首页资料文库正文

司法立场范文10篇

时间：2023-03-27 05:59:20

司法立场

司法立场范文篇1

关键词：转型中国；能动主义；克制主义；司法立场

凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。

——维特根斯坦《逻辑哲学论》

中国正处于社会转型时期，转型时期司法立场问题也越来越引起人们的关注，关于司法能动与克制的问题也争论不休。在无法说服对方的情况下，主张极端能动或者克制的已经淡出学界，妥协的意见似乎成为学界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能动主义、温和的司法能动主义、能动主义与克制主义的平衡等主张浮出水面。然而，什么样的司法状态才能够克制、温和、平衡呢?我想论者自己也无法掌握这个“火候”。这种学术主张也仅仅是“看上去很好”罢了。我认为转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。中国语境之下，法官深受体制内外的制约，形成了自己的司法立场与策略。

一、法官也是“官”

在古代中国，司法与行政合一，法官也是行政官员。近代以来，法官成为独立的案件审理者，但法官身上的“官”意识并没有消退，无论法官自己还是大众。依旧将法官视为“官员”。既然是官员就应该“为人民服务”，“想人民之所想，急人民之所急”，这是人民对于法官的期望，法官可能就是他们心中的“青天大老爷”，能够“为民做主”。有的法官内心也存在一种“清官”意识，都会努力树立“清官”形象。作为“清官”，那就担负着保一方平安的重任，法官就必须坚持“案结事了”，此时的法官就不能被动司法，生硬地按照法律规定完成一纸判决了事。因为他是“官”，必须平息事端，不能将事件升级，否则就会丧失民心，官位也将不保。作为官员的法官，尤其是基层的法官，一直被这种“官”意识束缚着。这样的司法处境，法官不可能再坚持克制主义的立场，他必须将问题消除在基层。法官不但需要用法律与事实说话，还需要运用习惯、道德的力量，甚至还要发挥自己的人格魅力，努力化解矛盾，平息事端。为了做一个“清官”，要做到“上不违反法意，下不拂于人情”，法官需要坚守法律，但又必须超越法律，因而法官的司法立场是矛盾的，甚至这种选择是痛苦的。毕竟能动还是克制都是有风险的。“法官的角色充满了矛盾的内涵，合格的法官必须在这多重的矛盾结构中理清对立关系，实现恰当的自我定位，方可进入角色。”

法官作为“官”，同样需要政绩。法院的绩效考核制度就是要评价法官的“政绩”。一般对法官的绩效考核包括办案数量、审判质量、审判效率和审判技能。“中国法院系统实行的是一套以‘数字化管理’为特征的，包括了指标设定、指标考核和指标激励、基本同构化的绩效考核评价制度。”法院系统的管理体制与行政机关的绩效考核并不存在太大的差别。这些绩效考核标准涉及到法官的升迁以及奖金等福利待遇。在这样的管理体制下，法官的“官”意识会进一步增强，法官不但要会审理案件，还要学会“做官”。法官的视野里就不仅仅是法律与纠纷事实，他还需要根据法院系统的考核指标选择每一个案件的司法立场，在一个收益较高的司法立场下完成案件的审判。法官会思考如何审判才能提高审判质量，提高审判效率，努力为自己的年终考核“加分”(至少不是减分)。面对一个案件时，如果法官认为坚守法律文本裁判风险更小收益更大，法官一定会坚持克制的立场；反之，如果法官认为超越法律收益更大时，法官一定会变得非常能动。这就是为什么同一法官对于案件会选择不同的立场，同一案件不同的法官作出不同的裁判的原因。法官受到“政绩”的制约，法官的立场甚至是身不由己的。一定程度上，法官是以如何获得更好的“政绩”为目标的，而不仅仅是以纠纷的解决为目标。有些复杂的案件能够迅速判决，而一些事实清楚的简单案件却久拖不决，原因不在于案件本身，而是涉及到法官甚至是法院的“政绩”。事实上，我们也不能诟病法官立场的摇摆不定，这是法官作为理性人作出的选择，绩效考核的激励机制关乎法官在法院的“生存权”。

法官不仅是一个法律人，而且是一个政治人。法官不但要关心法律问题，还要关心政治问题，尤其是在案件审理中涉及到社会影响重大的案件，法官需要通过审判活动“维护安定团结的政治局面”。在网络异常发达的今天，案件的影响力会迅速扩大，如果法官不能“保一方平安”，将一个法律案件演变成社会事件，法官就难以逃避政治责任。法官需要根据判决引导舆论方向，法官在大众与媒体面前更加愿意做出妥协的姿态。法官在案件审理中，无法坚持西方语境下的严格法治原则，复杂的中国国情决定了法官会用“治理”的思维解决纠纷，维护稳定。法官的立场也会基于政治责任的压力适时变化，不会一成不变。

事实上，法官在司法立场的选择上更有话语权，比学者空泛地谈论不同司法立场的利弊更有意义。学者们为法官司法能动或者司法克制设定了限度，而这对法官而言几乎是天方夜谭，法官有自己的理性选择，学者们刻意安排的应然的司法立场可能是徒劳的。在基于“清官”形象、“政绩”以及政治责任的压力下，法官比学者更加关注自己的司法立场，法官有更加复杂的立场与策略选择，绝非学者们想象的那么简单。

二、仅凭“司法权”不足以自行

在西方语境之下，司法能动主义的一个前提就是司法独立。当前中国也存在司法能动主义的趋势，但中国的司法能动与西方的司法能动却截然不同。中国司法能动主义产生的原因之一恰恰是司法的不独立(至少不是西方法治意义上的司法独立)。正因为司法的不独立，司法机关不得不借助其他权力完成自己的使命。我们也无须完全效法西方式的司法独立，在中国，虽然仅凭“司法权”不足以自行，但与其他国家机关和组织协作而形成的社会联动，经常可以“化干戈为玉帛”，维护社会的稳定与经济发展，未免不是中国的司法智慧。

法院也并不仅仅是解决纠纷的专门机关，其被赋予了更多的间接职能，做出的判决不但要实现法律效果还要保障社会效果。“我国社会问题的产生、社会纠纷的形成有复杂的社会因素，这就要求我们不仅要考虑纠纷处理的现实合法性，也要考虑形成纠纷的复杂社会因素，同时兼顾纠纷处理的社会效果。”

司法的目标已经超越了法律层面，深入社会的多个层次。甚至有的地方法院提出了“能动主义八四司法模式”，司法的功能与经济发展、社会稳定、公序良俗等都建立了联系。司法所要追求的目标越多，所需的投入也会越大，法院凭借自身的权力资源并不能完成这些宏大的目标，其不得不借助更多的权力资源。司法场域必须融入更大的权力场域(政法委、党委、政府、人大、政协)完成国家和社会赋予的司法使命。司法机关缺乏足够的权力资源，司法机关必须求助于其他权力，司法能动可以解决司法机关的燃眉之急。

这里以陕西陇县人民法院所实践的案结事了的“能动主义八四司法模式”为例，分析法院司法立场的选择与策略的运用。可能陇县经验并不具有代表性，但至少可以反映出一些当前“流行”的司法趋势或者理念，也就是具有概率意义。

材料一：

1.目标四为民：第一，关注民生；第二，促进民主；第三，服务民建；第四，保障民享。

2.理念四转变：第一，由真理至上向公平至上转变；第二，由认知理念向实践理念转变；第三，由辩法析理向案结事了转变；第四，由法律智慧向司法智慧转变。

3.方式四联动：第一，上下联动，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动；第二，左右联动，实现其他解决纠纷机制与法院审判衔接互动；第三，内外联动，实现法官主导审判与当事人主导审判衔接互动；第四，心物联动，实现法官自由心证(主观判断)与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动。

4.审理四结合：第一，法院审判与群众路线相结合；第二，司法政策与法律规则相结合；第三，庭外理案与开庭问案相结合；第四，法律认知与社会认可相结合。

5.机制四能动：第一，审监能动；第二，审执能动；第三，审立能动；第四，审管能动。

6.保障四强化：第一，强化法官调查取证的作用；第二，强化法官主导庭审的作用；第三，强化法官修复社会关系的作用；第四，强化法官促进稳定和谐的作用。

7.监督四到位：第一，质量考评到位；第二，法纪监督到位；第三，道德自律到位；第四，责任查究到位。

8.效果四统一：第一，法律效果与维护执政地位的要求相统一；第二，与经济社会发展的要求相统一；第三，与天理国法人情的要求相统一；第四，与维护社会和谐稳定的要求相统一。

从陇县经验可以看出，司法的目标是非常全面的，“民生、民主、民建和民享”的目标也符合行政机关、甚至立法所要追求的目标。司法机关作为裁判机关，没有立法权力，缺乏支配财政和人事任免的权力，依靠自己的力量，完成上述四个目标几乎是不可能的。审判机关无法通过宏观的政策影响社会，只能从个案的“案结事了”逐渐地影响社会，努力实现司法的目标。学界从西方自由主义法治语境出发，衡量中国面临的现实问题，对司法机关的立场以及法官的角色提出了质疑，并努力建构一套理想的司法蓝图，试图说服法官去遵守。然而，法官在现实的制度环境下，法学家的构想是“无法完成的任务”，法官的职责决定了他必须解决当下的案件。笔者认为法官在司法目标面前，不存在法学家为其设定的司法立场，他们是实用主义者。如果法官“在法律与事实之间来回往返”之后可以顺利地完成司法的目标，为了节约成本，法官就不会去“麻烦”其他国家机关。此时，司法的立场是克制的，因为能动是无效益的。

