司法审查制度范文10篇

司法审查制度范文篇1

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？宪政？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。┅┅”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

司法审查制度范文篇2

陈文堂

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

司法审查制度范文篇3

「关键词」法官义务，法官权能，司法权，违宪审查

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代，当时的《大宪章》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之宪政、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其宪政体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提起诉讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向宪法法院提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家主权下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于主权者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的宪政进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦宪法法院行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦宪法法院裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立宪法法院来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予宪法法院集中行使。但由于宪法法院所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的宪法法院有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院起诉，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交宪法法院审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义宪政制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释」

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。

司法审查制度范文篇4

司法审查制度在法治现代化的国家已经成为制约各级行政和立法部门行为合宪性的重要制度。战后世界的一大变化是这种司法审查制度向四方扩散推广，不仅战败的日本、意大利和德国(西部)，而且一系列新兴国家和地区均改采此一制度。司法审查的直接理论根据源主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。

中国在推翻帝制建立民国之时，孙中山先生便提出由司法院和监察院行使司法审查和监督权，并在立宪过程中试图将这一思想制度化。如1919年的宪法草案规定由立法院和司法院的首长组成一个特别会议处理释宪问题。1923年的宪法第二十八条规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时做出符合宪法的裁决。1936年的宪法草案则规定，一项法律是否违宪，当在其通过后的六个月内由监察院提交司法院做出解释，但草案并未规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来做出解释。按照抗胜利后中国各党派和政治团体在重庆召开的政治协商会议的决议，司法院同时亦为最高法院，由总统提名经监察院同意任命的若干大法官所组成。但在1947年的宪法中又规定司法院还担负民事、刑事和行政诉讼案件，这就使之在最高法院的职能之外还要担任行政法庭的职能。而大法官会议则主要从事释宪和统一解释法令和法规的任务，由17位具有特殊规定资格的大法官所组成，任期为九年，连任次数不受限制。这个大法官会议类似于二战后西部德国和意大利的宪法法院。

根据《大法官会议组织法》的规定，大法官会议在释宪问题上行使下列职权:(1)澄清宪法适用方面的疑难和问题;(2)裁定并解释法律或法规是否违宪;(3)裁定并解释省与县级政府有关自治条例是否违宪。只要适用此三类问题，任何政府机构和个人在原则上均有权提请宪法裁决。国民党在被赶出大陆以后，在台湾继续在形式上保留了在大陆时的宪法和相关组织法规定的大法官会议，当然此时的宪法在原则上已经不具有最高法律的地位，台湾亦不是个主权国家。由于国民党长期实行动员勘乱时期戒严法，大法官会议所做出的解释令不多，而且大多停留在技术细节的层面。直至八十年代以后，随着党禁报禁的开放，大法官会议的解释令才迅速增加，而且大法官的独立意见亦逐步加强，比较涉及实质性的释宪问题。当然国民党对大法官会议的影响仍然较大。

中华人民共和国成立前夕，中国人民政治协商会议颁布了共同纲领，起到临时宪法的作用。此后自1954年始共颁布过四部宪法。1954年宪法规定全国人民代表大会常务委员会的职权包括监督宪法的实施，解释法律，监督国务院、法院、人民检察院的工作，撤销国务院与宪法法律和法令相抵触的决议和命令，改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当决议。改革开放后的1982年宪法亦有类似的规定。这一监督权表明人大常委会是司法审查机关，可以撤销一切违法的行政命令和决议。但在实际上全国人大由于缺乏人员、机构和制度保障而难以圆满地实现这些职能，其释宪职能未能充分实现。

在事先审查方面，《全国人民代表大会组织法》第三十七条规定各专门委员会“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。但限于重视程度、人力和中国地区广大，这些专门委员会的司法审查权往往不能很好地实现。无可否认，全国人大的法律委员会近年在立法方面作了相当多的工作，成绩卓著，但在违宪审查方面却较薄弱，几未做出什么重要的宪法解释和裁决，至少是未公开报告过否决上述有关部门违宪决定或规章的案例。中国宪法还规定了最高人民法院有解释法律的职权。高院对涉及刑法民法等方面各种较具体的案例及情况作了众多司法解释，而对合宪性解释亦相应比较薄弱。根据中国宪法规定，从事司法审查的机构应当是全国人大和最高人民法院这两个机构。而人大是中国最高权力机构，因此最终解释权当在全国人大，在具体实施上则由其专门委员会承当。从技术细节上看，最高法院集中的专家和形成惯例的解释制度更适合从事宪法解释。

在事后审查方面，目前中国司法体制显得亦颇薄弱。尚未发生团体或个人就违宪案请求司法解释或裁决的案件。而法治现代化的一项重要任务正是由专门司法机构对法律法规的合宪性作事后审查。由于行政部门拥有巨大的权力，其关注的重点往往是实际行政任务的执行;立法机关成员大多是各界代表而非法律专家，容易受具体地区部门利益所影响。因而这两个部门均容易忽视合宪性的法律技术问题。这就尤其需要一个非常稳定和有威望的专家机构进行法律法规的合宪性解释，站在全局和中立的立场上来维护宪法的至上权威。当然，中国在司法实践中形成了自身的特色，如国务院和人大在立法前往往与最高法院进行事先协调，有时是联合发文作说明和规定。

司法审查制度范文篇5

[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的起诉。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产党章程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991

司法审查制度范文篇6

二、正文

三、注释

四、参考文献

提纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论文摘要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查行政诉讼独立审判合法性审查具体行政行为监督制约行政相对人合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形色色的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过信访。在某种意义上说，信访应包含在上述四种方式之中。但信访的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，信访是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于信访制度和信访组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的起诉。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的起诉，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自主权，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以起诉。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提起诉讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以起诉的才能提起诉讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、滥用职权、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》行政资格考试教材（1998年）版

3、《民法通则》及其配套规定中国法制出版社2001年6月第一版

司法审查制度范文篇7

二十世纪九十年代以来，中国的宪法文本发生了深刻的变革，[4]这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下，由执政党根据经济社会改革的进程和要求，通过民主协商的途径形成共识，并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制，形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效，并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。[5]

但是，宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战，因为，作为具有最高法律效力的宪法，至今仍然不是真正的法律，宪法至上和依宪治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象，正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功，中国宪法危机真实存在吗？其根源和出路何在？

宪法危机不只是在我们时代，而是自以来一直困扰中国人的问题。[6]而且，不限于中同，宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上，中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机，而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的局部危机——在既定的宪政环境下，宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序，或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。[7]

今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在信任崩溃的地方，宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机，并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。[8]

立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性，因为它本身就是宪法的解释者和监督者；行政官员也不必考量宪法的具体意义，因为宪法既不是依法行政的根据，也不是诉诸司法审查的理由；法官早已将自身置于宪法之外，他们似乎被告知，司法判决既不能引用宪法为根据，也不能引用宪法说明理由；[9]律师们不会去研习宪法条文了，宪法对律师的案件和生计有什么关联呢？

宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用和获得司法保障，宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是，公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权，却状告无门；[10]期待宪法改革的回应，却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔，投向人间的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。

在缺乏司法审查的地方，却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法，并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念，相反，只能摧毁人们对它的尊重，甚至在应当尊重的场合也不例外。[11]

当宪法未能获得尊重和信任时，“法律帝国”的根基就被动摇了，[12]而当“伟大的废墟”呈现时，宪法大厦的设计师们——他们的动机和智慧将面临严肃的拷问。

作为根本大法的宪法既然不能具体实施，那宪法的存在一定在更宏大的层次上另有所图——以元叙事的话语，总结过去，规划未来，展示宪法作为施政纲领、人民的总动员令、治国安邦的总章程的独特价值和风格。[13]但是，当宪法一再证明自身并非是一部可以严格实施的法律并丧失了对生活的指引意义时，宪法的宏大叙事功能还能独立自存吗？而当宏大的叙事已崩溃时，人们仍恪守原有的逻辑思维，试图通过修宪注入新的元话语，以激活昏睡中的宪法之梦。这些举措并非没有意义，但其意义类似于建筑师在废墟上添砖加瓦。

要缓解今日的宪法危机，要解决中国宪政转型的实际困难，就必须直面中国宪法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同时要在“党的领导、人民当家作主和依法治国”的制度框架里对意识形态和宪法的理论基础作出深刻的反省和批判性的重建，——宪法根基的重建，乃是使宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者。

这一重建过程将面临非常复杂的技术性问题，普世逻辑和地方性经验应当被重视，司法审查作为一种机制设计，要审慎地面对信息和激励问题。

政府主导下的渐进改革方案将在宪法根基的重建中面临新的机遇和挑战。[15]

二、中国经验及其创造性转化

中国的宪政转型始自1898年的，其目标是转变自秦汉以来形成的大一统的帝国体制，通过立宪建立现代民主政治。[16]这一过程命运多舛，中国成了世界宪法的试验场——从1908年大清“宪法大纲”到1982年宪法，中国先后颁布了14部宪法文本[17]（包括著名的1913年“天坛宪草”和1936年“五·五宪草”），但至今，只有宪法，而没有宪政。

在中国的立宪史上，一个最显著的现象是，由于所有的宪法在实施中均未成功地建立起专门的审查制度，特别是缺乏司法性质的审查制度，因此，宪法从来就不是真正“直接有效”的法律。即使在台湾地区，也直到1994年通过“宪法修正案”，授权“司法院”大法官组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项，此时的“宪法”（1946）才不再是“骗人的把戏”。[18]

