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宪法改革范文10篇

时间：2023-03-14 09:14:58

宪法改革

宪法改革范文篇1

1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。

笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。

一、中国宪法修改的历史回顾

1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年，就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。

后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级专政下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面，该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和迁徙的自由（第90条第2款）；与此同时，“宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款，如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把的“成果”入宪了，也无法让“万岁”。“宪法”通过后不到两年，以遗孀和为首的过激的“派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次无产阶级”的终结，接着再次修改了宪法。

1978年修改的宪法于3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部分内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。

鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。这时，雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。

在1982年的宪法中，按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7]然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国共产党。其实，联系到当时修改党章时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制那样的超凡型领袖的个人专擅。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。

在这样的宪法和政治制度框架中，中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。

第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性，并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。

第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段；在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年；在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。

关于第三个宪法修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8]3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部分写进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。

若冷静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。

二、围绕财产权的理论争议和法制实践

二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。

为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9]而且，在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处分权是分配到个人、还是归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。[10]考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。

九十年代中期以来，中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面，张维迎的理论最有代表性。[11]按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；而那种为了减少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计，使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。

在张维迎看来，如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是较低的；在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；不应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充分必要条件；所有制改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]

尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；因此，“财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石”。[14]与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。

新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；为了在各个领域中全面落实人民主权的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特（N.M.Butter）曾高度评价企业的有限责任制，认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分性。

在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益）和控制权（行为责任）；公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；所以，美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]

在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒（HermannHeller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。

从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十年的经济改革中，传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。

正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村工作条例”修正案规定，农村土地的所有权属于包括（乡）、生产大队（行政村）、生产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是，形成了一种不同于制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权，乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]

另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日，国务院了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。

从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入，还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度（landtenuresystem）的原理及自由土地保有权（freeholdestate）和定期不动产权（leaseholdestate）的分类法的影响。

与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29]其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（propertyrights）和企业所有权（ownershipofthefirm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。

综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。

经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。

三、1999年宪法修正案之后的宪法结构

“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部分，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。

1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。

根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33]相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。

宪法改革范文篇2

战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。

就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。

现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导[①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论[③]，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院的设立，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。

于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。

笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。

二、作为新宪法价值承担者的宪法法院

（一）欧洲宪法法院的兴盛及其理由

由特定司法机关对违宪审查权进行垄断行使的所谓集中型宪法审查制度，始于1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波，意大利、德国作为第二波，那么从七十年代中叶开始，以欧洲为中心兴起了第三次浪潮，希腊（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利时（1983年）等国家纷纷开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的特别法院。法国1953年曾有过实施事前的抽象性规范统制的宪法院，但以认同议会少数派上诉权的1974年制度改革为契机，宪法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮一直波及到了东欧的旧社会主义国家。东欧从1998年起进入体制转轨时期，俄罗斯（1990年）、波兰（1992年）等国家开始了重新设立宪法法院的活动。不仅是欧洲，位于亚洲一角的韩国也于1988年设立了宪法法院，目前正不断积累着实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查革命”[⑨]、“宪法审判在世界规模内的胜利进行”[⑩].

违宪审查制度以及宪法法院制度的引入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和共和制的建立为契机。其理念便是基于美国宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。不过，问题产生在此之前。为什么现代欧洲没有采用美国式的附随性违宪审查制度（非集中型），而多采用集中型违宪审查制度或是混合型违宪审查制度（一般法院的司法审查+宪法法院的宪法审判）呢？

这从根本上说，是制宪者们探索作为新宪法价值（应根据新宪法得到保障的民主主义和人权）承担者的相应机构应该如何运作的结果。因为他们已经认识到，违宪审查权不适合授予既存的官僚法官阶层，必须创设出一种新的特别司法机关。当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。

但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。

（二）德国与意大利的经验

德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该将违宪审查权委托给传统的最高法院。

是采用宪法法院的形式，还是采用最高法院的形式？在德国，围绕这两种违宪审查构思所产生的争论其真正的分歧点并不在于是否承认抽象性违宪审查，而在于由职业法官所构成的既有司法部门作为新宪法价值的承担者是否值得信赖。激烈争论的最终结果是，基本法的制定者们出于对旧式职业法官的不信任而不得不创设新的司法机

构。这种选择，也成为了德国至魏玛时代以来一直在探讨的理论问题的解答。也就是说，“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾对立应如何调整？对“司法政治化”的批判应作何回应？这些引进违宪审查制度所伴随着的根本问题，仅仅依靠以职业法官为中心的最高法院是不容易解决的，但若是设立宪法法院这样一种全新的机构，便打开了解决问题的渠道。特别是，通过在法官的选任方式上下一番工夫，不仅可以克服曾在德国法学界处于支配地位的法与政治二元论思想，而且对解决“司法审查与民主主义对峙”问题也提供了一种途径。

众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。[11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12]

（三）葡萄牙的经验

葡萄牙在1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。

在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。

三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题

（一）违宪审查制度的误区

在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。

二分法的最大缺陷在于易陷入人权保障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯定思想，认为只要维持附随性违宪审查制度，便能将违宪审查的作用限定为保障人权，进而也可将人权问题交由职业法官解决，减少产生“司法政治化”的危险。我们必须从根本上对如果是人权问题职业法官就能解决这种理解作重新认识。我认为，附随性违宪审查制度也好，抽象性违宪审查制度也好，宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可避免地带有政治性作用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度的框架内解决人权问题就不需要做出政治判断。这一点思考一下外国人的参政权问题也会明了。

美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。

1日本的违宪审查制度在出发点上的失误。

这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。

对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡

萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。

与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免总统在人事上侧重于任命成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。

尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。

四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思

1994年11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。

另外，在参议员的提名（选举）方面，没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素，就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲，现代国家实行的是政党制民主主义，因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系，特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。

而且，尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律，但既然是要修改宪法设立宪法法院，那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释，似乎认为可以与最高法院一样。但是，这也是一个非常重要的问题，因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担，那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习，需要一种能够提高法学者比率的行动。

接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有与时俱进的能力，所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过，因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定，似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢？

总体上看来，读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院，那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢？能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢？从人权与和平主义方面，看不出有何具体变化。从条文和解释上看，只是继续保留了最高法院的法官，在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过，如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们，才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。

注释：

[①]伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁1993年版，第136页。

[②]《读卖新闻》1994年11月3日。

[③]奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店1995年版，第3页以下。

[④]诸根正夫：《轻视人权的统制正当化体制构思》，《法与民主主义》二九七号（1995年版），第26页；水岛朝穗：《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》，《法学研究》四八一号（1995年版），第9页。

[⑤]大泽秀介：《最高法院与宪法法院》，载《现代社会与司法体系》，岩波书店1997年版，第39页以下。

[⑥]烟尻刚：《再论具体规范统制》，《法学新报》一零三卷三号（1997年版），第495-524页。

[⑦]户波江二：《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号（1994年版），第57页。

[⑧]拙稿：《德国与日本的宪法审判》，《法与民主主义》二六四号（1992年版），第20页以下。

[⑨]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第1页。

[⑩]P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

[11]拙稿：《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》（党道丰治古稀纪念），法律文化社1996年版，第219页。

[12]卡培雷狄：《现代宪法审判论》，谷口安平、佐藤幸治译，有斐阁1974年版，第84—85页。

[13]关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编：《新宪法教室》，有斐阁1997年版。

[14]参照松本和彦：《司法法院、还是宪法法院》，大阪学院通信二八卷一号1997年版，第94页以下。

[15]芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第18页。

[16]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第10

页。

[17]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第13页。将日本的制度功能不全的原因归结为职业法官，在这一点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本有可能成功。不过，也没有提出相应的证据。这大概就是战后五十年间整合而来的、所谓的职业法官的人权感受吧。

宪法改革范文篇3

一、改革开放与宪法修改的相互促进性

（一）改革开放是宪法修改的动力源泉与核心价值。1.私营经济的发展推动了1988年修宪。十一届三中全会以后，解放和发展生产力成为国家的中心任务，为了适应生产力发展的需要和改革开放的深入化，我国在1988年进行了宪法修改，明确了非公经济的法律地位和土地的可出让性。2.市场经济的发展和改革目标的明确推动了1993年修宪。党的十四大确定了建立社会主义市场经济的目标，这与宪法关于“实施计划经济”的规定产生了直接冲突，进而推动了1993年宪法修正案的诞生，将宪法第十五条修改为“国家实行社会主义市场经济”，并修改了一系列相关性规定。3.经济体制改革的深入及政治体制改革的尝试推动了1999年修宪。市场经济本质上是一种法治经济，这就对政府实行依法治国提出了要求。本次宪法修正案将邓小平理论纳入宪法，并明确了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”等改革目标。4.新世纪的新经验、新任务推动了2004年修宪。2002年党的十六大系统总结了党的十三届三中全会以来中国特色社会主义建设的基本经验。本次修宪不仅将“三个代表”重要思想纳入宪法，还首次将“尊重和保障人权”提升到宪法高度，并完善了土地征收、社会保障、紧急状态等一系列制度。5.改革开放的深入促成了2018年修宪。改革开放的深入产生了许多新问题，党和国家的事业又有了许多新的重要变化。2018宪法修正案将“新时代中国特色社会主义思想”写入宪法，明确其对党和国家事业的指导作用。同时在健全党和国家监督体系、推进政治体制改革等方面也进行了修改。（二）宪法修改为改革开放提供保障并发挥引领作用。1.宪法修改及时总结了我国改革开放的成熟经验。我国宪法修正案的主要内容，不论是宪法政策性规定的变化，还是经济制度的变化，都是对上一阶段我国改革开放实践的科学总结。2.宪法修改为改革开放提供了最高法律效力保障。宪法修正案一方面将改革成果纳入宪法规定，另一方面将“改革开放”直接写入宪法文本，为改革开放提供了最高法律效力保障。3.宪法修改在改革开放的持续深入中发挥了引领作用。我国社会主义建设的最终目标通过宪法修正案的形式体现在宪法文本中，使宪法的内容符合我国经济社会的发展方向，提升了宪法的权威性，同时用根本大法的形式将我国社会主义的发展方向明确化，有助于宪法在经济社会中发挥最高引领作用。综上所述，改革开放与宪法修改之间是一种相互促进的关系。一方面，改革开放是宪法修改的动力源泉与核心价值；另一方面，宪法修改及时总结了改革开放的成熟经验，为改革开放提供保障并发挥引领作用。

二、改革开放与宪法修改统一于宪法权威性的树立

宪法改革范文篇4

关键词根本法则宪政宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革

纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断，吸收了中国宪政建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。

20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”[7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。

作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

一、宪法之上有没有法？

宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？

通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？

因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为宪政。

由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基[11]。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12]。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题[13]。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等，但是，归根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质，为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有宪政秩序[16]。宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民主权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在[17]。

现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求，体现了现代宪法的一般特征[18]。认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19]。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”[21]。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。

二、宪法是不是法？

在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释[23]，时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。

宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？

法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯，这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里，乃至与无法

同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。

实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民主权的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济，取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]。它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的约束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。

看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则，他提醒读者说，这里的措辞是“规则”（rules）而不是法律（laws）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。第二套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。[29]”戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体主权者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律。[32]

我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当[33]。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定。从目前情况来看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德[34]，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。

修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪？

宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设宪政，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么，何谓违宪？

何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式(legalistmodel)，它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式(governmentalmodel)，它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式(naturalistmodel)，它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是主权者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准；等等。

那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外，还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系[38]。宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”[39]。宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范[40]。在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为，也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。

从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《中华人民共和国立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。

更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民主权原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是主权的行使者，不是主权的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查，它们各有短长[41]。如何从实际出发，既按照体现人民主权的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。

四、宪法的核心是什么？

宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法

治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能[43]；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]？

二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？

三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？

宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47]，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。

在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48]，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49]。例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

最后，也最为重要的，是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说，“有救济才有权利”(Ubijus,ibiremedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求，在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等权利[50]。这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务，是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求，而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法之后能够受到什么样的保护，一方面，取决于现行制度尤其是司法制度，另一方面，取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异，造成了享有同等法定权利的公民，在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此，在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位，公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更为困难。

改革开放以来，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来，公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况，应当通过宪法改革加以改变。

（作者系中国社会科学院法学研究所所长，研究员，博士生导师）

注释：

[1]例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”；“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社1994年版，第86页，第92页），但是，究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”？宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

[2]彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说，“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改，但由于当时历史条件的限制，来不及全面总结建国以来的经验，也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响，所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的，有许多规定，现在仍然适用”（张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社1983年版，第21－22页）。

[3]如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8－9页。

[4]反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期，第6－7页；董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，同上，1982年第2期，第9页。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第34－36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔：《宪政论丛》，下册，群众出版社1986版，第118－119页；张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《法学研究》1982年第3期，第3页。

[5]“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第51页）。

[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，法律出版社1981版；《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版；张友渔等：《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版。

[7]作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”的类型划分对于非西方宪法，尤其是对所谓转型中的社会政治秩序，有较强的解释力。相关研究参见亚什.凯《第三世界国家的国家理论和宪政主义研究》、《宪政：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（山东人民出版社，1993年）；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭：《当代大学生宪政观念管窥》，《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》，2002年12月5日）。

[8]如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子·主术训》）

[9]凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”、“最终的假设”；“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书

出版社，1996年）第130－131、141－143页。

[10]这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范，就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”。（哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社，2000年，第112页。）

[11]弗里德里希认为，宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔.J.弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－17页。莫菲认为，宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》（载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社版1993年，第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系，参见陈端洪《宪政初论》。

[12]“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183页。）

[13]在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有法律拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

[14]这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见CharlesGroveHainesTheRevivalofNaturalLawConcept,HarvardUniversityPress,1930,p.43-45，52-65）。一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，p.32-33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），商务印书馆2002年版，第175－189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49－52页。

[15]如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）。

[16]弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的宪政秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是宪政制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，第17页。）

[17]一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》，第10－13页。

[18]例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导，’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础，而不能以一九七八年宪法本身为基础”。（《学习新宪法》，第21－22页）。

[19]参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。

[20]参见张志铭：《什么是宪政要求的宪法？》，《人民法院报》2002年12月16日。

[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（商君书·算地篇）

[22]西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法’”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。

[23]《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[24]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

[25]“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

[26]参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第1版）；：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2002年12月5日，第1版。

[27]汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A。哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页）

[28]有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆：《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2002年9月，第41页）。

[29]AVDicey,AnIntroductiontoTheStudyofTheLawofTheConstitution,10thedn(1959),p419.