转型时期，农业社会、现代社会和后现代社会的混合是现实国情，社会矛盾与纠纷比较突出，并具有很强的“个性”。依靠通行全国的法律规则有时无法回应现实中的问题，即使实现了法律效果，但也无法实现社会效果。法官作为纠纷的裁决者，被推到了风口浪尖。于是，对法官角色定位的批评声音不绝于耳，法官受到了社会与学界的多重“指控”。“因而糟糕的是，一方面，由于充满了太多对法治原则的理念崇拜以及对实际法律生活的太多想像，他们忽略了对当下中国法官在其角色扮演的过程中所需要的具体知识作类型分析；结果，当这些判准逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现其所蕴涵的法治理想和权利观念在社会现实、特别是在具体司法实践的拷问下会时常陷入‘失语’的尴尬。”目宏大司法目标指引下的法官，对于能动与克制有自己的一套规则。法官不能完全用法律裁剪事实的时候，就需要进行“社会联动”。“上下联动”，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动，通过“一村一法官”，与群众的互动，运用法律、政策、民间规则甚至道德教化的力量平息事端。“左右联动”，当司法权力遭遇瓶颈的时候，法官必然寻求其他权力资源，党委、政府、人大以及政协等国家机关和组织都可能成为法官求助的对象。法官并没有一个固定的裁判模式，只要是有利于案件解决，不影响自身的考评，维护了社会的稳定，法官就会运用自己的司法智慧选择司法的立场。所以，法官的司法立场是以司法目标为导向的，并不是以法学家的理论为导向的，再完美的法律理论也无法超越实践的力量。在陕西陇县，已经将司法的主题定位在“能动主义”，法官就会运用各种手段实现“四目标、四联动、四结合、四强化和四统一”等体制要求，努力扮演一个能动的角色。如果法官背道而驰，法官的“政绩”将受到影响，责任查究也将随之而至。

在“陇县经验”背后，我们也可以发现司法立场选择的另一个视角。从陇县政府网站上获悉：陇县是国家扶贫工作重点县，地处陕西西部边陲，面积2418平方公里，辖10镇5乡1个管委会，158个行政村，1000个村民小组，总人口25.03万，其中农业人口22.27万。在一个农村人口占绝大多数的贫困县，司法权力对于生活在农村的人们来说是陌生的，法院肯定是在县城内，人们更加熟悉的是乡政府和村委会(巧合的是，被学界热议的电影《秋菊打官司》就是在这个县城拍摄的，从这个层面上也可以推测或者假设当地老百姓对于司法的陌生与疏离)。在一定意义上，我们将陇县界定为乡村社会。乡村社会人际关系是密切的，人们都是“低头不见抬头见”，相比城市，和谐的社会关系在农村社会里就是一笔财富。在城市人们之间出现难以调和的矛盾，可以通过工作单位或者居住地点的变化回避破裂的人际关系，农村却不能随便迁出自己的村庄。在农村人们的生产生活存在一定程度的互助，如果关系破坏，对于当事人和社会都是损失。在司法克制主义的立场上，司法权具有独立性、被动性，法官坚持“不告不理”，法官对于到法院诉讼的案件依法做出裁判，基本已经完成了法官的使命。对于当事人双方未来的关系。通常不在法官考虑的范围之内。如果说持克制立场的法官在城市社会有用武之地，在农村社会将困难重重。

在农村社会，一个或者几个姓氏的人们经常生活在一个村落，通常，他们或远或近地存在一定的亲属关系，这种关系不同于城市社会的陌生人关系。他们之间的一些矛盾就可能演变成子孙未来的仇恨，世代延续，成为农村社会矛盾冲突的隐患。法官消极地做出裁判，可能将矛盾推向了社会和未来。在农村社会，法官的思维不是现代的法治思维，而是治理思维，法官要认识到“百姓事情无小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“为官一方，保一方平安”。在农村社会办案，法官要力争做到“扩大办案效果，处理一案，教育一片”。司法权在进入农村社会时，需要将人们“拥护不拥护、满意不满意”作为衡量司法的主要标准。我认为这就是“能动主义八四司法模式”诞生在接近农村社会的陕西陇县，而没有出现在城市社会的陕西西安的社会原因。

在司法权变被动为主动进入农村社会的“纠纷市场”后，司法权也不能独立地完成裁判任务。通常，农村社会的纠纷并不复杂，但由于牵扯到亲情伦理、村规民约以及地方风俗等因素，司法权必须借助更多的社会力量，才能“案结事了”。司法权进入农村社会，需要借助基层组织以及权威人士的力量，向村干部或者长者了解当地的风俗习惯，并征求他们的建议，运用地方性知识妥善地处理案件，想方设法“将矛盾消灭在基层”。

因此，这就再次验证法官的司法立场并没有一劳永逸的定论。在城市社会，由于陌生的人际关系以及人们之间再次合作的概率较低，法官坚持克制主义的立场，依据法律“能判则判”，是一种低投入高收益的举措；在农村社会，为了维护和谐的人际关系以及未来的互助合作，法官需要坚持司法能动主义的立场，“送法下乡”，深入“田间地头”调查取证，借助各种力量“能调则调”，努力抑制纠纷的负面影响。但，司法能动与克制只是一个程度问题，或者说概率问题。绝不是在城市社会就司法克制，在农村社会就是司法能动。毕竟城市社会和农村社会本身的区分就是一个程度或者概率问题，中间地带是在所难免的。

三、道德文化前见的无形渗透

法官作为“官”的特性以及转型时期司法体制和目标追求，决定了中国司法过程中的治理思维。在治理手段的选择上，礼(道德)与法律是当权者的不二选择。从古至今，不同时代，二者只有主次之分，从未互相取代。礼(道德)文化在中国源远流长，法官作为普通人也深受泛道德文化的影响。人们(包括法官)在面对案件的时候首先想到的可能是道德，然后才是法律。这种道德文化的前见经常进入司法视野，有时甚至超越法律，占领法官的思维高地。事实上，有时候法官也愿意服从道德，而不仅仅依靠法律做出裁判。因为道德相比法律具有更加广泛的“市场”，道德的认知群体是普通百姓，他们经常是用道德直觉评判事实，而不是靠更加晦涩抽象的法律。人们总是将当事人(犯罪嫌疑人)区分为好人和坏人，并且努力地从道德逻辑论证自己的结论(如彭宇案、梁丽案、邓玉娇案等等)。通常情况下，由于普通大众都有着近似的道德理念，人们对于道德问题分歧并不是很大。相反，法律却经常给出不同甚至相反的答案。所以，法官的力量是分散的，而大众却是异口同声的。

然而，面对强大的社会舆论压力，法官经常会向大众示弱。大众代表的是人民的力量，“人民”本身也是我们政治文化中的重要概念，“民为贵，君为轻，社稷次之”，“水能载舟亦能覆舟”等以民为本的理念至今还深刻地影响着我国的政治文化，法官也肩负着“公正司法，司法为民”的重任。一个案件如果受到了大众的关注，法官就不得不吸取民意。尤其在转型时期，司法不但要追求法律效果还要实现社会效果，大众对于司法的满意度将成为衡量司法的重要指标。事实上，法官走群众路线的一个重要原因是群众的动态反映着社会秩序的好坏。在中国，维护稳定的社会秩序古往今来都是最重要的价值追求。“国泰民安”一直是中国人的理想情景。经受了历代的战乱和社会动荡、近代的内忧外患，中国人民获得了来之不易的“安定团结的政治局面”。“稳定压倒一切”，这是赋予所有的国家机关包括司法机关的政治任务。“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。”虽然司法机关裁判的是个案，但个案的影响力可能是普遍的。法官需要“想人民之所想，急人民之所急”，否则因为个别案件的错误判决，破坏了安定的社会秩序，法官将受到国家的惩罚并为社会所唾弃。

这样，道德一人民一秩序，三者紧密相连，作为根深蒂固的文化基因影响着大众与法官的判断。三者是层层深入的，并最终将法官的职责提到了政治责任的高度。身处体制内的法官，为了完成“防止矛盾激化，维护社会稳定”的任务，需要以社会稳定作为导向选择司法的立场。如果司法的克制可以维护社会稳定，法官就会趋于消极保守，严格依法裁判；如果司法能动主义可以回应大众的呼声，获得更好的社会效果，法官就会扮演“多面手”的角色，寻找各种资源，做出一个“让人民满意”的裁判(许霆案前后判决的变化就展示了法官司法克制主义与能动主义的变化)。HTtP//:

下面我们通过2009年秋天发生的“劫持人质救母案”，论证这三个文化基因对法官司法立场选择的影响。

材料二：2009年4月21日上午lO时许，张方述为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，与弟弟张方均一起到广州市白云区三元里古庙附近，由张方述持刀劫持途经该处的妇女邝某作为人质，张方均则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000元”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。公安人员经过劝解后设法将张方均带离，并说服他配合公安人员到现场劝说张方述释放人质。当天上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张方述，人质邝某没有受伤。2009年9月27日，“重庆兄弟劫人救母”案宣判，广州市白云区法院以绑架罪判处哥哥张方述有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；以同样罪名判处弟弟张方均有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。

我国刑法第二百三十九条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟的行为无疑已经构成了绑架罪。而且无论从单一行为说(控制人质并限制其自由的行为就成立绑架罪既遂)，还是从复合行为说(控制人质和勒索财物后才成立既遂)，张氏兄弟的行为都已经是绑架罪的既遂。从判决来看，张氏兄弟获得的刑罚并不重。这样的判决得益于刑法修正案(七)，其增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟是幸运的，如果他们的绑架行为发生在修正案(七)颁布前，绑架罪的起刑点就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情节较轻”这个关键词，赋予了法官更多的解释与发挥的空间。法律没有规定绑架罪“情节较轻”的范围，估计是留给法官结合具体案件的解释空间。笔者以为法律规定的“情节”很容易被放大，将过多的“故事情节”囊括在内。案件发生后，叙述一个美妙的情节，将会撼动法官对法律的执着，而受道德的左右。

这个案件的审判结果出人意料，光天化日之下，在公众场所绑架人质的犯罪嫌疑人最后获得较轻的惩罚，最重要的是，张氏兄弟二人不但没有受到大众对其犯罪的痛斥，反而得到了大众的怜悯，人们纷纷捐款，其母亲获得了救助。该案件中的被害人几乎被人们遗忘了。不管司法机关是否承认，该案件最后的裁判是深受道德以及大众主流话语的影响。孝文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替甚至政权性质的改变而改变。孝顺一直是中华民族的传统美德，张氏兄弟恰好利用了这样一个优势，影响了大众对其犯罪行为的判断，大众的一片同情之声，也激起了法官强烈的同情。