司法审查的缺席，是中国宪法的基因性缺陷。这个论断并不否定具体文本中有关于宣称宪法为最高法律和授权相关机构进行宪法解释的规定，[19]也并不否定中国经验的自主探索。在百年立宪史上，中国曾多次试图建立一种适合本土的宪法审查制度，但终归失败。对中国经验的考察呈现三个初步结论：

第一，宪法审查制度并非决定宪法存亡的必要条件。其中，6部宪法文本对此制度没有任何规定。另外8部文本先后试图建立四种审查模式：宪法会议模式（以1923年宪法为代表）、执政党审查模式（1931年约法）、司法院模式（以1946年宪法为代表）和全国人大常委会审查模式（以1982宪法为代表）。但这四种“中国模式”由于其自身的内在逻辑矛盾或政治和意识形态的原因，从来没有作为一项正式的宪法制度实行过。因此根本上就不曾存在法律意义上的宪法审查制度：在立法上从未对审查机构、对象、程序和标准作过系统而明确的规范；在宪政实践和司法个案中殊少出现过宪法审查案例。但在宪法文本之外，中国的立宪史上则长期存在一种非制度化的宪法审查形式：由政治力量和军事力量，并通常借助于民意的关于某部宪法废存的“审查”。如1912年“临时约法”、1914年“约法”、1923年“宪法”和1947年“宪法”的命运均是由这种非制度化审查决定的。1982年以后，由中共中央（建议）和全国人大（表决）相结合的宪法审查形式（主要体现为修宪）呈现制度化的趋势。

第二，宪法并非真正的法律。宪法文本的变更遵循着“胜者为王败者为寇”的逻辑，反映了现实政治斗争和意识形态的变化，是“胜利果实的总结”，是政治宣言和总动员令，是“治国安邦的总章程”。因此，宪法总是在急剧变化的政治危机中演绎着自身的悲剧命运：几乎每部宪法文本的诞生就同时意味着死亡，它象征着开端，也标志着结束。从1908年到1982年，中国平均大约五年就推出一部宪法，大大超过了同期的拉丁美洲国家的频率，成为世界立宪之最。[20]因此，在中国，宪法并非是在语义上被明确界定的，在司法上可以直接应用的，对任何人都会产生持久的规范效力的法律，它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律。宪法的自存构成了中国独特的政治现象——比如，1958—1978年期间，中国大陆的法律已整体消亡，而宪法“仍然活着”。

第三，在中国大陆，“宪法审查”仍未获得普遍认同。这种制度始终未能扎根于中国的立法实践并在学术上获得共识。在漫长的学术引进过程中，“宪法审查”已经渗透到诸如宪法保障、宪法监督、违宪审查、宪法诉讼、司法审查及宪法解释等相关概念中，并在同一领域交替使用这些概念。[21]在逻辑上，尽管这些相关的术语在内涵和外延上是可以明确界定的，但术语应用上的分歧表明，中国没有稳定的宪法语境，而这一状况则源于中国缺乏明确、持久而稳定的宪法审查制度。

综上，我的判断是中国不存在一种现实有效的宪法审查制度，特别是司法性质的审查制度，中国各种制度内和制度外的宪法审查经验具有历史和地域的局限性。此判断并不否定中国存在相关的规定，也并不排除把台湾、香港和澳门作为特定对象来看待的必要性。

从实证或经验上说，中国目前尚不存在宪法审查制度，或者说，该“制度”根本未曾启动过。导致这一现状的原因主要有五点：

第一，在最根本的制度建构上，全国人大及其常务委员会作为“国家最高权力机关”和最高立法机关与宪法的“至上性”相抵触。该机构先于宪法的存在，它是宪法的制定者和修改者，它的地位和权力在逻辑上是“自封”的。[22]因此，法律便被排除在宪法审查之外，法律与宪法一起，共同构成了全国人大常委会审查法规、条例和司法解释是否与“宪法与法律”相抵触的标准。据此，法律便拥有了宪法的同等效力，这体现了宪法文本在逻辑上的内在冲突。并且，因为该机构为最高权力机关，不受任何其他机构的监督，它是否履行解释宪法和进行宪法裁决的职责便成了一种“自律性”的机制。全国人大常委会迄今除了在1997年和1999年分别对香港和澳门原有法律是否与《基本法》相抵触作出审查决定，并在此后作出过三项有关香港基本法的解释案外，[23]在中国大陆没有行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查决定。特别是在《立法法》实施以后，有关机构和公民可以提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会一直在放弃或拖延履行职责。

第二，在机构设置和后续立法上，缺乏专司宪法审查的机构和约束该机构行为的程序和责任制度。[24]即使是诸如在全国人大及其常委会下增设“宪法监督委员会”这样成本最低和看似最可行的建议都不被接受。《立法法》作为一部专业性的宪法性法律，对全国人大常委会根据什么组织形式和时限要求审查有关违宪审查的要求和建议，以及拖延、拒绝履行职责或放弃职守应当负什么责任等重大问题没有任何规定。因为全国人大及其常委会当了“自己案件的法官”，它不可能通过立法限制自己的自由和设置自己的责任——事实上，现行宪法和所有的法律都未曾规定过该机构的责任。人民的罢免和可能的问责制只适用于人民代表，而不针对机构。

第三，司法制度的歧变及法院被剥夺了宪法审查权使宪法丧失了生活的意义。[25]放眼世界，所有实行宪法审查制度的171个国家本质上都是司法性质的审查。经验证明，唯有将宪法审查案作为司法个案来处理才可能获得彻底的解决，并使该制度对于公民个人和审查机构都有充分的激励和约束机制。人大常委会根据立法程序来行使宪法审查权，本质上是一种立法行为，而非监督行为，它并不针对具体的个人和事件，没有特定的“利益相关性”，因此该“制度”就成了无源之水，它要么被蒸发掉，要么窒息在死亡的静寂中而丧失水的意义。正当全国人大常委会令人失望地放弃职守的时候，最高人民法院试探性地进入了这一领域。2001年8月13日该院关于“齐玉苓案”的司法答复——陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任——几乎令人鼓舞地开启了宪法司法化的道路。这一年，建立中国司法审查制度的呼声席卷全国，遗憾的是，这一诉求很快就被扼杀在摇篮。

第四，以维护形式上的法制统一和尊严，而不是以实质上的尊重和保障人权为目标来构建宪法审查制度，使该“制度”丧失了道德基础，迷失了正确的方向。[26]

第五，国际合作与对话的缺位或错位使中国面向这一制度时思路狭隘，行动迟缓。[27]

面向世界，对传统的意识形态和理论基础的反思和批判性重建，是我们的当务之急。目标是为有效推进宪政转型，建立一种适合本土的宪法审查制度。普世逻辑是存在的，但中国的经验，特别是党的领导和人民代表大会制度，应当被置于改革与发展的背景下实行创造性的转化。

三、普世逻辑与地方性知识

二十世纪是司法审查的世纪。[28]司法审查制度的建立和实施，使宪法具有了生活的意义，并使宪政成为一种世界图像。

据完全统计，[29]在迄今全球195个国家中，已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家有171个，约占总数的88%。其中，在宪法文本或专门立法中明确规定了审查机构和基本程序的国家有164个，通过判例和习惯确立起来的国家有7个。[30]以审查主体论，由普通法院（特别是最高法院）、宪法法院（或宪法委员会）和“欧美混合模式”[31]行使审查权的国家分别为82、74和15个。以审查方式论，实行集中审查和分散审查的国家分别为129个和42个。[32]完全没有实施司法审查制度（并不排除文本中规定了“宪法至上”的精神和立法机构自行审查的内容）的国家有24个，[33]其中亚洲有15国、欧洲有2国、大洋洲有2国、非洲有3国、美洲有1国（见表1）。在时间上考察，除了美国（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬兰（2000）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、英国（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等极少数国家外，绝大多数国家都是在二十世纪创建或重建这一制度的。

全球司法审查制度的分布

┏━━━━━┳━━━━┳━━━━━┳━━━━━┳━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━━┳━━━━━┓

┃地理┃国家┃司法┃普通法┃宪法法院┃混合┃分散┃集中┃

┃分布┃数┃审查国┃院模式┃（委员会）模式┃模式┃审查制┃审查制┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃美洲┃36┃35┃28┃0┃7┃15┃20┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃欧洲┃43┃41┃9┃26┃6┃11┃30┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃大洋洲┃14┃12┃12┃0┃0┃4┃8┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃非洲┃54┃51┃19┃31┃1┃7┃44┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃亚洲┃48┃32┃14┃17┃1┃5┃27┃

┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

┃总数┃195┃171┃82┃74┃15┃42┃129┃

┗━━━━━┻━━━━┻━━━━━┻━━━━━┻━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━━┻━━━━━┛

司法审查发展的一个趋势是越来越多的国家建立了宪法法院制度。目前，全世界总共有74个国家采用了宪法法院审查制。如果考虑到15个“欧美混合审查制”中的14国建立了宪法法院（芬兰除外），实际建立宪法法院的国家有88个，超过了美国的普通法院模式。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家和受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的东欧社会主义转型国家，除爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。[34]

