国家工作人员范文10篇

国家工作人员范文篇1

一、论文摘要--------------------------------------------------(1)

二、正文

（一）、我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革------------(2)

（二）、关于国家工作人员的概念------------------------------------(4)

（三）、关于国家工作人员的范围------------------------------------(6)

（四）、刑法分则部分有关国家工作人员的规定------------------------(9)

三、注释及参考文献------------------------------------------------(11)

论文摘要《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。

通过分析与论证，我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。

关键词：国家工作人员从事公务委派国家干部身份准国家工作人员

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。①首先，国家工作人员的范围直接关系到贪污贿赂罪的主体范围，对国家工作人员的定义是否准确、科学，影响到整个反腐败斗争的成效。其次，国家工作人员的范围直接关系到刑法分则中许多与国家工作人员职务有关的犯罪的主体范围问题，如果划分不适当就无法准确体现职务犯罪的特征。

近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但是，在司法实践中，还是有一些个案会让我们进退维谷，莫衷一是。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。基于此，笔者试图就此问题进行初步探讨，以就教于各位同仁。

一．我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革

我国法律关于国家工作人员的范围的规定有一个发展变化的过程。为了对这一问题有一清晰认识，有必要对其历史沿革做一简要回顾。

我国刑法中“国家工作人员”一词最早出现于1979年7月1日第5届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国刑法》第83条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。②1982年3月8日第5届全国人大常委会第22次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》将上述规定加以细化处理，该决定重申，本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。在制定刑法的当时，国家实行计划经济体制，公有制经济形式占主导地位，上述法条对于国家工作人员的范围界定，就当时社会经济制度的氛围与背景而言，毫无疑问是明确的，而且是可行的。

1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”这一解释对1979年刑法有关主体的界定作了扩大解释，从而扩大了主体认定的范围。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》将检察机关自侦案件主体范围界定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财务的人员。”随后1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》进一步把基层群众自治性组织（如村民委员会、居民委员会）以及各种所有制形式中经手、管理公共财务的人员纳入贪污贿赂罪主体范畴。这一规定再次扩大了犯罪主体的范围，为当时惩治贪污等腐败行为提供了有力的法律武器。

1995年2月28日第8届全国人大常委会第12次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定：“国家工作人员犯该决定规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”在这一规定中首次出现了侵占罪罪名，集体经济组织工作人员已被排除在贪污罪主体之外，贪污罪主体范围缩小。而上述规定的出台直接导致了随之而来的相关司法解释的冲突：最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》称公司、企业中的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并且有国家工作人员身份的人员。最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。对于上述“两高”的司法解释，有人形象地把高法的解释称为“身份论”而把高检的解释称为“职能论”。由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。③

二．关于国家工作人员的概念

《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对此规定，应从以下几个方面来加以理解。

（一）关于国家机关的理解

本条中，“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括权力机关，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；行政机关，即国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构；各级司法机关、军队系统的各级机构。④

（二）、关于国有公司、企业、事业单位、人民团体的理解

本条中，“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。“国有企业”是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。“国有事业单位”是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。如公立学校、医院、科研机构等。“人民团体”是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。

（三）、关于非国有公司、企业、事业单位、社会团体的理解

本条中，“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”是指不占国家编制、不由政府划拨经费、依法成立的公司、企业、事业单位和社团组织。

（四）、关于从事公务的理解

从事公务是国家工作人员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的管理活动，即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”的特征表现为：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，它既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。三是公务的职务性，即它是基于一定的职位或授权而派生的职能。四是公务的合法性，即该项职能的行使是法律授予的权力。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

三．关于国家工作人员的范围

根据《中华人民共和国刑法》第93条的规定，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。⑤以国家工作人员论包括三部分人员：第一，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三，其他依照法律从事公务的人员。

（一）国家机关中从事公务的人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列如国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等，不属于国家工作人员范畴。

（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定

这里规定的“从事公务的人员”，是指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责、或履行一定职务的人员，在公司、企业等上述单位中的一般工人、临时工等其他闲杂人员，不属于本条规定的从事公务的人员。

（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。⑥如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

关于国家工作人员身份问题。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，并同时避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。⑦

