所引起宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的，为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。

第二，“宪法的排除”（Verfassungsbeseitigung），即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下，排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样，都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的，所不同的是“宪法的废弃”是通过革命，而“宪法的排除”则通过政变，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。

第三，“宪法的排除”（Verfassungsanderung），即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更与宪法的废弃和排除不同，宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。

第四，“宪法的取消”（Verfassungsdurchbrechung），即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之，也就是在一些例外的场合下，采取了不同于宪法某个条款举措，然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下，当总结行使国家主权时，就允许这种宪法的取消。

第五，“宪法的停止”（Verfassungssuspension），即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之，在宪法规定之中，包含了两个部分：一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定，另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中，为了维护前者，属于后者的某些条款可以一时丧失效力，这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下，总结行使国家紧急权，其间，国民的基本权利的全部或一部分就一时得以停止。

上述的有关C.施密特的宪法变动形态的经典理论，尽管对宪法变动现象做出了相当的、精致的分析，但实际上，宪法变动的客观现象，远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说，除了通常的宪法修改之外，还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同，这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的，国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”，[39]日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”（Verfassungswandlung），[40]法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”（CoutumeConstitutionnelle）。[41]

最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者G.叶连内克（GeorgJellinek，-1911）。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中，G.就具体地分出宪法变适的五种情形：（一）根据议会、政府或法院的解释而产生的变化，如议会在其订阅议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形：（二）出于政治上的必要而产生的，如根据当时德国宪法的规定，德国联邦参议院每年都必须加以召集，但最终却成为常设议；（三）由于宪法上的习惯而引起的变化，如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（四）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权大臣的弹劾制度即合没有被实行也并不会因而丧失，在此情形之下不会引起宪法变迁）；宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委会和预算委员会，即属这类情形。[42]

在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下，宪法条款是否会失去效力呢？这就往往关系到宪法变适的法律性质的问题。第二次世界大战之后，围绕着日本国宪法第九条绝对和平主义条款与自卫队问题的冲突，[43]宪法变适论在引起长期的争论，出现了以下三种观点，并长期形成鼎足之势。[44]

第一种是规范说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为：只要能够满足一定的要件，如宪法条款相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形之下，该国行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法条款的改变或废除。[45]

第二种是事实说，即否定宪法变迁的观点，认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法条款内容的变更。

第三种观点则是惯例说，即认为该国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（convention）。根据这种学说，该国家行为具有一定的规范力，但并不具改废宪法条款的效力。

不仅是上述的宪法变动、宪法变迁理论，就连日本宪法学界围绕宪法变迁的有关争论理解当前中国宪法规范的变动现象也同具有重大的启迪意义。一般来说，当规范和事实发生不一致的现象时，为了修正这种不一致的现象，可以采取宪法修改的手段。反之，如果很轻易或者被动地认可宪法变迁，那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义，易言之，这本身就是违反宪法精神的。更有甚者，宪法是国家的最高的根本大法，任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说，宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面，宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下，必须具备一定和实效性；没有实效性的法律规范，就根本谈不上是什么法律规范。从这种意义上说，宪法变迁论为我们认识当今中国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。

五、结语：在宪法规范与规范宪法之间

一旦透过当代中国宪法规范的变动现象，我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。但从宪法的内面来说，正是因为中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗文斯登所谓的“规范宪法”意义上的宪法规范，才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此让实在的宪法规范获得稳定性、实效性以及规范价值的功能，是当代中国宪政建设的主要历史课题。而在终极的意义上，这些宪法规范的重要品格，又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。它们归根到底有赖于G.叶连内克所谓的“法创造力”，[46]有赖于宪法制定权力的效用。因此，中国的宪法学者们只能把宪政主义的思想寄托于当前的改革开放、寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。

我们总的来说应该看到：在所谓的那种“规定宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的。一般而言，在正常的政治形热下，C.施密特所谓的宪法的废弃、宪法的排除、宪法取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。

宪法变迁是一个值得重视的形态，所谓“良性违宪”，其实在很大程度上就属于这种宪法变迁现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动，但最终往往以宪法修改的形式使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来，宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型，它在当今中国宪法规范变动过程中，起到了一定的过渡和缓冲的作用。当然，认识宪法变迁的局限性是非常重要的。笔者认为，从理论上说，宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限，另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现为对宪法规范的一种显在的冲击，使特定的宪法规范变为空文；后者则表现为宪法变迁的自在，并不能直接导向规范宪法的生成。显然，这是两种在取向上截然相反的局限。强调前者，必然对宪法变迁的形态持消极的态度，而只要认真地对待后者，就可能会更加心平气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的种种前奏或必要阶段。

较之于宪法变迁，宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的形态。对于当今的中国法来说，宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的局限的一种积极的宪法变动形态，同时，适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累，又是促成规范宪法形成的必要条件。

当然，急剧或频繁的宪法变动有可能危及实在的宪法规范（包括规范宪法的规范）所应具备的最低限度的稳定性和权威性，为此，宪法解释就成为我们有必要加以重视的那种用以缓解宪法变动的缓冲手段。[47]然而，由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制，所以在目前的我国宪法学领域中，那种精微慎密的注释宪法学亦不可能成就，即使成就了，亦不可能成为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条，那就是：通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段，中国宪法最终修成正果。成为实至名归的规范宪法。

[1]针对“良性违宪”论，有学者提出了“非规范行为”这一概念，认为在改革开放过程中必然要破除原有的某些和规定，打破一定领域、一定范围的旧秩序。但这些行为中存在着“无序的”，即“非规范”的特征，这就是“非行为”。见胡锦光：《非规范行为与宪法秩序》，《法学》1996年第5期。

[2][3]转引自罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第8页注。

[3]

[4]何华辉：《比较宪法法》，武汉大学出版社1988年版，第33页。

[5]有关当时的学术动态，请参见杜钢健：《宪法学研究要更加解释思想》，《中国法学》1992年第5期；林：《宪政概念的辨析-‘宪法比较研究’理论研讨会要论概述》，《中国法学》1993年第2期。

[6]Cf.KarlLoewenstein，“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。InArnoldJ.Xurcher（hrg.）ConstitutionsandConstitutionalTrendsafterWorldWar11（NewYork1951），S.191ff.（203ff）。另可参见K.罗文斯登：《现代宪法论》，阿部照哉、山川雄已共译日文版，（日本）有信堂1986年新订版，第186页以下。

[7]这里的三种宪法类型的中文译名，均沿用了罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》一书中的中译名称。但在此值得顺便一提的是：在该书中，著者认为K.罗文斯登在1951年写的论文《我们革命时代里宪法的价值之反映》（即上述的“ReflexionsonthevalueofConstitutionsinourRevolutionaryAge”一文，亦可译为《对当代革命时期宪法价值的思考》）里，仅提出了应把宪法分为原始宪法和派生（传来）宪法；意识形态上的纳领性的宪法与实用主义的宪法等，到1969年的“东西方国家的宪法和宪法性法律”中才提出了上述的“存在论分类”的。这种说法可能值得加以重新确认。事实上，K.罗文斯登在“Reflexions”（1915年）一文中就提出了“存在论分类”，只不过该文同时又提出原始宪法和派生（传来）宪法、意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法这种分类。Ibid.，“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。

[8]K.罗文斯登，前出《现代宪法学》日文新订译版，第186-187；189-190页。

[9]同上，第187—188；190页。

[10]同上，第189、191页。

[11]小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），东京大学出版会1980年，第25页。

[12]有关这一点，可参见小林直树，前出书，第23页以下。

[13]K.罗文斯登，前出书（日译版），第186页。

[14]有关西耶斯的这一学说，可参见西耶斯：《论特权。第三等级是什么？》（中译本），商务印书馆1990年版，第56页以下。

[15]参见芦部信息：《宪法制定权力》，东京大学出版会1983年版，第3页以下；另可参见小林直树，前出书，第9页。

[16]值得一提的是：最初提出“非规范行为”这一概念的胡锦光，也并未笼统地否定“非规范行为”。胡博士虽然倾向于重视“非规范行为”与“我们根本利益所在的宪法秩序”之间的矛盾性这方面，但并不否认“非规范行为”在改革开放中可以“起到形成新制度萌芽及催化旧制度变革的作用”。见胡锦光，前出文。

[17]何华辉教授有关宪法的定义是迄今为止国内宪法学中中比较完整的定义之一。在论及宪法的特点时，他也注意到：宪法和其他法律一样，“都是在特定的社会物质生活条件的基础上产生出来的，都是特定的社会经济基础上屋建筑”。但与其他学者一样，何教授也似乎更倾向于把宪法看成是资产阶级取得革命胜利后=、为了确认自己革命的成果而制定出来的东西。参见许崇德、何华辉、魏定仁等编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第20页以下

[18]《选集》（合订一卷本），人民出版社1964年版，第693页。

[19]许崇德、王向明、宋仁：《中国宪法教程》（修订本），人民法院出版社1991年版，第16页。

[20]在论及宪法在资产阶级国家建立之后必然产生的经济因素时，何华辉教授把“特定的物质生活条件”论述为资本主义私有制这种“隐蔽的剥削形式”，认为资产阶级的宪法就是实现与此相适应的“具有欺骗性的政治形式”的“支柱”。见许崇德、何华辉、魏定仁，前出书，第30页以下。

[21]梁启超：《立宪法义》，见其《饮冰室文集》之五，第3页。

[22]参见隗瀛涛：《梁启超传-新民之梦》，四川人民出版社1995年版，第89页以下

[23]同上，第167页以下。

[24]有关洛克的这些思想，主要可见于其名著《政府论》（下篇），商务印务馆1996年（中译本），第5页以下。

[25]有关“奖励资本”的主张，梁启超主要是在1905年开始展开的与革命党人的论战中提出的。有关这一方面内容，可参见隗瀛涛，前出书，第186页以下。

[21]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inRorandelEdwrds，LouisHenkin，AndrewNathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress，1986，P.28.

[22]李文海：《论清政府的“预备立宪”》，载《纪念辛亥革命七十周年学术讨论会论文集》（中），中华书局1983年版，1271页。

[23]有关清末预备立宪的欺骗性，学术界主要有两种不同的观点：一种是“（纯粹）骗局”说，可见张晋藩、曾宪义：《国宪法史略》，北京出版社1979年版，第45页以下；另一种观点则认为预备立宪“既是拙劣的欺骗，也是痛苦让步”，见李文海文，前出书，第1280页。

[24]有关实现宪政的模式问题，可参见天野和夫编：《法学讲义》，（日本）晃洋书房1989年版，第71页以下。

[25]如日本学者依田甏家教授就指出：“日本从明治维新前后开始，政府推进了近代化，但在某些方面，包括文化方面在内，应当说是民众更多地推进了近代化”，而“中国的研究者往往有一种过分考虑各个时期的政府的作用的向”。见其《日本的近代化-与中国的比较》（中译本），中国国际广播出版社1991年版，读书前言部分第以下。

[26]依田甏家，前出书，110页以下。

[27]同上，第117页以下。

[28]同上，第116页。

[29]众所周知，1993年宪法修改，就把“坚持改革开放”这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是中国宪法精神的一个重要发展。

[30]郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。

[31]这三个回合的争论的有关论文有：郝铁川，前注一文：童之伟：《‘良性违宪’不宜肯定-对郝铁川同志有关的不同看法》，《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之志》，《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于‘良性违宪’的几点说明》，《法学》1997年第5期。

[32]童之伟，前注各文。

[33]见韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性-评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论》，《法学》1997年第5以下同。

[34]亦可参见小林直树，前出书，第13页。

[35]详见童之伟，前注各文。

[36]本文所使用的“国家行为”这一术语，是一个广义的概念，指的是做为违宪审查对象的国家机关的所有行为，恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的“国家行为”概念根本不同。在日本，宪政体制内存在着美国式的司法违宪审查制度，其对象一般被视为是国家行为；而被一部分学者认可可以排除在违宪审查对象之外的不叫“国家行为”而称“统治行为”，指的是那种具有高度政治性的国家行为，相当于美国的politicalquesstion.参见中谷实编：《宪法诉讼的基本问题》，（日本）法曹同人1993年版，第84页以下。

[37]这里值得顺便一提的是：与“良性违宪”论一样，韩大元认为，规范与现实的冲突“如果是符合人民的根本利益，符合社会发展的客观要求的话”，“就不应把它人为地归入违宪范畴”。见韩大元，前出文。