犯罪嫌疑人立刻成为了弱势群体的代表，本来近年来弱势群体就是一个敏感的词汇，网络上对于弱势群体的讨论与关注此起彼伏。为了迎合大众的心理，平息事态的负面发展，法官必须回应大众的声音，做出令大众满意的判决，并对犯罪嫌疑人说服教育，细致照顾犯罪嫌疑人的母亲。这一些举动在一般的案件中是无法看到的。在该案件的裁判中，法官认识到了道德一^民—秩序的连锁反应。法官选择了一个表面克制实际能动的司法立场，成功地扮演了“人民法官”的角色。

四、结语

世界上并不存在一种抽象的、无背景的、普遍适用的、放之四海而皆准的司法模式或者司法制度，每个国家都有自己的文化传统、社会结构和政治体制，因而不同的国家需要应对的具体问题以及因此所需要的知识类型也是不同的。中国社会转型背景下法官司法的立场也就绝对不可能不假思索地笼统地变成某种西方理论的注脚。在转型时期的中国，法官有自己的司法智慧，结合案件事实、法律规范、制度背景、政治生态以及道德良知等体制内外的因素，妥善处理纠纷，维护社会稳定。

司法立场范文篇2

关键词:刑法司法解释;解释立场;解释方法

近十五年来，在我国刑法学界，刑法解释(主要指刑法司法解释，下同)立场中实质解释论与形式解释论的争议持续走热，这主要是由于实质解释论与形式解释论解释立场的对峙，不仅关系到我国犯罪构成体系的发展方向，而且将最终决定我国刑法解释学的深度发展，［1］2－5特别是推动我国刑法学领域社会科学法学的发展，引起人们不仅要注重各种规范解释方法，也要重视前见、习惯、伦理、文化、民意、外国法等各种社会学解释资料的作用或影响，这就突破了形式解释论对刑法解释外源性理论和解释资料引入的限制，而社会学解释资料的作用带给人们的思考又有两点，第一，社会学解释资料的作用对我国刑法司法解释方法的丰富和拓展是否有积极的影响;第二，在社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程中，对刑法司法解释立场又有怎样的影响，是一味地排斥形式解释立场，只坚持实质解释立场，还是两者相结合，如果是实质解释论与形式解释论相结合，又该如何结合。

在我国刑法学界，形式解释和实质解释一开始是作为刑法解释两种不同的解释目标进入人们的研究视野的，它们被分别对应主观解释和客观解释，［2］122－125后来，随着刑法解释立场问题研究的深入，形式解释和实质解释才被认为是刑法解释立场的对峙，主要表现在方法论上的对峙、诠释学上的对峙和价值观上的对峙，［3］228－241特别是，形式解释和实质解释在价值观(集中体现为刑事法治观)上的对峙对刑法解释方法如何运用有着重要的启发作用。形式解释论主张形式刑事法治观，实质解释论提倡包容性刑事法治观。形式解释论的形式刑事法治观包括以下三个方面:(1)提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定;(2)司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性;(3)强调自由保障优于社会保护。相应的，实质解释论的包容性刑事法治观也体现在三个方面:(1)在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性;(2)赋予社会危害性概念以新的含义;(3)在刑法的机能上，重视保护法益。形式解释论与实质解释论在刑事法治观上的对立，通过刑法解释方法的适用又得出以下结果:第一，形式解释论侧重于保障行为人自由，因而处罚范围较窄，实质解释论侧重于保护法益，因而处罚范围较宽;第二，在狭义的刑法解释场合和漏洞填补场合，形式解释论和实质解释论各自所采用的解释方法完全相反;第三，不能说文义解释就是形式解释、论理解释或漏洞填补就是实质解释，文义解释、论理解释和漏洞填补都只是具体的解释方法，而形式解释与实质解释却是解释立场，它可以按照自己的需要选择不同的解释方法，它与解释方法是不同层面的范畴。形式解释论和实质解释论在刑事法治观上的对立，和通过解释方法的运用得出的三个结论，无疑深化了人们对形式解释、实质解释作为刑法解释立场及其具体表现的认识，人们从中不难看出，形式解释就是提倡形式罪刑法定原则、以形式理性排斥实质理性、强调自由保障的解释取向，实质解释就是重视实质理性和法益保护的解释取向，这一界定的优点是比较全面地阐述了不同解释立场的内涵，其不足之处是以并列平行的两条路径分析、界定刑法解释立场，而不是从形式与内容、现象与本质的对立统一上整体把握刑法解释立场，所以才出现谁也说服不了谁、各自都有其合理之处的尴尬局面。21世纪以前，由于人们认识的局限性和法制建设经验缺乏，我国刑法司法解释实践中坚持的解释立场基本上是形式解释立场。之后，随着我国犯罪形势的变化，我国最高司法机关在刑事司法解释活动中，推行系统性、规模化解释模式，集中开展对类罪、个罪犯罪构成要件、其他刑法适用问题的全面、系统解释，采取的解释立场是以形式解释立场为基础，以实质解释立场为突破口，将两者有机结合起来，很好地适应了同犯罪作斗争的实际需要，取得了同犯罪作斗争的良好效果，实践证明，将形式解释立场与实质解释立场有机结合，以形式解释立场为基础、以实质解释立场为突破口，实行实事求是、与时俱进的解释立场，才是我国当前乃至今后相当长时间内应采取的解释立场，这一解释立场融合了形式解释立场和实质解释立场各自的优点，又摒弃了各自的缺点，应该说比较科学，具有旺盛的生命力，应贯穿于我国社会主义初级阶段整个历史进程中。如何理解实事求是、与时俱进这一解释立场?笔者认为，“实事”是指我国刑法规定本身(指刑法条文的语义范围)和实际生活中类罪、个罪的犯罪形势、犯罪特点这些客观的东西，“是”是指解释结论的规律性认识、法则，也指正确的解释结论本身这些主观认识的成果，“求”是指寻找正确的认识、探求正确的解释结论这些主观上的活动，“时”是指同犯罪作斗争的实际需要、指广大人民群众的新期待、人民群众的根本利益，“进”是指解释活动要有针对性和发展性，要适应现实需要、满足人民的诉求、实现发展人民福祉的长远目标，可见，实事求是、与时俱进这一解释立场，是形式和内容的符合、主观与客观的契合、当前与长远的统一。它主要体现在以下几个方面:(1)在解释布局上，要全面、系统地谋篇布局。

首先，根据类罪、个罪适用刑法的主要问题，确定解释重点，然后根据解释重点提出需要解决哪些具体问题的意见，包括构成要件包括哪些问题、每类问题中刑法是怎么规定的、现实生活中又有哪些具体表现、有哪些新特征，对其他刑法适用问题，要弄清楚有没有创设法律规则和填补法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚这些需要的现实基础是否存在，创设和填补是否符合法律规定的机理和刑法基本原则的内涵，弄清楚这些问题之后，再提出解释结论一揽子意见稿。(2)在各种解释方法(特别是论理解释方法)的适用中，要认真贯彻实事求是、与时俱进的具体要求。在体系解释方法适用中，要把制度体系、法律规定体系上的规定与现实生活结合起来，寻找最佳的平衡点，精细、标准地作出解释结论;在历史解释方法适用中，要敢于在立法资料中寻找突破口，以适应现实需要;在目的解释方法适用中，既要把解释的落脚点定在现实需要和立法目的上，也不能忘记解释的立足点是刑法规定的应有文义，把社会主义法制的适应性、发展性和相对稳定性结合起来，作出妥当的解释结论;在合宪解释方法适用中，要善于从我国宪法原则、宪法规定中确定解释的基调，也要敢于通过合理的解释为我国宪法修改提供生动的素材，推动我国宪法制度的进一步完善。(3)要正确、理性对待社会学解释资料的作用或影响。在刑法司法解释实践中，要正确、理性对待前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法等社会学解释资料的作用或影响，既要把各种社会学解释资料纳入“实事”这一解释背景中，认真思考各种社会学解释资料的内容、特质、要求，又不要被其所扼制，而要将国情、社情与需要、目标有效对接，在贯通过去、现实与未来的联系中，在实现国内与国际的交融中，寻找“求是”的最佳平衡点，“与时俱进”地作出妥当解释。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第一个问题是，上述各种社会学解释资料在我国刑法司法解释立场的指引下，如何对我国刑法司法解释方法发生促进作用或积极影响，从而丰富和拓展我国刑法司法解释方法。首先，要看到各种社会学解释资料不断丰富了我国现行刑法司法解释方法的具体内涵。从我国最高司法机关近十年来的刑法司法解释文件来看，我国现行的刑法司法解释模式基本上是类罪、个罪系统性、规模化解释模式，内含其中的我国现行刑法司法解释方法涵盖了广义解释方法的大部分内容，包括文义解释方法(字面解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、反对解释方法)、论理解释方法(体系解释方法、历史解释方法、目的解释方法、合宪解释方法)、不确定概念、一般条款的具体化、法律规则创设、法律漏洞填补(目的性扩张、目的性限缩、基于基本原则的漏洞填补)。在适用这些方法进行解释过程中，要自觉地把前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法这些社会学解释资料(或信息)纳入解释的社会背景或国际环境中进行合理思考，科学把握解释结论如何参考、消化其中的合情合理元素，确保解释结论既合情合理又合时宜，发挥刑法惩治犯罪、保障人权应有的积极作用。其次，要注意适当拓展我国刑法司法解释方法的种类，要根据各种社会学解释资料(或信息)对具体解释工作作用或影响的不同程度和方式，总结、提炼出不同的具体解释方法，这些具体的解释方法可统称为解释资料(或信息)解释方法，它包括参考前见解释方法、文化解释方法(包括社会习惯解释方法和民意解释方法)、伦理解释方法、借鉴外国法解释方法。第一，关于参考前见解释方法。所谓前见，是指人类既有的经验和知识，所有的科学都建立在对研究对象的有效诠释基础之上，人文精神科学更是如此，在一个人文精神理论或命题中，诠释者的主观认识是其不可分离的一个组成部分。海德格尔哲学诠释学思想首先明确地肯定了任何诠释都要以“前见”为其必要条件，从而否定了狄尔泰关于意义客观性的追求，指出人的任何理解和解释永远都受制于预先存在的条件的制约，［4］45而伽达默尔哲学解释学对我们的启示是，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就不需要了，反过来，什么都不能理解，解释就是不可能的。所谓解释，就是从事先被理解的事出发，向未知的领域前进，人总是带着既有的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释的。［5］36因此，不仅在文义解释方法中的扩张解释方法、限缩解释方法、各种论理解释方法以及漏洞填补解释方法适用中，要充分考虑人类对某一问题的既有经验和知识，而且在有的犯罪构成要件及其他刑法适用问题的解释中，人类既有的经验和知识甚至决定着具体解释内容的架构和取舍，从而实际上形成一种参考前见解释方法。第二，关于文化解释方法。广义的文化是指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和，狭义的文化是指社会意识形态以及与之相适应的制度和组织机构，刑法文化是指由社会经济、政治基础所决定的，在特定历史发展过程中积淀下来的，反映一个国家、民族对待犯罪与刑罚的制度与观念的整体，它包括制度性刑法文化和观念性刑法文化，这里所说的文化解释方法中的文化是指观念性的刑法文化，它主要体现为社会习惯和民意。“不同的文化类型(或模式)赋予其法律不同的品格，因此，释义法律、理解法律就必须与其赖以产生、存身立命的社会文化自觉勾连起来。惟此，才能精准地释义法律、并穿透法律规则的外在形式、洞悉法律的内在文化命意”。［6］2“法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。