继奥地利之后，德国建立了“全欧洲最强大的宪法法院”。[35]在德国，既有捍卫《基本法》的联邦宪法法院，也有保卫州宪的地方宪法法院，如巴伐利亚宪法法院。宪法法院对议会立法、行政行为和普通司法判决均有审查权，是名符其实的“终极的宪法捍卫者”。特别是，公民个人可以对涉嫌侵犯了基本人权的法律、命令和司法判决提请违宪审查，宪法法院成了国内最高和最后的“人权保护神”。因此，德国经验受到了普世关注，特别是1989年以后的转型国家均到德国考察取经。“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为‘世界民主宪政的主导模式’。”[36]

转型国家或后宪政发展国家接受宪法法院的原因主要有三项：

第一，历史传统。美国的普通法院审查是漫长历史形成的传统，主要是一种“自生自发的秩序”。而宪法法院更像是“人为建构的秩序”，[37]符合后发展国家改革发展的同情。

第二，政治与宪法分权体制。在具有多元政治传统和“平衡宪法”——确立严格的分权与制衡的宪法——的体制里，普通法院审查制没有政治意识形形和宪法障碍。但在信奉君权、一党制和“议会主权”的政治传统和宪法体制下，唯有“至高无上”的宪法法院容易被接受——它事实上符合“集权”的思维传统。

第三，普通法院的地位。在后发展国家，普通法院的地位通常是卑微的——远远低于议会和行政部门，它要么过于靠近政治而沦为奴婢，要么受到政治的疏远而徒具虚名。因此，唯有彻底的司法体制创新才能承担宪政转型的重任。

整个十几世纪，司法审查是孤独的，它几乎仅仅是美国的地方性知识和经验，世人仍不知司法审查为何物。但二十世纪却成了“司法审查的世纪”。对于宪法文本来说，司法审查总是迟到的，绝大多数国家是在经历了上百年的立宪实践后最终确立这一制度的。因此，它通常不是立宪者的原始设计，而是漫长经验的产物。[38]在这一过程中，政治体制、司法传统、意识形态和国民素质等地方性知识对该制度的选择和实施产生了重大的影响。无疑，当司法审查成为世界图像时，地方性知识不再是拒绝潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰当地保持特色的理由。

基于全球考察和对不同模式的比较分析，我对实行了司法审查制度的171个国家所共同认同的“普世逻辑”概括为六项：

第一，一种关于宪法至上和宪法亦法（宪法是直接有效的法律）及由此确定的有限政府观念是宪法审查制度得以建立的充分条件。凡是该观念占主导地位的国家都建立了宪法审查制度。从英国光荣革命以来的立宪史考察，阻碍上述观念和制度形成的根本原因有三个：绝对君主制，如日本1889年宪法确立的关于“君上大权”的天皇制度和欧洲大陆18、19世纪的君主制；议会主权制，如1689—2004年的英国，1789年法国大革命以来到1945年的欧洲大陆主要国家，和1989年前社会主义阵营的几乎所有国家（除南斯拉夫和波兰外）；，如1933—1945年的德国，1928—1948年处于国民党训政时期的中国。在传统中央集权和计划经济主导下的社会主义国家，共产党领导、人民主权和面向未来与全社会重建任务的无限政府体制也排斥宪法审查，特别是司法性质的审查的观念和制度。因此，后宪政发展国家首先必须进行意识形态和理论基础的重建。

第二，独立的宪法审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。[39]

第三，而且仅当宪法审查成为司法性质的审查时，宪法才获得真实的保障。这是一项充要条件，即只有建立了司法审查制度（普通法院或宪法法院审查制），才存在宪法的保障；只要宣称宪法是有保障的，一定存在司法审查制度。“司法性质”是指：在组织结构上，审查机构本质上是司法机构，不管是普通法院或宪法法院（委员会），抑或是国家法院；在程序上，遵循司法程序而非立法程序；在结案形式上，能围绕具体宪法审查诉求作出具有约束力的判决或裁定，并具有司法的执行力。在立宪史上，除了“司法性质”的审查能够真实存在外，其他“性质”的审查尚未有效发挥过作用。比如，所有的议会主权制F的“自我审查”都形同虚设，它充当了“自己案件的法官”，因此根本没有激励和约束机制，中国、越南、古巴、朝鲜等国家就属于这种情形。

第四，当宪法司法化，并当宪法诉讼成为公民个人可以诉求的机制时，宪法就具有了生活的意义，从而，宪政成为“世界图像”。司法化成就了宪法审查的形式化，而形式化最终导致了宪法诉讼制度的形成——审查机构、起诉者、审查对象、标准和结果等司法要素逐步呈现和得以完善。于是，继刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之后，宪法诉讼成为最后一种诉讼形式登上了司法舞台，它是终结者，同时又标志着新的开端。“诉讼”形式是非常重要的，唯有这种形式能对所有参与者产生激励和约束作用。以美国为代表的普通法院审查制一直都是通过具体个案来解释立法的合宪性，因而有持久的生命力。德国宪法法院的管辖范围包括了所有的立法、行政和司法判决的合宪性问题，特别是允许公民基本权利受到侵犯而又穷尽了其他救济途径后有权诉诸宪法法院，这是该模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]

第五，维护宪法的分权体制和保障人权是司法审查制度的两大使命。今天人们可以看到，正是两大使命驱使司法审查走向世界各个地方——而即使在分权没有确立和人权不受认真地尊重和保障的少数地方，司法审查也开始受到了关注和激烈的讨论。

第六，司法审查的良性持续运作有赖于法官在内在的司法能动性与司法自制之问，和外在的大众民主与少数精英的司法判断之问，明智地保持恰当的平衡。[41]审查是至关重要的，但绝不是万能的，它不能解决所有的宪法问题，它也绝不是宪法问题的终极裁判者。如果超越了“司法的”界限来干预政治问题，法院将可能自讨没趣（如新政时期美国联邦最高法院）或招致彻底的失败（如1991—1994年间俄罗斯的宪法法院）。如果过分“自制”，司法审查当然也会形同虚设（如1947年至1956年，意大利在试验美国模式的十年中仅作出一个宪法判决）。宪法审查确实通常面临政治问题，但法律并非解决政治问题的唯一途径，甚至不是最佳途径。比如，还存在政治协商和民主投票途径，特殊情况下“枪杆子里出政权”可能是最现实的选择。法院和政治冲突在许多宪法法院国家尽管有法律保障，但其自身无法克服两个弱点：其一，法院不是“民意机构”，少数专业精英的判断时常面临“反多数主义难题”；[42]法院既无“钱袋”，也无“刀剑”，是“危险最小的部门”，[43]是在政治舞台上最弱小的角色，经不起折腾。司法审查的正当性来自于对宪法的持久原则和基本价值的捍卫——司法部门在政治上的绝缘以及它尊重理性商谈的结果，特别适合维护社会的基本价值。[44]司法审查必须谨慎地在“司法范围”内保护宪政体系的平衡，并将主要精力放在对基本人权和价值的保障上，是中立的宪法捍卫者和宪法变革的“看门人”。

上述六项结论，是在经验基础上的逻辑总结。各国的地方性知识和经验尽管不同，但面临的基本问题是相同的，每个国家都可以在其中追溯到自己的历程，或寻找到未来变革的方向。但在具体模式的选择和实施中，“一个国家一个模式”永远是一个不变的逻辑，儒教传统和社会主义制度下的中国尤其要意识到自身的特殊性和普世逻辑的关系。

四、意识形态与理论基础

我坚持认为，中国与宪政国家在司法审查上面临的分歧，不是目标，而是方法论。而方法论上的分歧可以通过事实论证和逻辑推理来消除。关键是对产生偏见的传统意识形态和理论基础进行反思和逻辑重构。这项工作的目标是要证明：在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的现行宪法框架内，中国应当，并且已具备条件建立司法审查制度。

围绕这一目标，我试图回答五个在逻辑上相互关联的问题——提出我的结论，简要地展示事实和逻辑论证思路。

（一）司法审查制度是不是一项好制度

这是一个前提性问题，正如“市场经济是不是一项好制度”的提问一样，如果不好，当然不会予以接受和持续运行。“好制度”，在规范的意义上是指，司法审查之于宪法的实现及其人权保障目标是不是一项必要和适当的制度设计；在实证的意义上是指，司法审查是否被普遍接受并收到了预期的效益，尤其是，其效益是否明显大于其付出的成本。因为，一项不受欢迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。

对这个前提性疑问，答案是肯定的。理由如下：

1．宪政是一个好东西，[45]而司法审查已被证明是一个国家从宪法文本向宪政转型的必要条件。

2．几乎所有实行了司法审查制度的国家都在立法或判例中明确宣称该制度应当并且必须是基于特定的良好动机或目标的制度。比如，《俄罗斯联邦宪法法院法》（1994）规定，宪法法院的目标是“为了保证宪法制度的基础和个人与公民的基本权利和自由，确保俄罗斯联邦宪法在俄罗斯联邦所有领土上具有最高和直接的效力。”

3．在全球195个国家中，已经有171国（约占总数的88%）先后实行了司法审查制度。该制度超越了政治、意识形态、经济发展水平、种族和文化等差异而在全球推行。

4．在时间维度上，司法审查是经验的产物。18、19世纪的宪法文本殊少规定此制度，有超过160个国家是在二战后二十年和20世纪80年代末90年代初的两次制宪浪潮中建立司法审查制度的。并且，除非出现了特殊的政治和军事原因（如奥地利宪法法院在1938—1945年期间停止活动是因为德国入侵），该制度一旦在一个国家建立，就没有被否定和彻底地取消过。司法审查是经受过时间考验的好制度。