[38]可参见阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第80页；以下部分同。

[39]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第128页。

[40]阿部照哉、池田政章编，前出书，第79页下；另可参见蔡原岩：《宪法的变迁》，见杉原泰雄编：《宪法学的基本概念》（I），劲草书房1983年版，第223页以下。另外，有关中文的系统介绍和评析，可参见韩大元：《宪法变迁理论评析》，《法学评论》1997年第4期。

[41]与英国的“宪法惯例”（ConventionsoftheConstitution）这一概念加重有不同，法国的“宪法习惯”（CoutumeConstitutionnnelle）主要指的是在宪法典之下，与其相矛盾的某种宪法实例反复继续，并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编：《宪法小辞典》，（日本）有斐阁1978年增补版，第88、89页相关词条。

[42]阿部照哉、池田政章编，前出书，第80页以下。

[43]日本国宪法第九条规定日本充弃战争，军备及交战权，但50年代初朝鲜战争爆发后，在美国占领当局的唆使下，日本政府于1950年成立警察预备队，并在1952年将之改编为保安队。又于1954年制定自卫队法，成立自卫队。为此，大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树：《宪法第九条》，岩波书店1982年版，第65页以下。

[44]详见阿部照哉、池田政章编，前出书，第81页以下。

[45]值得一提的是，长期以来，规范说，即承认宪法变适、迁的学说，也并不认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、口阳一：《注释宪法》（日本）有斐阁1976年版，第27页以下。

宪法规范范文篇9

早在哥斯达黎加和尼加拉瓜1858年条约争端案、东格陵兰案和自由区案等国际争端中,国际条约与国内宪法之间发生冲突后国际条约的效力如何认定就引起了国际法学者的广泛讨论,常设国际法庭等国际裁判机构作出的裁决也莫衷一是。国家拥有缔约能力,至于什么机关代表国家行使,按照什么程序行使则是缔约权的问题,由各国国内法特别是宪法自行决定。从历史上看,国际条约违反宪法规范的表现形式主要有二:条约的缔结程序违反宪法的程序性规则、缔约代表违反宪法关于缔约权权限的规定缔结国际条约。这里的宪法规范,包括成文宪法、宪法判例、宪法惯例、宪法解释、宪法性法律等广义上宪法的概念。如果缔约没有遵守宪法的限制,所缔结的条约在国内法上当然不能算是合法的成立,不过究竟只是在国内无效而引起违宪的责任,抑或在国际上也无效,则是公法上争论已久的问题。对于该问题的解答,理论上它与国际法和国内法的关系问题相关联,历来有一元论和二元论两种不同的学说,而一元论又分为国内法优先派和国际法优先派。以此不同的理论为依托,在条约效力认定上国际法学者们、国际实践分为三个阵营,它们分别是宪法主义阵营、国际法主义阵营及折中主义阵营。

一、宪法主义条约无效

(一)学者观点宪法主义学者以一元论中的国内法优先说为基础。舒金于1930年对国际法学会的报告中说:一个条约只是在经有权机关缔结并且关于缔结条约的一切宪法规定都已得到遵守的条件下,才拘束缔约各方。0[1]242-243也有学者认为国家元首拥有的权力来自于市民法,我们怎么能忽视它创设的这些限制呢?外交代表不能逾越上级授予的权力,国家元首只能以国家授予他的权威来约束国家本身[2]463。霍尔(Hall)和奥本海(Oppenheim)强调的是,凡没有依照宪法规定经过议会同意缔结的条约,不但在国内不能执行,并且在国际关系上不能拘束国家。因为缔约权的存在是为执行宪法所规定和定义的政府的意图和目标,没有违反宪法规定而有效的条约[3]23。但同时,奥本海也指出,这个原则的运用不应使各国政府可以为所欲为,以致损害条约的神圣和信实的义务[4]。

(二)国际实践在国际实践上,根据违宪的理由否认条约的国际效力的事例也曾发生过,通常引用的有如下几件[2]464:1835年,美国对影响其商业利益的秘鲁和智利签订的双边通商条约提出抗议,秘鲁方对条约的批准因为是由一位无权的Sala-verry将军进行的,违反秘鲁国宪法条约无效。根据秘鲁的宪法规定,对条约的批准权力由立法机构来行使,该条约随后被秘鲁宣告无效。1861年秘鲁要求厄瓜多尔履行双方在1860年8月20日缔结的条约。厄瓜多尔政府答辩称:国际法的原则很清楚地表明缔结公共条约的能力排他性地归属于主权,违反一国宪法规定未经立法机构同意的条约是无效的,因此交换批准书的行为不发生拘束力。不过,这类违宪理由提出条约无效的主张鲜有得到缔约他方的承认的。

(三)对宪法主义的评价从学者观点、国际实践来看,似乎符合宪法性规定已成为一种国际习惯法,不可否认,宪法主义有其优点:该主义与近代各国对外关系的民主控制原则相符合,实行该主义就不会发生一个条约在国内法上无效而在国际法上却有效的矛盾现象,将保障条约更好地履行,因为缔约国对于一个既在国内法上又在国际法上有效的条约,按照约定必须遵守0的国际习惯法规则,应当善意履行。但该主义固有的缺陷也不可忽视。首先,对于一个国家关于缔约权的宪法上限制,其他国家不易知悉。但同时也该看到,随着信息科学技术的发展,信息变得透明且容易获取,透明、公开机制也在各大国际组织相继建立并加强,所以对一国成文宪法的知悉已较可行。然而,对于存在宪法判例、宪法惯例的国家,由法院判决而形成的宪法惯例往往会修正成文宪法,让缔约对方犹如水中望月0。其次,一个国家对其他国家的缔约机关是否违反其宪法上的限制进行审查也是有失国际礼仪的行为,甚至有干涉其他国家内政之嫌。正如1835年10月14日智利在反对美国观点的答复中有一句表述是:Salaverry将军是否是合法的秘鲁总统不应是他国有权干涉的问题。再次,条约因违反宪法而无效在国际法上与禁止反言原则0相悖,有助长道德风险0的可能。它易于使缔约一方在条约规定对其发生不利的情况下,借口条约的缔结违反其宪法上的限制,来规避其所承担的条约上的义务,因而国家在缔结条约时怠于审查,疏于防范,即产生道德风险0,有损条约的稳定和国际秩序。权衡利弊后可以发现宪法主义的这些缺点不能忽视,颇为严重,从而宪法主义实际上很难实行。

二、国际法主义条约有效

(一)学者观点19世纪末以来,为西方特别是英美国际法学界占优势的实在法学派所接受的,是特里佩尔(Triepel)和安齐洛蒂(Anzilotti)的二元论,即国际法与国内法平行说。特里佩尔和安齐洛蒂认为,程序上的违反通常表现为一国宪法规定条约须经批准而未批准,这毫不影响国际条约的效力。安齐洛蒂认为在国际法程序上,违反宪法程序缔结的条约继续有效,违反的结果只是国内法问题[5]131。二战后,一元论中的国际法优先派成了法学界权威的学说。美国著名国际法学家前国际法院法官菲茨摩里斯(fitsmaurice)主张在条约法上,同意是指国际水平上的同意,并且同意的实在性并不由于下述事实而受损害:在国内水平上缺乏某些同意;或者有关的国家或其当局在其他方面并未遵守国内法为条约的签署、批准、加入或其他参加行为所规定的正确的宪法程序;或者有关的国家或当局并未保持在其国内法或宪法对缔约权所施加的任何限制的范围以内0[1]246。英国法学家摩根斯敦(FcliceMorgenstern)同意国际法拘束国家的原则,在国内方面不遵守国际法就引起国家的责任,而后者不能引据它的宪法来作辩护[6]。

(二)国际实践在国际实践上,条约存在违宪的情形下仍然有效的事例主要有[5]175:1875年7月26日美国和哥伦比亚蒙蒂古时间的仲裁裁决指出:条约在宪法之上,国家的立法要适应条约,而不是条约适应国家立法。0法国-瑞士仲裁法庭在1906年10月20法瑞商约解释案的裁决中说,国内法上规定的国会认可在国际法上是无关紧要的。1932年2月4日关于但泽的波兰国民待遇问题,常设国际法院的咨询意见认为依据一般承认的原则,,国家不能援用本国宪法的规定,不履行国际法上的义务0。1970年12月17日欧共体法院判决指出:援用违背本国宪法的基本权利和宪法原则,并不能影响共同体法律行为本身的效力或者对该国的效力。0

(三)对国际法主义的评价与宪法主义相比较,有如下特点:首先,违宪条约的国际效力有效性可以督促国家元首、政府首脑、外交部长等缔约代表谨慎行事,也能避免国内有权机关怠于行使条约的同意0、批准0权力。其次,充分体现了条约有效性0原则,防止缔约方逃避条约义务,保护缔约对方的信赖利益,有利于维持国际关系秩序的稳定。然而,国际法主义的实施将会产生一条约在国际上具有拘束力而在国内法上无效的尴尬0,按照这派的说法,违宪的条约仍然在国际关系上拘束国家,尽管在国内执行成问题。但是国内的效力同国际的效力也是不可绝对分开的,在现代公法上,国内的效力是构成国际的效力的根本因素。如果在常规的场合,国家元首批准条约,足以表明国家的受条约约束的完全意思表示,缔约对方信任该行为,对于他国元首的缔约权的限制不当过问,因为这种问题属于内政事项。但是如果一国元首批准条约明明违反宪法的规定,而缔约对方仍然认为缔约国受条约的约束,则是有违相互尊重国家制度的原则,也有可能导致腐败或专断。可见,绝对的宪法主义与绝对的国际法主义都存在着不足与缺陷,由此产生了折中主义。

三、折衷主义

(一)学者观点有学者主张该宪法规定为其他当事者所知时为无效,否则为维持国际法律关系的稳定性,即使是有瑕疵的批准也要承认其效力。也有人认为如果一国对宪法性错误的不了解是合理的,那么就可以推定条约是有效的。法国的国际法学者巴德望(Basdevant)对明显违反广为人知的宪法条款和轻微违反鲜为人知的规则的情况加以区别。在明显违反宪法规定时,由于其他当事者也了解这一点,因此,条约应为无效;在是否违反存有疑义及只有轻微违反时,条约应该有效。在由国家元首批准条约的情况下,其他当事者实际上要相信该国其他权力机关也已同意,而不能对此进行调查,否则便是干涉他国内政。如果一个条约的批准明显违反国家的宪法,他方缔约国便有不援用这项条约的义务,否则自己就有背国家义务而当负其责任。这一折中的意见现今在理论上似乎占优势[5]131。麦克奈尔则主张如果国家元首在宪法规定条约须经立法机构同意才能批准或宣布条约有效(且缺乏同意是显而易见的)时而未经此程序,该条约在国际上无可争辩地对该国没有约束力。

(二)国际实践哈佛研究部1935年提出的5条约法公约草案6(第21条)规定,国家不受一个不具有法定权限的机关缔结的条约的拘束,但可以对于他方因为有理由相信该机关有权订约而受的损失负责任。5维也纳条约法公约6第46条国内法关于缔约权限规定:第一,一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意,但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者,不在此限。第二,违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者,即系显明违反。根据该规定,一国违反其国内法关于缔约权限的规定而表示其受条约拘束的同意,原则上不得将该项违反行为作为其主张同意无效的理由,即体现了国际法主义的色彩。但在该项违反满足两个要件即明显与涉及根本上重要的国内法规则才构成例外。这个例外规定是对宪法主义者的让步,有明显的宪法主义印记。而第二项规定则只是企图对显明0作出客观的定义,借以防止争论并便利本条的适用。

(三)对折中主义的评价折中主义克服了绝对宪法主义与绝对国际法主义存在的弊端,具有进步意义,但其不足之处也不容忽视。因为在理论上寻找一个折中点似乎不太可能。比如,关于什么是所谓的基本重要性0或明显违反0,仁者见仁、智者见智0,斯托里(Story)大法官认为如果一个条约改变政府的组织形式或消灭主权,推翻共和政体,或使其丧失宪法性权力,那么该条约无效。因为它将破坏人民最初的意愿的实现0。约翰#伦道夫#塔克(JohnRandolphTucker)说一个条约不能取消宪法对人民基本自由的保证,一个条约不能约束美国实施其宪法禁止的行为,一个条约不能强迫政府的任何一个部门实施属于宪法规定的排他性的和决定性的意愿0[3]11-14。所以,即便折现中主义在条约法公约中被一般接受,问题也不能算是完全解决,因其所谓国内法的明显的违反,在解释上还是可以引起争执的。另外,该条只涉及了缔约权限而并未涉及实践中广泛存在的缔约程序的违反如何适用。