一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础”。［7］295刑法司法解释是法律体系中的重要内容，社会习惯是国情、社情的集中表现，民意是民情的主要内容，因此，在制作刑法司法解释过程中，既要充分考量传统文化中社会习惯和民意的内容，也要展现先进文化中社会习惯、民意的合理要求，不仅在我国各种现行刑法司法解释方法适用中要充分吸取我国刑法文化的精髓，而且还要大胆推行刑法文化解释方法，包括社会习惯解释方法和民意解释方法，使刑法文化在刑法适用问题的解释中发挥主心骨作用。可见，文化解释不仅是刑法司法解释的一种方法性解释原则，渗透在各种具体解释方法的适用中，而且其自身也是一种具体的解释方法(包括习惯解释方法和民意解释方法)，被解释实务工作者们经常适用。第三，关于伦理解释方法。笔者认为，应当按照马克思主义伦理学观点来认识我国伦理解释方法中的“伦理”。按照马克思主义伦理学观点，伦理解释应该是指按照我国社会主义道德体系、价值取向来指导、规范、引领我国的法律解释活动，伦理解释既是贯穿于我国刑法司法解释各种具体解释方法之中的一项基础性方法性原则，同时，其本身又是我国刑法司法解释中的一种综合性具体解释方法，归类于论理解释方法之中，成为一种具体的论理解释方法。我们要按照伦理解释的要求，用好伦理解释方法，更好地服务于刑法司法解释工作。第四，关于借鉴外国法解释方法。关于外国法对法律解释的作用或影响，传统的观点认为，只有在民法司法解释中才借鉴外国法的制度、理论来进行法律漏洞填补解释，可是，随着我国刑法司法解释模式的变革和解释方法的不断创新，随着人们认识的不断深入，今天，对于借鉴外国法来解释刑法中的规定，特别是运用外国刑法中的某些可以学习、借鉴的制度、原理，来填补我国刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的现实意义，如运用日本刑法中期待可能性制度来解释我国刑法中某些犯罪行为刑事责任的有无、大小问题，就十分可行。再如，运用德国刑法中社会相当性原理来解释我国刑法中无被害人犯罪(如自然人一般受贿罪、罪)刑事责任的有无和大小问题，就显得必要。可见，借鉴外国法解释方法是我国刑法司法解释中漏洞填补解释方法中的一种具体解释方法。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第二个问题是，上述各种社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程，对我国刑法司法解释立场又有怎样的影响，这是(我国)刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进作用。首先，要在刑法司法解释方法适用的具体实践中强化对我国刑法司法解释立场的认识，不断固化我国刑法司法解释立场。要立足于实践，着力于坚持和深化，把我国刑法司法解释实事求是、与时俱进的立场融化于各种解释方法的适用之中，在各类各种解释方法适用中围绕全面、科学、准确的解释标准，全面、正确理解实事求是的具体背景和与时俱进的着力点，在解释工作中注重经常总结在坚持实事求是、与时俱进解释立场方面做得如何，还存在哪些不足，应该如何做得更好，从而不断固化我国刑法司法解释立场，确保我国刑法司法解释工作在正确的轨道上健康运行。其次，要不断发展、完善我国刑法司法解释立场的内涵和具体要求，不断坚定我国刑法司法解释立场。随着时代的进步和我国法制事业的不断发展，随着犯罪形势和具体特征的变化，我们要不断紧跟时代，立足现实，瞄准前沿，不断深化对实事求是、与时俱进解释立场阶段性内涵和新的具体要求的认识，在适用各类各种刑法司法解释方法中，找准坚持解释立场、实现解释立场的针对性、适应性、前瞻性的重要抓手，精准发力，持续用功，在推动我国刑法司法解释工作持续、健康发展中，不断坚定、完善实事求是、与时俱进的解释立场，实现刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进和推动作用。

参考文献:

［1］苏彩霞，肖晶．晚近我国刑法解释立场之争的实证分析［J］．政治与法律，2015(12)．

［2］梁根林．罪刑法定视域中的刑法适用解释［J］．中国法学，2004(3)．

［3］欧阳本祺．刑事政策视野下的刑法教义学［M］．北京大学出版社，2016．

［4］许发民．论前见、法律事实与刑法解释［J］．甘肃政法学院学报，2011(1)．

［5］［日］丸山高司．伽达默尓:视野融合［M］．刘文柱等，译．石家庄:河北教育出版社，2002．

［6］许发民．刑法的社会文化分析［M］．武汉:武汉大学出版社，2004．

司法立场范文篇3

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明，最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说，司法自制自始就是美国法官首选的价值立场，是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪：司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话，那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬，司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期，尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受关注。[8]

1808年，在乔治亚州的格林波诉罗斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查尔顿（Charlton）法官宣称：“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂（Waties）法官则在一起案例中指出：“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为，如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明，司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院，司法自制传统同样有它的继承人，而且他们还在一些案件中占据多数，其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中华盛顿（Washington）大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说：“推定立法机关立法的有效性，除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑（beyondallreasonabledoubt）程度，这仅仅是对立法机关的体面的尊重，法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时，这通常是最高法院的立场；而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”，又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最为典型的司法自制法院，尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多，在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱（DorrRebellion）的产物，1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问，本案是确立司法不应裁判政治问题（politicalquestion）这项司法自制重要原则的主要渊源，其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中，以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题（meetanyquestion），但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的主权属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外，十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特（Waite）。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析，最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中，最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称：“每条法规都被推定为合宪（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不应当宣告某条法规违宪，除非其违宪异常显然。如果存有疑问，那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时，韦特还主张：“为了控制立法机关滥用权力，人民必须诉诸选举投票（thepolls），而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据，并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知，经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言，主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为：作为司法审查传统价值立场的司法自制，意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择，警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中，同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛（politicalthicket）中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知，在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪，尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义（Lochnerism）在保守派法官中盛行一时，亦尽管有沃伦法院（theWarrencourt）司法积极主义（judicialactivism）一度高歌猛进，但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息，相反，已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力，时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是怀特法院（theWhiteCourt）“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。从判决决策进路上考量，强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为，立法之新奇不能成为合宪的反对理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在宪政政府架构下，各州立法机关被授予变更立法的权力，而且“一般而言，在哪方面变更，变更到何种程度，委托给了各州自己。而由人民选举的（州）立法机关理解并能正确地判断人民的需要，这一点是被认可的。尽管有（宪法）第十四条修正案，但各州仍然有范围广泛的立法裁量权，考虑到其立法裁量的智识，其裁量结果不为法院所审查（notreviewablebythecourts）”。[17]

当然，司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见，即异议（dissenting）。而颇堪玩味的是，许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标，后者抛出了“法院填塞计划”（court-packingplan）以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是，这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通（Stone）大法官发表了措辞严厉的反对意见，他说：“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在这篇经典异议之最后，斯大法官警告说：“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时，国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而，迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案（Bakerv.Carr）中法兰克福特（Frankfurter）大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称，本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域，法大法官提出了其不朽的异议，他指出：

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判（moralsanction）的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议，对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结，堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上，它称得上是司法自制哲学的宣言书，为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下，司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固，合众国诉洛佩兹案（UnitedStatesv.Lopez）即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里，苏特大法官（J.Souter）以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见：“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关（宪法）商事条款时，司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的认可，它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向，并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点，没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调，是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡，以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是，它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型，其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽，那至少也囊括其重点要点。申言之，透过以上案例，我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制：司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年，毕克尔（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题（counter-majoritariandifficulty）”的同时主张法院应秉持“消极美德（passivevirtues）”，在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（againstit）。”[23]所以，美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一个异常装置（adeviantinstitution）。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确，如果把司法审查视为一台机器，那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说，司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器，司法审查不能没有这个制动器，司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远，必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则，完全废弃了司法自制这个制动装置，在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手，这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而，施瓦茨教授认为：“作为一个一般的命题，可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反，最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时，例如在自由放任与雇员福利相冲突时，司法自制能使法官慎重面对，避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断，借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金诉儿童医院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的（恶劣）环境，属于立法的合宪（constitutionallegislation）的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们（按：指法官，下同）认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时，是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域，司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任，对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释，避免在解释时推导出更为具体的价值，遵循“一次一案”，厉行“司法最小主义”，[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”，[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重，很大程度是基于这样的信念：它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知，司法自制既是直接的司法审查制动器，又是间接的宪政政制保护器，其功能与价值委实非同凡响。