5．成本低廉、收益巨大。在由专门机构实行集中审查制的宪法法院，法官数目通常在7—20人之间，[46]不到相关国家法官总数的千分之一，以区区数人，捍卫着一国的宪法和基本人权。司法审查可能是迄今为止立宪上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。[47]

6．在全球尚未实行司法审查的24国中，要么没有宪法（4国），要么宪法是“名义性的”或“门面性的”，宪法对于统治者和人民都事实上丧失了生活的意义，这是后宪政发展国家共同面临的宪法危机。

基于上述论证，司法审查是符合普世逻辑的好制度。

（二）中国要不要建立司法审查制度

我的考察结论是，今天中国几乎“举国上下”都有创建或完善宪法审查监督制度的需求，但未达成共识，无从下手。事实如下：

1．立宪者（全国人大）在1982年的宪法文本中已初步确立了“全国人大常委会审查制”及宪法至上、人人守宪的理论基础。但由于文本自身的逻辑断裂——宪法第5条规定法律不得同宪法相抵触，但终其文本未见后续条文规定法律违宪应如何处理的问题；并且由于文本的逻辑悖论——全国人大常委会当了“自己案件的法官”，使宪法规定无法形成可行的制度。因此，今日的问题源于宪法文本的“基因性”缺陷。

2．中国的国际承诺。2001年由国务院签订并事先得到全国人大常委会“同意”（这种先后倒置的内部审批程序是否违宪已受到了有关方面的高度关注）的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》在“司法审查”一节，明确承诺，中国将设立、指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款，GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和与行政决定的实施有关的所有行政行为。基于此，中国已明确承诺将接受和建立司法审查制度。[48]

3．全国人大常委会已正式启动法规审查程序。根据2000年的《立法法》，法规和条例开始进入审查范围（排除了法律和规章）。全国人大常委会于2004年5月成立了法规审查备案室。[49]2005年12月完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这些努力虽然与宪法的规定、国际承诺和人们的期待还有很大差距，但全国人大常委会似乎开始尝试作出改变。

4．公民对宪法司法化的强烈诉求。2001年8月13日，最高法院就齐玉苓案公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，此后，全国掀起了“宪法诉讼”的热潮。宪法审查成了宪法学界近年研究和争论的主题。[50]实施宪法，尊重人权，众心所向。民意不可违，这是历史的规律。

5．国家最高领导者的态度和决心。这是一项重要的变量，不仅可以影响宪法的实施，在特殊的历史时期，甚至可以决定宪法的存与废。在1954年宪法颁布前强调：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”要求“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法”。[51]但4年后的1958年8月，却出人意料地指出：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”[52]曾指示54宪法要管15年，未及4年，他已作出了另外一种判断。邓小平提出过著名的“十六字”方针，但在一个“效率优先”和“稳定压倒一切”的战略背景下，宪法是一个过渡时期的产物。先后在1993年和1998年两次当选为国家主席时慎重表示“将忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守”。[53]并于1996年首次提出“依法治国，建设社会主义法治国家。”[54]至此，最高领导者的态度体现了与时俱进的全球关怀。进一步明确指出：“实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。……要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都得到及时纠正。”[55]并多次强调“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。最高领导者如此强调“宪法至上”的精神并要求“抓紧研究和健全宪法监督机制”，坚持将“国家尊重和保障人权”写进宪法，并授意和支持由主持的中央政法委员会大力推进政法体制改革，特别是司法体制和人权保护体制改革，显然已经不仅是态度问题，而且是决心和现实的行动。

许崇德教授曾感慨道：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止。他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻找某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”[56]的言行和中共中央的改革意向直指问题的关键。我认为，以司法审查制度的建立为契机的宪政转型已步入关键时期，必须持续显示决心、信心并作出更大努力。

（三）司法审查制度是否与中国政治意识形态相冲突

对这一问题的迷惘是滋生偏见和疑虑的根源，陈旧的意识形态偏见必须被清理。我首先界定两个定义：一是“中国政治”；二是“意识形态”。根据宪法和《中国共产党章程》，“中国政治”是一种以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国为特征的、三位一体的社会主义民主政治。“意识形态”，“是一种文化系统”，[57]“科学是文化的诊断的、鉴别性维度，而意识形态则是辩护性、辩解性维度——它指文化中那个积极关心建立和防护信仰与价值的模式的部分。”[58]政治意识形态是指一种旨在论证和维护某种政治制度及其价值观的正当性的说辞和理论体系。每一种政治制度的背后都有一套意识形态。“中国的政治意识形态”是指围绕“中国政治”的正当性论证而形成的文化系统。根据第一个定义，中国旨在建立一种三位一体的政治体制。“党的领导”是前提，由中共中央代表全党行使最高领导权；“依法治国”是表现形式和主要途径；“人民当家作主”是目的，主要通过人民代表大会这种形式“作主”。因为政治领导的最高权威只有一个，因此作为其表现形式的法律上的最高权威也只能有一个，这是中国实行人民代表大会制（“议会主权制”）而不是三权分立制（在美国，联邦议会，总统和联邦最高法院是三个并列的最高主权行使机关）的根本原因。任何破坏了人民代表大会制的举措都会伤及到党的领导——因为全国人大作为民意机关和立法机关，在体现政治领导的正当性方面的作用是任何其他机关无法取代的。基于上述分析，“中国的政治意识形态”主要是围绕“党的领导”、“人民代表大会制”和“依法治国”的正当性论证的一套话语。那么，我的问题便明确为：司法审查制度是否与这一套话语相冲突？我的答复是否定的，因为司法审查与中国政治建构方向是一致的，司法审查的理论基础本来就应该是这套话语的一部分。[59]

1．司法审查是使“党的领导”在法律形式上得以彻底实现的必要条件。

第一，宪法是由党中央组织起草和提议通过的，体现了全党的“集体意志”。如果违宪的法律和事件未被审查和纠正，宪法就在执行中被扭曲和破坏，党的意志就会出现断裂。而当宪法在事实上已被忽视或践踏的时候，“党的领导”在宪法上的地位也将被瓦解。

第二，司法审查是使党实现“自我节制”的重要形式。如果党领导人民制宪而又不捍卫宪法，就出现两种情况：一是党组织违宪，出尔反尔，它将丧失公信力；二是党员违宪，用个人的意志去蹂躏“集体的意志”，从而带动全民集体违宪，“党的领导”将面临合法化的挑战。

第三，宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》也规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。没有司法审查作保障，党的这项“意志”必将落空。

司法审查可以被视为中共中央实施依法治国的必要制度。断言该制度不利于“党的领导”是一种缺乏逻辑论证的偏见。

2．司法审查与人民代表大会制（“议会主权制”）并不抵触。美国的司法审查建立在三权分立的基础上，不存在“议会主权制”的障碍。欧洲国家在建立宪法法院时，基本废除了议会主权制。[60]特别是法国，议会沦为普通的立法机关，既不是最高权力机关，也不是最高立法机关，更不是最高主权的行使者。欧洲联盟的条约和法律高于国内法并受各国宪法审查机构的尊重，特别是人权公约，被认为是“超级宪法”，而成为司法审查的标准。[61]同时，美国和欧洲国家也缓和了司法审查的“反多数主义难题”和“非民主化倾向”。前者强调了作为“危险最小的部门”所具有的特殊宪政教育和示范功能；后者则通过民主选举宪法法院法官和实行任期制，及保留议会的修宪权（或提议者）来回应司法民主化的要求。[62]

我认为，在中国建立司法审查制度和人民代表大会制度实际上并不存在任何抵触。我分两种情形来论证：

第一种情形，最低方案是在全国人大及其常委会之下授权某一机构（如最高法院）或设立专门的宪法委员会抑或是宪法法院来行使审查权。此方案未超出现行人民代表大会制度。

第二种情形，最高方案是设立独立的宪法法院，即实行德国模式。为实现宪法第5条确立的宪政目标，由全国人大及其常委会来行使宪法审查权是不恰当的，由于当了“自己案件的法官”，法律的违宪问题根本不可能通过自查自纠来解决。因此，作为主权者的人民，把不适合和不可能由人大行使的宪法解释和监督权撤回，另外委托给宪法法院行使，体现了人民主权和宪法至上的精神，是对现行人大制度的改进和补充。宪法法院没有减少全国人大的权力（人民把一项人大从来没行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正），而是促使其行为与宪法相符，这本身就是宪法文本规定的应有之义。宪法法院也不可能威胁到全国人大依法行使主权，因为后者可以通过修宪来解决问题。

（四）司法审查制度是否符合中国的宪法体制

宪法第5条确立了“宪法至上”和“有限政府”的理论基础，据此建立司法审查制度是恰当的。[63]但宪法第67条将“解释宪法，监督宪法的实施”的权力授予了全国人大常委会，即宪法审查的方向系采取“全国人大常委会审查制”。但审查的对象仅限于国务院的“行政法规、决定和命令”，以及省、自治区、直辖市国家权力机关的“地方性法规和决议”。审查标准为是否“同宪法、法律相抵触”。与宪法第5条比较，审查对象未包括法律和其他国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的行为，未体现“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪政精神。特别是把最重要的关于法律合宪性审查的问题排除在外，与第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定在逻辑上是明显的断裂。但如果把对法律的合宪性审查列入第67条，也是不合乎逻辑的。因为全国人大常委会不可能审查自己的法律和全国人大的法律是否违宪。