四、笔者观点区分原则

由于各国的历史传统和宪政体制不同,在条约与宪法的关系上,各国采取的实践也不尽相同,条约优先还是宪法优先并不存在严格的界限,因此应具体问题具体分析,在综合前述基础之上,笔者认为应采区分原则0为宜,如果条约或该国宪法对条约与宪法冲突的问题有明确规定的,从其规定,如果没有则可参照以下方法处理。

(一)区分形式瑕疵与实质瑕疵条约本质上是各国共同意志0,即共同的意思表示,但意思表示也会出现瑕疵。意思表示的瑕疵可以分为形式的瑕疵和实质的瑕疵。形式的瑕疵是指接受拘束的同意未遵循一定的法律程序,这里即是各国宪法规定的关于条约缔结程序的形式规则,如须经立法机构批准。实质的瑕疵指表示接受拘束的同意不是真实自由的意思表示,而是由于错误、欺诈、强迫、超越权限等作出的,按照条约法公约第48条至52条规定之情况,则条约无效。那么意思表示存在形式瑕疵的条约在国际法上的效力如何呢?笔者认为原则上应遵循国际法主义的理论和实践,不影响条约对当事国的拘束力,以维持稳定的国际秩序。同时为保证条约在国内的执行,当事国应负有义务清除违宪的障碍0,或进行相适应的解释或弥补程序瑕疵。以5中日联合声明6为例,针对近年来中国民间对日索赔败诉的不利局面,有声音指出5中日联合声明6违背1954年宪法规定的缔约程序而无效。按照区分原则,5中日联合声明6有效,其仅存在形式瑕疵,且在1978年5中日和平友好条约6、1998年5中日联合宣言6、2008年5中日关于全面推进战略互惠关系的联合声明6三个条约中多次重申并肯定了1972年5声明6的法律地位,中国从正面不仅追认了5声明6的效力,且一直按照5声明6议定的内容来履行义务。

(二)区分条约的形式有效性与实质有效性条约的实质有效要件应与条约的形式有效要件区别清楚,关于缔结条约的程序规则属于条约的形式有效要件,5维也纳条约法公约6并未采取积极的方式规定条约的实质有效要件,相反,它采取消极的方式规定了条约无效的一些原因,如违反国内法关于缔约权限之规定、错误、欺诈等。如缔约代表超越宪法规定的权限或超越全权证书的权限而缔结条约,则缺乏条约有效的实质要件。因此,如果条约并未明确规定须经批准,当事国以条约违反其国内宪法规定未获批准而主张无效时,仅缺乏形式有效要件的条约并不影响其实质有效性,因为条约的实质有效性因其有关条约的本质事项,不能由一国的国内法律决定0[2]476。也就是说条约的实质有效性只能根据道德和法律规则来决定,即习惯和有约束力的条约,而非一国的国内法。目前具有争议的是有关条约实质有效性的5维也纳条约法公约6第47条所描述的明显的0与基本重要性事项0的范围问题。按照宪法理论,宪法规范可以分为程序性规范,具体规定宪法制度运行过程的程序,主要涉及国家机关活动程序方面的内容,如5中华人民共和国缔结条约程序法6第5条关于谈判和签署条约、协定的决定程序,第6条关于谈判和签署条约、协定的代表委派程序等;禁止性规范,是指对特定行为主体或行为的一种限制(如5宪法6第30条之规定:禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体);确认性规范(如5宪法6第1条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家)等。由此可见,程序性规范细而杂,纵然在信息透明的全球化中,也很难让缔约方对当事国关于条约缔结的宪法程序性规范一一掌握,而关于条约缔结权的分配却是简洁而明了,如5中华人民共和国缔结条约程序法6第3条之规定。由是,笔者认为如果缔结条约仅违反了宪法的程序性规范,则条约的国际效力不受影响,若违反了宪法的禁止性或强制性规定如关于缔约权限的规定则属于明显的且是基本重要性事项。这样,就可以避免对明显违反0与基本重要性事项0的主观认识争议,而以所违反的对象的客观性质为评判标准。

宪法规范范文篇10

「关键词」阿富汗伊斯兰共和国，过渡时期政府，大支尔格国民议会，独立选举委员会，独立人权委员，波恩协议

一、引言

《阿富汗伊斯兰共和国宪法》（以下简称《阿富汗宪法》）于2004年1月4日由阿富汗大支尔格国民议会的550名代表表决通过，由过渡政府总统卡尔扎伊[1]签字后于2004年1月26日生效，这标志着阿富汗一个新时代的开始。同时，这也是一个重要的、值得研究的宪法现象。笔者认为我们应对阿富汗这样一个属于第三世界的、信奉伊斯兰教的国家的宪法投以关注的目光。

阿富汗2004年宪法除引言外，共有12章计162条，其文本结构如下：

引言

第一章国家（21条）

第二章公民的基本权利和义务（38条）

第三章总统（11条）

第四章政府（10条）

第五章国会（29）

第六章大支尔格国民议会（6条）

第七章司法机关（20条）

第八章行政区划（7条）

第九章紧急状态（6条）

第十章宪法的修改（2条）

第十一章其他规定（7条）

第十二章过渡时期之规定（5条）

应当说，阿富汗宪法的文本结构大抵还是比较特别的。[2]这主要是因为其宪法中规定了两个议会，“大支尔格国民议会”和国会，此外也因为阿富汗重建还须一定之时间，所以有了过渡时期之规定。但就总的而言，阿富汗宪法的文本结构与大部分国家还是共同之处的，符合现代宪法结构的潮流，体现了宪政的基本精神-保障公民权利、限制国家权力。

二、阿富汗宪法制定的背景

阿富汗伊斯兰国地处亚洲中西部，面积65万多平方千米，人口2416万。自二十世纪七十年代以来阿富汗政权频频更迭，内忧外患皆十分之明显。[3]虽然在美国的协助下，阿富汗北方联盟等军队于2001年底击败塔利班，阿富汗并于其后在美国和联合国的帮助下组建临时政府。但是由于历经数十年之战乱，阿富汗地方军阀割据现象十分严重。现任过渡政府总统卡尔扎伊，其实际的管辖范围仅有首都喀布尔和其附近的一些地区，其他的边远省份都在当地的军阀头子、部族长老的控制之下。在这些单独的“自治区”中，所有的财政税务都是独立的，而地方军队根本不听从中央的指挥。尤其是阿富汗东部，军阀混战时有发生。这是阿富汗部族矛盾的具体表现之一，也是阿富汗新政权必须面对的重大难题之一。此外，根据阿富汗研究与评估机构（theAfghanistanResearchandEvaluationUnit，简称AREU）和世界银行（theWorldBank）支持下的一项从2002年11月开始至2003年秋结束的有关阿富汗政府机构运行的情况的报告，HowGovernmentWorksinAfghanistan：AStudyofSub－NationalAdministration，表明阿富汗地方政府，由于长期以来得不到中央的财政支持，其财政在相当程度上依赖于地方军阀或者部族长老，这一方面也导致了地方政府与中央政府之间的联系在某种程度上受到削弱，而与其相对应的结果是，地方军阀和部族长老由于得到地方政府支持，从而增加了其对抗中央政府的力量。[4]

与此同时，阿富汗新政权还必须面对如下两个国内问题：其一、塔利班和“基地”残余仍对其政治过程构成威胁。尽管塔利班残余的力量已然逐渐消减，但是在短期内，其仍具有一定的力量，依然可能对阿富汗的重建过程构成极大的威胁；其二、新政权如何尽快实现经济重建。在阿富汗这块千疮百孔的土地上，如何实现其制宪时所提出的目标，实现家园的重建，与其说关系到美国西亚政策的成败，毋宁说是更是与阿富汗人民的利益切身相关。在这块土地上，如果无法实现战后重建，那么，势必会加剧其分裂与对立。而这必然将阿富汗重新带回过去那种悲惨境地。

因此，以上三个问题的解决与否，关系到阿富汗新政权的存亡，同时也关系到阿富汗宪法之实现与否。

此外，随着国际社会对阿富汗事务的介入的加深，也就使得阿富汗制宪之时不得不考虑国际因素：一是，美国。美国在阿富汗事务中起了主导作用。尽管国际社会之前对美国发起对阿富汗塔利班的打击一直多有批评，但是在这个以美国为主导的单极世界里，人们只能被迫去承认这个现实。阿富汗临时政府在重建的重要问题上无疑必须征得白宫的同意。另外，其重建还需要大量的资金和专家，这些都需要以美国为首的国际社会予以大量的援助，尤其是资金上的援助，这也迫使其不得不屈从于美国；二是，联合国。联合国在阿富汗重建工作中的地位将会变得更加重要。就此次制宪而言，联合国就为阿富汗提供了大量的资金援助和技术支持，更确切的说，制宪的整个过程正是在联合国的支持下完成的。阿富汗宪法起草委员会、制宪委员会、“制宪大支尔格国民议会”及其秘书处，都是在联合国援阿特派团（UnitedNationsAssistanceMissioninAfghanistan，简称UNAMA）和“联合国发展计划”（UnitedNationsDevelopingProgram，简称UNDP）制订的联合计划的支持下进行制宪工作的，且这三个委员会中还有许多来自联合国的专家为其提供咨询和帮助。总的而言，阿富汗此次制宪中，联合国起了很大的作用。这也使得阿富汗必须充分考虑联合国有关的规定及其精神，尤其是《联合国宪章》和《人权宣言》的有关规定和精神。

又2002年2月4日阿富汗临时总统卡尔扎伊宣布恢复前国王查希尔。沙阿统治时期由阿富汗当时的立法机构通过的1964年宪法，同时宣布废除所有与该宪法以及波恩协议精神相抵触的法律、法令和命令。[5]因此，阿富汗此次制宪在某种意义上讲，并非一次原生性的制宪，而是对该国一九六四年宪法所作的全面修改。这二者之间的承继性到底有多大，笔者以为也是一个值得探讨的问题。同时，可以肯定地说临时政府总统卡尔扎伊的这种做法在一定程度上是有其合理性，但是否具有正当性，以及该做法的合理性和正当性之间的关系如何，却也是值得考虑的一个问题。限于篇幅，笔者在本文里将不予讨论。

三、阿富汗宪法规范的基本原则

（一）伊斯兰主义

阿富汗人97％左右都信奉伊斯兰教，有着悠久的伊斯兰文化的历史，因此，其宪法也必然反映了伊斯兰教的精神。但我们知道宪政最早发生于西方基督教文明。当国际社会试图将现代的宪政引入阿富汗或者说阿富汗人民试图以此来规范其社会关系时，他们不得不面临一个严峻的问题，即如何使宪政与伊斯兰文化得到协调。关于宪法中是否继续规定伊斯兰教、如何加以规定，实际上也曾经引发较大的争论。但最终阿富汗2004年宪法和过去的几部宪法，及其他一些伊斯兰国家一样对于伊斯兰教都做了规定。

阿富汗新宪法关于伊斯兰教的规定很多。在宪法引言之前就有了这样的宣言：“以仁慈的富有同情心的安拉之名。”而后宪法引言之第1项和第3项又有类似的文字。第1章第“国家”的第1条明文规定了阿富汗的国家性质是“伊斯兰共和国”；第2条将阿富汗的国教定为伊斯兰教；第3条则规定了伊斯兰教教义高于一般法律的地位；第35条第2款第1项规定了政党之章程和活动不得与伊斯兰教义相违背；第45条规定国家之教育课程与伊斯兰教之关系及伊斯兰教教育；第54条第2款规定了伊斯兰教在公民生活中的地位；第63条总统宣誓有总统须遵守和维护伊斯兰教之规定，第74条各部长宣誓和第119条法官宣誓亦有类似之规定；第113条有关用伊斯兰教法典进行审理案件之规定；第118条第3项有关法官资格之规定；第149条不得修改有关改宪法关于伊斯兰教之基础规定之规定。之所以，详细地列举宪法中有关伊斯兰教之规定，乃是为了证明伊斯兰教在阿富汗宪法中之地位。

（二）人民主权

人民主权指的是国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力，乃是现代宪法所共有之特征。阿富汗宪法作为人类社会进入二十一世纪之第一部新宪法，特别是在联合国之帮助下制订的新宪法，无疑也具有这一特征。《阿富汗制宪计划书》（TheConstitution－makingProcessInAfghanistan）之《制宪工作概要》（OverviewOfConstitution－makingExercise）指出此次制宪乃是在《波恩议定书》（BonnAgreement）的主要原则指导之下，尤其是阿富汗人民自由决定其将来之政治的原则之指导下，进行的。[6]这充分说明了阿富汗制宪过程之民主性。