有些同志认为，国家工作人员身份是指国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制的人员。笔者认为，此种片面的“身份论”观点值得商榷。首先，对身份的认识应以历史发展的眼光辨证地看。传统的国家干部是一个政治概念，这种“身份论”观点即突出反映了传统社会讲究人的出身、地位思想的巨大影响。随着社会主义市场经济的深入，人事制度改革的逐步推进，“从身份到契约”的转变正悄然进行，聘任制度、会员合同制、竞争上岗已经在社会各行各业广泛推进，一批不具有国家干部身份的人通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。时至今日，以干部身份作为认定国家工作人员的标准，在当前的现实经济生活中显然已经不合时宜。因此，我们不能把带有浓厚人治色彩的国家干部身份等同欲国家工作人员的身份。其次，刑法层面的身份应分为自然身份和法定身份。国家机关工作人员属于法定身份，即根据法律规定而形成的特定资格。换言之，国家工作人员身份就是依法取得在国家社会事务活动的特定资格。在这里，依法的含义非常广泛，上至宪法，下至规章，只要是依法取得的资格，无论在编与否，也不论这种资格是通过何种方式取得，还是这种资格有无长期或临时的区别，都可以看作是具备了职务犯罪的主体身份，就应以国家工作人员论，属于准国家工作人员。⑧

（四）其他依照法律从事公务的人员的认定

刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

值得注意的是，立法机关根据现阶段农村腐败现象的新特点，于2000年4月29日第9届全国人大常委会第15次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定：村民委员会基层组织人员在协助人民政府从事诸如：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。该《解释》对于维护农村社会稳定、惩治腐败、保障农村经济发展有着极其重要的意义。

四．刑法分则部分有关国家工作人员的规定

在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。

（一）以国家工作人员作为犯罪主体的规定，主要有：第382条、第383条（贪污罪及其处罚），第384条（挪用公款罪），第385条、第386条（受贿罪及其处罚），387条（单位受贿罪），388条（间接受贿罪），394条（关于国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物不按规定交公行为的处罚规定），第395条（巨额财产来源不明罪、隐瞒境外财产罪），第396条（集体私分国有资产罪、集体私分罚没财务罪）。由上述规定可以看出，以国家工作人员为主体的犯罪主要是贪污受贿罪。

（二）以国家工作人员为犯罪对象的规定，主要有：第104条第2款（关于策动、胁迫、勾引、收买国家工作人员等进行武装叛乱或者武装暴乱的处罚规定），第242条（关于以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童行为的处罚及聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的规定），第389条、第390条（行贿罪及其处罚规定），第391（贿赂国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体罪），第392条（介绍贿赂罪），第393条（单位行贿罪）。

（三）关于对国家工作人员犯罪从重处罚的规定，主要有：第109条第2款（关于掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪从重处罚的规定），第238条第4款（关于对国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪从重处罚的规定），第245条第2款（关于司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪从重处罚的规定），第247（关于司法工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定），第349第2款（关于缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造的犯罪分子行为从重处罚的规定）。

基于以上论述分析，可以发现国家工作人员犯罪的主体界定正向着日益条例化和法定化的趋势发展。及时准确理解与正确运用相关的法律规定，对于惩治犯罪分子，保障国家刑事法律的统一正确实施，维护社会主义法制和市场经济秩序，促进社会主义建设事业顺利进行有着积极而重大的作用。

注释：

①敬大力《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版第141页）

②于志刚《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版第54页）

③陈兴良《刑法总论》（当代世界出版社2000年11月出版第16页）

④张穹《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版第111页）

⑤侯国云《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年5月出版第188页）

⑥胡康生《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版第104页）

⑦隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第50页）

⑧隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第51页）

参考文献资料

1、高铭暄主编《新中国刑法学研究综述》（河南省人民出版社1987年11月出版）。

2、苏惠渔主编《刑法学》（中国政法大学出版社1997年7月出版）。

3、张明楷主编《刑法的基础观念》（中国检察出版社1997年3月出版）。

4、于志刚主编《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版）。

5、胡康生主编《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版）。

6、敬大力主编《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版）。

7、张穹主编《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版）。

国家工作人员范文篇2

国家工作人员与家属共同受贿，是一种复杂的犯罪现象。由于行为人之间的关系特殊，检察机关难以收集证明两人有共同犯罪故意的证据，从而给这类共同受贿案件的认定带来困难。对这类共同受贿行为能否认定为共同犯罪，如何定罪处罚，现有法律没有明确规定，刑法学界和司法实务部门也存在着分歧意见。对此，本文试作探讨。