[30]雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

[31]参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland,CambridgeUniversityPress,1920.现代学者(如GeoffreyMarshall,ColinMunro,JeremyWaldron等)关于宪法惯例讨论和质疑，参见HelenFenwick&GavinPhillipson,SourceBookonPublicLaw,1997,Pp.45-63.

[32]参见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,London1919,P.245,267.

[33]关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。

[34]例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

[35]“所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”(CharlesHowardMcILwain,Constitutionalism：AncientandModern,CornellUniversityPress,1940.p.95)。

[36]参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory,1994,Pp702-710.另参见LarryAlexander&PaulHorton,WhomDoesTheconstitutionCommand?AConceptualAnalysiswithPracticalImplications.GreenwoodPress,1988.

[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

[38]美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAothority,365U.S.715,1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

[39]如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史－－比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原

本为公民的生活规范，是公民的生活方式。但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题，是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权，必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”（周叶中：《依法治国首先是依宪治国》，《中国律师》2002年第12期，第18页）。应该看到，“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口，但是，要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

[41]参见李忠：《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年），第27－46页。

[42]1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）；“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。

[43]“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。

[44]1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第63－73页。

[45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2002年第1期）。

[46]参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与宪政――中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56－62、74－78页）。

[47]大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年月第1版，1999年修订再版）。

[48]参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》（中国政法大学出版社，2001年修订版），第88-116页，169－170页。

宪法改革范文篇5

在澳大利亚的历史上,土著是一个备受折磨、惨遭践踏,同时又非常吸引人的少数民族。¹从白人踏上澳洲大陆起,经过百余年的种族屠杀、种族隔离以及疾病的侵袭,到19世纪后期当地土著人口锐减,以至于人们普遍认为土著是一个注定要灭亡的种族。在1900年7月9日通过的5澳大利亚联邦宪法6的制订过程中,澳大利亚联邦的创建者们几乎未经讨论就通过了有关土著的条款,即宪法第51条26款和第127条。第51条26款的内容是:为了维护澳大利亚联邦的安宁、秩序,促进联邦政府对国家的良好治理,联邦议会拥有对各州除土著以外的任何种族的居民制定特别法律的权力。第127条的内容是,在统计澳大利亚联邦、州以及其他地方的人口时,土著居民不得计算在内。º宪法第51条26款使澳大利亚联邦政府放弃了对全国土著居民的责任和义务,致使从澳大利亚联邦建立到1967年宪法改革完成之间60多年里土著事务管辖权属于各州政府,而不属于澳大利亚联邦政府,成为联邦政府解决全国土著问题的障碍;而第127条则表明,在澳大利亚白人的心目中,土著不是人,不值得计入人口之中,»土著在澳大利亚政治生活中毫无价值。澳大利亚联邦的创建者们就这样用宪法条款将土著排斥在澳大利亚社会之外,从而确立了对土著居民的制度化歧视。澳大利亚宪法有关土著的条款成为歧视土著人的标志,不断遭到人们的批评。20世纪50)60年代,澳大利亚白人与土著的关系日趋紧张,为土著争取平等与权利的运动蓬勃展开,这迫使澳大利亚联邦政府与各州政府相继进行改革,改善土著的地位,提高土著的待遇。1967年澳大利亚通过全民公决进行宪法改革,修改了宪法第51条26款,赋予联邦政府对全国土著的管辖权;废除了宪法第127条,规定将土著人口纳入澳大利亚联邦人口统计之内。1967年的宪法改革被人们称为澳大利亚白人与土著关系史(一个充满不幸的领域)上非常难得的里程碑,被称为白人与土著社会、政治关系史上的分水岭。¹本文拟对1967年宪法改革的由来、结果及其对土著问题的影响进行初步探讨。

一、1967年宪法改革的由来

1911年,南澳大利亚州政府把北部地区移交给澳大利亚联邦政府。联邦政府开始在所辖北部地区介入土著事务。此后,社会各界就联邦政府是否应该对整个国家的土著事务担负责任展开争论,并逐渐在人们的心目中形成这样的观念:除非联邦政府直接干预土著事务,否则土著状况不会改变。当年成立的澳大利亚土著保护协会就认为,联邦政府干预是解决土著问题的有效途径,是实现土著与其他澳大利亚人的平等、结束种族歧视的有力保障,因为作为代表全体澳大利亚人的联邦政府拥有更多的资源。º1929年一份提交给澳大利亚联邦政府的报告也呼吁,联邦政府应该承担起保护土著幸福的责任。»鉴于此,1937年澳大利亚联邦政府召集各州政府负责土著事务的官员开了第一次关于土著问题的全国性会议。在没有全国土著管辖权的情况下,澳大利亚联邦政府开始在土著事务上寻求各州政策的协调。二战爆发后,为了补充军队和后方的劳动力,澳大利亚政府招募土著。到1945年9月,大约有3000名土著和托雷斯海峡岛民在军队中服务,还有一些人受雇于准军事组织。¼由于劳动力缺乏,澳大利亚联邦政府开始重视土著事务。为战时需要,柯廷政府(1941)1945年)要求联邦政府接管14项权力,其中就包括管理全国土著的权力,并要求修改宪法第51条26款的内容。1944年澳大利亚就是否同意联邦政府接管这14项权力举行了全民公决,但公决要求选民要么全部赞成,要么全部反对。由于这14项权力有的是相互对立的,结果公决失败,修改宪法第51条26款的愿望也落空了。½尽管如此,这次公决使越来越多的人开始关注土著问题,成为二战后澳大利亚宪法改革运动兴起的前奏。二战后澳大利亚的土著问题越来越成为国内外关注的焦点之一,宪法有关土著的条款显得越来越不合时宜,要求修改宪法的呼声越来越高。其主要原因是:首先,基于对土著的了解和认识的加深,越来越多的澳大利亚人同情土著的悲惨遭遇,并要求改变土著的状况。二战后随着广播、电视的普及,人们可以更为便捷地了解有关土著的状况;加之20世纪50年代汽车在澳大利亚人中开始普及,人们有能力和有机会进入土著居住区。这些因素客观上为澳大利亚白人更好地了解土著的状况提供了条件。而一些土著活动家和热心土著事务的进步人士对土著状况的积极披露,更加引起了人们的注意。人类学家如拉德克利布朗和阿道夫斯耶尔金等皆撰文真实地介绍土著居民的状况,呼吁政府提高土著的地位,要求政府改变歧视土著的政策,并号召全国关心土著,要求给予他们更好的受教育机会,以改善他们的生活环境。人类学家唐纳德汤姆逊曾经长期研究土著居民的生活,他于1949年在墨尔本的5先驱报6上发表文章指出,那些没有见过北部领土、西澳大利亚和昆士兰畜牧场土著的人,是很难想像土著生活境遇的全部悲惨情形的。¹1949年10月5星期日先驱报6曾刊登伦德尔牧师有关土著状况的报道:大城市里没有土著人,某些州甚至把他们限制在6英里以外,不许进入城市。购买必需品时,要到供应土著和贫民的专门商店购买。酒吧、舞厅和游泳池完全禁止土著进入。在20世纪50)60年代,土著活动家费斯班德勒(FaithBandler)就以亲身经历向人们控诉种族歧视给土著带来的巨大痛苦。»1957年澳大利亚土著协会(AAF)的一位秘书艾琳迈克雷斯(IreneMcllwraith)被派往沃尔格特(Walgett),调查那里发生的种族冲突,她对当地土著极为贫困和备受歧视的状况感到非常惊讶。后来她根据自己在土著居住区的所见所闻写了一份反映土著悲惨状况的报告,并分别呈交新南威尔士州和联邦政府的官员、政党领袖、议员等并提供给报社,引起了很大的反响。¼其次,随着二战后经济和社会的发展,白人与土著的交往日益增多,由此导致白人与土著关系紧张。土著与白人的纷争主要表现在两个方面:一是越来越多的土著从保留地和其传统的居住区迁到非土著社区的边缘居住下来,这引起了白人的不满和担心,他们害怕土著的到来会影响自己的生活,因而要求联邦政府在国家层面上加强对土著事务的管理,尤其是对土著跨越州界迁移的管理。南澳大利亚州首席检察官邓斯坦(Dunstan)就曾抱怨:大量土著从北部地区流入南澳,联邦政府应对此负责。0½另一方面,随着二战后澳大利亚矿业和牧业的发展,经济开发活动深入到以传统方式生存的土著地区,对土著的生存构成了严重威胁。为保护自身利益,土著开始起来斗争。例如,从20世纪60年代中期开始,澳大利亚北部的土著团体开始行动起来,保卫他们的土地免受采矿公司的侵害;南方各州的土著亦为拥有传统的保留地而斗争。¾在昆士兰和北部地区,采矿公司不断深入土著的保留地和基督教传教团所在地,也引发了一系列围绕土地权问题而展开的斗争。1963年北方伊尔卡拉地区(Yirrkala)的约格人(Yolng)就向联邦政府提交了一份树皮请援书,抗议采矿公司占据他们的土地。¿在这些纷争中,土著问题日益成为人们必须面对的重要问题。再次,国际社会反种族歧视的运动对澳大利亚的土著问题产生了重大影响。1948年12月10日,联合国大会通过了5世界人权宣言6,其中第二条规定:人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。0¹联合国有关人权的基本原则成为指导澳大利亚土著为维护自身权益而斗争的思想武器,同时联合国还成为土著给联邦政府施加压力的合法渠道。著名土著事务活动家杰西斯特里特(JessieStreet)曾经希望通过英国反奴隶制协会向联合国经社理事会的人权委员会申诉澳大利亚土著的人权问题,但遭到多方阻挠,未能如愿。为了直接与联合国接触,后来史瑞特主张建立全国性的澳大利亚土著机构并得到人们的支持,º并于1958年2月成立联邦土著进步理事会(FCAA)。全国性土著机构的建立为澳大利亚土著与国际社会的接触提供了方便。经过长期努力,1969年澳大利亚土著代表团最终到达纽约,向联合国秘书长直接提交了关于澳大利亚土著状况的报告。国际社会也开始关注澳大利亚土著的命运。1945年旧金山会议上,澳大利亚被列入种族主义阵营0。1949年苏联代表团团长A维辛斯基在联大特别政治会议上揭露澳大利亚对土著的暴政和土著的悲惨状况,呼吁国际社会对其予以关注。»1952年联合国大会总务委员会则把澳大利亚的同化政策与南非的种族隔离政策相提并论,一起列入议事日程,二者在大会上受到同声谴责,如一些非洲国家把澳大利亚说成是亚洲的南非0。1963年6月联合国托管理事会会议上,苏联代表直接批评澳大利亚代表,指出澳大利亚宪法第127条就是歧视土著的最好证据。¼有鉴于此,在20世纪50年代后期尤其是60年代,澳大利亚联邦和各州政府开始把土著问题提上议事日程,并开始废除有关歧视性的法律和给予土著相应的权利、待遇。1962年澳大利亚联邦取消了对土著选举权的限制,1966年取消了对土著社会保障的限制并在同年签署了5关于消除各种形式的种族歧视的国际公约6。½各州政府也积极响应,1962年南澳州通过的5土著事务法6成为州政府放弃对土著生活实行家长制控制的开始,西澳州和昆士兰州也分别于1962年和1965年给予了土著选举权。1965年南澳州政府明确表示放弃同化政策,实施一体化政策,成为全国土著政策转变的信号。1966年南澳州通过5禁止歧视法6,禁止基于种族或者肤色的歧视和偏见。¾这些改革成为澳大利亚宪法改革的先导。与此同时,澳大利亚国内各派政治势力对宪法改革的紧迫性的认识日益加深。1962年工党议员金比兹利(KimBeazlay)极力主张废除宪法第127条和修改宪法第51条26款,立即在议会和联邦政府内部产生反响。总理孟席斯同意废除宪法第127条,但不同意修改宪法第51条26款。他认为单独为土著立法是对其他澳大利亚人的歧视。1965年澳大利亚联邦政府向议会提交一项宪法改革议案,该议案提出废除宪法第127条,而宪法第51条26款维持不变。议会通过了这个议案,但没有采取进一步的措施即实施宪法改革的必要步骤)))全民公决。最终该议案的设想未能实现。1966年霍尔特(Holt)政府上台后顺应潮流,于1967年3月提出了修改宪法议案,该议案要求废除宪法第51条26款中除土著种族以外0的语句和宪法第127条,并确定于1967年5月27日进行全民公决。这个议案得到了澳大利亚社会各界的支持和欢迎,政治家、进步社团、民主人士、报刊和其他媒体纷纷表示赞同,力陈宪法改革的重要性和必要性,呼吁澳大利亚人投票支持。