阿富汗新宪法之引言之表述，“我们阿富汗人民……通过我们所选之大支尔格议会之代表于伊斯兰纪1382年于喀布尔市制定本宪法”，已然首先表明了阿富汗人民主权者之地位。而第1章“国家”第4条第1款之规定，“阿富汗国家主权属于人民。人民可直接行使国家，亦可通过其代表行使国家主权。”则明确了阿富汗人民主权者的地位。其后几款则进一步明确了“阿富汗人民”之组成。而第3章第61条总体选举之规定和第63条总统宣誓之规定，则表明了总统和人民之间的关系，总统有人民以直接选举的方式产生，对人民负责，须为“阿富汗人民之幸福和发展鞠躬尽瘁”。这也说明了阿富汗人民的主权者之地位。其后第65条有关总统发起公民投票之规定和第67条第1款之规定实际上也是对此的一侧面反映。第4章“政府”75条各部长之宣誓亦然。而第4章“国会”和第5章“大支尔格议会”有关国会上下两院、省、区议会以及大支尔格议会议员之选举之规定，都突出了议员由选民选出，代表人民、对人民负责之意旨。如第81条、第83条、第110条之规定。

（三）保障人权

保护人权是阿富汗宪法的主要理念之一。所谓人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要应当享有的权利。由于阿富汗长期处于战乱，因而在过去的30多年里，阿富汗的人权长期遭到忽视，甚至是践踏。据HumanRightWatch（人权观察）2003年的对阿富汗南方12个省和地区所进行一项调查报告KillingYouIsAVeryEasyThingForUs表明，战后阿富汗的人权状况较战前虽然已有较大的改善，但是依然存在严重的人权问题。其中，妇女和女孩的人权现状尤其令人担忧。在该报告里，HumanRightWatch对一些地区做了实地采访，结果发现：虽然有关规定已不在限制阿富汗妇女的穿着，但是那些拒绝传统穿着的人依然受到一些极端的妇女歧视组织和个人的威胁；另外，由于社会治安状况依然十分混乱，阿富汗妇女和女孩很容易遭受强暴、殴打，所以，其受教育之权利亦未能实现，在一些边远农村，女性为了安全不得不呆在家里；与此同时，强制婚姻等一些问题也严重地侵害了阿富汗女性的人权。该报告还指出一个非常严重的现象，男童被鸡奸之现象亦十分严重。此外，该报告认为，由于目前阿富汗枪支泛滥，加上缺乏规制军队之有效机制，这种情况在短时期内将难以得到有效控制，因此，由此派生出来的抢劫、杀人、强奸、敲诈勒索等刑事犯罪仍然会十分严重。而且由于现行的司法体制的不完善，也将使得被害者之权利得不到救济，而加害人却逍遥法外。[7]

HumanRightWatch2004年阿富汗人权报告，“EnduringFreedom”AbusesByU.S.ForcesInAfghanistan，则对美国军队对阿富汗人权侵害做了分析。主要有：一、许多人被误认为“塔利班”或者基地成员而遭到美军逮捕或者枪击；其次、被美军俘获之战俘得不到适当的司法救济，其中对许多战俘的审判甚至不遵守国际法规定的审判程序。这也给阿富汗当前的政府提出了一个十分艰难的使命，面对美国和英国，该如何去保障这些战俘的人权？因为依据阿富汗宪法的规定以及《联合国人权宣言》，国家应当保障公民之人权，保护人权乃国家当然之义务。[8]

但是，我们也应当看到，正是由于上述问题的存在，才使得人们深深地意识到人权保障的重要性，明白在宪法中规定人权保障的重要意义。而战后的人们对一个能够安居乐业，重建家园的和平环境的渴望在宪法的制定过程中也就得到明确而又强烈的表达。正如《阿富汗制宪计划书》里所提到的，人们早已厌倦战争，渴望和平。正是这种反思在阿富汗制宪过程中发挥了巨大的作用。阿富汗此次制宪对此也给予了比较充分的考虑，在宪法上不仅对公民的权利和国家权力予以比较明确的规定，同时，还将过渡时期的一个人权保障机构，独立人权委员会以宪法规定的形式确定下来，从而在国家主权力之外建立一个独立的机构，对国内的人权状况予以监督、评估，并为人权提供相应的保障。这些将在下文的论述种进一步展开。

（四）法治

法治也称“法律统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。[9]法治原则是现代宪法的一个重要特征。

阿富汗宪法引言第8项明确地表达了阿富汗人民建立一个“以法治为基石”的市民社会的渴望。宪法第22条则禁止歧视和特权，确保了“法律面前人人平等”。此外，第25条无罪推定、第26条罪责自负、第27条法不得溯及既往、第29条禁止刑讯逼供和肉刑、第30条公民的辩护权诸条之规定，都强调了“法治”这一原则。同时，有关国家权力机关权力诸多规定，一般都以“由法律之规定”或者“依法”加以限制，体现了“法治”之“有限政府”精神。此外，所谓法治，在现代社会更体现为“依宪而治”，阿富汗宪法第162条第2款规定“本宪法生效后，任何与之相抵触的法律和法令无效。”则规定了宪法的最高法律效力。正如过渡时期总统卡尔扎伊在宪法草案颁布后的致辞里所说的那样，“这（宪法）是我们国家的宪章，它将决定人民的政治、经济、社会和文化生活，”[10]这也表明了，阿富汗在朝着“法治”社会前进所作的努力。

四、阿富汗宪法的主要内容

（一）公民的基本权利与义务

阿富汗2004宪法在公民权利方面做了比较详细的规定，在第1章“国家”之后，第2章专门规定了公民的基本权利和义务，共计38条，是整部宪法中条文最多的。下面笔者将就阿富汗宪法中有关“公民的基本权利与义务”之规定主要内容做简单之分析。

1.公民的基本权利

（1）平等权

平等是现代民主社会所追求的一个重要目标，而平等权也是现代社会中公民所享有的最基本的权利之一。这即是宪政所追求的目标，也以伊斯兰教教义相吻合。在比《大宪章》产生之前600年里，伊斯兰教已经有了“真主面前人人平等”的信仰，并且把这一信仰运用于其伊斯兰法学和习惯中。因此，在某种程度上，平等是应然的，然而造成不平等的这一实然现象的，却是阿富汗的政治现实。[11]笔者认为阿富汗的平等权可以分成两部分加以考察分析，一是民族间的平等；二是人与人之间的平等。

首先是民族间的平等。阿富汗是个多民族国家，其中Pashtun族占总人口的44％、Tajik族25％、Hazara族10％、Uzbek族8％、其他少数民族（包括Turkman族、Baluch族、Pashai族、Nuristani族、Aymaq、Arab族、Qirghiz族、Qizilbash族、Gujur族、Brahwui族）13％。而其部族矛盾一直以来都是造成阿富汗国内军阀混战的主要原因。各部族间为争夺在国家中的领导地位和利益，以及地区的权力和利益，民族间的矛盾异常紧张，其中以普士图族与其他各少数民族的关系为最。改变这种现状，以建立一个各民族平等的国家的愿望在宪法中也得到了清楚的表达。

阿富汗宪法引言，我们阿富汗人民“明白这样一个事实：阿富汗是一个独立的团结的国家，它属于在该土地上居住的每一个民族”（第4项），“为了建立一个一个没有压迫、暴行、歧视和暴力的，以法治为基石的，富于社会公正的，保护人权和尊严的，保障人民之基本权利和自由的市民社会”（第8项），“为了确保居住在该国土地之上的人民能够有一个良好的环境，能够安居乐业”（第10项）……制定本宪法。以上，这几条都表明了阿富汗人民对一个平等的社会的向往和追求。宪法第4条第2、3、4、5款对阿富汗公民的组成作了详细的描述，这在一定度上也表明阿富汗追求各民族之间以及人与人之间的平等，并试图通过法律加以保障的这样一种理念。宪法第6条之规定亦然。再者，宪法第16条有关官方语言之规定，规定了多种官方语言，也是宪法对民族平等的法定化之表现。最后，宪法第12条关于国歌的规定，规定国歌中必须提到阿富汗境内所有民族，亦然。

其次是人与人之间的平等。作为一个伊斯兰国家，阿富汗人与人之间的关系并不都是平等的，女性与男性之间的不平等就尤为明显。在阿富汗旧的宪法里虽也有平等条款的规定，但是其主要侧重于保护特权，因此，人民的权利根本得不到太多的保障，相反，各部族的军阀们（首领）的利益在某种程度上得到了更为适当的规定和保障。这造成了阿富汗人民与各军阀之间的紧张关系。于制宪之初，有人曾建议，须将土地问题单列一章予以规定，但是，后来的草案和正式案都没有有关规定。大概是因为阿富汗过渡时期政府尚无消除二者之间的矛盾所需之足够力量使然。但财产上的事实不平等，并不能否认民主理念之平等，尤其是在目前如此巨大的国际压力下，阿富汗若将不平等条款写入宪法，显然，不仅得不到国际社会的援助，还会遭到国际社会的唾弃，这对于亟待重建的阿富汗而言，无疑是火上浇油，因此阿富汗宪法中不可能出现类似的规定。与此同时，也还必须注意到一点，由于长期的战争，使得阿富汗男性与女性人口的比例发生了严重的变化，现在其比例估计在1：6或者1：8之间。即女性人口大概为男性的6至8倍，这在短时间内将无法出现任何转机。而阿富汗之重建又需要大量的人参与其中，因此在不远的将来，阿富汗妇女将在政治、经济、文化各方面发挥巨大的作用，其力量是绝对不可忽视的。因此，在客观上也要求建立相应之机制以保障妇女之平等权。[12]另一方面，由于长期的战乱，人民渴望一个和平的环境，这客观上也要求建立一个平等的社会。这种呼声在战后显得日益高涨。这种呼声也在宪法中得以体现。宪法第22条规定：“禁止公民之间的任何歧视和特权。阿富汗公民-无论是男人还是妇女-在法律面前都享有平等之权利、负有平等之义务。”

（2）生命权

生命权，是人的最基本权利之一，是其他一切权利之基础。在长期的战乱中，阿富汗人的生命价值往往受到忽视[13]，而这与伊斯兰教教义是相违背的。这次宪法则对此予以明文的规定，宪法第23条规定，“生命是神之赠礼，是人类自然之权利。非依法律之规定，不得剥夺任何人生命之权利。”此外，对生命权之重视还反映在“慎用死刑”上，宪法129条第2款规定了总统对死刑的核准权。

（3）自由权

一般认为自由权包括人身自由与精神自由，阿富汗宪法中关于自由的规定，主要体现为人身之自由。宪法第24条规定“自由是人类自然之权利。除非影响他人之权利或者公共利益，而受到法律之规制，否则自由权利不受限制。人之自由和尊严神圣不可侵犯。国家有义务尊重和保护人之自由和尊严。”即是。此外，宪法第25－32条有关公民在刑事案件中享有的人身自由之规定，以及第39条有关迁徙自由和出入境自由之规定，也都是人身自由权之内容。第38条住宅不受侵犯权之规定，也是公民自由权的一个重要组成部分。

（4）政治权利

政治权利又称参政权或政治参加的权利，是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。主要包括选举权、被选举权以及政治表现的自由。此外，政治权利当然还包括其他各种政治参与的权利。[14]阿富汗公民享有的政治权利主要表现在几个方面：

一是，阿富汗公民根据宪法第33条第1款享有选举和被选举权；

二是，阿富汗公民根据宪法第35条享有组织政党之自由。阿富汗政党法案之前已据1964年宪法第32条生效。可以起到对新宪法之规定的细化和具体化之作用。阿富汗现有阿富汗伊斯兰党、阿富汗民族伊斯兰运动党两个主要政党，此外，还有阿富汗社会、阿富汗共产党、阿富汗自由、阿富汗妇女革命联合会、社会民族主义阿富汗党五个政党。

三是，阿富汗公民有依一定资格成为国家公务员，参与国家管理事务之权利。

四是，表达之自由。宪法第34条规定：“表达自由神圣不可侵犯。任何阿富汗人在遵守宪法明文之规定的前提下，享有通过演讲、文字、示威或者其他方式表达其意愿之权利。任何阿富汗人都依法享有出版印刷之自由，无须事先征得国家当局之同意。有关印刷厂、广播、电视、出版社及其他大众媒体的规定由法律规定之。”