一、国家工作人员与家庭能否构成共同受贿犯罪

受贿罪是一种职务犯罪，具有特殊身份的国家工作人员与不具有特殊身份的家属能否构成共同受贿犯罪，有两种不同观点。

一种观点认为，1997年刑法对贪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二条第三款明确规定：“与前两款人员（即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”而未对受贿罪共犯予以保留，因而，对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，不能以受贿罪共犯论处。

另一种观点认为，1997年刑法虽对内外勾结、伙同受贿的情形没有作出规定，但这并不意味着取消了受贿罪共犯。对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，可按刑法总则关于共犯的规定予以定罪处罚。

笔者同意后一种观点，主要依据是，最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。”

二、国家工作人员与家属共同受贿故意的确定

国家工作人员与其家属是否具有共同受贿的故意，这是确定罪与非罪的关键。而这种主观上的故意，往往可从其对待家属受贿、对行贿人态度的变化中反映出来。

一是查明国家工作人员对其家属受贿是否明知。受贿犯罪往往是一种连续性的行为。对家属收受同一行贿人财物多次，可推断为其对受贿行为的默认，也应一并予以认定。

二是分析国家工作人员对行贿者的态度。司法实践表明，国家工作人员受贿后，对行贿者的态度往往是不同的，有的甚至判若两人。因此，我们应根据其受贿前后的态度、行为表现，结合其他相关证据，进行实事求是的分析，确属共同受贿的应予认定。

三是看对家属收受贿赂的态度。国家工作人员受贿的故意更多的是一种心照不宣的表现。因而，一些人在行贿人上门送“礼”时故意外出回避，让家属收受，过后则称自己全然不知。有些虽表示要将收受的贿赂退回或支付购物款，而事后一直没有行动。这些应作为受贿行为予以认定。

四是看对收受贿赂物的处分。当国家工作人员家属收受了行贿人的大件物品或巨额钱款，使家庭生活发生了明显的变化，虽未直接告知该国家工作人员，但其应当知道系行贿所致，应认定其有受贿的故意。如果其家属收受其一件贵重物品如戒指、项链等，私自收藏，确对其隐瞒了真相，没有其他证据能证明该国家工作人员是明知的，则不能认定其有受贿的故意。

三、认定国家工作人员与家属共同受贿应注意的几个问题

（一）区别情况，慎重处理。对于国家工作人员家属，在共同受贿犯罪中起重要的教唆、帮助作用，情节较严重，应追究刑事责任。如家属主动向行贿人索取财物的；家属与国家工作人员一起商议、策划共同受贿；家属唆使、逼迫国家工作人员受贿；家属事后帮助转移赃款、毁灭罪证、威胁证人等。

（二）关于事后共同受贿的问题。事后受贿，即先为他人谋取利益后收受财物。对于这种酬谢性贿赂的情形是否认定为受贿罪，也有不同的认识。一种意见认为，行为人事前虽然与行贿人没有收取财物的预约，甚至是没有想到或者没想到收受财物，但事后起意索要或在行贿人提供财物时接受，只要财物是对行贿人谋取利益的“报酬”，也应看作有受贿的故意，应认定受贿罪。另一种意见认为，国家工作人员事先没有约定而事后收受了财物的，行为人主观上没有受贿的故意，而且就赠送财物的对方来说，也没有收买国家公职人员的职务为自己谋取利益的故意。所谓事先没有约定，应包括暗示约定。对于事先没有约定而事后收受他人财物的，可予以必要的行政处罚，尤其是对那些枉法履行职务而事后收受他人财物的，更应严肃处理。

笔者认为，如果国家工作人员为他人谋利，而无受贿意图，他人以“酬谢”的名义将财物送到家中，而国家工作人员并不知情，不能以受贿论处。

国家工作人员范文篇3

一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。

二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，2000年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。