五、余论：司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年，但从形式和内容上看，该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂，但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略，无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是，长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足，片面有余。几近空白的司法自制研究现状，使得国人尚不知司法自制为何物，以为司法审查制度一旦在我国建立，法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政，现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下，而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看，司法自制不但在美国属传统的价值立场，而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家，司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪，但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件，[31]可谓自制之至。实践早已证明，司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信，司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场，因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢？

总之，消除人们对司法审查制度的误解与偏见，对于司法审查制度在我国的建立意义深远，而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]就笔者所见，迄今还只有一篇评介司法自制的论文，即陈云生：《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》，《上海交通大学学报（哲社版）》2005年第5期。但此文对司法自制之内涵本质及相关案例竞毫末未涉，甚遗憾。需要说明的是，司法谦抑（judicialdeference）像司法消极主义（judicialpassivism）一样，是司法自制的另一种表达用语。

[2]（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

3]参见（美）西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第34页注释【57】。

[4]Commonwealthv.Caton，4Call.8(Va.1782).研究早期美国司法审查历史的著作大多对此案有所涉及，本文对此案相关资料的引用直接得益于以下论著对此案的评介，它们是（美）塞耶（JamesB.Thayer）：TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw，中文版参见张千帆组织编译：《哈佛法律评论（宪法学精粹）》，法律出版社2005年版，第5页以下；（美）伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2006年版，第6页以下；（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引2，第15页以下。

[5]Kemperv.Hawkins，1Va.Cass20,77(1793).

[6]See,“Tothepublic”,inLifeandCorrespondenceofJamesIredell,ed.GriffithJ.McRee,NewYork,PeterSmith,1949,2:145-149.又参见Bayardv.Singleton,1N.C.(Mart.)48(1787)at148.

[7]Calderv.Bull，3Dallas386(1798).

[8]1857年的斯科特案是自1803年马伯里案确立联邦最高法院司法审查权以来的判决国会法案违宪无效的第一案。本案是首法官坦尼“背叛”其任内发展了的司法自制哲学的典型，其将黑人视为一般财产及否定黑人为合众国公民的判决激发了美国内战杀戮的到来。此案在最高法院史上堪称是最不名誉的。有关此案的研究可参见（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第113页以下。

[9]Grimballv.Ross，Charlton,175.

[10]Adm’rsofBymev.Adm’rsofStewart,3Des.466.转引自张千帆组织编译，前引4，第17－18页。

[11]Ogdenv.Saunders,12Wheaton213,(1827).

[12]Lutherv.Borden，7Howard1(1849).

[13]Munnv.Illinois，94U.S.113－154（1877）

[14]Id.at134.

[15]参见（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第178页。

[16]政治棘丛（politicalthicket），是最高法院司法自制哲学代言人——法兰克福特（FelixFrankfurter）大法官在1946年发表的Colegrovev.Green判决意见书中的著名用语，它后来演变成司法审查远离政治问题的经典术语，SeeColegrovev.Green,328U.S.549,556(1946).

[17]ArizonaEmployers’LiabilityCases，250U.S.400(1919).

[18]UnitedStatesv.Butler，297U.S.1,79（1936）.

[19]Id.at87.

[20]Bakerv.Carr,369U.S.186,267(1962).

[21]UnitedStatesv.Lopez，514U.S.549，604（1995）.

[22]See,AlexanderM.Bickel,TheLeastDangerousBranch(NewHaven:YaleUniversityPress,1962),at113-98.毕克尔教授所谓司法自制的消极美德，主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术，它们包括拒发移审令（certiorari）、案件尚未成熟原则（ripeness）、过于模糊（vagueness）与（禁止）授权（delegation）原则、政治问题（politicalquestion）等等。

[23]Id.at16-17.

[24]Seeid.at18.

[25]（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第134－135页。

[26]Adkinsv.Children’sHospital,261U.S.525(1923)(J.Holmes,dessenting).

[27]SeeCassR.Sunstein,ONECASEATATIME:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999.

[28]参见（美）阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第128页。

[29]参见（美）罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。

司法立场范文篇4

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

一、源头与传统：早期司法自制

二、十九世纪：司法自制的发展期

三、自制精神彰显的二十世纪

四、司法自制：司法审查之制动器

五、余论：司法自制研究亟待加强

--------------------------------------------------------------------------------

司法立场范文篇5

（一）媒体监督道德化立场与司法行为理性化、中立化立场的差异媒体监督更多的是以社会道德为基本立场，以“社会正义捍卫者”的身份来评说司法行为，而且，道德较之法律有更广泛的认同基础，打“道德牌”也更容易激起民众的反响。但是，司法裁判对于事实的认定遵从严格的程序过程和严密的证据规范,一切不符合证据规则的事实资料将排除在司法裁判之外,法官只依靠证据来认定事实,因而法律事实与客观事实存在着差异。然而,这在法律上是正当的,因为法律强调人的理性与程序正义[6]。因此，媒体与司法的冲突实质上是道德与法律的冲突。（二）媒体报道情感宣泄大于理性分析，公众法律素养低，易受影响一方面无论记者、评论员在报道时多么刻意地保持中立的态度，他们都会在报道中影射某些个人观点。而这种立场一经大众媒介的传播方式表现，便会在不自觉中影响大众的判断力。公众很容易把新闻媒体对司法行为的认识与态度误认为是“法律事实”，这也是媒体影响司法活动的重要原因之一。另一方面，公众对新闻媒体报道的事件，往往倾向于从大众情感、社会伦理和传统道德的角度出发，形成一个非法律职业化的实体性预判，然后对司法结果是否公正合理作出一个道德评判[7]。公民的道德评判与媒体的道德立场一致，在此基础上形成的舆论，会对司法机关的审判产生巨大的冲击，司法公正、司法权威将受到严峻的考验。

平衡媒体监督与司法公正冲突的若干建议

（一）完善法律，通过立法明确媒体监督司法的基本原则、范围、方式及不当监督行为应承担的法律责任立法的缺失，是当前我国媒体监督与司法公正发生冲突的基本原因之一。仅仅依靠现有的行业准则和一些规则去调整二者的关系，过于简略、说服力不强，所以经常会发生媒体监督与司法公正冲突的事情。因此，制定一部专门的法律来解决这一问题是很有必要的，该部法律可以从媒体监督司法的基本原则、范围及不当监督行为所应承担的法律责任等方面予以规定。比如应保障新闻自由，但是应对自由观公正原则。记者对案件报道时，要客观公正的进行报道和评价，不可偏袒任何一方。维护法律权威原则。新闻媒体在采访时应服从法庭的指挥，严格遵守庭审纪律，避免对审判的不当干扰。适度原则。对除法律规定不应该公开报道的，一律可以公开报道，但是必须严格按照法定程序进行。立法应该规定媒体监督司法活动的范围。明确监督范围是平衡舆论监督与司法公正的有效方法。法官一般不应该接受新闻媒体的采访，以保持中立公正的形象。此外，涉及国家机密、商业秘密、个人隐私和刑事审判中未成年人案件以及影响社会稳定的案件，不宜列入舆论监督范围。立法应该规定媒体监督司法活动不当所应该承担的后果。为了防止新闻监督被滥用，必须对新闻监督规范化、法制化。媒体有权报道和评论庭审活动，但如果报道失误，媒体也应承担相应的责任。（二）完善其他方面的制度1.法官应坚定自己的中立立场“审判应当是公开的”，“以使社会舆论能够制止暴力和私欲”[8]。媒体对案件的报道，是审判公开的一种方式，但媒体的报道，又不可避免地会引起舆论的热潮。在面对强大的舆论压力时，法官应坚定自己的中立立场，这不仅对法官的专业素养有着较高的要求，而且也对法官的心理素质有着严格的要求。法官面对舆论，要有坚持自己的判断力并且不受他人意见影响的魄力。正如丹宁勋爵所言“：从职业性质来说，一位训练有素的法官不会受他在报纸上读到的或在电视上看到的任何东西的影响”[9]。2.媒体应完善新闻报道审核机制并加强自律在完善新闻报道审核机制时，媒体应设立一个专门的审核部门，对每一期要的新闻予以法律层面上的审核，审核的目的主要是判断是否会干涉司法独立、司法公正，内容有无违法，是否会对他人权利造成侵害，是否带有编辑或记者个人意见表述，是否会造成群众的抵触心理，对法院权威产生不利影响等。在我国公民法律意识普遍不够强,法律的权威还没有真正树立起来的时候做出限制，“新闻自由必须向公平审判的公共利益让步，而在其他方面则不宜做过多限制”[10]。媒体在报道司法活动的过程中应坚持实事求是的原则，如果舆论监督不注意维护法院的权威，不注意正确的导向，将会破坏公众对司法机关的信任，导致国家司法权威的下降。这种审核主要是法律审，故应有专业的法律人士担任，要在报道前做好最后的把关。3.政府应畅通并完善网络参与渠道与制度规范政府应该积极履行引导公民理性参与网络的职责,使公民都能理性地看待网络世界中的事物，进而形成共同的社会价值观,为建设社会主义法治社会形成良好的网络环境。虽然我国已出台了一系列法律法规来规范网络的使用，但是我国的网络法律规范还不健全,为了进一步维护我国广大网民的合理利益，仍然需要不断地补充和完善。此外，鉴于互联网在我国的适用时间还不是很长，还没有形成相关的网络道德，因此政府应该履行职责，加大政策引导力度。创造出一个良好的互联网环境，使互联网真正惠及广大网民。

司法立场范文篇6

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。公务员之家:

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

司法立场范文篇7

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

一、印度司法审查程度

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

四、司法能动主义司法审查的扩张

五、司法审查权的限制

司法立场范文篇8

论文摘要：中国的法治化进程在相当程度上取决于法律“进入”广大农村并“嵌入”乡土社会秩序的实际进程。建设社会主义新农村，就必须切实重视农村的法治建设。这是推进依法治国，建设社会主义法治国家的重要环节。董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，是新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，一生都在探索中国的发展和进步。由于丰富的人生阅历和革命生涯，他对中国社会有着深刻的理解。他的法律思想既包括着对中国传统社会的亲身经历和深刻反思，也有对社会主义法制建设的身体力行和现实思考，还有对西方法律发达国家的比较研究，无疑具有巨大的说服力和可借鉴性。特别是他在领导中国革命的过程中，作为为数不多的有着法学教育背景的党和国家领导人。成为新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“人民司法”思想，对于当今社会主义新农村建设有着重大的意义。

一、我国新农村建设面对的法治问题

1乡土社会缺乏法治的文化积淀。法治作为一种制度，其生成是一个渐进的过程。著名法学家梅因在论述关于法律和立法的一般发展方向时提出了具有重要意义的“现象序列理论”。即在最早时期，法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的，而居民则认为这是在按神灵启示行事，其后是习惯法阶段，第三个阶段是法典化，最后一个阶段是衡平与体系化。该种理论仍可适用于法治进程。在法治的生成道路上，资本主义法治是这种传承的自然生成。历经数千年沉淀的我国传统法律文化，是建立在“天人合一”哲学基础之上的法律文化，价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐，讲究的是“和为贵”的和解精神与“求同灭异”的礼治秩序。我国传统法律中国家主义和家族本位占主导地位。刑法过度发达而民法一向不受国家政权的重视，这种局面使整个社会习惯于用伦理道德而非法律来处理民间纠纷。我国乡村社会的社会转型虽然经历了一个多世纪的时间，但仍然是我国传统法律文化因素保留较多的地区。随着社会主义制度的建立和改革开放的推动，我国当代乡村逐渐成了多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，形成了乡村法律文化的多元性品格。正因为这一点，相对于我国城市的法治现代化而言，我国乡村社会的法治建立和形成具有漫长性，它最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，它标记的是各种资源的积累，传统的承接和转移以及合法性的确立。

2法治资源在当今中国乡村仍然比较贫乏。我国乡村社会法治资源的贫乏主要体现为两大方面。一是法律观念的贫乏，=是法律供给资源上的不足。从法律观念来看，在广大的农村地区，虽然自改革开放以来，人们诉讼观念随着人口频繁的流动和外出已经有了很大变化。越来越多的人已经不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相当多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性，人们的“和为贵”思想仍然有庞大市场，所谓“屈死不告状”的情形是很常见的，依然倾向于用非法律方式解决问题，除非万不得已。他们一般不会主动邀请国家法律的介入。与这种轻法观念相映成趣的是农民心中的农法观念。由于长期的传统文化和专制政治影响，造成了农民的顺从意识，扼杀了农民的主体意识，所以在国家推进法治的过程中，老百姓想到的并不是通过法治实现权利，而是企盼政府的积极给予和有为。另外，从法律供给方面来看，在农村，法律的庞杂加上普法的效果不突出，造成懂法的人比较少，可以说几乎没有真正意义上的法律人，律师这一行业不仅很难为普通农民接近，而且获取这种法律服务所需支付的费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但这并不说明农民对法律服务没有需求。在广大农村，我们看到的是这样的法律现状：一方面存在对法律服务(尤其是法律咨询)的制度性需要，另一方面，法律供给在某些方面却显示出些许不足。

3国家立法偏离农村现实并处于缺位状态。改革开放以来，我国的法制建设成就喜人，以宪法为母法和以刑法、民法、行政法和诉讼法为主体的社会主义法制体系已经建立，“有法可依”的目的已经初步得到实现，但充分反映农村现实并能充分保护农民合理权利的法律在乡村社会仍然是缺位的。新中国成立以来。虽然农民的社会地位得到提高，但农民为国家的经济发展承担了更多的义务，牺牲了较大的利益，我们的法治建设对“三农”的欠账实在太多。首先表现在立法上，既有偏离农村现实的情况，也有法律缺位的事实。长期的城乡二元分割治理结构导致了对农民权利的忽视，农民应该享有的权利诸如劳动保护权、选举权、受教育权、社会保障权、自由迁徙权等，要么被忽视，要么被区别对待。近年来涌现出来的农民工暂住证问题、欠薪讨薪问题民负担问题、耕地保护问题、失地后就业保障问题、农村医疗教育问题、农村社会救灾和救济问题等等，都是法律不能反映农村现实或缺失的反映。其次表现在司法上，则忽视对农民正当合理的权利进行保护，有许多歧视和侵害农民的行为或现象发生，一些司法腐败和司法不公等社会现象更严重影响了农民对法律的感情和对政治的热情，强化了“人治”在农民心理的地位，使农民对法治产生了迷惘和疏远。在国家立法偏离农村现实和严重失位的情形下，农民没有合理化的利益表达渠道，农民的合理权利得不到有效的保护，农民很难产生对法治的信任，相反对法治的信赖和理解逐步降低，很难有参与法治的热情。

综上所述，虽然当今中国法治道路的总体趋势是良好的，但我国的广大农村仍然是一个和现代化有明显差距的乡村社会。法治状况还不容乐观，这是我国法治建设必须面对而又无法回避的沉重现实。社会主义新农村的法治建设，远不如政治话语表述的那么轻松。所以，乡村法治建设需要多角度的建设性思考，即对农村法治的建设路径进行探讨是非常必要的。

二、董必武的“人民司法”思想

1“人民司法”的提出及其内涵。中国共产党首次在法律文本中提出“人民司法”，是在具有临时宪法作用的《共同纲领》中，纲领规定：“制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”这一规定确定了新中国的司法性质是人民司法。董必武同志对于“人民司法”思想较为系统地论述，是在《对参加全国司法会议的党员干部的讲话》中。他认为，人民司法的基本观点就是群众观点，与群众联系。为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当权益。而这是最一般的认识，离开了这个认识，司法工作根本谈不上是人民司法工作。1953年4月。在第二届全国司法会议上，董必武同志再一次阐述了“人民司法”思想的本质：“总结我们三年以来的经验，就是：确认人民司法是巩固人民民主专政的一种武器，人民司法工作者必须站稳人民的立场，全心全意地运用人民司法这个武器，尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。”从以上论述来看，董必武的“人民司法”思想是以为人民服务为宗旨，以巩固人民民主专政、保障社会秩序为目标。

2“人民司法”思想的主要内容。(1)“人民司法”就是要站稳人民的立场。董必武同志在1953年的《论加强人民司法工作》的报告中指出：“人民司法工作者必须站稳人民的立场，全心全意地来运用人民司法这个武器。如果不站稳人民的立场而站到了另外的立场上去，那就要犯严重的错误。这种事情在我们的下面判案中并不是没有。我们过去的地下工作人员甚至搞游击队的人员被错杀了的也有；农民跟地主打官司，工人跟资本家打官司，并不是因为工人和农民没有道理，可是工人、农民打输了，甚至有的被错杀了，这就是因为，他们没有站在人民的立场上来运用这个武器。所以，运用这个武器必须全心全意地站在人民的立场上。单是这样是不是就够了呢?不够。还一定要尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求解决的问题。这是因为人民有些要求是我们做不到的，譬如办案子快一点，人民需要不需要?很需要。但是有些案子是不是一拿来马上就可以办呢?那是做不到的。当然，也绝不能以这个作借口而拖延，我们要尽可能采取最便利于人民的方法来解决人民所要求我们解决的问题。”“人民司法工作者必须尽可能采取最便利于人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。一切这样办了的。人民就拥护我们，不然人民就反对我们。这个经验各地方都差不多，司法改革运动完全证明了这一点。”(2)要注重司法工作人员思想的建设。董必武同志在该文中继续指出：“如果我从司法改革运动中来分析经验，那就是：哪个地方的司法机关中有组织不纯、政治不纯和思想不纯的现象存在，那里就必然表现出不是失掉人民立场就是投有采取最便利于人民的方法解决人民所要求解决的问题，那时人民就责备我们，反对我们，说我们的人民法院‘不是共产党领导的法院，而是国民党的法院’。”“如果我们在司法机关中纠正了思想上的错误，清除了组织上的不纯，清除了坏分子，改变了坏作风，听取了人民批评我们的意见，改正了错判的案件，人民就说：‘这是从来没有的事，只有领导下才有这样的法院’；‘这才是真正的人民法院’。”“在审判案子中，主观主义是一个很大的障碍，所以在司法工作者中一定要批判主观主义，而官僚主义和主观主义是分不开的，所以一定要反对。”要开展“自上而下，自下而上的批评与自我批评”以取得思想进步。(3)要坚持有利于人民的审判制度。董必武同志在该文中进一步强调指出：“在司法改革运动中证实了过去我们主张的陪审制、巡回审判制以及在法院设问事处、接待室等，都是人民所欢迎的。当然，各地方法院在司法改革后或在司法改革中对于这些工作都取得了许多新的宝贵的经验，比我们从前所说的那样有了很丰富的内容。”他希望“各位同志能够细心研究”，不断发掘有利于人民的审判制度。(4)必须充分保护人民的民主权利。针对少数地方和部门存在的违法乱纪和侵犯人民群众民主权利的现象以及脱离人民群众的强迫命令作风，董老指出：“在逐步完备起来的人民民主制度和人民民主法制之下，人民的民主权利应该受到充分的保护。由于过去处在紧张的战争和大规模的社会改革运动中，由于法律还不完备，司法制度特别是检查制度还不健全，有些公安、司法机关还有粗枝大叶、甚至使用肉刑的现象，以致有一些人错捕，错押或错判，人民的民主权利受到侵犯。为克服这种现象，今后必须从立法方面，从健全人民司法、公安和检查制度方面，对人民的民主权利给予充分保护。”他还主张用法律规范国家机关与人民负担之间的关系，“人民的负担，则应该完全按法律规定办事，不许任何国家机关和工作人员在国家法令之外征用人民的人力、物力和财力。”一再要求司法机关与这些不良现象做斗争。(5)要不断培养人民司法所需要的司法工作人员。董必武同志在1951年《对加强政法院校教育工作的意见》中指出：“人民大学要培养政法教师，并要摸出政法教学的东西来。教育部要帮助政委训练政法干部，要造些房子，要花些钱。”三、“人民司法”思想有助于解决农村法治困境