如果我们相信立宪者当初已注意到了这个矛盾，那么，对宪法文本作出一种合乎逻辑的解释是，宪法先行授予全国人大常委会行使部分审查权，其余问题留待以后解决。作为全国人大的一个常设机构，全国人大常委会可以获得授权解释宪法，但没有理由认为此系其专属权力。宪法文本的预留空间意味着应当有其他机构行使最高解释权，否则第5条关于政党违宪和法律违宪案等如何获得解决呢。如果立宪者没有意识到这个问题，那么宪法文本中的这个“基因性缺陷”或逻辑断裂也必须给以弥补。因为宪法第5条必须有“下文”，否则整部宪法必将形同虚设。司法审查制度的缺席，不符合中国宪法文本应有的逻辑。

（五）司法审查制度在中国是否具有现实可行性

这个问题涉及两项重要的挑战：一是合法性或正当性的追问；二是技术可行性的严谨考验。前者是一个规范问题，前面已论证过，关键是尽快达致共识并诉诸行动；后者是一个实证问题，实质上是一个机制设计问题——对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，二是激励问题或积极性问题。在中国，建立“司法性质”的宪法审查制度，并在技术上注意机制设计中的信息和激励问题，是完全现实可行的。

五、从宪法与人权委员会到国家宪法法院：渐进方案与宪法改革

到目前为止的研究对中国问题的解决显示了若干规范性建议。但无论怎样对司法审查问题，特别是宪法法院作为必然的改革方向作出“彻底的”论断，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事实上，自从1982年宪法实施以来的25年，学者们对该问题的“过度建议”[64]使自己“扮演了很坏的预言家、报警人、说教者甚至很坏的智者这类角色”。学者们任何一种“越俎代庖”的姿态都可能会自讨没趣。[65]尽管如此，作为本文的一项结论，基于事实考察和逻辑推论，并考虑到中国政府近年在人权和司法审查方面的承诺和行动，仍有必要明确提出一些方向性的建议。这些建议并非是全新的，但在技术上都可以转化为具体可行的机制设计，并在我们的政治和宪法体制中获得正当性和合法性地位。

（一）回顾

最近25年来，学者们围绕宪法审查主体标准主要提出了4种方案：

1．宪法委员会审查制。有两种设想：一是在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会；[66]二是设立专门委员会性质的宪法委员会。[67]后者是目前中国宪法学界的主流观点。

2．宪法法院审查制。[68]借鉴欧洲（尤其是德国）模式，设立专门的宪法法院。

3．最高人民法院审查制。[69]借鉴美国的普通法院审查制，但主要由最高人民法院（或专设违宪审查庭）集中行使审查权。

4．设立全国人大宪法委员会和最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制。[70]

上述4种方案，按其与现行体制及技术难度的关系，又分为最低方案（第1方案，尤其是第二种设想），中间方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其时间维度，又可分为一次性方案和渐进改革方案。[72]尽管方案有别，但学者们就下列两个问题获得了共识：保持现状是“最不看好的选择”；[73]必须尽快走出困境，开启通向宪政的新路径。对于上述方案中的任何一种，至今均未被中共中央和全国人大采纳。当然，也未见明确表态拒绝或否定过任何方案。

（二）思路

1．立足中国。从时间上看，中国处于宪政转型期；从空间上看，中国是一个类似于其地理落差一样不平衡的大国。众多的人口、特殊的政治和意识形态、根深蒂固的儒教文化，我们如何去保持自己的传统和特色而又不至于沦为世界大家庭中的“异乡人”。因此，在中国建立司法审查制度，既要谨慎地权衡方案，更要在行动上“有大气魄，下大决心，使大气力”。[74]“立足中国”不是政治口号，而是哲学立场。它不是辩解性的，而是建设性的，通过理解、反思和检讨来寻找它在世界和未来的适当角色。若从这一立场出发，司法审查制度讨论中的许多分歧将会消除，比如关于美国模式和一次性方案的设想，明显有悖国情。

2．面向世界。这根本是一个方法论上的问题，也是一个态度问题。既然司法审查不是中国的经验，既然“全世界”都在实行该制度，那么，我们就应当像当初考察西洋宪政一样来彻底考察今天的司法审查制度。既然中国人不是另外一个星球上的动物，那么普遍适用于其他人类的经验，同样适用于中国。“面向世界”，将使我们摆脱许多无谓的争论，并节省“试错”成本。[75]

3．分步实施。由于中国处于转型期，且系渐进改革而非“突变”；且因中国在地理空间发展上的不平衡，可行的司法审查方案是分步实施，次第推进。分步实施，适合中国“自上而下”的政府主导型改革经验，“阻力小，成本低，见效快”。

4．保障人权。世界17l国建立司法审查制度，最初都起因于两个契机：一是维护宪法分权体制；二是保障基本人权。前者如美国，后者以德国为代表，英国2004年的转变也直接因为《反恐法》与《欧洲人权公约》相抵触。“尊重与保障人权”作为一项宪法根本原则既已被承认，且最高法院并非被授权为基本人权的最高和最终捍卫者，并因中国公民在穷尽国内途径后无权诉诸区域性或国际人权保护机构，因此中国应以“保障人权”为契机，并在转型期的机构设置中体现“人权”与“宪法”的关联性来建立司法审查制度。如果不考虑这种关联的特殊意义，中国司法审查制度将丧失根基，并由此丧失了该制度创新的最佳理由。

5．司法取向，注重机制设计。

6．在行动中寻求共识。“最佳方案”不是设计的产物，而是经验和行动的结果，即使是像美国宪法这样“审慎精密”的文本，当初也遗漏了司法审查的授权问题。对于今日的中国，对于几乎丧失了生活意义的宪法文本，行动才是“硬道理”，尤其是中国已在2001年加入WTO时作过承诺，基于什么利益和道德基础使中国抱残守缺并丧失信义呢？

（三）渐进方案

第一阶段（宪政转型期）：宪法与人权委员会

1．我建议用这一机构名称而不是“宪法委员会”的原因有5项：

（1）“宪法至上”和“尊重与保障人权”是现行宪法的根本原则，但文本中均未规定专门的宪法与人权保障机构，是宪法逻辑结构上的缺陷。将“宪法”与“人权”这两个内在不可分割的问题一并考虑并设立同一机构，有利于为“宪法审查”和“人权保障”制度的设计相互提供契机，特别是，直接标示“人权”，明确表示了中国宪法和宪法审查制度的动机、目的和努力方向。

（2）只有将具体的人权问题作为重点，才可能建立一种“司法性质”的审查制度，不涉及具体利害关系的抽象的法律审查是无法满足信息和激励要求的。比如，著名的孙志刚案件，如果不是由“三博士上书”，而是由孙志刚的家属在具体诉讼中提出对《收容遣送办法》的审查请求或直接向有权机构提出并予以撤销，实际情况将会产生重大而深远的变化：前者出于“社会良知”而偶尔“得逞”，后者将可能形成“司法审查”制度并持续发挥作用。

（3）人权既是宪法的根本，也是中国外交战略问题。在宪政转型的时期，它对中国公民和政府都有特别重要的意义。中国已加入WTO和《经济、社会和文化权利国际盟约》等人权公约，并对外作出了许多关于司法审查和人权保障的承诺。设立该机构，也是贯彻1992年“巴黎原则”（各成员国应当建立独立的人权保护机构，目前共有166个国家建立了相关的机构，在亚洲只有中国和朝鲜没有设立该机构）的要求，有利于调整中国人权外交的方向——注重国内人权的宪法保障，注重国际承诺，注重公约和宪法意义上的人权对话、交流与合作。而不是积极地去“关心”别国的人权或消极地为自己辩护。同时，在外交策略上，将“最敏感”的人权对话机构从外交部转向宪法与人权委员会。

（4）许多国家的议会都有常设的“人权委员会”，因宪法发展的差别，中国可作创造性的借鉴，宜与“宪法审查”一并考虑。

（5）用该名称，便于奠定第二阶段设立宪法法院的人权基础并积累相关经验。

2．地位：全国人大下属的独立常设机构。全国人大作为最高权力机关，将立法权和立法监督权分离，符合最基本的法理原则和宪法第5条的要求。前者主要由作为一般常设机构的常委会行使，后者由专司宪法审查和人权保障的特别常设机构行使。宪法与人权委员会由全国人大选举产生并对其负责，组织和业务上独立于全国人大常委会。这个方案也可分两步走：第一步是先成立一个“专门委员会”性质的宪法与人权委员会，并列于各委员会之首，全国人大同时制定专门的授权法案，让该委员会在业务上对全国人大常委会具有相当的独立性。第二步是在条件成熟时将该委员会晋升为独立的常设机构。理由：

（1）符合法理和现行宪法体制。多数学者认为，只有将“宪法委员会”作为专门委员会（等同于民族委员会等9个专门委员会），并在全国人大闭会期间受常委会的领导，才符合宪法体制。这种理解忽视了一个更基本的问题：宪法第5条设在“总纲”里，是宪法制度的基础，而宪法第67条设在“国家机构”里，是一项具体的授权条款。具体的授权条款不能与宪法基础相抵触。何况，第67条排除了对法律的合宪性审查，而第62条保留了全国人大的最高审查权，“监督宪法的实施”、“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。联系到第5条，应当包括改变或撤销与宪法相抵触的法律。因此，第67条是将部分较低级别的事项（主要是法规）交由常委会审查，而宪法文本将法律违宪或政党违宪等事项留待未来处理。