三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。

国家工作人员范文篇4

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。

通过分析与论证，我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。

关键词：国家工作人员从事公务委派国家干部身份准国家工作人员

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。①首先，国家工作人员的范围直接关系到贪污贿赂罪的主体范围，对国家工作人员的定义是否准确、科学，影响到整个反腐败斗争的成效。其次，国家工作人员的范围直接关系到刑法分则中许多与国家工作人员职务有关的犯罪的主体范围问题，如果划分不适当就无法准确体现职务犯罪的特征。

近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但是，在司法实践中，还是有一些个案会让我们进退维谷，莫衷一是。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。基于此，笔者试图就此问题进行初步探讨，以就教于各位同仁。

一．我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革

我国法律关于国家工作人员的范围的规定有一个发展变化的过程。为了对这一问题有一清晰认识，有必要对其历史沿革做一简要回顾。

我国刑法中“国家工作人员”一词最早出现于1979年7月1日第5届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国刑法》第83条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。②1982年3月8日第5届全国人大常委会第22次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》将上述规定加以细化处理，该决定重申，本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。在制定刑法的当时，国家实行计划经济体制，公有制经济形式占主导地位，上述法条对于国家工作人员的范围界定，就当时社会经济制度的氛围与背景而言，毫无疑问是明确的，而且是可行的。

1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”这一解释对1979年刑法有关主体的界定作了扩大解释，从而扩大了主体认定的范围。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》将检察机关自侦案件主体范围界定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财务的人员。”随后1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》进一步把基层群众自治性组织（如村民委员会、居民委员会）以及各种所有制形式中经手、管理公共财务的人员纳入贪污贿赂罪主体范畴。这一规定再次扩大了犯罪主体的范围，为当时惩治贪污等腐败行为提供了有力的法律武器。

1995年2月28日第8届全国人大常委会第12次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定：“国家工作人员犯该决定规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”在这一规定中首次出现了侵占罪罪名，集体经济组织工作人员已被排除在贪污罪主体之外，贪污罪主体范围缩小。而上述规定的出台直接导致了随之而来的相关司法解释的冲突：最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》称公司、企业中的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并且有国家工作人员身份的人员。最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。对于上述“两高”的司法解释，有人形象地把高法的解释称为“身份论”而把高检的解释称为“职能论”。由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。③

二．关于国家工作人员的概念

《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对此规定，应从以下几个方面来加以理解。

（一）关于国家机关的理解

本条中，“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括权力机关，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；行政机关，即国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构；各级司法机关、军队系统的各级机构。④

（二）、关于国有公司、企业、事业单位、人民团体的理解

本条中，“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。“国有企业”是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。“国有事业单位”是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。如公立学校、医院、科研机构等。“人民团体”是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。

（三）、关于非国有公司、企业、事业单位、社会团体的理解

本条中，“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”是指不占国家编制、不由政府划拨经费、依法成立的公司、企业、事业单位和社团组织。

（四）、关于从事公务的理解

从事公务是国家工作人员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的管理活动，即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”的特征表现为：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，它既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。三是公务的职务性，即它是基于一定的职位或授权而派生的职能。四是公务的合法性，即该项职能的行使是法律授予的权力。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

三．关于国家工作人员的范围

根据《中华人民共和国刑法》第93条的规定，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。⑤以国家工作人员论包括三部分人员：第一，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三，其他依照法律从事公务的人员。

（一）国家机关中从事公务的人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列如国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等，不属于国家工作人员范畴。

（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定

这里规定的“从事公务的人员”，是指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责、或履行一定职务的人员，在公司、企业等上述单位中的一般工人、临时工等其他闲杂人员，不属于本条规定的从事公务的人员。

（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。⑥如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

关于国家工作人员身份问题。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，并同时避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。⑦