在农村法治建设任务还很艰巨的情况下，在构建和谐社会和建设社会主义新农村的背景下，可以肯定的是，董必武同志依法治国、“人民司法”的思想对我们当今进行新农村法治建设仍具有较为重大的现实指导意义。笔者认为，董老的“人民司法”思想，定会在社会主义新农村法治建设中重放光彩。

1运用“人民司法”思想对不良司法理念进行矫正。新中国成立以来，“人民司法”一直是我们司法理念的思想基础。然而现实是，我们的司法整体性理念已经在变化，由“人民司法”到“司法为民”，近来比较强调司法的独立性和司法的技术性，过分依赖西方法律文明移植，司法理念和司法改革带有明显的精英化特点。“人民司法”思想首要的是强调司法的政治性、人民性。董必武同志曾指出，“政府的权源出于群众，政府负责人是群众代表选举出来的，政府的权威不是建筑在群众的畏惧上，而是建筑在群众的信任上。”实际上，对于农村社会而言，对建设社会主义新农村法治而言，司法理念不应该仅仅是政治话语和法律人的专用语，它需要一种大众化的阐释和务实的实践。推进社会主义新农村法治建设。必须运用“人民司法”思想来矫正当前的一些偏差，对具有历史价值的司法理念进行重塑。就司法整体而言，司法部门需要再次进行司法人民立场的强调，从政治性的高度、从政权的角度树立农民法律主体思想，在法律实践中认真对待农民权利，坚持保障农民的各项权利，保护农民的正当性利益，坚持程序上的便民、利民等等。就司法个体而言，就要司法工作人员树立农民法律主体本位思想，克服利益驱动、权力本位等不正确的司法思想。

2运用“人民司法”思想对司法制度进行完善。应该看到，乡土社会法治的演进比城市法治化复杂得多。乡村社会结构以家族为单位的经营方式虽然经过百年来的变迁已经解体，但仍然受制于以户为单位的分散经营方式，地缘性和血缘性极强，与我国传统的社会结构相比并没有发生多少实质性的改变。董必武同志曾不止一次地肯定便于人民的陪审制、巡回审判制以及法院设立的问事处、接待室、人民调解制的作用，认为不仅方便了广大人民群众，更使我们的法律切实贴近了人民的生活。同时董必武同志还重视在司法实践中不断研究、发掘出新的便于人民的审判方法，要“把大家公认为可行的制度肯定下来，予以巩固和推广；把尚无把握的事项，谨慎地选择重点试行。”只有将审判制度与乡土秩序相结合，走中间道路，才能使我们的法律逐渐为乡土社会所认可，进而渐进地改变乡土秩序。

司法立场范文篇9

关键词：轻微暴力；特殊体质；归因；归责

现实生活中时常出现诸如推搡、扭打、拉扯、辱骂等轻微暴力致有特殊体质被害人伤亡的案件，针对此类案件司法实务中的处理结论通常是认定为故意伤害罪（致人死亡罪）、过失致人死亡罪（致人重伤罪）、意外事件。很多被告人面对有罪判决都感到无比冤枉，因为行为人在客观上的轻微暴力没有达到致人轻伤及以上的可能，主观上也没有伤害他人致轻伤及以上的故意，却因为诱发特殊体质被害人身上的致命疾病而被认定为犯罪，这无疑束缚了公民的人身自由也侵犯了国民的预测可能性，这并非刑法的制定初衷，也不是法治社会所希望的景象。从司法实务普遍采纳的三个结论中可以看出司法机关混淆了归因与归责，当出现人员伤亡的严重后果时，在死者伤者为大的朴素情感影响下，司法机关倾向于让与结果有条件关系的行为人承担相应的刑事责任，并不考虑行为人的行为是否达到刑法规制的程度，也并不考虑行为人是否创设了法所不容许的风险。在确定条件关系的前提下，再通过相当因果关系的“相当性”进一步缩小因果关系范围，通过社会通常观念或者通常的社会经验（即社会一般人的立场）来判断行为与引发的结果间是否有相当性从而判断行为与结果是否属于刑法意义上的因果关系，但这无疑让不以人的意志为转移的客观因果关系沾染上了主观色彩。行为与结果在刑法意义上的因果关系完全是由一般人或者行为人的主观认识决定的，行为人或者一般人对被害人的特殊体质有认识或预见可能性则行为与结果有因果关系，反之则没有。这显然模糊了事实归因与规范归责之间的界限，将事实归因等同于规范归责，虽然相当因果关系具有与传统事实因果关系理论所不同的规范评价性质，但是司法实务明显将相当因果关系也视为事实因果关系的类别，从而在得出行为与结果有相当因果关系的前提下，再确认符合构成要件的其他要素以及违法性和有责性时就将结果归属于行为人的行为，从而认定行为人构成犯罪。处理轻微暴力致特殊体质被害人伤亡案件的传统逻辑是判断行为人对被害人的体质是否有认识或者认识可能性，在肯定行为人行为与伤亡后果具备条件关系或者相当因果关系的前提下根据行为人的主观认识决定行为人分别构成故意犯罪、过失犯罪或者无罪（意外事件），轻微暴力致特殊体质被害人伤亡案件的出罪是由一般都围绕行为人的预见可能性展开。这显然是主观主义立场，先考虑行为人的主观认识，再在唯结果论的导向下认定与结果有条件关系或者相当因果关系的行为人应当对其行为负责。预见可能性固然属于出罪事由之一，但是根据刑法客观主义立场，在对行为是否成立犯罪的客观判断上就可以根据客观归责理论将未制造或未实现法所不允许风险的非实行行为排除在外，从而否定行为的构成要件该当性，完全没有必要将出罪事由遗留到主观阶层判断，这样不但可以节省司法资源也可以避免出错。轻微暴力致特殊体质受害人伤亡案件的司法现状是有罪率高和同案不同判，导致这种司法乱象的原因在于司法机关所采用的主观主义立场、唯结果论倾向和对归因与归责混淆，理清此类案件的法律关系并准确定性的关键在于坚守客观主义立场、严格区分归因与归责，通过条件说归因，通过客观归责理论归责，准确认定案件性质，公平且合理合法地认定当事人的法律责任。

一、轻微暴力致特殊体质被害人伤亡案件的司法现状

案例一：王某过失致人死亡案。①寇某与西瓜摊主刘某发生冲突，刘某寇某互相殴打，之后刘某的丈夫到场后与寇某扭打在一起，打斗中王某击打寇某的头部、腹部、胸部等处，二人被劝开后，寇某独自走到人行道上缓慢倒地。经送医抢救无效死亡。经鉴定，被害人寇洪某系因外伤、争吵、情绪激动等因素诱发其所患冠状动脉发育不良伴粥样硬化斑块形成的心脏病急性发作致急性心功能不全死亡。法院认为，被告人虽然没有认识到也预见不到被害人患有心脏病，但是有预见击打他人头部会导致他人伤亡可能的可能性，被告人应当预见但因疏忽大意而没有预见，被告人与被害人殴打导致被害人头部的轻微伤与被害人的死亡结果有刑法上的因果关系，故判处被告人构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年二个月。案例二：廖某殴打致人死亡案。②鱼贩廖某在卖鱼给赖某时与赖某发生争执，被害人赖某打电话叫人来帮忙，被告人廖某也打电话叫朋友李某来帮忙，之后廖某看到赖某叫的人已赶到，自己的朋友还没到，就打电话报警，后来赖某的人在路人的劝解下离开，此时廖某的朋友赶到便上前追打赖某的头部、胸部，之后警察赶到将他们带回派出所处理，被害人赖某在问话期间昏迷倒地，送医院后抢救无效死亡。经鉴定，赖某患有冠心病、陈旧性心机梗死和慢性心包炎，在与他人争吵打骂后病发猝死。一审法院认为被告人不构成犯罪。因为在主观方面，被告人没有罪过。虽然两被告人有伤害赖某的故意，但只有轻微伤害、不足以导致被害人轻伤以上的伤害故意，这种故意不是刑法所规制的犯罪故意，而属于生活上的故意；两被告人与被害人素不相识，不知道也不可能认识到被告人患有特殊疾病，所以也没有过失。在客观方面，两被告的行为都不足以造成人轻伤以上后果，所以两被告的伤害行为不属于刑法意义上的实行行为。根据主客观相一致的要求，两被告人均不构成犯罪。从以上两个个案例可以看出此类案件在司法实践中同案不同判的司法现状，上述两个案例的案件过程几乎一致，都属于在正常情况下不可能致人轻伤及以上的轻微伤害行为与被害人的特殊体质共同作用导致被害人死亡，但是判决结论和判决理由却截然不同。案例一认为被告人对击打他人头部会导致伤亡后果有疏忽大意的过失，从而将被害人死亡的结果归属于被告人的轻微伤害行为；案例二则认为被告人击打他人的行为只是生活意义上的轻微行为，并非刑法意义上的实行行为，故未将被害人的死亡结果归属于行为人。