五是，结社之自由。阿富汗宪法第35条第1款规定，“阿富汗公民依法享有为维护照特定物质利益或者一定精神之目的而结社之自由。”

六是，游行示威之自由。宪法第36条规定，“阿富汗公民享有进行合法的、非以暴力为目的的、非暴力的示威之权利。”

（5）精神自由权利

精神、文化活动自由，即传统宪法学所谓的精神自由，是近代宪法所确认的三大自由之一，其与人身自由、经济自由一道，共同构成了近代以来宪法权利体系的内核部分。阿富汗宪法对于公民的精神、文化活动自由有比较详细的规定，主要有：

一是，宗教信仰自由。宪法第2条第2款规定：“在法律规定的范围内，其他宗教之信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式之自由。”虽然说这一规定给了非伊斯兰教信徒以一定的宗教信仰自由，但就宪法中规定的，总统、部长、法官之宣誓而言，此无异于侵犯其他教派之信徒获取上述职位及其信仰自由之权利。此外，宪法还只规定了“对于宪法和法律均无规定可循时，信伊斯兰教”者可据Shria法理学获得救济，并无对于非伊斯兰教信徒如何处理之规定，这在某种程度上，也是不平等的表现之一。

二是，通讯秘密自由，指的是人们通过书信、电话、电信等手段，根据自己的意愿自由进行通信而不受国家或公权力干涉的自由。宪法第37条规定：“信件、电话、电报或者其他方式的通信和通讯之秘密和自由不容侵犯。非依法律规定之授权，国家无权检查私人信件、监听私人通讯。”此外，宪法第31条第4款规定“辩护人和其被指控之当事人之间的对话、书信和电话通信之秘密不受侵犯。”对于被告之权利予以特别的保护。

（6）社会经济权利

在阿富汗宪法中有许多社会经济权利规定。它如下几个方面：

1）财产权

宪法第40条规定“财产不受侵犯。非依法律之规定，不得禁止任何个人财产之获得和利用。非依法律之规定和有权法院之命令，不得没收个人财产。个人财产之获得不得损害公共利益，作为对法律规定优先权和适当补偿之回报。披露、检察私人财产须有法律之根据。”这为阿富汗公民私人财产之保障提供了宪法之根据。另外，宪法第10条有关鼓励发展私人企业，亦可视为对阿富汗公民获得财产的途径的某种保障。此外，阿富汗为了保障其国家利益和公民财产利益，还对外国人在阿富汗的财产权作了严格的限制。

2）劳动权

劳动权即是一项权利也是一项义务，宪法第48条规定，“阿富汗公民享有劳动权。劳动时间、带薪假期、雇主和雇员的权利和相关的事宜由法律规定之。在法律规定范围之内，有选择职业和工种之自由。”对阿富汗公民的劳动权做了相应的规定。第49条则对劳动之义务做了规定，“禁止强制性劳动。在战时、灾难时期或者人民生命和公共利益受到威胁时，积极参与劳动是每个阿富汗公民的主要义务之一。不得强制儿童进行劳动。”

3）生存权

生存权是狭义的社会经济权利中最重要的一项权利，肇始于德国之魏玛宪法，随着现代“福利国家”之观念的逐渐深入人心，以及对人权保障之力度的加大，各国宪法大多有此项权利之规定。宪法第53条“国家应当依法对为烈士的后代、孤儿和残疾人提供之医疗服务和经济援助进行规制，使他们积极参并回归社会。国家依法保障领取抚恤金者、残障者之权利和利益，为贫困之老人、生活无着之妇女和贫困之孤儿提供必要之援助。”之规定，则是对公民的生存权予以保障。此外，第52条关于医疗之规定和第54条关于家庭中母亲与儿童之特殊规定，亦应视为该项权利之重要组成部分。再者，宪法14条第2款有关为符合特定条件之公民安置住房，当然也是该权利之内容。

4）受教育权

受教育，既是国民所享有的一种权利，但反过来，它在一定范围内也是公民所必须履行的义务之一。阿富汗宪法第43条对义务教育进行了规定，“阿富汗公民享有受教育权。国家提供初等义务教育[15].政府制订并执行有效的计划以促进中级教育在阿富汗境内的平衡发展，强制初等教育。国家应当在使用方言之地区提供方言教育之机会。”第44条对妇女和游牧民的受教育权作了特别规定，“国家制订并执行有效计划以平衡和促进妇女教育，提高游牧民的教育水平，消除文盲。”第45条则对伊斯兰教宗教教育作了规定。第46条对教育事业的准入做了规定，这有利于阿富汗境内私人教育机构的发展，进而促进阿富汗的教育，提高其公民之文化水平。

（7）获得救济之权利

宪法第51条，“任何人因政府行为受到不正当之损害，都有权向法院提起诉讼，主张获得赔偿之权利。非得有权法院之命令，政府不得主张免责，出现法定之情况例外。”则规定了公民有权获得国家赔偿。

2.公民的基本义务

阿富汗公民的基本义务，主要有如下几项：

（1）保卫国家之义务

阿富汗宪法第55条规定，“阿富汗公民均有保卫国家之义务。”此外，引言第6项有关“为巩固国家之团结、维护国家之独立、捍卫国家主权及领土之完整”制宪意图之表达、第49条第3项有关战时劳动之义务，亦应视为该项义务之一部分。

（2）遵守宪法和法律之义务

宪法第56条“所有阿富汗公民都有遵守宪法、法律、公共法律法规之义务。不得以不知法为借口。”之规定，则在宪法上对公民守法之义务予以明确。与此同时，宪法第57条还规定了外国公民在阿富汗应遵守阿富汗之法律之义务。

（3）依法纳税之义务

宪法第42条第1款规定“阿富汗公民都有依法纳税之义务”。这里所指的税，包含国内各种税收以及关税。该条第2款规定，税种由法律规定之。

（4）其他

此外，阿富汗公民还有劳动之义务、受教育之义务。这些权利，一般也叫“义务权利”，在公民的基本权利部分已经加以论述，故不赘述。

（二）总统

阿富汗是一个总统制国家，这主要体现在第3章“总统”之规定上。一般认为在战后，阿富汗必须建立一个强势的中央政府，这是由阿富汗现时的国情所决定的。目前，阿富汗军阀割据十分严重、混战时有发生。临时政府虽然说在美国和联合国的支持下具备了一定力量，也取得其存在之合法性和正当性。但是其对国内之局势，尤其是地方势力尚乏足够之控制力。这一点和美国建国之时，邦联内部各州各自为政颇有几分相似之处。若不建立强大之中央集权，则国内各种矛盾势必恶化，以至于无法控制，相应地各族之间的团结和安全将无从保障，而人民之权利亦将继续遭受践踏。故而，建立一个中央集权制国家乃是符合阿富汗人民之利益的。

阿富汗宪法第60条规定，阿富汗设总统一人，副总统两人。总统经由人民以自由、普遍、不记名、直接投票的民主方式产生，任期5年，连任不得超过一次。副总统由总统候选人于选举时提名。宪法关于副总统的规定，主要是在一些特殊情况下，如总统缺位、被弹劾、辞职、病重等情况下，由副总统承担总统的部分职责。

依据宪法第60条和第71条第1款的规定，阿富汗总统既是国家元首，又是政府行政首脑，享有行政、立法、司法权，其权力所涉范围较为广泛。主要职权如下：

1.军事权和紧急状态宣布权

世界各国对武装力量的统率权或者军事权都是国家元首的权力之一。阿富汗总统依据宪法之规定亦掌握有军事权。宪法第64条第3项规定阿富汗总统“任阿富汗军队之总司令”；第4项规定其有“经国会之批准，宣战或者停火”之权力；第6项有“经国会之允许，向海外派遣军队”之权力。此外，与之相类似的，总统还享有紧急状态宣布权，根据宪法第143条之规定，“一旦发生战争、受到战争之威胁、发生严重之叛乱或自然灾害，或类似之情况，若宪法之遵守将使得国家独立之保护和国家之存续成为不能，经国会之确认后总统得宣布部分地区或者全国进入紧急状态。”另根据第144条和第145条之规定，总统在紧急状态期间，在咨询国会议长们和首法官后可将国会的部分权力转由政府行使，在咨询国会议长们和最高法院院长同意，得限制宪法部分条款之执行。

2.外交权

作为国家的象征和代表，阿富汗总统作为国家元首，拥有最高的外交权。这主要体现在：宪法第64条第14项“任命驻外使团或者国际组织之负责人”之规定；第15项“接受外国使团递交之国书”之规定；第17项“依法有关缔结双边或者国际条约之国情咨文”之规定。

3.赦免权和死刑决定权

赦免权和死刑决定权是阿富汗总统作为国家元首的一项重要权力。宪法第64条第18项规定阿富汗总统“依法减轻或者赦免刑罚”。第7章第129条第2款规定：“法院的确定判决具有执行力，但未经总统核准之死刑判决除外。”

4.授予荣誉权

授予荣誉权作为国家元首的一项重要权利之一，在各国宪法一般加以规定。阿富汗宪法第64条第19项规定总统有权“依法授予奖章或者荣誉称号”。

5.任命权

任命权是总统作为行政首脑的一项重要权力，是总统借以指挥、监督和控制各行政机构，实施其计划和政策，实现治理国家的手段。

阿富汗总统的任命对象相对比较广泛。这主要体现在：宪法第64条第11项，总统“经下院之批准，任免各部长和检察长、央行行长、国家安全理事会长官和阿富汗红新月组织主席，接受其辞职”之规定；第13项“依法任免法官、军官、国家安全官员及高级官员之职务，接受其引退或者辞职”之规定。

6.领导权

阿富汗总统作为行政首脑直接领导全国行政事务。这体现在宪法上，主要表现为：第71条“政府由总统领导之下的各部长组成。各部长由总统任命，并经国会同意。”之规定；第74条，各部长必须向总统宣誓效忠之规定。

7.执行权

阿富汗总统的执行权主要表现在以下几条规定上：宪法第64条第1项总统“监督宪法之执行”之规定；第2项“经国会批准，决定国家之基本政策”之规定；第5项“采取必要之措施保卫领土之完整和国家之独立”之规定。

8.立法建议权

立法建议权也是阿富汗总统的一项重要立法权之一。虽然说在宪法中并未予以明文规定，但是就阿富汗宪法制定过程中，临时总统所起的作用、阿富汗立宪中总统权力规定的目的以及宪法中有关政府立法建议权、总统法令之权力之规定而言，可以推知总统亦享有立法建议权。

9.立法否决权

总统享有一定之立法否决权，这也是总统制共和国家相通之处。阿富汗宪法第94条第2款直接规定了，“总统如果不同意国会所通过之议案，可在收到议案之日起15天内以适当之理由退回之。”此外，第64条第16项规定总统有“签署法律和立法法令”之权力；第79条第3款规定“立法法令一经总统签署则具有执行力”。这两条主要涉及的是立法权限，但是从某个侧面也反映了总统享有一定的立法否决权。第100条有关两院争议之解决亦然。

10.发起公投权

公投（Referendum），或者说全民复决，指的是就某些重要事项，由公民直接投票以做出决定，是民主权利之一。阿富汗宪法第65条第1款规定“总统在就重要的国家、政治、社会，以及经济事务发起公投”。这赋予总统极大的权利。

经过上列分析，我们发现阿富汗总统具有相当大的权力。虽然媒体大多认为阿富汗宪法中总统之规定乃是对美国宪法总统之规定的模仿，但是若将其二者加以比较，我们会发现阿富汗总统相对于美国总统在宪法上享有更多更大的权力。正如制宪大支尔格国民议会的一些代表所指出的那样，总统的权力过大。如：美国宪法并无明文规定总统为国家元首，而阿富汗宪法则有之；美国总统不享有授予荣誉权，而阿富汗总统则有之；美国总统仅有赦免权，而阿富汗总统不仅有赦免权还有死刑决定权；美国总统无发起公投之权力，而阿富汗总统则有之，等等。当然，阿富汗之总统之权力和美国总统之权力相似处较相异处多，究其主要原因，乃是因为阿富汗此次制宪，美国政府及其专家在阿富汗制宪过程发挥了不可取代的作用所致。美国试图将其民主体制介绍给阿富汗，并在其领土上实行之。笔者以为这是导致目前阿富汗宪法中总统权力与义务的最主要原因。