有些同志认为，国家工作人员身份是指国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制的人员。笔者认为，此种片面的“身份论”观点值得商榷。首先，对身份的认识应以历史发展的眼光辨证地看。传统的国家干部是一个政治概念，这种“身份论”观点即突出反映了传统社会讲究人的出身、地位思想的巨大影响。随着社会主义市场经济的深入，人事制度改革的逐步推进，“从身份到契约”的转变正悄然进行，聘任制度、会员合同制、竞争上岗已经在社会各行各业广泛推进，一批不具有国家干部身份的人通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。时至今日，以干部身份作为认定国家工作人员的标准，在当前的现实经济生活中显然已经不合时宜。因此，我们不能把带有浓厚人治色彩的国家干部身份等同欲国家工作人员的身份。其次，刑法层面的身份应分为自然身份和法定身份。国家机关工作人员属于法定身份，即根据法律规定而形成的特定资格。换言之，国家工作人员身份就是依法取得在国家社会事务活动的特定资格。在这里，依法的含义非常广泛，上至宪法，下至规章，只要是依法取得的资格，无论在编与否，也不论这种资格是通过何种方式取得，还是这种资格有无长期或临时的区别，都可以看作是具备了职务犯罪的主体身份，就应以国家工作人员论，属于准国家工作人员。⑧

（四）其他依照法律从事公务的人员的认定

刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

值得注意的是，立法机关根据现阶段农村腐败现象的新特点，于2000年4月29日第9届全国人大常委会第15次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定：村民委员会基层组织人员在协助人民政府从事诸如：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。该《解释》对于维护农村社会稳定、惩治腐败、保障农村经济发展有着极其重要的意义。

四．刑法分则部分有关国家工作人员的规定

在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。

（一）以国家工作人员作为犯罪主体的规定，主要有：第382条、第383条（贪污罪及其处罚），第384条（挪用公款罪），第385条、第386条（受贿罪及其处罚），387条（单位受贿罪），388条（间接受贿罪），394条（关于国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物不按规定交公行为的处罚规定），第395条（巨额财产来源不明罪、隐瞒境外财产罪），第396条（集体私分国有资产罪、集体私分罚没财务罪）。由上述规定可以看出，以国家工作人员为主体的犯罪主要是贪污受贿罪。

（二）以国家工作人员为犯罪对象的规定，主要有：第104条第2款（关于策动、胁迫、勾引、收买国家工作人员等进行武装叛乱或者武装暴乱的处罚规定），第242条（关于以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童行为的处罚及聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的规定），第389条、第390条（行贿罪及其处罚规定），第391（贿赂国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体罪），第392条（介绍贿赂罪），第393条（单位行贿罪）。

（三）关于对国家工作人员犯罪从重处罚的规定，主要有：第109条第2款（关于掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪从重处罚的规定），第238条第4款（关于对国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪从重处罚的规定），第245条第2款（关于司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪从重处罚的规定），第247（关于司法工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定），第349第2款（关于缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造的犯罪分子行为从重处罚的规定）。

基于以上论述分析，可以发现国家工作人员犯罪的主体界定正向着日益条例化和法定化的趋势发展。及时准确理解与正确运用相关的法律规定，对于惩治犯罪分子，保障国家刑事法律的统一正确实施，维护社会主义法制和市场经济秩序，促进社会主义建设事业顺利进行有着积极而重大的作用。