（2）对法律的合宪性审查是全世界司法审查制度共同的核心内容，除开全国人大常委会的“法律”，“司法审查”就是无源之水。由独立于常委会的机构行使该权力，中国法律的合宪性问题有望基本解决。据我完全统计，从1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十届全国人大及其常委会共通过了法律和有关法律问题的决定共467件，其中全国人大通过43件，约占9%。1998—2007年，全国人大只通过20件，约占同期总数300件的6．7%。而93．3%的法律及决定是由常委会通过的。[76]全国人大在立法上的发展趋势是：保留修宪权和若干“基本法律”的“复决权”——均由其常委会“_三审”（有少数法案甚至经过了“四审”、“五审”）以后交付表决。基于此，建立宪法与人权委员会专司宪法审查权是顺应时势的。

（3）表面上，将“宪法委员会”作为专门委员会设在全国人大及其常委会之下，符合第67条、第70条（关于专门委员会及其“研究、审议和拟订有关议案”的规定），并且阻力应当是最小的，最有“可行性”。但该设想，不但违背了宪法的根本基础，排除了法律的合宪性审查，而且事实上无法可行：它要么加重全国人大常委会的工作负担（第十届常委会有175名成员，当选时61岁以上委员123人，每年六次例会，平均每年会期约27．5天，每次4至5天），常委会的年龄构成和会期根本无法审议“宪法委员会”提交的议案，要么让该委员会成为积案如山的“上访机构”。一种在逻辑上已被推倒的无效制度，无论其“多么容易”建立，都不值得尝试。据我了解，有关决策者对此“最低方案”都未明确接受，是基于更本质和更深层的考虑的。

3．组织：由全国人大选举产生的具有司法性质的委员会，类似于英国上议院的司法委员会（但不是“最高法院”，英国正在组建最高法院，并拟授予全面的司法审查权）。突出专业性和较长的任期（比如10年任期，每5年改造其中的一半成员，不得连任），委员有较高的地位（参照全国人大常委或大法官）和相对独立的职位保障，其成员规模相当于目前一个专门委员会即可，以20—30名为宜（现在9个专门委员会共有239名委员，欧洲国家的宪法法院或委员会的成员一般是7—20名）。该机构应系名符其实的“常设”委员会，实行专职制，适用法定的全年工作和休假制。因为“司法性质”的工作是不能中断的。[77]

4．权力：行使最高的宪法审查权和最终的人权保障权。

（1）对法规、自治条例和单行条例、司法解释和全国人大常委会制定的法律是否与“宪法”和中国加入的国际条约（特别是有关人权公约）相抵触作出审查和裁决。

（2）对公民在宪法或相应国际人权公约上的基本权利受到侵犯而又穷尽了相关法律途径后的申诉（不是上诉）予以立案初审，决定是否调卷、听审，并有权作出裁决。宪法与人权委员会的裁决应当成为普通法院审理类似案件赖以引用的依据，即在该领域，实行“判例法”制度。

（3）审议全国人大交付的宪法和人权方面的议案，审议常委会交付全国人大表决的法律草案，并向人大提出合宪性审查意见或修改建议。

5．程序：司法程序

（1）宪法与人权委员会要独立和“消极地”行使审查权，不要主动介入，不要进行普遍的“抽象审查”，不要越俎代庖或“为民作主”。[78]

（2）有明确、可诉的审查对象。

（3）有独立的“原告”和“被告”，有清晰的请求。

（4）有明确的立案、调卷、听审、调查和质证规则。

（5）有明确合理的时限。

（6）最终形成有法律效力的裁决和决定。

第二阶段（宪政成型期）：宪法法院

如果第一阶段的实践是成功的，那么进一步建立宪法法院体制是水到渠成的逻辑结论。为了全面实现宪法第5条的目标，德国式的宪法法院体制是一个变革的大方向。[79]根据国际经验和中国的国情，中国将在2020—2030年间初步建成宪法法院体制，并最终在2050年前得以完善。上帝是反对预测的，我们就将这一问题留待后人去设计和选择吧。

（四）宪法改革思路

1．调整授权条款，为制度创新奠定宪法基础。

（1）撤回对全国人大常委会的相关授权。即删除宪法第67条第（一）项（解释宪法，监督宪法的实施）和第（七）项、第（八）项权力。

（2）调整宪法第62条第（二）项（监督宪法的实施）权力，在该条文中不再作规定，即全国人大不再直接监督宪法的实施。

（3）在宪法第57条（中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会）之后增加一款修正案，内容为：“全国人民代表大会设立宪法与人权委员会，解释宪法，监督宪法与人权的实施。宪法与人权委员会的组织由法律规定。”

2．由全国人大依据宪法修正案，制定《宪法与人权委员会组织法》，对其地位、组成、权力、程序，及与全国人大的关系作出明确规定。

3．根据中国已加入的有关国际条约和政府的承诺，应当考虑在宪法第5条增加一款修正案，明确规定：“中华人民共和国加入的国际条约，是国家法律的组成部分。”并完善宪法文本中的人权体系，体现“国家尊重和保障人权”的逻辑和要求。对世界绝大多数国家来说，国际公约都被视作“宪法性法律”，特别是有关人权公约，普遍成为了各国宪法不可分割的组成部分，是司法审查的重要标准。

（五）司法改革

让宪法和国际公约进入司法领域是当务之急，同时要修改《行政诉讼法》，授权人民法院对行政行为（包括规章）实施全面司法审查。建立和完善法院向宪法与人权委员会提出审查诉求的法定程序，使普通诉讼与宪法审查之间能有效衔接。司法改革的逻辑是使法院成为真正的裁判者，即“法院就像法院的样子。”[80]在中国贯彻这一逻辑，仍需显示决策者的智慧和胆识。

六、结语

在思维丧失了严谨性的地方，即使是最明了的事实和逻辑都要遭受拷问。而意识形态和习惯势力一旦充当了判官，创新思维注定要沦为命运多舛的囚犯。宪政是人类过去二三百年来最大的制度创新，但宪法在一些国家仍然是制度王国里的傀儡。二十世纪的经验表明，司法审查制度是迎接王者归来的英雄主角。这一经验是否有普世的意义？对于今天的中国宪政转型又意味着什么？人们为什么会拒绝一项对自己有利的变革？这种情境再次呈现了一个根本问题：对于一个宪政转型国家来说，其面临的最大挑战是如何获得一致性。各种分歧和争论能否在事实和逻辑面前达致基本共识，这个任务无论对决策者还是专业学者，都是一项在智慧和思维力量上的挑战。

从中国的宪法危机这一基本事实出发，本文追溯的问题的根源，正是由于司法审查制度的缺席，导致宪法丧失了生活的意义。而在中国的立宪史上，政党审查制、宪法会议审查制、司法院审查制和人大常委会审查制，以及非制度化的各种模式虽经尝试却终归失败。中国经验可以在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政框架里实行创造性的转化。问题的解决思路是将中国的经验置于世界宪政的进程中来理解，并在普世逻辑的指引下重新确定自己的位置和前进的方向。在特殊时空背景下的中国，从宪法与人权委员会到宪法法院的政府主导型的渐进改革思路，应用于司法审查制度的重建是值得期待的。本文得出的结论，主要是依靠逻辑的力量，当然，也尝试地去寻找了一切可能的事实。但是，我们所能看到的超过了我们所能做到的。一个时代的转型有史诗般的意义，转型时代的领导者也必定要显示出史诗般的气魄与决心。

【注释】

[1]宪政（Constitutionalism）在规范的意义上说，是指以基本人权保障和有限政府（体现人民主权、分权与制衡、法治和政治民主等基本原则）为特征的宪法（Constitution）在现实生活中作为“最高根本法”的贯彻和实现。参见LouisHenkin，“ANewBirthofConstitutionalism：GeneticInfluencesandGeneticDefects，”CardozoLawReview14（1993）．在实证的意义上说，是指宪法文本已体现为现实的生活状态。萨托利将宪法文本分为：保障性（granitite）宪法、名义性（nominal）宪法和门面性或虚假（facadeorfake）宪法，只有保障性宪法才可能是“真正意义上的宪法”。参见GiovanniSartori，“Constitutionalism：APreliminaryDiscussion，”56AmericanPoliticalScienceReview853．本文主要从第二种意义上理解宪政，但是，从世界立宪史的经验来看，只有以“人权保障”和“有限政府”为特征的宪法才转变为了宪政的事实。因此，划分两种宪政标准是非常困难的。

[2]“司法审查”（JudicialReview），在宪法的意义上说，是指由司法性质的机构对立法、行政决定（有时还包含某些政治行为和普通法院的判决）的合宪性审查，以美国普通法院对法律的合宪性审查和德国宪法法院的全面审查制为代表。在行政法的意义上说，是指法院对行政行为的合法性审查。参见deSmith，Woolf＆Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London：Sweet＆Maxwell，1995．在中国，“行政诉讼法实质上是司法审查法”，参见罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1997年版。本文从第一种意义上理解司法审查，尤其是对法律的合宪性审查。