（三）行政权

阿富汗宪法第四章“政府”和第九章“行政区划”对有关行政权问题作了相应的规定。宪法第71条规定，“政府由总统领导之下的各部长组成。各部部长由总统任命，并经国会同意。”结合第136条第2款“中央行政分别由若干行政机关承担，各行政机关由部长领导”之规定以及第64条有关规定，则知，阿富汗的行政权设置与美国十分相似，其中总统是行政首脑，各部长由总统任命并对其负责。有关总统的行政权已在总统一部分已经做了比较详细的介绍，这里亦不赘述。下面主要就阿富汗的政府的职能和行政区划进行论述。

阿富汗政府依宪法第75条之规定履行如下职权：

执行宪法和其他法律之规定，法院之最终判决。

维护国家独立、保卫领土完整和维护阿富汗在国际社会中的利益和声誉。

维护公共法律法令，减少各种行政腐败。

草拟预算、调控财政事务，并保护公共财产。

制定并实施促进社会、文化、经济和科技进步之计划。

财政年度末向国会报告工作完成之情况，并提出下一财政年度的主要计划。

宪法和法律认可的其他职责。

与此同时，宪法第76条还规定，“为执行主要国家政策、规制政府职权，政府应该制定并批准行政法规。”

因为政府的行政权在总统制国家，主要体现为总统的权力，阿富汗亦然。此外，宪法作为公民权利的保障书，所以有关公民基本权力和义务的规定，也将会涉及政府职权，且总统行政权的内容前已经述及，故无在此处展开之必要。

另根据宪法第136条第3款“地方行政以省为单位”之规定，可将阿富汗的行政单位分为两级：中央和省。则阿富汗现在有32个省级行政单位。[16]但是，根据宪法140条第1款“为组织还得和为人民积极地参与地方管理提供机会，依法设立区、镇议会”和第141条“设市政府以管理城市事务”之规定，则地方行政可以进一步细分为：区，镇；市。并据宪法第124条“为执行本宪法之规定和维护其价值，国家设立相应之部门”之规定，在区、镇、市设立行政机关。

但就阿富汗目前而言，地方与中央的关系并不十分密切。这主要是因为，阿富汗长期处于战乱，缺乏一个能充分发挥其职能的中央政府。另外，根据有关统计，阿富汗的财政存在很大的问题，一是中央财政长期处于入不敷出的状态，无力为地方提供财政支持，地方对中央的信任和服从也因此受到破坏；另一方面，地方政府由于缺乏财政支持，经常拖欠薪金，这又造成地方政府工作人员短缺现象严重，或者说人们不愿担任公职，再加上由于低薪引发的贪污腐败问题，则又导致地方无力其相应的工作，这反过来又导致中央的财政赤字，结果就形成了一个恶性循环。使得地方政府不得不依赖于地方军阀或者部族长老以维持其生计，而这就使得地方政府必须为地方军阀和部族长老之利益抵抗中央，这在某种程度上也造成了中央和地方政府的紧张关系。因此，联合国及有关国家为了改革阿富汗目前的政府体制投入巨大的人力和物力。虽然，现在阿富汗临时政府基本上已经确立了中央的组织结构，在中央一级设立各部，其中有财政部、卫生部、教育部、通讯部、司法部等，各部行政首长为部长，部长由总统任命并接受其领导。但是，由于宪法中并未对政府组织结构做具体之规定，加上，接下来一段时间里，阿富汗将面临着一场巨大的行政改革，因此，就现在而言，要对阿富汗的行政组织结构做一个总体的勾勒还是有相当大的难度。

（四）立法权

阿富汗宪法第5章和第6章对议会进行了专门的规定。其中第5章为“国会”，主要是对国会上下两院的权力义务及其运行机制所作的规定，第6章则是对“大支尔格国民议会”的权力和义务所作的规定。由于“大支尔格国民议会”在宪法中具有比国会更高的地位-其国会仅表述为“阿富汗伊斯兰共和国国会是最高立法机关，代表全国，是阿富汗人民意志之体现”（第81条第1款），而对于“大支尔格国民议会”则表述为，“大支尔格国民议会是阿富汗人民意志之最高代表”（第110条第1款）。因此，下文将首先介绍第6章“大支尔格国民议会”的有关规定。

1.大支尔格国民议会

所谓“大支尔格国民议会”，是阿富汗的大国民议会，其相当于我国台湾《中华民国宪法》所规定的“大国民议会”，是最高民意机关。其组成人员有：国会议员；各省、区议长；各部长、最高法院首法官和法官列席“大支尔格国民议会”，但无表决权。（第110条第2款）

“大支尔格国民议会”主要有以下权力：（1）就有关国家独立、国家主权、领土完整和国家最高利益事宜做出决定；（2）修改宪法；（3）依宪法第69条之规定起诉总统。（第111条）

此外，如果回顾阿富汗的制宪历程，我们则会发现，宪法是有“制宪大支尔格国民议会”予以批准并经总统签署后生效的。《阿富汗制宪计划书》（TheConstitution－makingProcessInAfghanistan）之第6章“制宪大支尔格国民议会”一章对“制宪大支尔格国民议会”的作用作了规定：TheroleoftheCLJ（ConstitutionalLoyaJirga）istoadopttheconstitutionandtoconferlegitimacyonit.TheCLJwillconveneinOctober2003，andwillreviewandadopttheConstitution.[17]同时，该计划书还指出，InlinewiththetraditionsofLoyaJirgas，theCLJwillbeagrandrepresentativemeetingmadeupofallsectorsofAfghansocietyandwilldeliberateuponandadoptthenewconstitution.[18]正如，笔者之前所指出的那样，阿富汗2004宪法之产生不是一个简单的制宪过程。在它之前，阿富汗有过5部宪法，分别是1923年宪法、1964年宪法、1976年宪法、1987年宪法以及1990年宪法。虽然，阿富汗长期处于战乱，但宪法的某些传统在各个宪法文本中得以存续，其中LoyaJirga（大致尔格国民议会）便是其中之一。此外，笔者注意到，在新宪法颁布之前，阿富汗过渡时期总统卡尔扎伊曾于2002年2月4日宣布恢复阿富汗1964年宪法，作为过渡时期的宪法，所以，从这种意义上讲，现行阿富汗宪法中的“大支尔格国民议会”并非一种创新，而是之前就有的一种制度。就此而言，阿富汗之“大支尔格国民议会”实际上拥有制宪权，这是凌驾于任何立法权之上的，立法权由其产生，并受其约束。也因此，“大支尔格国民议会”当然地享有宪法第111条所有之权力。此外，第150条有关修宪之规定，进一步明确了“大支尔格国民议会”在修宪中无可替代的地位。就此而言，“大支尔格国民议会”的立法层级显然要比国会高。

2.国会

阿富汗的国会由上下两院组成。宪法第81条第1款规定“阿富汗伊斯兰共和国国会是最高立法机关，代表全国，是全体阿富汗人民意志之体现。”国会两院议员的产生方式不同。下院由人民以自由、普遍、不记名和直选的方式产生，总数在220－250人之间，各省至少有一名女性议员，任期5年。上院议员则分别由各省议会选出1名，任期4年；各省之区议会选出1名，任期3年。上院之其他三分之一议员，由总统在专家和阅历丰富之人中任命，其中两名为残疾人代表。同时总统任命之人中50％须为女性。此外，依据宪法第103条之规定，“各部长可参加国会各院之会议。国会各院得要求各部长参加本院会议。”

根据宪法第90条，国会的主要行使如下之权力：

（1）批准、修改或废除法律和立法法令

阿富汗宪法第94条第1款对法律做了界定，规定“法律系指经国会两院批准、总统签署之文件，本法另有规定的除外。”该界定清楚地表明国会有批准法律之权利。第93条规定则表明国会享有立法提案权。第97条关于国会议决立法提案程序之规定，亦表明国会有批准和法律之权力。第161条关于国会审查过渡时期政府成立以来之法令的规定，第145条，关于批准总统在紧急状态下限制宪法部分规定之规定，也表明国会有上述权力。第149条第3款则赋予国会一定程度上的修宪权，第150条亦赋予国会与最高法院起草修宪草案之权力。

（2）通过经济、社会、文化和科技发展之计划和预算之权力

这两项权力的细分，主要有如下条款：第91条第1款，两院就发展计划或预算存在分歧、下院有最终决定权之规定；第97、97条上下两院有关税收、财政预算之议决程序之规定；第99条关于国会不得休会之情况之规定；第100条有关国会一院之决定为另一院否决之解决之规定。应该说阿富汗在有关程序上的规定比较具体，对一些特殊情况亦做了规定，使两院的权限得以明确，有利于问题之解决。

（3）其他规定

1）任命批准权

宪法中有关总统任命国家机构之重要成员，一般有须经国会之批准之规定。如：第71条第2款有关任命各部长之规定；第117条第1款任命最高法院法官须经下院批准之规定，等等。

2）批准宣布或者停止战争或者紧急状态权

这主要体现在第64条有关总统权力之规定上，以及第9章全章各条之规定上。即总统宣布或停止战争或者紧急状态须经国会之批准，紧急状态之延长亦须经过批准，否则逾期失效。

3）弹劾权

这主要有：第69条有关弹劾总统之规定；第127条下院弹劾最高法院首席法官和法官之规定。

此外，前述第3项“设立、调整行政机关”和第4项“批准国际条约和协议，或者放弃阿富汗之该条约或者协议之成员资格”由于在宪法中并无详细之规定，所以布具体展开。

（五）司法权

根据波恩协议，“阿富汗司法权独立，由阿富汗最高法院享有。过渡时期政府应当建立各级法院。司法委员会应由过渡时期政府应在联合国的帮助下建立，其根据伊斯兰教义、国际标准、法治原则和阿富汗法律传统重建阿富汗国内司法系统。”[19]宪法规定司法机关是阿富汗伊斯兰共和国独立之国家机构。由最高法院、高级法院和上诉法院三级法院组成，此外，还就一些特殊案件组成特别法庭和军事法庭。最高法院是阿富汗的最高司法机关，其领导阿富汗之司法机关。（第116条）最高法院由9名法官，任期10年，皆由总统任命并经下院批准。总统任命其中1人为最高法院首法官。宪法还就第一次任命做了特别规定：其中3个法官任期4年、3个7年、3个10年。（第117条）从而错开法官的任期，使最高法院的运作保持了一定的持续性。同时，宪法还规定任何人不得两次被任命为最高法院法官，对法官予以经济上的保障，并规定严格的弹劾程序，以保障法官独立判案，进而保障司法独立和公正。（第117条第2款、第126条、第127条）

依照宪法，阿富汗的最高法院有以下职权：

1.宪法、法律解释权

法律解释就其狭义而言，是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。阿富汗宪法第120条规定，最高法院享有就法律、立法法令、双边条约以及国际协定进行解释之权力。此外，由于阿富汗宪法中未对宪法解释制度做出明确的规定，但是根据宪法第121条有关违宪审查制度之规定，当认为最高法院享有就宪法进行解释之权力。

2.审理民事和刑事案件

宪法第120条规定，司法机关有“在其权限内参加各种诉讼，包括自然人或者拟制人作为原告和被告提起的诉讼以及依法提起的其他诉讼”之权力。其他法院亦享有该权力

3.组成特别法庭审理特别案件

这也是最高法院专有之权力。宪法第69条关于组成审判总统之特别法庭之规定，第78条关于审判各部长之特别法庭之规定。第122条关于军事法庭和特别法庭之规定。

4.进行违宪审查

此为最高法院之专有权力。宪法第121条规定“最高法院依政府或法院之要求依法审查法律、立法法令、双边条约以及国际协定之合宪性，并解释上述文件。”

5.制定并执行司法机关预算之权力

宪法第125条，“司法机关之预算由最高法院咨询政府后制定，作为国家预算之一部分由政府递交给国会。执行司法机关之预算乃最高法院之权限。”

6.其他

此外，在“司法机关”一章里还规定了可以用于伊斯兰法学[20]审理案件之特殊情况，以及审理案件所用之官方语言等。

国外一些学者对于阿富汗宪法规定的司法体制多有批判[21]，认为，司法缺乏独立，特别是总统对最高法院大法官的任命将阻碍法官之独立。由于阿富汗的法官不似美国的法官，其任期存在着限制，法官由总统任命将使法官从属于总统，或者说行政权将过多地介入到司法中来，这无疑是不利于司法公正和独立的；其次，总统享有死刑决定权和过于模糊的减刑权，这将使得法院的最终判决缺乏最终效力，从而导致人们对于司法的失望；再次，有的则认为其缺乏证人保护制度；此外，还有学者认为，由于存在着双轨制-法律和伊斯兰宗教法，尤其是宪法第3条关于“任何法律不得违反伊斯兰教义”的规定，这将导致法律的不确定性；等等。无疑，阿富汗宪法关于司法机关的规定还存在着诸多不足，但是这还可以通过日后法制的完善予以修正，如果强求在一宪法文本里都予以规定和完善，这不仅是不可能的，而且还将引起甚至加剧各方的利益冲突，这必然会导致阿富汗宪法批准的迟延，这对于阿富汗而言无疑是不利的，正如一个资深的政治家所说的那样，“如果不能及时通过宪法，那么，很可能阿富汗将重新被卷入战争中去。”因此，就阿富汗目前的国情而言，阿富汗宪法的颁布已经是一个很大的进步。