二、1967年全民公决的结果及存在的问题

1967年5月27日澳大利亚就有关土著问题的宪法修正案如期举行全民公决。该宪法修正案试图授权联邦政府做到两点,即:为全国的土著立法和将土著人口纳入人口统计之中。全民公决向选民提出的问题是:你是否赞成修改宪法,废除有关土著的条款,以便在统计人口时把土著计入其中?公决结果令人振奋,所有州对该宪法修正案的支持率都很高,全国以接近90%的支持率通过了该宪法修正案(见表1)。公决成功对于20世纪50年代以来一直致力于宪法改革以谋求改变土著地位的人们来说,无疑是一次巨大的胜利。同时,我们也要看到,在这次宪法改革胜利的背后也存在着很多隐忧,它们预示着宪法改革虽已完成,但要想实现土著与白人的真正平等,还有很长的路要走。首先,这次全民公决虽以高票获得通过,但澳大利亚白人社会对土著的接纳程度依然有限。在对宪法改革议案的公决中,澳大利亚人的热情普遍高涨,并最终以非常高的支持率通过了宪法改革议案。但是在1967年5月27日举行的全民公决中,土著人口多的地方,人们多投票反对宪法改革;而城市和土著人口少的地方,人们多投票支持宪法改革。¹具体来看,土著人口比例较小的塔斯马尼亚、维多利亚和新南威尔士的支持率超过或接近90%;而土著人口比例比较大的西澳、昆士兰和南澳的支持率相对要低一些,其中西澳最低,仅为78.84%,反对者竟占18.56%。支持宪法改革的人们绝大多数是那些很少(或者根本就没有)与土著接触或一起生活过的人;而那些经常与土著接触,必须和土著交往的生活在农村及边远地区的人们却不乐意这样做。还需要指出的是,在1967年全民公决中,北部地区和首都直辖区的居民未能参加投票,参与投票的只是6个州的选民而已。而当时北部地区的人口大约有7万多,仅土著人口就有2.1万,¹约占当地总人口的13。所以,北部地区和首都直辖区的居民对无法在关系切身利益的问题上表达意见极为愤怒。就在投票当天,他们在艾丽斯斯史普林斯(AliceSprings)举行了一次抗议示威游行活动。º可见,澳大利亚白人社会对土著的偏见依然很深、对土著的接纳程度依然非常有限。而且,偏偏是那些经常与土著打交道的人们不接纳土著,甚至许多有善良愿望的白人,一旦真要他们与土著做邻居,则又难免忧心忡忡。»这反映出一个更深层次的问题,即:澳大利亚白人虽然在道义和法律上认可了土著的存在,但在心理上、在现实生活中却不愿意接受土著。其次,各派政治势力普遍支持宪法改革,但执政党(自由党)与反对党(工党)及民间团体支持宪法改革的出发点有所不同。自由党联邦政府进行宪法改革的主要出发点是应对国际压力,而不是真正从内部改善土著的处境。这与反对党和民间团体将宪法改革等同于联邦政府负责全国土著事务、切实促进土著处境快速改善的愿望形成对比。这也是公决成功后五年里澳大利亚联邦政府在土著事务方面无所作为的重要原因。随着国际交往的日益广泛,土著政策成为澳大利亚参与国际交往的重大障碍。在冷战格局下,当澳大利亚充当美国的伙伴、为美国对抗苏联而呐喊助威时,才发现自己由于歧视土著而处于尴尬之中0;¼种族主义的坏名声使澳大利亚的国际影响力也大打折扣,在今天种族主义被明确地归类为一种疾病的世界上,澳大利亚因为它的白澳政策而背有种族主义的坏名声。我们参加国际上的讨论,提高我们的嗓音时)))在保卫人权、维护人类福利方面,我们应该大声疾呼)))我们的发言由于整个大陆遍布着成千上万蜷缩在垃圾堆上的被歧视,被压迫的人民而变得一文不值。0½在推进宪法改革的过程中,孟席斯和霍尔特当政时所考虑的主要是如何缓解国际社会的压力,如何消除国际社会谴责澳大利亚种族主义政策的口实。1965年澳大利亚联邦政府提出废除宪法第127条的议案,当时孟席斯在议会中说道:宪法第127条与我们国家的形象完全不协调。0¹1967年5月26日,即就宪法修正案进行全民公决的前一天,霍尔特在呼吁选民支持改革的讲话中就说道:除非我们对宪法改革表示支持,否则就会破坏澳大利亚的形象和声誉,使世界各地渴望公正的人们对澳大利亚另眼相看。这说明,当时澳大利亚联邦政府进行宪法改革在相当大的程度上是迫于国际社会的压力,而不是真正出于澳大利亚社会追求民主、平等以创建现代文明国家的内在冲动。于是,1967年宪法改革成了当时澳大利亚联邦政府向国际社会表明自己的立场、消除国际压力,以利国际交往的一种手段。因此,孟席斯和霍尔特政府对改善土著的地位并不热心。孟席斯政府在1965年提出了废除宪法第127条的议案,并获得了议会通过,但却不按照修改宪法程序的要求进行全民公决。霍尔特在全民公决时就清楚地指出:联邦政府没有计划发挥新的作用,或者在土著政策方面进行新的变革。»宪法改革成功后,霍尔特政府成立了一个小小的办公室)))土著事务办公室(OfficeofAboriginalAffairs)。该办公室是一个咨询机构,最初仅有3名工作人员,主要是调查和确定土著最紧迫的需要。1967年11月,澳大利亚联邦政府又成立了由HG库姆斯为主席的土著事务理事会(CouncilforAboriginalAffairs),协助土著事务办公室的工作。¼1968年,时任总理约翰戈顿认为,土著问题与白人失业和贫困问题没有什么差别,并在当年7月12日于墨尔本召开的联邦与各州土著事务负责人会议上指出,联邦土著事务办公室与联邦土著事务理事会的主要任务是向各州提供资金、信息支持,与各州政府密切合作,通过各州政府的组织机构来处理土著事务。½可见,联邦政府并不急于承担起管理全国土著事务的职责,而是依然寄希望于各州政府。在1967年公决成功后的5年时间里,澳大利亚联邦政府并没有真正担负起对土著的责任和义务,土著的生活依然处在各州政府的控制之下,土著的处境也没有明显的改善。土著虽然名义上已成为澳大利亚的公民,但是他们依然没有完全的公民权,以至于被称为没有权利的公民0(citizenwithoutrights),他们被剥夺了自由交往的权利,法律依然限制他们在一些城镇及附近进行活动。¾与澳大利亚联邦政府相反,反对党和民间团体及进步人士却普遍将宪法改革与联邦政府切实负责土著事务、切实改善土著处境联系起来。反对党领袖惠特拉姆就认为,宪法改革会使联邦政府为土著)))这个国家中一群被贫困和疾病包围的人们)))真正做点事情,至少可以用整个国家的资源来改善土著的生存状况。¿他还认为,如果公决以绝对多数通过,联邦政府就应该立即采取行动解决土著问题。À在呼吁民众支持宪法改革的过程中,各种报刊也表达了同样的期望。1967年5月下旬5时代报6载文称,宪法改革会为改善土著的健康、教育和住房状况铺平道路,会给土著过正常人生活的机会。5悉尼先驱晨报6载文指出,宪法改革的目标就是给予联邦政府确切的权力,以为处在困境中的土著提供切实的帮助。联邦土著与托雷斯海峡岛民进步理事会(FCAATSI)把联邦政府对土著事务担负更大的责任说成是公决的必然结果。作为该理事会新南威尔士负责人之一的菲斯班德勒认为,修改宪法和给予联邦政府以责任,土著就会获得平等的权利和公平的机会。1967年5月19日摩根盖洛普一次民意测验结果表明,绝大多数受调查的人认为,宪法改革必然给予土著平等的机会,并改善他们的处境。¹反对党和民众认识到了土著问题的紧迫性,他们中的多数是从真正改善土著地位的愿望出发去支持宪法改革的。尽管在1967年宪法改革中执政的自由党和反对党的出发点不同,但在大方向上是一致的,即都赞成宪法改革,这也是1967年全民公决以绝对多数通过的原因。