注释：

①敬大力《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版第141页）

②于志刚《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版第54页）

③陈兴良《刑法总论》（当代世界出版社2000年11月出版第16页）

④张穹《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版第111页）

⑤侯国云《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年5月出版第188页）

⑥胡康生《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版第104页）

⑦隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第50页）

⑧隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第51页）

参考文献资料

1、高铭暄主编《新中国刑法学研究综述》（河南省人民出版社1987年11月出版）。

2、苏惠渔主编《刑法学》（中国政法大学出版社1997年7月出版）。

3、张明楷主编《刑法的基础观念》（中国检察出版社1997年3月出版）。

4、于志刚主编《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版）。

5、胡康生主编《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版）。

6、敬大力主编《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版）。

7、张穹主编《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版）。

国家工作人员范文篇5

一、判处缓刑、免予刑事处罚案件的基本情况

从我院2001年至2005年所立查的职务犯罪案件被告人被判处缓刑、免予刑事处罚的情况来看，主要呈现出以下几个特点。

（一）从涉嫌罪名来看，主要涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和国家机关工作人员非法搜查罪。从贪污贿赂类案件的判决情况来看，2001—2005年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人中，涉及挪用公款罪的20人，涉及贪污罪的35人，涉及受贿罪的11人。其中，2001年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及挪用公款罪的8人，贪污罪的1人，受贿罪的1人；2002年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及挪用公款罪的1人，贪污罪的4人，受贿罪的3人；2003年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及挪用公款罪的3人，贪污罪的7人，受贿罪的2人；2004年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及挪用公款罪的6人，贪污罪的8人，受贿罪的2人；2005年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及挪用公款罪的2人，贪污罪的15人，受贿罪的3人。从渎职类案件的判决情况来看，2001—2005年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人中，涉及国家机关工作人员非法搜查罪的12人，放纵制售伪劣商品罪1人，帮助犯罪分子逃避处罚罪1人。

（二）缓刑、免予刑事处罚适用率较实刑判决高出4.7倍。2001年至2005年，我院共向法院移送97人，其中共有62人被适用缓刑，贪污贿赂类的54人，渎职类的8人，缓刑适用率高达63.9%；有18人被免予刑事处罚，贪污贿赂类的12人，渎职类的6人，免予刑事处罚适用率为18.5%。缓刑、免予刑事处罚适用率占到82.5%，而同期判处实刑的比率仅占17.5%。

（三）缓刑、免予刑事处罚适用率呈现波动上升态势。2001年，我院移送法院的15个被告人中，有9人被适用缓刑，1人被适用免予刑事处罚，两者适用率分别为60%和6.7%；2002年移送法院的10人中，有6人被适用缓刑，2人被适用免予刑事处罚，两者适用率为60%和20%；2003年移送法院的14人中，有9人被适用缓刑，4人被适用免予刑事处罚，两者适用率为64.3%和28.6%；2004年移送法院的27人中，有19人被适用缓刑，4人被适用免予刑事处罚，两者适用率为70.4%和14.8%；2005年移送法院的31人中，有19人被适用缓刑，7人被适用免予刑事处罚，两者适用率为61.3%和22.6%。

（四）仅从渎职类犯罪类看，判处实刑率为0。2001年至2005年，我院共向法院移送渎职类被告人14人，有8人被适用缓刑，6人适用免予刑事处罚，没有1个被判处实刑的。

二、成因及不良影响分析

纵观2001年至2005年查处的职务犯罪案件，根据对办案情况的分析，缓刑和免予刑事处罚适用率高的原因主要有以下三个方面：

（一）立法上，由于刑法本身对此类判决的适用条件没有具体统一的标准，缺乏针对性与操作性，致使法院对自由裁量权行使不力。根据刑法第72条之规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，该条只是泛泛设定了适用缓刑的大条件，没有具体统一的标准。免予刑事处罚的条件是犯罪情节轻微，对情节轻微的掌握标准也不一样。由此看来，法律赋予法官的自由裁量空间过大，易导致受各种因素左右，放宽缓刑和免予刑事处罚的适用条件，不当适用甚至滥用。尽管最高人民法院1996年法发[1996]第21号《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（下称《若干规定》）对贪污、受贿、挪用公款三类犯罪分子可以适用缓刑作了数额和其他情况的量化规定，在当时对审判人员适用缓刑的自由裁量权作出了限制，但由于该司法解释系1997年刑法修改以前颁布的,对此解释是否适用修改后的刑法认识不一,受“轻刑化”执法思想的影响,在审判实践中已较少适用,导致适用缓刑增多。加之我国刑法分则采用的相对确定的法定刑规定，在既防止了量刑随意性又考虑了案情具体情况的同时，也保留了较大的自由裁量权。不少基层法院过分强调“悔罪表现”在适用缓刑中的作用，而不综合考察比“悔罪表现”更具客观性的被告人实施犯罪行为的动机、时间、地点、条件以及被告人的一贯表现等与案件直接相关的情节，不能认真考虑运用缓刑的客观条件，导致了对犯罪的量刑失之过宽。