（六）独立选举委员会

阿富汗独立选举委员会的前身是阿富汗临时选举委员会，其最初是为了对应联合国阿富汗选举管理部门而设立的，其目的是由该临时委员会与负责选举的联合国对应部门共同组成一个联合选举管理机构，并通过大批阿富汗本国登记人员在安排和举行选举的过程中负责更多工作。这样做将减少对联合国的依赖，提高选举制度的可持续性，并减少选举过程的整个预算。因为按照起最初的计划和预算，选民登记工作将由联合国负责。[22]

渠后，宪法以第61条第8、9两款规定，将该委员会的作为国家机构予以法定化，使之成为一个独立的国家机构。该委员会的主要工作，如下：

1.监督总统选举。根据宪法第61条第8款之规定选举委员会监督总统选举。参选政党和候选人向选举委员会登记后，取得候选资格。独立选举委员会有权依法决定提出申请的政党或者申请人是否符合要求。此外，独立选举委员会监督整个总统选举过程。有权就任何可能导致非自由平等选举的情况和因素进行调查并依法做出相应的处理。

2.督各种选举和公投。阿富汗独立选举委员会享有对国内各种选举广泛的监督权，其中包括国会议员的选举、地方议会的议员的选举等。从广义上讲，该项职能亦包括对总统选举的监督，但由于总统选举的特殊性，故阿富汗宪法中予以特别的规定。此外，阿富汗独立选举委员会还监督公投，所谓的公投是指，总统依宪法第65条第1款规定就重要的国家、政治、社会，以及经济事务发起的公民投票。

3.依宪法第86条之规定审查国会议员提出的不信任案。国会议员乃是人民通过直接、无记名、自由选举选出之民意代表，依宪法第92条之规定，其成员十分之一提议即可对各部长提出质询，若对其答复不满意者，下院即可考虑提出不信任案，获得多数之同意即通过。由于政府部长的任免对于国家有重大的影响，为了防止多数人的不理性，因而赋予独立选举委员会对此进行审查的权力，从而为决策的合理性提供了一个有力的支持。

（七）独立人权委员会

阿富汗宪法第58条第1款规定“为监控阿富汗人权状况、保护人权、促进人权，国家应当建立阿富汗独立人权委员会。”余下诸款对委员会的职能及其组织和功能作了相应的规定。然而其实际上在宪法产生之前就已经存在，并在积极地运作中。阿富汗独立人权委员会（AfghanIndependentHumanRightsCommission，简称AIHRC）是据《波恩协议》第三章第三节第6项[23]和2002年6月6日过渡时期政府总统令[24]建立起来的。根据该总统令，阿富汗独立人权委员会存续期为两年，其职能主要在阿富汗国内推进并保护人权。2004年1月5日大支尔格国民议会在通过宪法时，将其定为一个永久性的机构。其机构和职能另由法律规定之。其总部设在首都喀布尔，现有11名成员，其中5名女性成员，6名男性成员。该机构辖下还有七个卫星办公机构分布在国内其他地区。其主要职权覆盖如下五个范围：1.违背人权和人权滥用的监督和调查；2.促进和保障妇女权利；3.保障并促进儿童权利；4.人权教育；5.过渡时期司法的监督和评估。[25]该委员在一项由联合国援阿特派团、联合国高级人权委员会办公室（theUnitedNationsOfficeoftheHighCommissionerforHumanRights，简称OHCHR）、联合国发展署（theUnitedNationsDevelopmentProgramme，简称UNDP）三方参加的联合协议的支持下开展其工作。且其目前已成为亚太人权论坛组织（theAsianPacificForumforHumanRights）的成员之一。

据联合国援阿特派团的一项报告，《阿富汗人权季度报告：2003年11月至2004年2月》，表明阿富汗人权独立委员会自此建立以来，已经取得相当之成效。先是其利用各种途径对公民普及人权教育，以提高公民的人权保护意识。其对政府机关和警察部门等关涉人权的部门之教育更是不遗余力；其次，其在儿童权利保护方面的有关调查研究也取得一定进展，并在保护儿童权利方面以月刊形式进行广泛的宣传；再次，在2003年12月和2004年1月短短的两个月内，受理了120个人权诉怨，其违背人权监督和调查部门对政府的大部分违反人权行为予以了纠正。此外，其还对国内的监狱进行定期监察。最后，其一项有关于“是否对于阿富汗临时政府建立之前的犯罪行为予以惩罚”咨询以及对1978至2001年间的侵犯人权的案件备案工作亦将在2004年完成。[26]

应当说，阿富汗人权独立委员会在人权保护方面已经发挥了相当重要的作用，其对于阿富汗这样一个久历战乱的国家而言，将来无疑将扮演更加重要的角色。

（八）紧急状态

阿富汗宪法第九章专门就作了规定，第143条至第148条共计6条，对紧急状态（StateEmergency）作了详细的规定。其中第143条第1款将紧急状态界定为，“一旦发生战争、受到战争之威胁、发生严重之叛乱或自然灾害，或类似之情况，若宪法之遵守将使得国家独立之保护和国家之存续成为不能，”经国会确认并由总统予以宣布之情况。渠后各条款，分别对紧急状态中政府和国会之权力作了限制，特别是144条紧急状态期间不得修宪之规定、第145条不得限制之条款之规定。第148条则对紧急状态之结束作了规定。[27]

阿富汗是少数的几个在宪法中对紧急状态作专章规定的国家之一。目前，普遍的做法是在宪法的其他章节里，如公民的基本权利、总统等，加以规定。就此而言，笔者认为阿富汗宪法是具有相当之进步性的：一是，就紧急状态做专章之规定，体现了阿富汗对“这种宪法学不欲多言”[28]的非常状态的重视。一般而言，大多数人认为紧急状态是一种非常状态，是短暂的，是对正常的社会秩序的破坏，是不受欢迎的，故而常常不予考虑。而阿富汗就此作专章之规定，则突显了国家对此种非常状态之重视；二是有利于保障人权。在宪法中对紧急状态予以规定，并划定政府在紧急状态中的权限，可以对人权提供更加有效之保障。在阿富汗宪法中予以专章之规定，还有可以一方面突显了“保障权利、限制权力”的宪政基本精神，另一方面对于阿富汗这样一个长期漠视人权的国家而言，如此规定则有利于重新树立阿富汗的国家形象，增强其国际地位；三是，在宪法中规定紧急状态并予以限制，尤其是第146条关于“紧急状态期间不得修宪”的规定，有利于保持宪政的稳定性和连续性。使得防治紧急状态的政策和措施在宪法的监控之下进行，不至于破坏宪政的稳定性和连续性；其四是，阿富汗宪法本身除了以上的种种限制之外，还规定了紧急状态的期限延展、终止和紧急状态期间部分特殊事项的处理机制，这表明其具有相当的科学性和完备性；最后，阿富汗目前的局势并不稳定，国内的安全仍国家不得不面对的一个重要问题。因此，对紧急状态作专章之规定，也是现实之需要。另外，规定之后可以使政府在紧情况中的行为具有合法性和正当性，有利于政府采取比较果断的措施应对紧急情况，从实现社会秩序的正常化。

（九）宪法的修改

“宪法的修改”在阿富汗宪法中以第十章一章作了专门的规定，虽然只有两条，但是却充分体现了阿富汗对修宪权之行使的慎重。其中第149条第1款为“不得修改有关神圣的伊斯兰教和共和国国体之基本规定”之规定。这一方面是因为阿富汗人民久经动乱，渴望稳定的要求；另外一方面则是，因为“伊斯兰主义”和“共和国”是阿富汗宪法的两大支柱，一旦二者发生改变，则现行的阿富汗宪法将失去其存在的根基，名存实亡；再一方面，也是因为阿富汗国内的民族问题，一旦改动二者，则可能再次将阿富汗重新卷入内战，而这是人们所不愿看到的，因而是一个斗争和妥协的必然结果。该条第二款则规定了仅在“为使其更为有效时，方得修改公民之基本权利”的有关规定。这一款既体现了阿富汗宪法对人权的尊重和保障，同时也对修宪权进行了适当的限制，有利于保障了公民的人权。当然，阿富汗宪法也不可能是一成不变的，因此该条第三款则进一步规定了，鉴于不同时期的新经验和新要求，依宪法第67条和第146之规定得依总统之提议或者国会议员修改宪法的其他内容。

至于修宪的程序，则由第150条作了比较详细的规定。具体的程序为：先是总统或者国会提出修宪建议，然后由总统法令建立由政府、国会、最高法院三方组成的修宪委员会起草修宪草案，后总统根据宪法“大支尔格国民议会”一章之规定，召集大支尔格国民议会对修宪草案进行表决，当大支尔格国民议会以三分之二之多数通过宪法修正案后，经总统签字后，修正案即产生效力。

总的而言，阿富汗宪法关于修宪的规定已经比较完善，不仅由实体上的规定，也有程序方面的规定。并且其关于公民权利修改的限制，则充分体现了现代宪法尊重和保障人权的基本理念。

（十）过渡时期之规定

阿富汗第12章“过渡时期之规定”主要规定两个内容：一是，授予阿富汗前国王，MohammadZahir陛下，以“国父”之称号以及相应之特权。有些人认为这是前王国的复辟，表面上似乎如此，但是比照阿富汗1964年宪法而言，我们会发现这位国王的权力在宪法中显然已经不再是重点，而且宪法中确定的是他作为“国父”的地位，而非“国王”的地位。联合国在一项报告里赞许了这种做法，因为MohammadZahir在阿富汗国内还有相当的拥护者，尤其是一些部族长老和军阀。授予其国父之称号，能够利用其影响力，争取这些部族长老和军阀对过渡政府的支持，有利于团结阿富汗国内的民族团结，而这对于亟待重建的阿富汗而言，无疑是十分必要的；二是，就过渡时期做了一些比较原则性的规定。虽然过渡时期的规定缺乏长期性[29]，但其关涉将来国家权力的正常运转，所以宪法亦以做了特别的规定。其主要涉及过渡时期的终止及期间政府的主要职务（第159条）；总统和议会选举、总统任职、过渡时期之司法建设（第160条）；国会就职、建立政府和最高法院、过渡时期政府和司法机关之职权形式和转移职权、过渡时期开始以来的法令审查（第161条）；宪法生效时间及最高法律效力（第162条）。这些规定为阿富汗由过渡时期向“正常时期”转变提供了宪法上的根据，为实现平稳过渡提供了法律支持。

五、结语

就笔者以上部分分析而言，我们可以看到，阿富汗宪法就其文本之规定而言，具有一定的进步性。然而，有了宪法并不意味着，宪法一定能够得到尊重和实施，因此，对于阿富汗宪法的研究应该放在将来的、一个更长的历史时期内加以考察。与此同时，笔者认为研究阿富汗宪政还应该注意以下几个问题：

（一）美国和联合国在阿富汗宪政中角色之淡化

随着阿富汗社会的日益正常化，民族自决的要求必然进一步显现出来。这就必然要求美国和联合国转变其在阿富汗重建中所扮演的角色，而要求宪法在国家政治、经济、文化生活发挥更为重要的作用。同时，也会要求政府的各种政策必须合乎宪法之规定，真正地体现阿富汗人民的意志，而不是美国和联合国，尤其是美国的意志。另外，阿富汗处理与美国关系中尤为重要的一件事，应当是确实地实现其“保障人权”之许诺，处理好阿富汗战俘问题。