[3]“宪政转型”通常是指一个国家以特定的制度创新和宪法事件为标志，比如颁布新宪法和推行民主选举，向宪政目标的转变。一般认为，在世界立宪史上，有三次转型浪潮：第一次是18、19世纪，约有30个欧美国家进入宪政状态，以英国、美国为代表，称为“老牌宪政国家”。第二次是二战后20年左有，一批国家重建和创建宪政，以法国和德国为代表，是曾中断而“后起”的宪政国家。第三次是20世纪80—90年代，席卷东欧和拉美、非洲的宪政浪潮，以俄罗斯、巴西和南非为代表，为“新兴”宪政国家。关于第三次转型，尤其是东欧的情形，参见A．E．DickHoward（ed．），ConstitutionMakinginEasternEurope，Washington，D．C．：TheWoodrowWilsonCenterPress，1993；UlrichK．Preuss，“PatternsofConstitutionalEvolutionandChangeinEasternEurope，”inJoachimJ．HesseandNevilJohnson（eds．），ConstitutionalPolicyandChangeinEurope（1995），p．95．宪政的三次转型浪潮与亨廷顿分析的“民主化浪潮”是基本一致的。参见（美）亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版。

[4]主要体现为通过1993、1999和2004年的宪法修正案，使“市场经济”、“法治国家”和“国家尊重和保障人权”成为主流宪法制度。“政治文明”、“三个代表”与“和谐社会”（有望写进宪法）推动了意识形态的转型。

[5]但在国际上，学者们一般不将中国作为“宪政转型国家”来理解，以区别于东欧前社会主义国家。在他们看来，中国“渐进改革”不是以制定新宪法和实行更加民主化的普选制度为特征的，看不出“明显的”转型。

[6]有一个显著的现象是，1982年宪法之前的所有宪法文本都是短命的，以正式宪法论，1923年“曹锟宪法”只实行1年；1947年1月1日生效的民国宪法，于1949年2月被中共宣布废除；1954年宪法，说要管15年，事实上4年后（1958）已被抛弃；1975和1978年宪法分别只有3年和4年寿期。总体看来，5部正式宪法总共只实施了14年。更严重的问题是，这些宪法几乎都是“骗人的东西。”曾说：“宪法，中国已有过了，……都是假东西。”见：“新民主主义的宪政”（1940）。刘少奇在1954年9月15日“关于中华人民共和国宪法草案的报告”中总结道：从清朝、北洋军阀到国民党，总是拖到末日已临近的时候，才制造一种“骗人的宪法”。后来的宪法也没有改变这一命运。而刘少奇作为国家主席被迫害致死则是中国宪法危机的直接例证。

[7]“宪法危机”（Constitutionalcrisis）主要指政府部门间因根本宪法问题的分歧而又不能诉诸正常的政治和法律途径解决时产生的状态。如美国内战、新政和水门事件等都引发了宪法危机。但通常都是局部危机，修宪是好的解决方法。参见StephenM．Griffin，AmericanConstitutionalism，PrincetonUniv．Press，1996，pp．192—211．国内关于此类研究，参见李伯超：《宪政危机研究》，法律出版社2006年版。

[8]“集体无意识违宪”是一个国家宪法危机最严重的表现形式，其源于领导者的示范作用和意识形态提供的“正当性”。比如说，1958年公开说“宪法我也记不得了”。刘少奇说“法律是办事的参考”。

[9]宪法不进入司法的根据是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298号对新疆高院的批复（在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据）；1986年10月28日对江苏高院的（1986）31号批复（制作法律文书应引用法律、法规和条例，不明确可引用宪法）；1989的《行政诉讼法》，“合法性审查”依据不含宪法。但在逻辑上说，上述文件也未明确拒绝引用宪法，事实上，司法答复和立法也无权对此作出否定性的规定（直接与宪法第5条抵触）。但上述规定通常被理解为不能依宪断案（对刑事案当然不能仅以宪法为根据）。

[10]2001年8月13日，最高法院对“齐玉苓案”作出司法答复后，全国有多起“宪法侵权诉讼”，均被驳回起诉。

[11]在目前全世界尚未对合宪性问题建立任何司法审查制度的24个国家，宪法的“至上地位”从未获得现实生活的认可。

[12]借用德沃金的术语，参见RonaldDworkin，Law''''sEmpire，HarvardUniversityPress，1986．

[13]在1954年6月14日“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”参见《文集》（第6卷），页325—330。

[14]宪法文本的设计问题，既没有明确建立专门有效的宪法保障制度，也没有使文本的逻辑保持内在和前后的一致性。如关于第5条和第62、67条的逻辑断裂问题。

[15]与西方法治之路不同，中国遵循的是“政府推进型”的法治之路。参见蒋立山：《法律现代化——中国法治道路问题研究》，中国法制出版社2006年版。

[16]但中国立宪转型的动机，不是限制强权、保民权，而是要救国和强国，甚至如孙中山所言，要把人民的“公权”暂时搁置起来，“国家要获得完全自由”。用李泽厚的话说，“救亡压倒了启蒙”。自戊戌以来，政府推动立宪皆因“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故”（康有为，“请定立宪开国会折”）。因此，中国的宪法历史一开始就走上了不同于西方的“歧途”。

[17]在欧洲，唯有法国有类似的经历，从1791年到1958年，法国也颁布了14部宪法。但法国的1958年宪法，及同时建立的宪法法院，使法国成功转向宪政。

[18]胡适等人对民国各种宪法和“约法”的总体评判，也被等人接受，参见前注[16]。

[19]没有具体的司法审查制度，类似规定就会成为“骗人的把戏”。据我们查阅没有实行该制度的20国宪法（另外4国无宪法），均作了类似规定。

[20]拉丁美洲，从1824年墨西哥和巴西立宪以来到1988年，拉美国家共产生了267部宪法，平均每个国家近14部。但经历的时间跨度是164年，中国只有74年。拉美长期仿效美国，20世纪后半期注重学习欧洲大陆宪政经验，制宪环境不稳定。参见Keiths．Rosenn，“TheProtectionofJudicialIndependenceinLatinAmerica，”19UniversityofMiamiInter-AmericanLawReview1987—1988，p．33．

[21]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页324。

[22]1982年宪法“授权”全国人大修宪，但宪法母体却是全国人大制定的。全国人大成了“制宪机关”，也是“立法机关”，因此由其自身（及常委会）审查法律的合宪性是违背逻辑的。

[23]严格地说，这是合法（基本法）性审查而非宪法审查。全国人大常委会对香港基本法的三次解释：1999年6月22日关于居港权的解释；2004年4月6日关于基本法附件的解释；2005年4月27日关于补选行政长官任期的解释。关于上述解释案，参见强世功：“文本、结构与立法原意——‘人大释法’的法律技艺”，《中国社会科学》2007年第5期。

[24]在全世界实行宪法法院制的74个国家和实行“欧美混合制”中的14个国家建立的宪法法院，都对此有专门的立法，如德国1951年《联邦宪法法院法》，阿尔巴尼亚2000年《宪法法院组织与程序法》。有专门的司法机构，并遵遁法定的程序去履行职责是转型国家建立司法审查制度的共同经验。

[25]司法权本质上说属于“判断权”，目标是维护法律的公正，内在要求是独立，职业伦理是客观、中立、不偏不倚。违背了这四项特征的设计就会导致司法制度的歧变——徒有法院的形式。

[26]德国基本法和宪法法院对此作出了最成功的榜样。中国目前该主题的讨论很少涉及人权及有关人权公约的问题。

[27]中国在2001年加入WTO时，曾明确承诺建立对法律、法规和规章等是否与有关WTO规则相一致的“司法审查”制度，至今仍未见兑现这一承诺，这是一种“外交错位”的体现。

[28]引自以色列最高法院的判词，见1995年的里程碑决定：UnitedMizrahiBankBankLtd．V．MigdalVillage，C．A．6821/93，49（4）P．D．221（1995）．

[29]考察的宪法文本主要从下列来源获得：里奇蒙大学（RichmondUniversity）的“宪法搜寻网”，http：//confinder．richmond．edu/；乔治城大学的“美洲政治数据库”，http：//pdba．georgetown．edu/；“国家宪法网”，http：www．constitution．org/cons/natlcons．htm；“国际宪法网”（ICL），http：//www．oefre．unibe，ch/law，/icl/；以及姜士林等主编：《全世界宪法大全》，青岛出版社1997年版。

[30]美国最早确立司法审查制度（1803，MarburyV．Madison）；英国最后于2004年确立对法律合宪性（欧洲人权公约）审查制度（A＆OthersV．HomeSecretary，（2004）UKHL56）．另外5国：以色列、冰岛、瑞典、挪威、丹麦。

[31]“欧美混合模式”：由宪法法院相对集中行使审查权并授权普通法院（有时限于最高法院）拒绝适用任何违宪法律。这15国为：南美的智利、苏里南、秘鲁、玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、危地马拉；欧洲的希腊、马耳他、芬兰、白俄罗斯、阿尔巴尼亚、葡萄牙；非洲的乌干达；亚洲的哈萨克斯坦。除芬兰是以宪法委员会和普通法院结合的混合制外，其他14国均设立了宪法法院与普通法院结合的审查制。

[32]“集中审查”是指由单一的宪法法院或最高法院（或高等法院）行使审查权；“分散审查”主要指由各级普通法院行使审查权。采用“欧美混合模式”的国家均可理解为分散审查制。

[33]亚洲的中国（大陆）、伊朗、阿曼、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老挝、孟加拉国、朝鲜、约旦、马尔代夫、缅甸、文莱、土库曼斯坦；欧洲的荷兰、圣马力诺；大洋洲的新西兰和帕劳；美洲的古巴。亚洲的不丹和非洲3国不见有宪法。