三、1967年宪法改革对土著问题的影响

在1967年宪法改革中,虽然澳大利亚白人对土著的接纳程度还有限,自由党政府对真正改善土著的生存状态也不甚热心,但是1967年宪法改革对土著问题的历史意义依然不可低估。作为20世纪50年代以来围绕土著问题展开的一系列社会运动的重要组成部分,1967年宪法改革是澳大利亚土著斗争史上的一个标志性事件,它对后来澳大利亚联邦政府管理土著事务、改善土著的地位以及对澳大利亚社会的进步都有着不可忽视的重大影响。首先,1967年宪法改革是20世纪50)60年代澳大利亚土著运动的高潮,成为这一时期土著事业进步的标志。20世纪50)60年代是澳大利亚土著事业获得巨大进步的时代,土著逐步获得了选举权、公民权,其社会地位得到了逐步的改善。1962年修改联邦选举法正式把联邦选举权扩大到了所有土著,同年西澳州赋予土著选举权。1965年昆士兰州把选举权扩大到了土著。1966年联邦仲裁法庭宣布,北方领土养牛场的一些土著工人获得与白人同样的工资待遇。1948年5澳大利亚公民和公民权法6(1973年9月17日澳大利亚政府把该法重新命名为51948年澳大利亚公民权法6)的实施,推动了各州和北部地区在20世纪50)70年代初废除有关限制土著自由和权利的法律。这是一个土著运动高涨的时代,虽然1967年的全民公决没有给予土著任何确切的权利,也没有结束从法律上对土著的歧视,但是,人们往往把这个时代土著事业的进步都归功于宪法改革,在人们的心目中,它成了这个时代土著事业进步的标志。究其原因,一是宪法是国家的根本大法,宪法改革标志着澳大利亚整个国家和人民对土著态度的根本性改变,这是同一个时代任何与土著进步事业有关的事件所不可比拟的;二是1967年宪法改革是同一个时代延续时间长、规模最大的事件。澳大利亚有关土著问题的宪法改革从开始倡导到完成经历了漫长的过程。同时,1967年宪法改革是以全民公决的方式完成的,牵动了整个澳大利亚社会,涉及到所有澳大利亚人。此外,事前人们对宪法改革寄予很高的希望,把它与土著地位的改善、土著的平等与公平联系在一起,以至于宪法改革完成后即使没有带来这些实际效果,人们也把土著事业的进步归功于它。其次,1967年宪法改革的完成为后来澳大利亚联邦政府介入土著事务提供了权力平台,成为其切实改善土著地位的基础。经过几年沉寂之后,1972年1月26日,为抗议澳大利亚联邦政府在土著土地权和种族歧视问题上止步不前,土著在堪培拉国会大厦前的草坪上建立了帐篷大使馆0。¹由此,土著问题成为当年大选的焦点。工党向选民承诺,它将切实担负起1967年宪法改革赋予联邦政府的对土著和托雷斯海峡岛民的责任。工党得到人们的支持,最终赢得选举,并上台执政。惠特拉姆政府(1972)1975年)将原来的土著事务办公室提升为土著事务部(DAA),开始使用1967年宪法改革赋予联邦政府的权力,即联邦政府制定适用于土著的特别法律和管理全国土著事务的权力,促进了土著事业的进步。其主要成就包括三方面:一是实施了有利于土著的积极差别政策(positivelydiscriminate),制定和出台了一系列政府计划,以使土著能够获得住房、贷款、紧急救助和高等教育津贴,增加了对土著法律服务机构的资助,在全国建立了25个法律服务办公室;二是全面审查和清理了各州对土著的歧视性法律,如1975年颁布的5反种族歧视法6就废除了对土著的种族歧视;三是促进了土著土地权问题的解决。1972年澳大利亚联邦政府组建了皇家北部地区土著地权委员会,根据该委员会的建议,1975年联邦政府促使众议院通过了土著理事会和协会法及土著土地法(北方领土),虽然直到议会解散也没有获得参议院的批准,但为土著地权问题的解决打下了基础。弗雷泽政府(1975)1983年)终于推动议会通过了1976年5土著理事会和委员会法6和1976年5土著土地权法(北部地区)6,成为解决土著问题的开端。从此,土著进步事业不可逆转,随后的历届政府都不得不顺应时代要求,改善土著的地位,从而促进了民族和解。从这个意义上说,1967年宪法改革为后来澳大利亚联邦政府管理土著事务提供了广泛的权力,为一系列有关土著的法律的制定和颁布扫除了宪法性障碍,成为切实改善土著地位和处境的基础。再次,以1967年宪法改革运动为代表的20世纪50)60年代的土著变革运动促进了土著民族意识的觉醒,标志着土著开始作为一个民族以集体的力量影响澳大利亚的社会生活。20世纪50)60年代澳大利亚土著的人口得到了较快增长,教育状况有所改善。土著的组织机构相继建立起来,如澳大利亚土著协会、联邦土著进步理事会以及后来的联邦土著和托雷斯海峡岛民进步理事会。土著的斗争如火如荼,罢工运动不断展开,要求废除歧视性法律,要求改善工作条件,获得公平的工资待遇和平等的权利。这些斗争不仅促进了土著的团结,而且锻炼了土著的政治参与能力,从前那些从未在公众场合开口说话的土著青年,现在经常做客于电视或者电台的访谈节目,或者向教会、工会和工厂集会发表演讲0。º一大批杰出的土著人士涌现,如组织自由之行的查尔斯帕金斯,在20世纪50)60年代的斗争中出现的两位杰出女性土著运动领袖费斯班德勒和帕尔吉布斯,她们和著名白人土著事务活动家杰西斯特里一起,成为新南威尔士土著运动的领导核心。»二战后澳大利亚政府对土著实施同化政策,否认土著作为一个民族的存在和权利,要求土著放弃自己的民族身份和传统文化,以个体的方式融入澳大利亚主流社会。但澳大利亚土著并没有以失去自我的民族身份为代价换取他们的生存和对澳大利亚白人社会的适应。¹在推动宪法改革的过程中,土著反同化、要求保持和发展自己独特文化身份的呼声越来越高。贝特格罗夫斯(BertGroves)等土著领袖指出,同化政策是要消灭土著民族,以使土著问题随之消失。以同化方式获取公正和平等就意味着土著作为一个独特的文化群体的消亡,即土著要想与其他澳大利亚人过同样的生活,那么他们就必须作为一个文化群体而消亡。土著希望成为澳大利亚社会的一部分,但同时又不丧失土著的身份。土著活动家帕尔吉布斯等强烈要求土著作为一个民族的集体权利,而不是作为现代公民的个人权利。他们不愿意以个人的身份融入澳大利亚社会,他们希望澳大利亚社会能够允许和支持土著社区、文化和身份的继续存在。º他们在斗争中要求土著作为一个文化群体的集体权利,要求保留和传承自己的语言、文化和传统,要求保留和传承自己独特的民族身份。土著要求作为一个民族(而不是作为个体)在澳大利亚社会获得承认和尊重,这一点成为土著民族意识觉醒的重要标志。土著民族意识的觉醒为澳大利亚的土著政策由同化转向一体化,乃至后来走向自我管理创造了先决条件。从此以后,土著开始成为澳大利亚政治与社会生活中不可忽视的力量。最后,1967年宪法改革促进了澳大利亚人内在良知的普遍觉醒,标志着澳大利亚民众民主意识的普遍提高。1967年宪法改革促进了澳大利亚人对土著政策的反思,使他们认识到种族歧视的错误,并对此深感愧疚。1967年霍尔特总理承认宪法第51条26款是对土著的歧视,并认为这种有着深厚根基的歧视是十分错误的,这种错误造成了澳大利亚社会近200年的不公正和不人道。»现在的澳大利亚人应该对野蛮残暴地对待土著的历史感到惭愧。¼这种对土著的负罪感激励着澳大利亚人正视和医治社会痼疾,废除宪法第127条,把土著真正当人看待,使土著有权被认为是真正的澳大利亚人。正如5悉尼先驱晨报6指出的那样,1967年全民公决就是关于土著地位的公决,就是关于土著身份的公决。5墨尔本先驱报6也指出,1967年全民公决是决定对土著的歧视是否应该结束的公决。½1967年全民公决更是对澳大利亚自由和平等观念以及道德情感的一次考验,正如1967年4月11日5时代报6指出的那样,宪法改革是一个基本人权问题,是一部分人与另一部分人的平等问题。¾费斯班德勒呼吁选民伸出友好之手,扫除澳大利亚的不公正和不人道。惠特拉姆要求澳大利亚人应该而且必须以人道的名义支持公决。¿一份官方文件也写道,在这个种族问题日益受到重视的世界上,人们的公正观念和良知都要求我们废除这些过时的宪法条款。¹宪法改革运动深深地触动了澳大利亚人的心灵,他们感到该是公正和人道地对待土著的时候了。一位普通选民就曾向记者说:我会投票支持土著问题的解决,土著是真正的澳大利亚人。澳大利亚人也越来越对自己的国家因土著问题而在国际社会处于尴尬境地表示焦虑,对国际社会的谴责变得更加敏感,因而急切地要求通过宪法改革向世界表明,澳大利亚人信奉自由和平等等普遍的人权原则。在推进宪法改革的过程中,类似创建自由和平等的澳大利亚0、为平等而投票0的宣传标语随处可见。1967年5月26日霍尔特在对选民的讲话中说,除非公决成功,否则在全世界坚信公平、正义的人们的心目中,澳大利亚的形象和地位就会大打折扣。»5时代报6也称,公决失败将是对土著的残酷冷遇,也会给澳大利亚带来国际臭名声。5时代报6还指出,公决是对澳大利亚国际形象的一次考验。¼5悉尼先驱晨报6也指出,应该努力说服澳大利亚人支持公决,不要让全世界都认为澳大利亚这个国家热衷于种族主义。½如果宪法改革失败,种族主义的标签将挂在澳大利亚人的脖子上,使澳大利亚在国际社会中抬不起头来。当时有一首宣传歌曲唱道:公决成功吧!澳大利亚!成功吧!澳大利亚!全世界都在注视着我们!0¾全民公决的成功对澳大利亚人的道德情感显得非常重要。公决失败对澳大利亚来说将是一场灾难,将使整个澳大利亚民族蒙羞,将对整个民族造成巨大的心理创伤;公决失败将加重澳大利亚人对土著的负罪感,成为澳大利亚人新的耻辱;公决失败对澳大利亚的国际形象将是致命打击,将被永远打上种族主义的印记;公决失败将使土著对澳大利亚以及对白人的人道主义、平等思想和道德观念丧失信心。从这个意义上讲,1967年宪法改革的全民公决不仅是一个简单的政治事件,它还标志着澳大利亚将成为一个什么样的国家民族,它意味着澳大利亚在培养什么样的自我观念,全民公决更是检验普通的澳大利亚人内心潜在良知的一种尺度0。¿因此,宪法改革的成功使澳大利亚人在国家层面上表达了对土著人的善意。以绝对多数通过了全民公决完成宪法改革表明澳大利亚人有了良心发现0,À显示出澳大利亚人内在良知和正义的普遍觉醒,以及澳大利亚民众民主意识的普遍提高。

宪法改革范文篇6

一、问题的提出

由于我们学院自身的特点,决定了我们学院在培养对象和培养目标上呈现了多元化的态势,相应地,也就要求我们教学方式的多元化,在这样一种颇具特色的教学环境中,如何改进教学方‘法,提高教学质量,从而培养出一批又一批理论功底扎实,同时有能适应社会发展需要的法律专业人才,是我们一直想要研究的课题。宪法学作为法学基础理论学科,是所有法学专业学生必修的一门课程在多年的教学实践中,我们发现:不同的教学对象,或同一教学对象对不同的知识点,学生们在课堂上的反应很不一样,这种情形在公专法学专业学生中表现的尤为突出。经过课后与学生交谈,我们才知道,原来学生们存在着喜“新”厌州日”的心理,一些公专法学专业学生认为,大一宪法学课程中相当一部分内容,在他们高三学习《政治常识》时,已经有所接触,这部分内容对他们而言.缺乏新意,甚至有“炒冷饭”的感觉,现在他们希望老师讲授一些过去没有涉猎过的崭新的内容经过一番了解,我们产生了一系列的疑问:究竟他们当中对宪法学这种喜“新”厌“旧”心理的普遍程度如何?大一的宪法学与高三的《政治常识》的内容是否有所雷同?学生对这些内容的掌握到了什么程度了为了解释我们心中的疑惑,更为了有的放矢地改变我们的教学方法,调整教学内容.以期达到更佳的教学效果,我们组织了宪法学教学问卷调查,想籍此作为我们探究宪法学教学改革,以及宪法学考试改革的必要性及其有效性的切人点.

二、关于宪法学的课程体系和内容

学科体系是理论知识的结构和排列次序,以便学者有序地开展学习、研究,对本学科有一个全面的、系统的认识宪法学作为一门课程,同其他学科一样,有着自己的学科体系作为2以〕2级公专法学专业的宪法学教材,是北京大学出版社出版,由魏定仁上编的宪法学,该书的学科体系是:全书共十章,第一、二章主要论述r“宪法的概论、宪法的历史发展”:第三、四章讲述“国家性质、国家形式”;第五章阐述“公民的基本权利和义务”;第六章讲述“中央国家机关”;第七、八、九、十章分别阐述“我国的地方制度、司法制度、选举制度、政党制度”等问题大多数学生认为宪法学的课程内容与高三的政治常识有所雷同.究竟有多少内容是雷同的呢?我们对大一的宪法学和学生在高三的《政治常识》这两门课的课程体系和内容比较分析,我们可以从中发现:()从课程体系土_看,宪法学中的‘国家性质”、‘国家形式”、“公民的基本权利和义务”、‘中央国家机关”、“地方制度”、“选举制度”和“政党制度”这几章都分别在高三《政治常识》中出现过,归具体章节详略不同因此,宪法学课程的大部分内容的确与高二的《政治常识》有相同之处(一少从具体内容来看,宪法学作为法学的一门独立学科,是以宪法理论、宪法历史发展以及由宪法所规范的国家制度和原则为研究对象的一门科学,当然,宪法学在研究本[fiJ宪法的同时,也研究外国的宪法与宪政制度。但由于宪法学是以中国宪法为主要的研究对象,因此,宪法学的内容主要是反映和阐明宪法典的内容。总的来看,无论在体系结构方面或者在主要内容力-面,宪法学同作为国家根本法的宪法典之间,既相重合,又互有区别重合的是基本内容,不重合的是非基本内容而政治常识则是侧重于对宪法典中的有关内容加以常识性的介绍,因此,宪法学中的“宪法概论”、“宪法的历史发展”、“司法制度”、“国旗、国微、国歌和首都”和“最高人民法院和最高人民检察院”等内容,都是政治常识所没有的_尽管在表面上宪法学课程天部分内容与高三的政治常识有所雷同,但是,宪法学所体现出的理论深度和系统性,都是高中阶段的政治常识所无法比拟的况且,大学课程设置的目的,是使学生受到系统的专业训练,使知识徽增加,知识面拓宽)同时,宪法学作为法学专业的基础学科,是学好部门法的基础,因此,学生不仅要掌握宪法学有关的基本知识、基本概念和基本理论,认识宪法产生和发展的一般规律,领会和掌握我国宪法的基本精神和具体规范,而且还要学会运用基本知识和基本理论分析和解决问题的能力,从而为学好法学的其他学科打下坚实的理论基础.