（二）民族矛盾进一步缓和

众所周知，阿富汗的民族矛盾一直非常严重。然而正如前面所提到的，经过多年战乱，人心思定，各方面经过斗争和妥协，终于制定了阿富汗2004年宪法。这部宪法的制定过程在联合国的指导下，具有较为广泛的民主基础。这可以使得各方面暂时搁置狭隘的民族利益，为阿富汗的重建提供一个和平的环境。然而，笔者认为阿富汗宪法本身规定并不完善，比如国会议员的选举，阿富汗宪法中规定下院议员由各选区按人口比例产生、上院议员由各省议会、各省之区议会选出，Pashtun族、Tajik族、Hazara族、Uzbek族四族占阿富汗总人口的87％左右，由于历史上的原因，各民族相对集中，而阿富汗宪法未对少数民族在国会中之代表予以特别之规定，这将使得占人口大多数的民族占有国会的大多数席位，利用其手中所谓的权力谋取本民族的利益，而某些民族则可能得不到席位，或者即使有也无法对国会的决策过程产生实际的影响，换一句话说，他们在国会中既很难为本民族争取利益，也很难防卫其他民族牺牲本民族的利益。而这种可能出现的情况如果没有从制度中寻求得合理得解决办法，那么将来阿富汗的部族矛盾很可能会加剧，因为即使是最大四个民族，他们的力量也是很不均衡的，而这种斗争可能直接导致阿富汗宪政的梦想的破灭。

（三）国教、信仰自由和“政教分离”

“政教分离”是现代国家政治统治的一个基本原则。一般来讲，仅有少数的几个国家在其宪法中规定了“国教”，其中大多数为伊斯兰国家，[30]阿富汗也是其中之一。其在宪法第1章第1、2、3条明确地规定了伊斯兰教在阿富汗的地位。宪法第149条甚至规定了不得修改有关伊斯兰教的规定，进一步确定了伊斯兰教至高无上的地位。但是，阿富汗宪法第2条第2款同时也规定了其他宗教信徒的信仰自由，表面上看起来，阿富汗宪法规定和世界其他国家的规定并没有什么不同，只不过是一形式上之规定。但细究宪法全文，会发现阿富汗宪法有关国家机关重要领导人的宣誓、法官的宣誓都有效忠和捍卫伊斯兰教，甚至于权利受到侵犯时，伊斯兰教派成员可以有更多的救济途径，即阿富汗宪法实际在一定程度上对于非伊斯兰教成员予以区别的对待，侵犯了其宗教信仰自由或者良心之自由的同时，也间接侵犯了其为国家服务的自由。另外，笔者还发现阿富汗97％左右的人信仰伊斯兰教，即非伊斯兰教徒其利益在国会以及各国家机关相对难以得到应有之重视。另外，尽管阿富汗宪法中规定总统、政府官员应当保有中立性，但是，同时规定其当效忠于伊斯兰教，这种近似矛盾的规定，在没有相应之监督机制的情况下，如何能够保证政教分离之实现，亦是一大问题。另外宗教方面的矛盾同时亦可能导致信伊斯兰教的、人口众多的民族与信其他宗教的、人口不多的民族之间的矛盾。因此，这亦是研究阿富汗宪政所必须关注的一个问题。

（四）中央地方关系问题

正如前面所提到的，阿富汗的中央地方关系依然比较紧张，因此，阿富汗中央政府在未来的很长一段时间内将不得不致力于搞好中央和地方的关系，以树立中央的权威和提高地方当局的积极性，以便实现阿富汗的重建工作的顺利展开。与此同时，阿富汗中央政府应当在宪法的规定下，真正实现总统对于阿富汗军队的领导权，结束地方军阀割据的局面，实现军队的国家化，形成统一的国防。

（五）妇女、儿童权利保障问题

长期以来阿富汗妇女、儿童的权利得不到有效的保障，此次阿富汗立宪试图改变这一现状，因此其中特别规定了许多保障妇女儿童权利的条款。然而正如之前，我们介绍的那样，阿富汗妇女权利的保护还是很成问题的。因此，阿富汗在这方面还有很长的一段路得走。阿富汗在未来的日子里，一方面应当确实做好普及宪法教育的工作，此外，应当同时发挥各有关国家机关之相关职能，确实地做好妇女儿童权利保障工作。

以上是笔者认为应当关注的一些比较重要的问题。当然在阿富汗这样一个百废待兴的国家里，还有其他许多应当予以关注的宪法问题。由于篇幅问题，就不涉及了。

参考文献：

[1]自2001年12月22日起，就任阿富汗过渡时期政府总统。

[2]这里指的是，比照「荷」亨利。范。马尔赛文、格尔。范。德。唐著，《成文宪法的比较研究》一书所总结的世界大部分国家的宪法结构的六种模式而言。参见是书，陈云生译，北京：华夏出版社，1987年版，第116－118页。

[3]1919年8月19日脱离英联邦独立。

1933年纳第尔沙阿被刺身亡，其子查希尔沙阿继位。

1973年7月，前首相达乌德在旗帜派帮助下发动军事政变推翻查希尔沙阿，建立阿富汗共和国，自任共和国中央委员会主席和总理。

1977年人民派和旗帜派联合成立人民，塔拉基为总书记。

1978年4月，以塔拉基为首的人民发动军事政变，推翻达乌德政权。11月，卡尔迈勒被开除出党。

1979年3月，人民派另一领导人阿明任总理。9月，阿明发动政变，推翻并杀死塔拉基。12月，苏联派兵人侵阿富汗，推翻阿明政权，扶植卡尔迈勒上台。

1986年5月，卡尔迈勒辞去人民总书记职务，由纳吉布拉接任。>

1989年1989年2月苏军完全撤离阿富汗。

1992年4月16日，纳吉布拉辞职逃亡。

1994年10月，阿富汗伊斯兰宗教学生武装“塔利班”初露头角，从希克马蒂亚尔派手中夺取坎大哈，迅速控制南方几省。

1996年27日，塔利班占领喀布尔，成立临时委员会，处死在联俣国办事处避难的纳吉布拉。

1997年塔利班政权改国名为阿富汗伊斯兰酋长国。

2001年10月8日美国发动对塔利班的打击，于当年十月底战事结束。

2001年以美国为首的一些国家和阿富汗代表在德国波恩召开Petersberg会议，会上对阿富汗1964年宪法进行了调整，并选哈米德。卡尔扎伊为过渡时期政府总统。

2002年2月4日阿富汗临时总统卡尔扎伊宣布恢复前国王查希尔。沙阿统治时期由阿富汗当时的立法机构通过的1964年宪法，同时宣布废除所有与该宪法以及波恩协议精神相抵触的法律、法令和命令。

[4]ReferredtoHowGovernmentWorksinAfghanistan：AStudyofSub-NationalAdministration，.pk/publications/sub-national%20admin/How%20the%20Government%20Works%20in%20Afghanistan_english.pdf.

[5]此外，笔者注意到，《波恩协议》中Legalframeworkandjudicialsystem一部分中关于1964年宪法作了一定的限制，排除了与该协议精神相违背的规定以及有关王权的规定，同时规定，临时政府得就与上述协议、法律以及国际法相冲突的法律法令进行修改。这种授权或者限制又在多大程度上具有正当性，国际法与宪法的关系如何，亦是应该探讨的一个问题。

[6]ReferredtoTheConstitution-makingProcessInAfghanistan，BytheSecretariatofConstitutionCommissionofAfghanistan，March10，2003，pp.2.www.constitution-/resrouces/Constitution-Making%20Process%20Final.doc.

[7]ReferredtoKillingYouIsAVeryEasyThingForUs-HumanRightsAbusesInSoutheastAfghanistan，/reports/2003/afghanistan0703/.

[8]Referredto“EnduringFreedom”AbusesByU.S.ForcesInAfghanistan，/reports/2004/afghanistan0304/.

[9]周叶中著《宪法原则》，载徐秀义、韩大元主编，《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年版，第204页

[10]SeeHamidKarzai，MessageofHisExcellence，HamidKarzai，PresidentofTheTransitionalIslamicStateofAfghanistan，OnthePublicationofDraftConstitutionofAfghanistan，www.constitution-/resrouces/Karzai%20Statement%20English.pdf

[11]ReferredtoMariamA.Nawabi，Women‘sRightsInTheNewConstitutionOfAfghanistan，www.cic.nyu.edu/pdf/E13WomensRightsShort%20VersionNawabi.pdf.

[12]Id.

[13]在2003年的统计里，阿富汗东部死亡率17.15‰，婴儿死亡率142.48‰，平均寿命为46.97岁。www.odci.gov/cia/publications/factbook/geos/af.html.

[14]参见林来梵：《公民的基本权利和义务》，载许崇德主编：《宪法》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第157、158页。

[15]阿富汗所确立的教育制度，是以国际上普遍公认的提供六年制义务教育为原则的。参见联合国安理会大会第57届会议秘书长报告，《阿富汗局势对国际和平和安全的影响》，A/57/850–S/2003/754，ods-dds-/doc/UNDOC/GEN/N03/431/42/PDF/N0343142.pdf？OpenElement.

[16]34个省如下：velayat省，Badakhshan省、Badghis省、Baghlan省、Balkh省、Bamian省、Farah省、Faryab省、Ghazni省、Ghowr省、Helmand省、Herat省、Jowzjan省、Kabol省、Kandahar省、Kapisa省、Khowst省、Konar省、Kondoz省、Laghman省、Lowgar省、Nangarhar省、Nimruz省、Nurestan省、Oruzgan省、Paktia省、Paktika省、Parvan省、Samangan省、Sar-ePol省、Takhar省、Vardak省、以及Zabol省（www.odci.gov/cia/publications/factbook/geos/af.html），PanjshirValley省（该省是2004年4月份建立的，/index.php？action=show&type=news&id=325）

[17]ReferredtoTheConstitution-makingProcessInAfghanistan，BytheSecretariatofConstitutionCommissionofAfghanistan，March10，2003，pp.8www.constitution-/resrouces/Constitution-Making%20Process%20Final.doc.

[18]同上

[19]ReferredtoAgreementOnProvisionalArrangementsInAfghanistanPendingTheEstablishmentOfPermanentGovernmentInstitutions，“ThejudicialpowerofAfghanistanshallbeindependentandshallbevestedinaSupremeCourtofAfghanistan，andsuchothercourtsasmaybeestablishedbytheInterimAdministration.TheInterimAdministrationshallestablish，withtheassistanceoftheUnitedNations，aJudicialCommissiontorebuildthedomesticjusticesysteminaccordancewithIslamicprinciples，internationalstandards，theruleoflawandAfghanlegaltraditions.”.af/bonn_agreement.htm.

[20]伊斯兰教分为两大教派，逊尼派（Sunitenn，正统派）和什叶派（Schiitell异端派）。什叶派为少数派，主要分布于伊朗等地。逊尼派分布较为广泛，其中又分为四个学派：（1）在北非、西非和中非法马里克学派（Malik）；（2）在近东、中东以及印度河流域的罕纳非学派（Hanafi）；（3）在东非、马来西亚和印尼的沙非也学派（shafii）；（4）在沙地阿拉伯的罕伯里学派（Hanbali）。在阿富汗宪法中规定了可用罕纳非法学和沙非也法学审理案件。

[21]具体文章，可以参考EuropeanCountryOfOriginalInformationNetwork上所搜集的一些文章，/doc/en/AF/content/2/606-660.

[22]参见联合国安理会大会第57届会议秘书长报告，《阿富汗局势对国际和平和安全的影响》，A/57/850–S/2003/754，ods-dds-/doc/UNDOC/GEN/N03/431/42/PDF/N0343142.pdf？OpenElement.

[23]“6）TheInterimAdministrationshall，withtheassistanceoftheUnitedNations，establishanindependentHumanRightsCommission，whoseresponsibilitieswillincludehumanrightsmonitoring，investigationofviolationsofhumanrights，anddevelopmentofdomestichumanrightsinstitutions.TheInterimAdministrationmay，withtheassistanceoftheUnitedNations，alsoestablishanyothercommissionstoreviewmattersnotcoveredinthisagreement.”SeeTheBonnAgreement：AgreementOnProvisionalArrangementsInAfghanistanPendingTheEstablishmentOfPermanentGovernmentInstitutions.af/bonn_agreement.htm.

[24]ReferredtoHamidKarzai，DecreeofthePresidencyoftheInterimAdministrationofAfghanistanontheEstablishmentofanAfghanIndependentHumanRightsCommission，.af/decreeofp.htm.

[25]见阿富汗独立人权委员会网，.af/.

[26]ReferredtoOfficeoftheHighCommissionerforHumanRights（OHCHR），AsianandPacificregion：QUARTERLYREPORTSOFFIELDOFFICES，/2002/09/23/fea.htm.

[27]ReferredtoAfghanistanConstitution，www.oefre.unibe.ch/law/icl/af00000_.html.

[28]seeOrenGross，ChaosandRules：ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional？YaleLawJournal，Vol.112，No.5，March2003，pp101