同时，检法两家在案件的事实认定以及对缓刑、免予刑事处罚适用条件的认识分歧，也是造成职务犯罪被告人被判处缓刑、免予刑事处罚过多的原因。一是缓刑适用条件中，对于犯罪情节、悔罪表现、不致再危害社会的界定检、法两家认识不一。二是对于适用缓刑的取向认识不统一。如对判处3年有期徒刑缓期5年执行与判处2年有期徒刑实体刑，哪种刑罚方式更能体现教育效果等问题一直存在争论，也在一定程度上导致了适用缓刑的分歧。

（二）在侦查实践中，反贪、反渎职侵权部门在主客观方面存在着某些缺陷，同时还受到一些不合理因素的影响。主要表现在以下几个方面。1、由于主观上轻视处理结果，客观上自侦部门侦查手段的滞后，以致于对职务犯罪进行深挖的决心不够，力度也不大。主观上，个别办案人员还存在“重查处，轻处理”的思想，认为犯罪嫌疑人在立案查处后，其职位已经被革除，权力已经被撤销，在一定程度上已经受到了严肃的处理，其社会危害性也相对减少，没有必要再对其穷追猛打了。持这种思想的人没有认识到自己是在代表国家查办职务腐败，能尽监督职责而不尽是渎职。客观上，随着经济领域行业分工的细化和高科技含量提高，职务犯罪呈现出明显的职业和行业特点，犯罪智能化、高科技化与现有侦查技术机械化、传统化的矛盾日渐突出，犯罪嫌疑人的反侦查能力也日渐提高，给深挖犯罪带来了诸多的困难，这样势必影响到犯罪数额的认定，使得最后查处的可能只是犯罪嫌疑人部分的犯罪事实，也使一部分案件的犯罪嫌疑人因为犯罪数额少被适用缓刑。有时，对于一些证据不扎实、不充分的疑难案件,法院为了照顾检法两家的关系，折中做法是先认定有罪,量刑时考虑适用缓刑、免予刑事处罚。2、从上级检察院下达给下级检察院的反贪、反渎职目标来看，仅仅着眼于量化考核，现行的目标考核制度表现的不尽合理，使一些有深挖价值的案件草草终结。目前现行的考核方式在调动自侦部门查处案件的积极性、加大对职务犯罪的打击力度、保证案件的基础质量上有着不可估量的作用，但其仅凭所在地区的人口数分配案件基准数的方式，存在很大的不合理性。在这种考核制度的影响下，自侦部门往往疲于完成年度考核基数、努力减少不诉，在先保证考核数量和基础质量的基础上再考虑深挖犯罪进一步提高侦查质量的问题，这样往往使得一些有深挖价值但有难度的案件在只要符合起诉的条件时就被匆忙终结，这样移送至法院，因数额不大，情节较轻，判缓刑的可能性就上升。3、内部立案标准以及检法两家立案标准的不合理。尽管刑法较明确地规定了职务犯罪的定罪数额标准，但是在实践操作中，各地检察机关根据各自的经济状况，人为地提高立案标准。虽然绝大部分省级检察院根据本省的经济发展状况制定出统一的立案标准，但是由于没有与省法院形成联合规定，以致在司法实践中出现了基层检察院和基层法院各行其是的现象。随着立案标准的提高，处罚的起点也随之提高了，对缓刑适用的比率产生一定的影响。

（三）职务犯罪的主体是国家工作人员，其身份的特殊性影响着缓刑、免予刑事处罚适用率的居高不下。犯罪主体身份的特殊性，在以下三个方面影响着缓刑、免予刑事处罚适用率。一是职务犯罪嫌疑人主动向检察机关投案自首影响着。检察机关在办理国家工作人员职务犯罪案件特别是办理串、窝案的过程中，常常运用一些策略，如敦促投案自首等，促使犯罪嫌疑人主动交代问题。事实上，犯罪嫌疑人一旦投案自首后，对其交代的犯罪事实认罪态度较好，也大多具有悔罪表现，部分犯罪嫌疑人还有揭发他人犯罪查证属实或提供侦破其他案件的重要线索查证属实等立功表现。在具有法定情节的情况下，法院往往尽可能地适用缓刑、免予刑事处罚，以达到挽救教育的目的。二是职务犯罪嫌疑人一旦被查处，其职位将被革除，权力也将被撤销，在失去特殊身份后，再犯的可能性相对减少，更符合适用缓刑、免予刑事处罚不致危害社会的条件。三是职务犯罪分子的社会关系网络影响到缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪分子多为手中有权之人，事实上查处的犯罪分子也大多为某个部门掌握一定实权的人。这些人依靠本身的社会地位，形成了大大小小的社会关系网络。由于社会关系网络的存在，给犯罪的查处带来了一定的干扰和阻力，加上说情风的无孔不入，往往给犯罪的立案查处、审查起诉、审理至裁判整个诉讼过程带来较大的影响，当然要很大程度上影响到缓刑、免予刑事处罚的适用。