三、关于学生了解宪法学内容的情况

为了进一步了解学生对宪法学课程内容的了解情况,我们对学生进行了宪法学的教学问卷调查,我们抽取了其中的140张有效的问卷进行分析、在这140张问卷中,有84人(60%)高考选考科目是政治眼{J为政治生),有56人(40%)高考选考科目是非政治科(即为非政治生)_由于高考“指挥棒”的作用,考生不得不认真复习选考科目,对于政治考生来说,高三《政治常识》的内容已经被考生背得“滚瓜烂熟”了、因而宪法学中与《政治常识》相同的知识点,再也不是新知识了,也可能因为这样,他们学习宪法学的兴趣与积极性已大打折扣了。纵观高三《政治常识》的内容,大致介绍了常见、基本的政治概念和国家制度、社会制度等基本问题。因此,大多数学生了解学习的远不及宪法学上的内容宪法学却是贯穿于我国各个部门法学之中,从总体上统领其他部门法的“母法”,‘亡是法学中的基础学科,因而不能以常见、基本的政治概念就i叮以代替宪法赞的实质内容我们可以从中得出的结论是:大多数学‘}只是掌握宪法学相关知识点的“皮毛”.其实质内容,许多学厂L还是知之甚少更何况我们学生当中还有不少的非政治考生,他们对政治常识的掌握程度更逊于政治考生因此,学生对宪法学掌握的程度还不算高.

四、关于宪法学教学的改进

在宪法学的教学问卷调查中,学生们提出r小少改进宪法学教学的建议,针对这些建议,结合我们多年的教学实践经验,形成了我们对改进宪法学教学的一些不成熟看法:(一)设计切实可行的课堂方案,灵活地用好教材,把握教学的难度、广度和深度由于我们面对的教学对象各有不同,既有公专法学专业,又有成人法学专业,还有业余法学专业;不同的专业所施用的教材不同,所用的课时也有差异,因此,要取得较好的教学效果,设计切实可行的课堂方案,是非常必要的。同时,课堂教学要以教材为依据,但又不能局限于教材,死抠教材,要根据学生对教材掌握的情况和心理特点,调整教学内容,并要结合时代的发展,把国内外法学研究最新的学术成果和一些理论前沿的学术动态,不断地丰富、完善教材,使大多数学生学有所长}另外,教师在授课时,应把握教学中的难度、广度和深度,对重点和非重点给以不同程度的关注。对于重点章节,也可以针对某一相关问题进行深入的讲解,使学生更全面、更深刻地理解该问题的本质及其相关的知识点。当然,要彻底解决在教学中‘.有的学生吃不饱,有的学生不够吃”的现象(如前所述,此现象在公专法学专业尤为突出),在新生人学编班时,把高考时选考政治科的学生编在同一班上,就能避免同一教学班的学生对宪法掌握的水平参差不齐的现象,有利于宪法学的教学。或许,这是一个非常不切实际的想法(二)案例教学法与启发式教学法相结合在宪法学的教学调查问卷中,发现学生们较喜欢案例法教学。但由于宪法的至高性、原则性和无具体制裁性的特点,以及我国违宪审查制度的缺陷和公民宪法意识淡薄等原因,使得在我国的司法实践中,多数案件的裁决都是以具体的部门法为依据,因此,与具体部门法相比,与宪法相关的案例并不多,这成为制约宪法学案例教学法的“瓶颈”。那么,教师该如何处理这一难题呢?要解决好这一问题,首先要求教师平时要注意收集、挖掘与宪法有关的案例或话题,运用比较生动的案例或热点的话题、简明流畅的语言去阐释法律理论与制度,并在案例的解说或法律理论的阐释中,向学生们提出有关的问题,启发学生们思考问题,从而调动学生们的课堂积极性,让学生更深刻、更具体地理解相关的知识点,同时有利于培养学生探讨问题、研究问题的兴趣和能力,使学生变被动学习为主动学习(三)适当的课堂讨论,激励参与教学活动是教与学的双向活动,只有教与学两个积极性都得到发挥才能成功。适当的课堂讨论,能够把学生激励起来,使其参与其中,主动学习,主动思考,主动体验,情理交融。课堂讨论的内容可以是某些争论性的或在学生当中可能有不同见解的问题通过课堂讨论,能使学生的逻辑思维和口才等能力得到培养和提高,而逻辑思维和口才都是法律专业人才必不可少的能力要求。课堂讨论的形式可采用分班、分组讨论,由各班、各组派出代表进行阐述观点,再由教师对各个代表的观点进行评说,最后由教师作总结性发言.

宪法改革范文篇7

关键词：国家监察体制改革;宪法;监察委员会

继2016年12月25日全国人大常委会授权在北京、山西、浙江三省市开展国家监察体制改革的试点工作之后，党的报告又明确提出“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开”，2017年11月4日，全国人大常委会第三十次会议通过了《在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》（以下称《决定》），2017年11月7日，《监察法（草案）》公开征求意见，国家监察体制改革正在全国稳步有序推开。国家监察体制改革设立了监察委员会这一新的国家机构，是实现“形成科学的权力结构”这一政治改革目标的重大决断，其重要程度和对未来的深远影响不言而喻。从宪法学的角度来看，监察体制改革所涉问题多是宪法问题，其中监察委员会的设立是否合宪以及如何合宪等是诸多问题之关键所在，也是监察体制改革顺利推进的前提，需要对其进行审慎的思考并找到妥当的解决方法。

一、国家监察体制改革的现实必要性

监察制度在我国有悠久的历史，独立的监察机关古已有之。中国共产党充分发挥人民监督的优势，对我国的监察制度作了进一步创新，创造性地将党内纪检制度和行政监察制度有机结合起来［1］，构建了“三驾马车”的模式，即“党纪委为主导、检察院为保障、政府监察机关为补充”［2］，三个监察机构既分工合作又相对独立。我国这一套“三驾马车”的监察体系是独立于行政机关之外，代表党和国家行使监督权的，是宪法中监督原则的体现。而西方的政治架构以“三权分立”为基本原则，监察机关只能隶属于立法机构或行政机构，并不能独立行使监察权以与立法、司法、行政三权并列。我国这套监察制度极具自身特色，然在全面推进依法治国的时代背景下，仍有若干不足之处需要改进。（一）纪检监察合署办公权限不清，“双规”合宪性存疑。党的十四大后，我国确立了纪检、监察合署办公的体制。二者虽是合署办公，但分属党政系统，性质不同，行政监察机关以《行政监察法》为根据对同级政府进行监督，纪检机关则依照党内法规监督同级党委。在反腐败等工作实践中，纪检机关作用不断提升，其权力也随之扩张，常以纪律处分替代行政责任，混同违纪责任和违法责任，致使纪检和行政监察机关二者权限不清。这一方面导致纪检机关案件数量激增，承担更多职能，另一方面又导致行政监察机关部分职能空心化，威信受损。此外，纪检监察合署办公的体制在党纪与国法的衔接上也存在问题，主要表现为“双规”这一措施在合宪性上存疑，理论上对此问题已经多有讨论，主要意见包括这样几个方面。首先，实践中，通常是纪检机关先一步介入国家机关工作人员的职务犯罪中进行调查，然后决定是否进入司法程序，此举对司法的公信力无疑是有损害的；其次，“双规”是对被调查人员人身自由的限制，且其没有明确的期限，很显然违反了《立法法》中“限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”的规定；最后，“双规”期间，被调查人员不享有会见律师、通信等权利，所获取的证据也被认为是非法证据应当予以排除，致使移送后，检察机关很难通过其他途径获取有价值的证据，办案难度大大增加。（二）行政监察独立性不高，内部监督效率低下。《行政监察法》中明确了行政监察机关的双重领导体制，但实践中，监察机关在人事、经费、考核等事务上主要是受同级政府的领导，独立性不高，因而行政监察演变成了监督者受被监督者领导的格局，这种监督必然是低效的。虽然对此曾进行过改革，但无论是“派驻统管”机制，还是“巡视”机制，都未能根本性清除双重领导体制所带来的不利影响［3］。行政监察机关的监察范围受制于其性质和职权，仅限于行政系统内部，未能实现全覆盖，属于内部监督、自我监督。从监察过程上看，决策、执行和监督都凭一已之力完成，缺少对权力的必要制约，因而监督的成本高，但效率却往往比较低下。（三）检察监督本质上是同体监督，有效性不足。检察院的性质在宪法文本中被表述为法律监督机关，其职权除检察权之外，还包括对职务犯罪的侦查、提起公诉和法律监督。“在检察监督模式下，检察机关集侦查主体与侦查监督主体于一身，自侦监督沦为自我监督，其本质是同体监督”［4］。可以说，检察院拥有的职权决定了其解决不了对自身侦查权实现真正有效监督的问题，而监督的有效性不足在实践中容易导致侵害涉嫌职务犯罪人员合法权利的现象，有损司法的公正性。（四）异体监督容易流于形式，难有实效。我国《宪法》规定了监督原则，人大及其常委会、审判机关、检察机关、审计机关等国家机构都可行使监督权。这种监督属于外部监督、异体监督。但在实践中，人大及其常委会囿于会期短、人员少、事务繁杂等多种原因，没有时间和精力行使监督权。审判机关和检察机关的人事财政等受制于政府，也很难发挥监督实效。而审计机关缺少独立性，不能处置审计结果，其监督权有限。因此，异体监督效能有限，收效甚微。综上所述，我国原有的监察制度设计存在资源分散，机构职能重叠、权限不清，各监督机关之间缺乏有效对接等问题，造成了冗员和低效，不能形成高效的反腐合力，因而对其进行改革已经成为完善中国特色社会主义监督体系的现实需要。虽然国家监察体制改革是大势所趋，但于宪、于法有据仍然是这一重大改革的首要前提。