二、轻微伤害致特殊体质被害人伤亡案件的实务处理误区

从上述案例中法院的审理理由可以看出司法实务中司法机关所秉承的两个错误观点。案例一体现出司法机关的主观主义立场，将危害后果诉诸于行为人击打他人头部的疏忽；案例二的判决理由符合客观主义立场，其中认为行为人的轻微伤害行为并非刑法意义上的实行行为类似于客观归责理论的未创设法所不允许的风险，但依旧没有跳出探究行为人主观认识的传统逻辑。司法实务中的主观归罪倾向。从司法实务中通常得出的三个结论（故意伤害罪、过失致人死亡罪、意外事件）就可以看出司法机关作出此结论的根据是行为人的主观心态，而不是客观的实行行为。当出现伤亡的危害后果就默认该行为具有侵害刑法所保护的法益的危害性，最后根据主观罪过定具体的罪名。这种从严重危害后果倒推主观的逻辑缺陷在于忽视了客观实行行为的存在，这种逻辑很容易认为造成严重后果的行为一定是严重的危害行为，从而认为所有造成严重后果且没有其他阻却事由的行为都应该受到刑法的规制，都应该根据其主观状态承担相应的刑事责任，但是没有达到危害行为程度的轻微暴力也会导致严重后果这一客观存在推翻了主观归责的逻辑，所以主观归责具有很大缺陷，其逻辑不能自洽，无法为准确定罪量刑提供可行的实践路径。司法实务中的唯结果论和混淆归因与归责的思维误区。从案例一中可以看出司法机关根据条件说得出轻微暴力行为与被害人死亡有因果关系，在出现人员伤亡的情况下，秉承“死者为大”以及损害总得有人负责的理念，认定与轻微暴力行为有事实因果关系的结果可以归咎于行为人。在这里司法机关混淆了归因与归责，归因是事实认定，归责是价值评价。因果关系具有客观性，有事实因果关系不代表有刑法意义上的因果关系，能否将结果归属于行为还需进一步的规范评价。如果不区分归因与归责，将归因与归责混为一谈，无视事实与规范之间的区别，将所有与实行行为有因果关系的结果都归结于行为人定会导致处罚范围的不当扩大。

三、轻微暴力致特殊体质受害人伤亡案件的正确定性

如前文所述，司法实务处理此类案件的误区在于主观归责、唯结果论、不注重归因与归责的区分，那么正确处理此类案件的关键就在于破除这些误区，采用客观主义立场，严格区分归因与归责。先通过条件说确立事实因果关系，即归因；再通过客观归责理论确认法律因果关系，即归责。先归因，再归责，只有同时符合归因和归责的要件才能该当于构成要件符合性。坚守客观主义立场。客观主义要求在判断一个行为是否满足犯罪成立要件前先判断该行为的客观方面（实行行为、结果、因果关系），然后再考察行为人的主观罪过。如果行为不符合客观构成要件，就直接认定为无罪，没有必要进一步考察主观罪过。因为刑法规制的是行为，不是思想，整部刑法典的核心都是行为人的行为，这要求我们秉承客观主义立场，先判断行为的客观方面再判断主观方面，免于落入恣意的主观归责窠臼。严格区分归因与归责，避免僵硬的唯结果论。正如陈刑良老师所言，“归因与归责是有所不同的：归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。”[1]客观归责理论是德国刑法学者罗克辛教授提出的，客观归责理论以条件说限定的因果范围为基础，然后进一步从规范上考察损害后果是否可以作为行为人的作品归属于行为。罗克辛教授的客观归责理论由三个部分组成[2]：“（一）制造法所不容许的风险（例外：（1）降低风险；（2）没有制造风险；（3）假定的因果进程。）；（二）实现法所不容许的风险（例外：（1）未实现风险；（2）未实现法所不容许的风险；（3）结果不在注意规范的保护范围内；（4）合法的替代行为和风险提高理论。）；（三）构成要件的效力范围（排除因素：（1）参与他人故意的自危；（2）同意他人造成危险；（3）第三人的责任范围。）”客观归责理论是一个庞大复杂的理论体系，轻微暴力致特殊体质受害人伤亡案件的归责一般只涉及客观归责理论的第一要件和第二要件，一般也不涉及三大要件下面的例外情况，所以本文就只探讨客观归责理论中的前两个要件，第三要件及其他例外情况就不再赘述。根据先归因再归责的判断顺序，能否将某危害结果归属于行为人，首先要通过条件说来判断，条件说的核心要义是“无A则无B，则A是B发生的原因”。条件说无法解决归责，因为条件说只能确定事实因果关系，并没有内含规范判断。所以通过条件说理论可以看出轻微暴力行为与特殊体质被害人的伤亡之间是有不可抹灭的因果关系的，因为虽然被害人有特殊体质，但只要行为人不去招惹刺激，被害人依旧可以正常地生活生存，但当行为人去刺激招惹时，被害人体内的致命疾病被诱发进而发病猝死，其中行为人的行为就是被害人致死的原因之一，不论这个行为有多么的轻微，它与被害人伤亡的因果关系是毋庸置疑的客观存在。但是有因果关系并不代表结果就能作为行为人的“杰作”归结于行为，结果的归属还需要客观归责理论来进行规范判断。根据客观归责理论的第一个要件，对行为人行为进行刑事谴责的前提是该行为制造了法所不容许的风险。顾名思义，轻微暴力指的是不足以造成他人轻伤及以上后果的有形物理力，刑法规制的实行行为是足以致人轻伤及以上的危害行为，有致人轻伤可能性的行为创设了刑法所不容许的风险，而轻微暴力行为比较贴近生活行为，其所创设的风险并非刑法所不能容忍，因而不能将严重的伤亡后果算到行为人头上。故意行为和过失行为在归责的认定上有所不同，故意行为在刑法分则中都有具体的构成要件，都有类型化的行为模式，所以识别起来比较容易，只要是符合构成要件的行为就可以推定具备法益侵害性，就可以推定制造了法所不容许的风险。不过有些特殊情况除了考虑构成要件符合性的形式要件外，还需要考虑创造“刑法所不容许的风险”这一实质要件。这好比一个行为只要符合了抢劫罪的行为模式，不论其抢劫的程度如何，也不论其抢劫的财物价值多寡，都认为抢劫行为制造了法所不容许的风险；但是故意伤害行为即便符合了故意伤害罪的行为模式，也未必是危害行为，此时还要考察它是否达到了“制造法所不容许的风险”的程度。比如一般的轻微伤害行为就没有达到“制造法所不容许的风险”的程度。过失行为缺乏明确的构成要件，其行为模式并没有类型化，因此无法依靠客观行为来判断其是否创造了法所不容许的风险，但是可以凭借过失犯以“结果预见义务”和“结果避免义务”为内容的注意义务是否得到遵守加以判断。正如陈兴良老师所说，“过失犯中的法所不允许的风险则应当根据注意义务是否得以遵守加以判断，在没有遵守注意义务的情况下造成的风险，就是法所不允许的风险，应予归责。”[3]生活中的轻微伤害致特殊体质受害人伤亡案件中的行为人在主观上若是故意伤害他人，则首先需肯定故意伤害行为与被害人伤亡间的因果关系，然后再考察轻微伤害行为是否制造了法所不容许的风险，正常情况下不会导致轻伤及以上后果的轻微伤害行为并没有创造法所不容许的风险，不属于危害行为，因此不在刑法的规制范围内，但是可以苛以行政处罚或者主张民事侵权赔偿。若在主观上是过失，比如不小心碰到别人，这种情况就要考察行为人是否尽到了应有的注意义务，这种情况是否有预见可能性和结果避免可能性，如果对别人的特殊体质有预见可能性和结果避免可能性，但没有尽到应有的注意义务，则属于创造了“法所不容许的风险”，应认定为过失犯罪；如果对被告人的特殊体质完全没有预见可能性，则应认定为意外事件。上述的两个案例中的行为人都属于故意轻微伤害被害人，虽然被害人的死亡结果与该轻微伤害行为间存在事实因果关系，但由于行为人的行为没有创造“法所不容许的风险”，不属于危害行为，没有该当于构成要件符合性，所以不应认定为犯罪，可以通过行政法和民法的相关规定来调整行为人和被害人的利益关系。当然，如果行为人明知对方有特殊体质，故意利用这种特殊体质实施轻微伤害行为，就应认定这种有意针对特殊体质人员的轻微伤害行为“制造了法所不容许的风险”，属于危害行为，应当纳入刑法的规制范围。针对轻微伤害致特殊体质被害人伤亡案件，司法实务和理论界持截然相反的态度，司法实务界倾向于认定为有罪，而理论界倾向于认定为无罪，这种区别与二者的逻辑判断顺序和所采纳的立场是密不可分的。司法实务界采用主观主义立场，进行主观归罪，始终认为所造成的重大后果必须有人来承担才能给被害人家属一个说法，才能迎合公众朴素的公平正义价值观，却忘记了对罪刑法定原则的坚守；理论界则坚守客观主义立场，严格区分归因与归责、事实与规范，通过客观归责论将没有制造“法所不容许的风险”的轻微伤害行为排除在刑法的规制范围之外，保持刑法的谦抑性，严守罪刑法定原则，准确定性行为性质，准确认定当事人的法律责任，让每一个公民都能得到刑法公平的对待。特殊体质被害人在普通的轻微伤害案件中受伤死亡固然让人扼腕叹息、悲愤交加，但是这些情绪不是无视法理逻辑和规范让行为人无端承担刑事责任的理由。刑法是最为严厉的法律，它会剥夺人的财产、自由甚至生命，所以在对某人动用刑罚的时候必须进行充分的论证，这是人权保障的必要条件。一个人是否构成犯罪，是否承担刑事责任全由刑法分则的构成要件决定，这是罪刑法定的应有之义，如果只为追求一时的泄愤之快或者为了给某人一个说法而罔顾刑法的谦抑性，弃罪刑法定的精神于不顾，那将开冤假错案之滥觞，将在背离法治的道路上越走越远。司法机关不能一昧依靠经验和追求社会效果，要加强对罪刑法定原则的信仰，如此司法实践中的冤假错案和有损司法公信力的同案不同判现象才会减少，通向法治的进程才会加快。

参考文献：

[1]陈兴良．从归因到归责:客观归责理论研究[J]．法学研究，2006（02）：75．

[2]陈兴良．从归因到归责:客观归责理论研究[J]．法学研究，2006（02）：76-81．

司法立场范文篇10

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。论文百事通但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

二、政治问题的司法审查

三、司法审查的宪法基本原则地位

四、司法能动主义司法审查的扩张

五、司法审查权的限制