[34]在1989年前，南斯拉夫已于1963年建立宪法法院；波兰于1985年制定了《宪法裁判所法》；苏联在1989年12月23日，也建立了宪法监督委员会。1989年以后，各国主要通过制定《宪法法院法》的形式开启了宪法法院的历史：匈牙利（1989年）、保加利亚（1991）、罗马尼亚（1992）、捷克（1993）、吉尔吉斯斯坦（1993）、立陶宛（1993）、俄罗斯（1994）、白俄罗斯（1994）、斯洛义尼亚（1994）、亚美尼亚（1996）、格鲁古亚（1996）、乌克兰（1997）、克罗地亚（1999）、阿尔巴尼亚（2000）、拉脱维亚（2001）、波黑（2004）。爱沙尼亚1992年宪法规定：所有法院不适用违宪的法律或法规；国家法院（同时也是宪法审查法院）宣布违宪的法律或法规无效。

[35]参见（美）路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载路易斯·亨金、A．L罗森塔尔（编）：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1997年版，页46。

[36]（德）克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，页6。

[37]关于两种制度形成方式，参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来泽，三联书店1997年版。

[38]美国的普通法院模式主要是自生自发的产物。但欧洲宪法法院模式是吸取历史教训的基础上自主建构的。

[39]GiovanniSartori，“Constitutionalism：APreliminaryDiscussion，”56AmericanPoliticalScienceReview853．

[40]在德国联邦宪法法院成立50周年后，前院长这样评价道：“联邦宪法法院产生影响的历史是一部成功的历史。尽管联邦宪法法院反复因其裁判而招致了猛烈的批评，也不能改变这一事实。这些事实从来没有能够持久地影响人民对于联邦宪法法院的信赖。可以毫不夸张地说，联邦宪法法院成了一个史无前例的公民法院。……难道这种对于宪法审判机构的毫不动摇的巨大信赖在某种程度上表明了政治上对于民主的不信任吗？”施莱希、科里奥特，见前注[36]，页562。关于司法审查体现了对民主的不信任问题，参见JohnH．Ely，DemocracyandDistrust：ATheoryofJudicialReview，HarvardUniv．Press．1980．

[41]如何保持“平衡”，其问的经验与教训，对于世界各国在考虑自己的司法审查制度时是至关重要的。参见StephenM．Griffin，AmericanConstitutionalism，pp．118—124；Alecstone，TheBirthofJudicalPoliticsinFrance．Oxforduniv．press．1992．

[42]关于“反多数主义难题”（Counter-majoritariandifficulty），参见AlexanderBickel，TheLeastDangerousBranch：TheSupremeCourtattheBartheBarofPolitics（2（nd上标）Ed．），NewHaven（Connecticut）：YaleUniversityPress（1962）pp．39—79．

[43]Hamilton，ThefederalistN．78，incooke，ed．pp．522—524

[44]SeeA．Bickel，TheSupremecourtandtheIdeaofProgress，NewYork．Harper＆Row，1970．

[45]俞可平说：“民主是个好东西，不是对个别的人而言，也不是对一些官员而言；它是对整个国家和民族而言的，是对广大人民群众而言的。”参见闫健（编）：《民主是个好东西——俞可平访谈录》，社会科学文献出版社2006年版，页1。“宪政是个好东西”也是基于同样的逻辑。1905年载泽等人在“奏请以五年为期改行宪政折”中说“立宪政体，利于君，利于民，独不便于庶官者也。”从公务角度看，权力在宪政体制下受到了制约，但从人权角度看，官员作为公民的权利和自由也同样得到了保障。

[46]一些国家宪法法院的法官数目：德国（16）、法（9）、奥地利（20其中6人为候补法官）、葡萄牙（16）、西班牙（12）、俄罗斯（19）、罗马尼亚（9）、波兰（15）、哥伦比亚（9）、秘鲁（7）、智利（7，其中5名候补法官）。

[47]美国学者关于法律的经济分析，一般结论是普通法比成文法和宪法更有效率。但“宪法经济学”仍然能对后者作m富有成效的分析。参见．JamesM．Buchanan，Explorationsinto，ConstitutionalEconomics．TexasA＆Muniv．Press，1989．在宪法制度中，比较其实现的效益（宪法和人权保障）和支付的直接成本，司法审查是最有效率的制度。

[48]《议定书》是一项国际条约，具有法律效力和公信力。因此中国兑现“承诺”不是单方面的自觉行为，而是法律义务。

[49]设在全国人大法工委（工作机构）里的内部办事机构。人人可以向其提请违宪审查。参见李飞：《人大释违宪审查制：任何公民可提请违宪审查》，载http：//www．china-em-bassy．org。

[50]关于该主题的争鸣及综述，可参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页505—563。

[51]：“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”，1954年6月14日。

[52]转引自项淳一：“党的领导和法制建设”，《中国法学》1991年第4期。

[53]是中国历史上第一个在就职演说中“宣誓”忠诚地履行宪法职责的最高领导人。

[54]在《坚持和实行依法治国，保证国家长治久安》（1996）中第一次提出广为人知的中国式“依法治国”概念。

[55]《人民日报》，2002年12月5日。

[56]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，页560。

[57]（美）克利福德。格尔兹：《文化的解释》，纳日碧日戈等译，上海人民出版社1999年版，“作为文化体系的意识形态”，页221—266。

[58]L·A·Fallers，“IdeologyandCultureinUgandaNationalism”AmericanAnthropologist63（196）1：677-86．转引自《文化的解释》，同上注，页258。“意识形态”都具有价值判断，曼海姆试图建构一种“与价值无涉的意识形态概念”，这被认为是一件“吃力不讨好”的事。参见（德）卡尔．曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣、李书崇译，商务印书馆2000年版。

[59]从宪法文本中体现出来的理论基础主要有：宪法至上、法制统一、人人守宪、党在宪法和法律的范围内活动、国家尊重和保障人权。根据宪法第5条，全国人大也在宪法之下。

[60]“议会主权制”的母国——英国，也在2004年否定了议会的“至上地位”。

[61]施莱希、科里奥特，见前注[36]，页26—28，“联邦宪法法院与欧洲法院”。另见PeterLeyland＆G．Anthony，TextbookonAdministrativelaw，lbid．pp．72—115，“欧盟法的至上性”。

[62]这些经验对中国是非常重要的，比如在我们拟建“宪法委员会”或“宪法法院”时，对其成员也实行选举制，并保留全国人大的修宪权来制约宪法判决。这些举措解决了“民主”问题，根本上与“人民主权”是相符的。

[63]再结合宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”，确定司法审查的方向和目标。

[64]“过度”表现为：一是该主题是宪法学者争论最多的问题，并都热衷于提出建议。二是几乎没有系统的比较研究和扎实的实证论证，包括逻辑论证。因此对决策者都缺乏说服力。

[65]以“在全国人大设立专门委员会性质的宪法（监督）委员会”的方案为例，学者们先后在1982年（通过宪法修改委员会秘书处）、1983年（以王叔文为主的30名全国人大代表联名提案）、1993年（修宪前）、2005年（起草“监督法”时）四次正式提出建议。中央对1993年的提议明确答复，在《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中有这样的语言，“根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再做规定。”但始终未见付诸行动。

[66]最早的提议参见于浩城：“一个极其重要的建议：关于宪法实施的保障问题”，《法学杂志》1982年第4期。

[67]最早的提议参见何华辉：“论宪法监督”，《武汉大学学报》（社会科学版）1982年第1期。

[68]最早的提议参见康大民：“建议设立宪法法院”，《法学杂志》1981年第2期。

[69]最早的提议参见王磊：“中国的宪法解释机构”，许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，页98—106。

[70]最早的提议参见包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》1998年第4期。

[71]参见林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版，页204—208。

[72]吴家麟提出“三步走”的设计思路，即首先参照转型前罗马尼亚宪法的规定，宪法委员会只有建议权；然后参照苏联宪法监督委员会的模式，宪法委员会在某些方面有决定权，在某些方面只有建议权；最后参照各国宪法法院的模式，宪法委员会除有建议权外还可受理有关宪法的诉讼案件。参见吴家麟：“论设立宪法监督机构的必要性和可行性：为现行宪法颁布8周年而作，”《法学评论》1991年第2期；季卫东提出第一步先行建立宪政委员会，第二步在具备条件和重新立宪的基础上设立宪法法院。参见季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期。

[73]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页501。

[74]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，页395。

[75]比如，吴家麟提出的“三步走”方案，罗马尼亚和苏联的经验证明是失败的，我们再“试错”不可取。

[76]1993—2004年的数据，引自朱景文（主编）：《中国法律发展报告》，中国人民大学出版社2007年版，页121—122。2005—2007年的数据由研究生兰捷帮助收集整理。

[77]实质上是最高国家权力机构内的一个常设的“司法委员会”——专司宪法和基本人权的委员会。

[78]对行使司法审查权的机构来说，“消极”是一种司法美德，参见A．Bickel，TheleastDangerousBranch，YaleUnivpress，1962，pp．111—198．

司法审查制度范文篇8

[关键词]：司法审查制度，行政行为，根据，司法机关，完善

在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于宪政经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提起诉讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提起诉讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人起诉，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。

司法审查制度范文篇9

[关键词]：司法审查制度，行政行为，根据，司法机关，完善

在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于宪政经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提起诉讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提起诉讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人起诉，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。

司法审查制度范文篇10

关键词:反倾销司法审查立法完善

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被推翻。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。