二、国家监察体制改革的合宪性分析

监察体制改革对我国原有的监察权进行了整合重组，设立了监察委员会。从《决定》的规定中不难看出改革后的监察委员会是一个权力高效集中的监察机构：其一，它由人大产生，监察权不再隶属于行政权，具有了高度独立性；其二，与纪委合署办公，监察范围扩大，覆盖所有行使公权力的公职人员，法纪合理衔接；其三，检察机关在让渡出部分职能后仍保留了部分的侦查权。可见，监察体制改革是要将过去不科学的权力结构分解，重新配置、整合资源，努力在政治领域建构科学的监察权格局，以此来实现国家治理体系和治理能力的现代化。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”此处所说的“改革于法有据”中的“法”首先指的当然就是“宪法”。党的报告强调“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，为此特别指出需要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。在全面推进依法治国这一大的背景下，监察体制改革这类重大改革的启动和推进必须要有宪法上的依据。设立监察委员会事关国家机构的设立、国家权力的配置和运行等问题，必须要具备充分的正当性，而合宪是保证其正当性的首要前提。对监察体制改革的思考也因此要首先关注它的合宪性问题。循此思路，如下问题需要从宪法学层面来思考并获到清楚的回答，即监察体制改革是否完全符合我国宪法文本的规定，若不符合，能否通过宪法解释抑或修改宪法的方式来使这一改革于宪有据以及由全国人大常委会决定这一改革在全国推开在合宪性上是否存在问题？（一）设立监察委员会的宪法学思考。第一，从改革的内容来看，《决定》中规定了监察委员会的产生方式是由本级人大产生，这会带来两个值得思考的问题。首先，监察委员会的这一产生方式决定了其地位与“一府两院”相当，但按照我国《宪法》规定，人民代表大会制度要求人民通过民主选举产生全国和地方各级人民代表大会，再由人民代表大会产生“一府两院”，形成国家治理的基本政治架构。而监察委员会的设立意味着产生了新的国家权力机构，原来“一府两院”格局将转变为人大之下“一府两院一委”的格局，这显然与我国现行《宪法》中关于人民代表大会制度的相关规定不相符合。而作为根本政治制度的人民代表大会制度乃是我国《宪法》中最为重要的内容之一，关乎着我国国家政权的组织形式。由于增设监察委员会这一国家权力机构势必会改变我国人民代表大会制度的具体内容，因而必须要有明确的宪法依据，但从我国《宪法》文本上来看，这一根据很难找到。其次，改革后的监察委员会的性质与地位决定了它的组织架构和职权配置应自成体系，但宪法文本中并无监察委员会这一国家机构，而通过宪法解释的方式来赋予监察委员会合宪性也会存在明显的问题。因为宪法解释必须是基于宪法文本中已有的内容来作出的，不可能对不存在的内容进行所谓的“解释”进而在宪法上硬生生创造出一个全新的国家机构。不仅如此，由于全国人大常委会是我国唯一的宪法解释机关，但其地位和权威又低于全国人大，因此全国人大常委会所作出的宪法解释的法律效力不可能与宪法本身等同。综上，设立监察委员会在我国现行《宪法》的文本中是很难找到直接根据的，正是从这个意义上来说，监察委员会的设立超越了《宪法》的规定，而释法主体的地位和解释宪法只能是“释法”而不能是“造法”等也决定了监察委员会改革的宪法依据只能通过修改宪法的方式来获得。第二，从历次修宪的内容来看，凡涉及政治体制改革的，如地方各级人大任期的延长等，都是以宪法修正案的方式来完成的，而这些修改究其本质来说对人大制度其实并没有实质性的变动。与之相对照，形成了新的国家权力结构和新国家权力机构的监察体制改革，会给人大制度的具体内容带来重大的变动，该项改革极其重大，影响深远，自然更需要通过修改宪法的方式来完成。第三，从修宪的时间间隔来看，我国《宪法》是1982年颁布的，之后经过了四次修改。从2004年最后一次修改至今已有十余年时间。在此期间，我国在政治、经济和社会等各领域飞速发展的现实、相关法律的不断修改所带来的与宪法秩序相和谐等问题都需要以修改宪法部分条款的方式来予以适应和解决。因此，恰可趁设立监察委员会之机会对我国现行《宪法》作第五次修改，使作为国家根本大法的宪法能更好地体现其核心地位和至高权威，再以修宪后的内容为根据来制定或修改与监察体制改革相关的法律法规，这对整个监察体制改革的顺利推进都是极为重要的。事实上，党的报告已经提出要“推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。而《监察法》预计会于明年三月通过。若不修宪，从草案条文来看，《监察法》在宪法依据上是不充分的，难以通过合宪性审查。为从根本上解决监察委员会的合宪性问题，需要先行修改宪法中的相关规定。（二）全国人大常委会授权监察体制改革试点的宪法学思考。监察体制改革试点工作的推开主要是以政策为主、法律依据为辅，包括《中国共产党党内监督条例》第三十七条、中办印发的《方案》和全国人大常委会通过的《决定》。鉴于我国现行《宪法》中没有关于在政治、经济等方面进行改革试点的相关规定，因而全国人大常委会的授权是否合宪呢？其停止适用和调整相关法律是否合宪呢？谁有权授权重大改革的试点呢？“由全国人大授权展开这项改革试点，在宪法学上有合理的解释空间，若由全国人大常委会授权则缺乏合理的解释空间”［5］。第一，“授权主体应当在自己的权限范围内授权”［6］，监察体制改革试点由全国人大常委会授权在宪法文本中无据可依。首先，《宪法》第六十七条逐款列举了全国人大常委会的二十项具体职权，从中不难发现并无哪项职权规定全国人大常委会可授权监察体制改革试点。其次，《宪法》第六十七条最后惯例性地规定了“兜底条款”，明示了全国人大及其常委会之间的关系，即全国人大常委会要行使非宪法明文规定之职权时必须有全国人大的授权，而显然监察体制改革的试点并没有得到全国人大的授权。最后，如前文所述，作为唯一的宪法解释机关，全国人大常委会是否可以以宪法解释的方式来进行授权呢？显然不能，且不说在实践中全国人大常委会从未正式行使过这一职权，缺少解释的经验，就宪法文本本身来说，通篇没有出现过与监察委员会有关的文字，想解释也无从解释。故而，由全国人大常委会来授权监察体制改革根据不足。第二，《立法法》2015年修正时，其第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”近几年，全国人大常委会时有基于改革的需要作出暂调或暂停部分法律条款的决定，其中最引人注目的当属“2013年宪法十大事例”之一的上海自贸区的设立。当时全国人大常委会暂时调整了《外资企业法》等三部相关法律，而这一现象引起了部分学者关于《立法法》第十三条的适用会否失控的担忧。那么，在宪法相关条文缺失的前提下，能否以宪法性法律《立法法》中的规定作为监察体制改革的依据呢？《立法法》中的规定又是否无瑕疵呢？首先，《立法法》第十三条明确规定了全国人大常委会的授权在内容、时间和空间上必须满足的条件。逐一比照分析，在内容上，国家监察体制改革试点的重要程度明显超出行政管理的范畴，可以称得上是政治体制改革了，虽然条文中规定是“行政管理等领域”，但显然“等”字所指的事项在重要性上是不可能超过“等”字之前所说的行政管理领域的。因此，如此重要的监察体制改革由全国人大常委会来授权显然并不符合《立法法》之规定，目前只有地位高于全国人大常委会的全国人大才有资格来授权。在时间上，《立法法》第十三条作了弹性规定，将试点时间限于一定期限内。全国人大常委会对地方改革试点作出的17项授权决定（2012年12月28日—2016年12月25日）的期限除第14项军官制度改革和第16项国家监察体制改革外，都在2年以上［7］，而北京、山西和浙江三省市的监察体制改革试点不到一年即在全国推开。在空间上，《立法法》规定的是部分地方，而监察体制改革的试点目前已在全国推开，空间的选择也显然不符合法律规定。其次，全国人大常委会在国家监察体制改革试点授权中暂调或暂停适用的部分法律条款中包括《刑事诉讼法》及《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的部分条款，而这两部法律均由全国人大通过，《组织法》更属于宪法性法律。虽然在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以代行其部分职权，包括在不触及法律基本原则的前提下修改全国人大制定的法律，但暂停适用和修改还是有区别的，某种程度上暂停相当于“废”了，在宪法无明文规定的情形下，这一授权内容显然在法理上缺乏足够依据，有待商榷。最后，试点一般是在小范围内进行试验，这对稳妥的推进改革是有益的，而在全国各地推开试点在我国尚属首次。目前来看，先行试点的三省市在监察委员会与检察院的工作衔接、留置措施的适用等方面并不统一，在无宪法依据和相关部门法的前提下在全国推开试点，只能保证各试点省内统一，而全国范围内则是各省各有做法，无疑会对我国的法治秩序产生一定冲击。为尽可能避免此种状况，有必要对其进行严格的限制，全国人大常委会在授权时应更慎重。第三，虽然宪法也未规定全国人大可授权监察体制改革的试点，但相较而言，由全国人大来授权可能更为合理。从宪法的基本原则及文本上来分析：首先，人民主权原则是宪法基本原则之一，人民代表大会制度是这一原则的具体体现，而现代国家多实行代议制，我国亦如此，人民选举代表组成全国人大来行使国家权力，因此，全国人大是国家主权的代表。当改革的事项超出宪法规定的范围时，作为国家主权的代表，全国人大有权在无宪法依据的情况下作出相应的安排，而作为全国人大的常设机关，全国人大常委会的职权范围必须在全国人大的授权范围内，更不能超越宪法文本的规定，所以，全国人大授权监察体制改革试点更合乎宪法基本原则。其次，《宪法》第六十二条逐项列举了全国人大的14项具体职权，作为立法机关，全国人大有权制定国家机构的基本法律，但并不能据此认定全国人大可授权监察体制改革的试点，因为从逻辑上来说，必然是先设置了国家机构，再对国家机构的组织结构、职权等进行立法。因而从具体职权的规定上来说，全国人大并无权设置国家监察委员会。最后，《宪法》第六十二条第十五项的“兜底条款”在文字表述上使用了“应当”和“最高国家权力机关”两词，别有意味，值得深究。“应当”一词“赋予了全国人大全权宪法地位，即全国人大化身主权性权力的来源，可根据自己的意志在正当性基础上创制权力、行使权力（包括授权）”［8］。“最高国家权力机关”一词则着重强调了全国人大的地位是现实中的最高权力者。根据这一“兜底条款”，可以推断全国人大的行为具有最高的权威和正当性，全国人大的授权也自然是正当而合宪的，因而全国人大对监察体制改革的试点进行授权的合宪性在宪法文本中有这一“兜底条款”作为依据。

三、国家监察体制改革的合宪性路径

宪法改革范文篇8

当下正在进行的国家监察体制改革是全面深化改革背景下实现国家治理现代化的重大改革举措。由于此项改革涉及中国宪法体制下国家权力体系的重大发展，相关学术讨论对此问题进行了诸多探讨。虽然，国家监察体制改革因涉及国家权力体系调整而关系到相关法律的制定、修改和解释，但其核心仍然是一个具有整体效应的宪法问题。作为一个宪法问题的国家监察体制改革，既包括改革过程的有序展开，也包括宪法及相关法律对改革结果的确认。在此视角下，对国家监察体制改革的思考，不应该仅仅停留在改革过程本身如何在宪法的约束下展开，还应该在此基础上对国家监察体制改革所涉及的一般性问题进行提炼和总结，以此指引现阶段国家监察体制改革的有序开展和相关改革成果的宪法确认。为此，需要明确国家监察体制改革的宪法基础、国家监察权的宪法定位以及宪法如何确认国家监察改革成果等问题。

二、国家监察体制改革的宪法基础

从宪法的视角来审视国家监察体制改革，既需要保证国家监察体制改革过程在宪法的控制下展开，同时，最为重要的是要对其改革结果进行确认。国家监察体制改革是全面深化改革的重要举措，其指向在于实现国家监督体制的完善，符合国家治理现代化的目标追求。改革开放以来，中国宪法的发展一直与改革相互关联，以至于有观点抽象出一种“改革宪法”类型，亦有“良性违宪”的观点争论。①其实，从转型时期的宪法发展来看，应该采用一种动态的宪法稳定观来审视改革与宪法的关系。②由此而言，当下的国家监察体制改革在总体上符合中国宪法对于改革实践的正当性确认。不过，更加需要关注的是如何通过宪法保障相关改革措施的有序进行。目前，学术界关注多集中在这一点上。③值得注意的是，国家监察体制改革的成果必定要在适当时期通过相关法律体系的调整得到确认。那么，中国宪法体制是否为此保留了一定空间，就需要在理论上作进一步的厘清。（一）宪法作为国家权力配置的基础框架。宪法作为组织国家权力和保障公民权利的根本法，国家权力的配置和协调是其基本功能之一。一般认为，权力的宪法配置有纵向和横向两个维度。就横向维度而言，权力配置强调权力的权限问题以及权力的制约和监督问题。因此，在权力的横向配置过程中，应当注意三方面的问题：第一，对于权力的横向配置应当兼顾合法性问题，即权力配置应当依法有据；第二，权力的横向配置必须遵循合理性原则，即权责分明原则，应该保证职权一致；第三，若在权力横向配置过程中无法做到合法性与合理性的统一，则应当诉诸相应的制约和监督机制，而这种监督机制也主要存在于权力横向配置的过程之中。④从纵向维度来看，权力配置主要解决的是权力来源以及权力授予的合法性问题，即根据某一组织的结构特征对权力进行自上而下的分配。尤其在行政体系之中，行政权力往往是依据法定的程序，通过自上而下的途径层层授权的体系。但此种授权仅仅是行政权力的内部授予，只代表了权力配置纵向维度的内在方面，而其外在方面就是强调权力来源的合法性。虽然，有关权力来源的观点主要有三：第一，权力来源于人民；第二，权力来源于宪法和法律；第三，权力来源于公共利益。但权力来源问题的探讨从西方到东方都一直围绕着人民（公民）这一概念。从早期立法权、司法权和行政权三权合而为一的“君权神授论”，到以洛克、孟德斯鸠倡导的权力分立理论所提倡的“权力民授论”，再到马克思主义所开创的“人民主权论”，人民（公民）始终是权力来源的核心。此外，我国作为社会主义国家，国家的主人正是全体人民。⑤法律作为反映国家意志的各种规范的总和，它是由客观物质条件决定的，权力的设置是由法律规范实现的。从表层意义来看，权力的来源可以说是法律，但是深入探究，权力的最终来源仍然是人民。从宪法学概念体系上来说，宪法对于国家权力的横向与纵向配置就是国家政权组织形式和国家结构形式。因此，国家监察体制改革既然涉及对现有国家权力体系的发展，以中国宪法规范所形成的国家权力配置模式来审视国家监察体制改革的宪法空间就显得必要。（二）人大制度下的多元权力包容体系。所谓宪法体制即是宪法对于国家权力的划分与配置，以及以此为基础而形成的有关国家机关之间的相互关系。在中国语境之下，人民代表大会制度是我国的宪法体制。中国宪法对于国家权力的配置主要围绕着人民代表大会制度展开。在这样的宪法体制下，人民代表大会既是国家的权力机关，又是立法机关，于是其可以对国家权力进行类型化设计。当然，由于人民代表大会不同于欧美国家的议会，它并没有仅仅将国家权力类型化为明确的三权——立法权、司法权和行政权，而是仅仅将国家权力做了一个大概的类型化。换言之，在我国现行宪法体制之下，国家权力的分类在理论上不止是三权，现在表述的三权仅仅是一个滞后性的表达，并不能完全排斥监察权作为一种新的国家权力的可能性。简言之，当前的宪法体制并没有穷尽国家宪法体制的权力种类，而国家监察权正是如此。可见，我国宪法体制框架实质是一个多元权力的包容体制。我们可以根据时展需要和所需达到的改革目的，在宪法层面上将一个又一个不同于立法权、司法权和行政权的国家（宪法）权力表达出来。人大制度下的多元权力包容体系也有宪法规范上的依据。《宪法》第2条明确规定了“一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”此处的两个权力虽然在表述上有所差异，但实质上具有相同的内涵。其中，前者明确指明是一切权力；而后者虽未明确指明是一切权力，但其代指的不仅仅是制宪权，还指代了宪法所规定以及暗含的其他权力。《宪法》第3条则表明了其他国家机关（行政机关、审判机关和检察机关）如何通过权力机关产生并形成与权力机关的宪法关系。因此，可以说，在现有的国家权力类型体系下，还有通过人民代表大会制度创设其他新的国家权力类型的可能性。比如，将行政监察权以及其他具有监察性质的权力整合并上升为国家监察权，形成一个与其他国家权力（立法权、司法权、行政权、军事权等）相并列的权力。这种“政治决断”①符合我国宪法体制的多元权力包容框架，具有宪法基础。也就是说，随着往后改革的进一步深化，我们可以在现行宪法体制下根据社会发展的需要，进一步划分出新的其他国家权力类型。

三、国家监察权的宪法定位

2016年12月25日，十二届全国人大常委会第25次会议通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》成为试点地区的“基本法”，规定了三地监察委员会的组成、选任等方法。此后，虽有众多学者对于试点行为启动的合法性问题产生了争论，②但监察体制改革实践已经逐步展开。③在世界范围内，通过区分不同的国家权力类型并设置国家机构，是人类社会在管理国家方面的共识。我国现行宪法中关于人大体制下“一府两院”的权力设置，也正是上述制度设计理念的体现。④虽然，人民代表大会制度在一定程度上区别于欧美国家的议会制度，但该制度在本质上仍然遵循通过权力类型的分工和协调来配置国家权力的基本思路。不过，按照国家监察体制改革的思路和要求，未来将产生新的国家监察机关，进而将传统的人大体制下的“一府两院”变成人大体制下的“一府两院一委”，即在行政机关、审判机关、检察机关的基础上增加国家监察机关（国家监察委员会）。因此，必须厘清监察机关在国家机构中的性质和职能，这不仅有助于我们认清国家监察机关所应发挥的作用，也为我们理解现行宪法体制下的监察权问题奠定基础。根据中共中央办公厅的《方案》、全国人大常委会的《决定》以及北京市、山西省、浙江省三地的试点情况来看，监察委员会的主任由地方人大选举任命，均由省级纪委书记担任，副主任均由纪检监察系统人员兼任，而委员由纪检监察系统人员和原检察系统反贪部门转隶人员等担任。虽然不同于纪委，但监察委员会的主任仍由纪委书记担任，这无疑指明了监察委员会是党政高度合一的机关，①即“一个机构，两块牌子”。可见，监察委员会实质上是整合了地方人民政府监察厅（局）、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能而形成的一个全新的国家机构。②目前，学者们对于该全新国家机构的性质和职能有不同看法。笔者认为，从宪法的视角来看，国家监察委员会是在人大宪法体制下独立于行政机关、审判机关和检察机关的新的国家机构，其在宪法体制结构中将会行使一种新的国家权力类型即国家监察权。第一，国家监察委员会将不同于现有人大体制下的“一府两院”的宪法定位。《宪法》第3条第3款规定了人民代表大会产生国家行政机关、审判机关以及检察机关。该条款虽然并不能直接作证监察机关的性质，但根据《宪法》第2条和第3条第1、2款，在人民代表大会制度之下的所有国家机关，均只能由人民代表大会产生。换言之，即一切国家机构均由国家权力机关产生。因此，国家监察委员会由人民代表大会产生，其性质自然是国家机构，也自然与立法机关、司法机关和行政机关一样，属于一种国家机关。在现有的宪法规范中，并无“国家监察机关”这一概念。改革之前，在行政权力体系内部设有行政监察部门，从属于行政机关，但国家监察委员会成立后，其性质将完全不同于行政监察机关。其将成为一个独立的国家机构——国家监察机关，不再是从属于行政机关的一部分。而且，国家监察委员会也作为独立的宪法主体受同级人民代表大会及其常委会的监督。第二，国家监察委员会和党的纪律检查委员会在功能定位上有所差异。在我国，党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一是中国实行依法治国所要坚持的基本原则。党的机构和国家机构合署办公，往往可以发挥更大的优势，是将“八二宪法”关于“党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一”这一政治原则的进一步“法权化”。③《方案》规定了“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，但这既不意味将用纪律检查方法代替监察手段，也并没有将纪委的职能范围扩大到党派范围之外。虽然这种合署类似于党的中央军事委员和国家的中央军事委员会的关系，④但军事委员会只有国家一级，而监察委员会除了中央一级以外，各地方均会设立。此外，党的机构和国家机构在性质和职能方面也存在巨大差异，党的机构由党的代表大会产生，依据《中国共产党章程》和相关党内法规行使职权；而国家机构由人民代表大会产生，依据《宪法》和相关法律行使职权。因此，所谓的合署办公其实是追求两者的合作与分工，避免了反腐过程中的职权冲突和盲区现象。其中，合作强调党的领导性，这既是党的先进性体现，又有助于保障监察的大致方向，更是“充分显示了政党在反腐败中的中心地位”；⑤分工意味着纪委和监察委员会各司其职，在不同的领域内进行具有针对性的监督，形成了监督的合力，提升了监督的效能，并最终有助于保障监督的效果。因此，合署办公“合而不同”，纪律检查和国家监察的“双轨模式”不仅不会出现功能冲突和职责推诿的现象，反而在一定程度上丰富了中国特色的权力监督体系，并实现了党和国家监督权力的全覆盖。⑥第三，监察委员会职能大于行政监察，但不能替代检察机关的监督。《行政监察法》第2条规定了行政监察的性质与职能，即人民政府内设的职能部门，其从属于行政序列，具有鲜明的行政属性，其监察的范围也限定在国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员之内。即便是第8条又进一步明确规定了行政监察机关的派出机构，但并未改变其性质与职能。而监察委员会则扩大了监察的对象，将中国共产党各级机关、各级人大及人大常委会机关、各级国家行政机关、各级政协机关、各级审判机关、各级检察机关、派机关、部分社会团体机关的工作人员均纳入到国家监察的范围之内，力图实现监察对象全覆盖。检察机关的监督源于《宪法》第129条的明确规定——检察机关是国家的法律监督机关。检察机关的法律监督指人民检察院通过参与刑事、民事和行政诉讼活动，依法对有关机关和人员的行为是否合法进行监督。①其独特性首先体现在检察机关和司法机关、行政机关的分立，这使得检察机关所行使的检察权独立于司法机关的审判权以及行政机关的行政权。其次，检察机关独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。再次，检察机关的组成人员不得担任全国人大常委会、国家行政机关和审判机关的职务。正是基于以上三方面原因，检察机关监督的独特性才得以凸显。不过，这种检察机关的独特性——检察权即法律监督权——仅仅是为了回应《宪法》规定和实践背离所作出的初步论断。在现行法律制度中，检察权仅仅作为法律监督权的下位概念而出现，即检察权理论和法律监督权理论的外延上存在落差，而这种落差既提供了检察权的“可生长空间”，②又在另一方面说明了监察权的可能性。监察机关虽然整合了检察机关反贪污贿赂、反渎职侵权和职务犯罪预防等三项职能，但这并不意味着监察委员会成立后，可以完全行使检察机关的职能，替代检察机关的监督。检察机关仍然保留了一定的监督权，即对监察委员会调查的法律监督、对涉嫌违法犯罪的批准逮捕、提起公诉、民事行政检察、提起公益诉讼等。因此，国家监察体制改革虽然对现有检察机关的宪法职权有所调整，但也可能成为优化检察院宪法职权的契机。③当然，随着国家监察改革的完成，检察机关是否可以在《宪法》第135条的框架内落实对监察委员会职权行使行为的制约，④即检察机关仍可以对公职人员（包括监察委员会及其工作人员）的职权行使监督还需要观察和讨论。第四，当前的法律所调整的法律关系并不能适用于监察委员会。不同的法律具有不同的调整对象，当前并没有一部可以完全适用于监察机关的法律。若是按照一般法理，“监察法”所调整的法律关系主客体分别是监察机关和监察对象，理清监察法律关系是实现国家监察的重要手段和方式，因为“法治的一个重要特征是制度的统一性，而不要轻易有‘例外’，如果确实需要特别对待，则需要说明理由以证明其合理性”。⑤国家监察机关作为与行政机关、审判机关和检察机关地位平等的国家机构，应该具有属于自己的“基本法”（国家监察法）以及组织法（监察委员会组织法）。当然，这种区分主要是基于《国家监察法》和《监察委员会组织法》的不同属性。《国家监察法》需要明确规定国家监察机关的职责、职权以及监察的手段和对象；而《监察委员会组织法》则需要从方式和程序方面确定其职权，并规定如何保障、监督其职权的实现。从现有改革思路来看，在中国宪法体制下，未来的国家监察委员会是一个新的国家机构，将被宪法授予国家监察权，并与人大体制下行政机关、审判机关和检察机关形成平行结构。因此，这也使得中国宪法体制在国家机构以及相应的国家权力类型方面实现了新发展。不过，值得指出的是，国家监察机构和国家监察权的产生，并不是简单地将行政监察权上升为国家监察权，而是将行政监察权、部分检察院职权进行整合以后所形成的新的国家权力类型。也因此，国家监察改革在使国家权力体系丰富和发展的同时，对国家权力体系内部的协调性也提出了新的更高要求。这就犹如一个仪器设备，它的构造越精细、越复杂，也许越不容易出错，但是一旦出错，修复的难度就很大。为此，必须通过对改革试点经验的总结，以中国宪法体制为基础框架，在未来相关法律修改和法律制定过程中，对国家监察权力进行合法和科学的配置。

四、国家监察权的合宪性配置

宪法改革范文篇9

我国经济体制改革的立场既是计划经济逐步向市场经济转变的30年,也是民营经济¹孵育成长为市场经济主体的30年。回顾八二宪法的四次修改历程,可以辨析出这样一条制度演化轨迹:民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革º;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。本文关注的是,以市场经济或民营经济为主要动力机制的宪政制度变迁,是否可以主动变革以推动市场经济或民营经济的发展;如果可以,其必要条件是什么?基于这种问题意识,本文首先从新制度经济学为理论视角¹,探讨我国民营经济发展与宪法变迁之间制度需求和供给的关系,指出修宪的方向和民营经济的发展方向是一致性;然后对宪法变革及其动力机制的理论进行了梳理,指出民营经济的发展是我国宪法变革的主要动力之一;最后指出,民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终必然有赖于宪政制度基础的完善。

一、修宪的过程和民营经济的发展具有一致性

宪法变革和经济转型的复杂关系一直是法学和经济学等学科研究的重大课题之一,并且已经有许多论着问世。民营经济的发展或者市场经济的转型与宪法变革之间的关系十分复杂,一个科学的分析框架至关重要。美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源与效果的理论”为我们提供了一个系统的法社会学的认识框架。他认为,以变动的起源和结果为标准来考察二者之间的因果关系以及其它关系,制度变革可以区分为四种基本类型:(1)起源于法律制度外部的变化,社会变迁影响到法律制度,但与此相应的法制变迁仅仅限于法律制度内部;(2)起源于法律制度的外部变化,通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即法作为媒介的社会变迁:(3)不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部;(4)起源于法律制度内部的变迁,影响却波及外部环境引起社会变迁。作为“理想型”,纯粹法制内在运动(3)很少单独存在,实际上只存在三种类型。我国改革开放以来的宪法变革和民营经济发展之间的关系大致属于类型(2):民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。我国以市场经济为取向的改革目标逐渐得以明确并获得初步成功,非公有制的发展壮大功不可没。与其它处于经济转轨状态的国家相比,我国的转轨道路是比较成功的,其原因“不仅在于经济迅速发展,更重要的是创造了一个有活力的非国有集体企业(民营经济)部门”(斯蒂格利茨,1999)。回顾中国改革开放30多年的历程,可以说,没有民营经济的发展,就没有国民经济的持续快速健康增长。根据数据显示,民营经济占中国GDP总量的66%,税收贡献率为71%,社会投资中占45%,就业人口占近90%。其中的中小企业4200多万户,占全国企业总数的99.5%,提供了全国80%左右的城镇就业岗位,发明专利的650&,新产品开发的s0%以上,是创新不可忽视的力量。¹实践证明,个体、私营等非公有制经济的快速发展,不仅支持了国民经济的高速增长,而且拓宽了就业渠道,促进了市场竞争,加快了一批新兴产业和新兴行业的发展,增加了财政收入,对于增强整个经济的活力,充分调动社会各方面的积极性,发挥了重要作用。以浙江省为例º,民营经济的发展成为社会经济发展的关键因素。改革开放以前浙江省属于中等发展水平的省份,1980年工业总产值只有210亿元,其中民营中小企业产值700万元,比重为万分之三点五;2000年全省城乡民营经济实现工业增加值已经占全省工业增加值的百分之四十九。浙江省一举成为全国最为发达的省份,人均国民生产总值和人均收入都仅仅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照执政党“十六大”对中国特色社会主义的定义,民营经济的发展将成为建设全面小康社会的关键因素,因为在今后若千年内,缩小东西部地区发展水平不平衡、城乡差异以及就业问题,主要依靠发展民营经济来解决。还以浙江省为例,由于民营经济的拉动,农业劳动力人口占全社会劳动力人口的比重从1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率则从14.9%上升到48.7%。需要特别指出的是,宪法修改的方向正是建立市场经济所必须的法治(宪政)制度,与市场经济的改革取向一致,现行宪法的四次修正逐步确认了市场经济制度。自1978年开始,我国进入了以社会主义现代化为目标的新的社会转型时期。经济制度和财产权关系方面:1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位(第7条、第8条第3款),但同时又确认,城乡劳动者的个体经济是公有制的补充,国家保护个体经济的合法权利和利益,并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督(第11条)。民营经济的发展逐步采取了以下方式:开放个体经济、农民家庭承包责任制的推广、乡镇企业的大发展(吴敬琏,2004)。随着改革开放的不断深入,经济生活中出现了一些令人瞩目的变化和问题。当时,虽然十一届三中全会以后所取得的改革成果获得确认,但雇工超过八人的私营经济还未正式取得合法性。1988年宪法修正案增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第1条)。”1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会审时度势,提出建立社会主义市场经济的改革目标。1993年修改宪法,在经济方面放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”;1999年修改为:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第16条)。”2004年宪法修改,确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从客观立场上观察,八二宪法的四次修改的特色之一就是对产权制度的逐渐确认,而作为市场经济的关键制度安排,财产权的界定与民营经济的发展是互为因果的¹。在二十多年的经济改革过程中,我国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列产权制度创新,推动了市场经济和民营经济的发展,财产权入宪的制度需求日益高涨。2004年对现行宪法的第四次修正,私有财产权实际上已经成为宪法规定的公民基本权利乃至人权的一部分,“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内涵包括:私有财产权不受侵犯(当然采取非法手段获得的私有财产不得转化为不受侵犯的权利),包括不受国家的侵犯:为了保障私有财产权不受国家的侵犯,国家对私有财产的征收或者征用必须满足两个要件,一个是依照法律规定,另一个是必须给予补偿。私有财产权具备了作为宪法基本权利的全部内容,国家承担保护私有财产权的职责。

二、宪法变革的制度分析

在我国,有关宪政和市场经济的关系问题不仅是法学和经济学领域中的学术问题,而且与关于社会变革的实践讨论紧密联系在一起。在过去的20年里,法学和经济学领域最大的变化就是新制度主义被广泛接受,法学和经济学的美满姻缘很大程度上正是通过“制度”媒介得以缔结º。新制度主义认为制度结构、制度变迁是社会转型的关键因素,有人甚至认为,只有完善的制度才是经济增长的真正原因,因为在交易费用为正的情况下,不同制度安排的资源配置效率是不同的(道格拉斯•诺斯、罗伯特•托马斯,1989)。而制度中最为核心的部分就是宪政制度,布坎南认为宪法是选择规则的规则,生成制度的制度,居于制度立体结构的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看来,宪法即一般原则,一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序(哈耶克,2001);新制度主义对制度的分析鞭辟入里,其观点发人深思,其方法富有学理涵容性,对法学界产生极大影响,因为和经济学相比,制度更应是“宪法”的。实际上,法学的宪法概念与制度主义经济学的宪法概念具有一致性。根据《布莱克法律辞典》,宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。我国学者王世杰、钱端升指出,现代宪法的实质是“规定国家根本组织的”,即结构和体制。关于我国民营经济的发展与宪法变革二者之间的关系,经济学和法学之间的通约性是一个值得首先注意的问题。前文所指出的“法作为媒介的社会变迁”,实际上包括哈耶克所谓的“自发秩序’,和“建构秩序”的两个制度变迁的“理想类型”¹。在新制度经济学中,自发秩序对应于诱致性制度创新,建构秩序对应于强制性制度变迁º。当然,在实践中并不存在纯粹意义上的“理想型”,制度变迁兼有诱致性(自发秩序)和强制性(理性建构)两种特征。因此,制度变迁的方式无非包括整体建构和局部建构两种。我国的宪法变革在早期“建构”的因素少一些,随着改革的深入,建构的因素逐渐加强。前面论述的修宪和民营经济的发展具有一致性,说明我国法治进程和市场经济的过渡是一种渐进的、演化的制度调适过程,其自觉建构的特征逐渐显现。许多改革是通过局部试点进行的,允许存在试错过程,利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果,而决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认,而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。制度变迁是由提高效率的社会需求所驱动的,制度随着经济基础的演变而演变,从而使社会得以提高效率,而在原来的或较差的制度环境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。从2000年以来,占国民经济总量四分之一的民营经济成了整个经济的龙头,产生了强烈的制度需求以提高效率和扩大新兴市场,这些制度包括产权的保护和合同的履行,社会通过提供法律、规则、习俗和传统等必要的制度来回应这种需求。我国民营经济的发展从农村自发的土地承包责任制开始的,最终推动了1993年宪法修正。与制度经济学相比较,有关宪政制度变革的理论一直是宪法学理论的重要问题之一。由于理论传统不同,大陆法系对宪法变迁的研究较为完备,德国学者耶利内克早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》中就提出“宪法变迁”的概念,卡尔心施密特1928年在其《宪法理论》中将宪法变迁分为五种类型:宪法的废弃、宪法的排除、宪法的排除、宪法的取消、宪法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本学者加以发挥,对宪法变迁和宪法修改进行了区分,“对于宪法的保障而言,极为重要的问题乃是,宪法规范虽未被修改,可是其本来的意旨却因国家权力运作,而发生变化”(芦部信喜,2001)。我国宪法理论在一定程度上更多地受到大陆法系的影响,一般把宪法变迁和宪法修改加以区别,将其称之为宪法的“无形修改”(徐秀义、韩大元,1993)。二者的区分意义在于,发生与宪法规范完全相反的事实并且达到一定程度时,是否可以理解为产生与宪法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。国内理论界过去所讨论所谓的“良性违宪”实际上就是指这种意义的宪法变迁。勿庸置疑,法律形式主义的宪法变革理论对宪法变革的意义与法理的静态解释十分精致,对宪法变迁的过程也有一定解释功能。但是,这种形式主义的法律变革理论虽然能够“预先赋予法律程序的每个步骤以特定意义”,却无法有效地解释宪法史上发生的宪法变革(阿克曼,2003)。鉴于英美法系主流的宪法变革仍然是形式主义的法律理论,对宪法变革问题研究得不够,许多美国宪法学者通过借鉴普通法研究方法,从理论高度正视美国宪法在有限的20多条正式宪法修正案以外的变动,对形式主义的宪法变革理论进行了批判。其中,耶鲁大学法学院教授布鲁斯•阿克曼的理论影响较大,他强调作为先例的宪法改革实践的重要性,宪法变迁的动力机制是“我们人民”(Ackerlnan,1991)。“我们人民”包括实体和程序两个方面的内容从实体上看,通过积极地参与选举,把自己支持的政治派别推上领导地位,以推动宪法改革的展开;从程序上看,一个能够有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动。虽然,阿克曼所提出的宪法变革理论的内涵与细节在美国也有许多争议,但其理论背后所彰显的意义,尤其是关于宪法变革的阶段和动力机制的理论对我国的宪法研究可能具有较大的借鉴意义。我国宪法变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动以及自上而下的社会改良这样两种不同的机制,前者主要包括民营经济的发展,后者主要包括执政党主导下的政治体制改革。最终决策者不是某一个,而是由各种行为主体组成的集合体,实际上是一个公共选择的反复博弈过程。宪政的创造性的发展机制在民营经济的发展和法律制度互动过程中也许得以形成。

三、宪法变革的模式选择

宪法为一国之根本大法,宪法的权威与尊严不仅仅在于其稳定性,而且还能够正确反应现实,我国经济体制改革的特点就是变动,是对阻碍经济发展和社会进步和现行制度和政策的突破,在改革开放逐渐深化之际,改革越是深化越是抵触或碰撞既有体制之规范,每当宪法诸多规范远远不足于实际的发展现状时,通过宪法修正案来健全和充实宪法之个别条款,故透过修宪对既有经济基础进行反作用改革不但符合其渐进改革之意识型态需求,亦符合在宪法体制框架内逐步修正之法治国家发展方向,此为1988、1993、1999及2004年宪法修正皆以反映我国近二十年经济体制变迁之脉络。宪法学家卡尔•路易温斯坦(1972)在《比较宪法学说绪论》中明确指出,宪政民主对人类最终状态持怀疑态度,而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法。也许可以在执政党领导下的经济体制和政治体制改革中,在不断的试错过程中,走出一条具有独特性的我国宪政道路。立宪没有尽善尽美的目标模式,行宪也不可能一劳永逸;宪法文本不仅是可以修改的,而且也应该根据社会发展的需要而不断修改或解释。从比较法观察,宪法变革主要有四种主要方式:转型初期一次制宪、转型初期一次大幅修宪、阶段式制宪、多次渐进修宪。各种方式之间很难具体论断优劣,每一个方式的实践,都可找到相应支持的政经文化条件(叶俊荣、张文贞,2006)。在我国,宪法变革采取了多次渐进修宪的方式,民营经济发展导致的经济体制改革与法制变迁之互动关系大致有三种模式:(1)先改革后立法互动模式,(2)先立法后改革,(3)立法与改革同步进行。关于模式(1),我国改革开放时期的政策、措施具有强烈的实验性、探索性和变动性,而法律却相对要求具有稳定性和持续性,故立法总是在改革提供成熟的经验后,根据“成熟一个制定一个”的原则进行立法,成为第一阶段经济体制转型与法制变迁互动模式。面对没有明确宪法依据的制度突破,通过渐进变迁,采取宪法修改的方式加以确认。1988年2月8日,当时的中央领导同志在讨论宪法修改问题时,曾提出宪法修改的两条原则:改革要遵守法律,法律要为改革服务;这次修改宪法,限于修改必须修改的条款,对于不改就会妨碍改革的,应当改(蔡定剑,2002)。宪法历次修改在实质上仍然保持一致,而且结合几十年来的宪法变迁实践加以深化:在“非改不可”之前,加上了“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范”的限定。而从这些修宪史料中修宪者关于修宪的说明中,改革开放以来我国宪法修改的基本模式,实际上也得到了系统阐释(常安,2010)。1978至1981年随着农村联产承包制恢复个体经济改革成果下,明确指出鼓励个体经济发展且扩大到农村,1982年宪法旋即将其入宪,其第十条规定“法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充”,1984年“中共中央关于经济体制改革的决定”再次为个体经济发展背书,1987年“关于把农村改革引向深入的决定”提出对个体经济、私营经济也应当采取允许存在、加强管理、兴利抑弊、逐步引导之方针,1999年修宪承认“在法律规定范围内之个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。关于模式(2),强调若仅靠经验的累积和成熟,而不注重立法对社会关系发展变化科学预测,就不可能以法律来引导改革并为改革服务,在1992年中共中央十四大确立“社会主义市场经济”改革目标后,通过立法规划、制定大量调整市场关系、规范市场行为、保障市场秩序等法律,故立法应当先行于改革,先制定法律、制定相关的规则,再进行改革,以立法成为推进改革之先导,从而避免改革的混乱局面及改革周期之不断重演,保证改革之顺利进行。例如,自从市场经济体制入宪后,立法方向行政扩权让利转为优先体现市场经济规律的宏观调控及市场平等竞争法制,立法回归市场经济规范。鉴于缺乏市场经济运作法规,故借鉴西方反不当竞争法制,于1993年制定《中华人民共和国反不当竞争法》作为引导市场经济竞争体制转型依据。在对外贸易体制从计划经济体制全面管制到开放承包经营对外贸易,在市场经济体制转型及改革开放逐步放宽物资进口后,亚需制定符合国际竞争惯例的反羊断法制,故于1994年制定《中华人民共和国反垄断法》,藉以引导对外贸易体制市场化与世界竞争法制之建立,显示市场经济时期为建立市场竞争机制采取“先立法后改革”的互动模式,藉由立法引导市场竞争经济体制之建立。关于模式(3),立法应当与改革同步进行,各项重大改革措施的出台,应当尽可能地以法律法规之形式体现,把改革与立法的过程结合起来,形成互动相依的改革型态。1996年十四届三中全会指出,社会主义市场经济体制的建立和完善,必须有完备的法制来规范和保障,做到改革开放与法制建设的统一;改革决策与立法决策紧密结合,用法律来引导、推进和保障改革顺利进行。2000年,《中华人民共和国立法法》出台,全国人大专职委员的设置突显在制度变迁过程中,立法决策之重心逐渐由党与国国务院向常委会之内部组织移动。