（四）法院的判决与经济挂钩，利益趋动导致部分法院提倡适用罚金刑，致使对缓刑、免予刑事处罚的适用猛增。随着经济的飞速发展，人们越来越注重经济利益，这种价值取向对执法部门及其工作人员也造成了一定的冲击。根据中央有关文件规定，罚金上缴财政后会被按一定比例拨回审判机关作为办案经费。目前各地法院的办案经费紧张，而当地财政又不能解决这个问题，这样就使一些审判机关为了追求本单位的经济利益，不顾法律的神圣和尊严，在不违反法律的条件下，将罚金作为衡量缓刑是否适用的砝码，致使适用缓刑、免予刑事处罚案件猛增。

（五）部分审判人员经不起考验，徇私枉法、徇情枉法现象严重。司法人员在反腐败的同时，也往往成为腐败的侵蚀对象。有的审判人员在办理案件中，经不起考验，办关系案、金钱案、人情案，致使违法适用缓刑和适用缓刑不当的案件逐年增多。

缓刑、免予刑事处罚判决的大量增多，对司法实践的不良影响是显而易见的。

（一）削弱了打击国家工作人员职务犯罪的影响力度。为了保证国家长治久安，人民安居乐业，最高人民检察院审时度势，及时开展了多项专项斗争，反贪、反渎职侵权部门克服重重困难，通过各种手段，花费大量的人力、物力和财力，侦破了大量案件，对国家工作人员起到一定的震慑作用。但这些案件诉至法院后，由于种种因素，其中一些案犯本该得到严惩，却被判处了缓刑、免予刑事处罚，这在一定意义上放纵了犯罪，无形中引导职务犯罪分子在被立案查处后，想方设法替自己减轻罪责，很少有人去真正思考如何认真悔罪，这样难以达到刑罚的教育和震慑作用。

（二）挫伤了人民群众和广大检察干警反腐败的积极性。大量的职务犯罪分子被宣告缓刑、免予刑事处罚，群众往往据此认为反腐败是“雷声大，雨点小”，对党和政府的反腐败斗争失去信心，对司法机关失去信赖，甚至影响群众对职务犯罪举报的积极性。

三、遏制职务犯罪过多适用缓刑、免予刑事处罚的思考

针对当前国家工作人员职务犯罪判处缓刑、免予刑事处罚适用的大量增多,为进一步提高案件质量,确保打击职务犯罪的力度,我们认为应从以下几个方面来完善。

（一）严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的法定条件，制定出职务犯罪适用缓刑、免予刑事处罚的司法解释和指导意见。现行刑法对适用缓刑的条款规定的比较原则，没有法定标准，适用的依据是犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现。审判人员对犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现处于何种程度才可以适用缓刑的理解和认识不相同。建议全国人大常委会对职务犯罪适用缓刑作出完整统一的司法解释和指导意见，设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间，为司法实践中适用缓刑提供统一的操作规范。凡适用缓刑的，在判决书中对“确有悔罪表现”和“不致再危害社会”应列举证据分析论证，以增加缓刑判决案件的透明度，杜绝暗箱操作。

（二）加强与法院的沟通联系，推行量刑建议，强化法律监督力度。一是加强对起诉到法院案件的跟踪监督。加强与法院合议庭的个案沟通，除了在认定事实及情节上进行监督，加强对量刑的监督，通过量刑建议列举证据分析适用缓刑、免予刑事处罚刑罚的理由和不适用缓刑刑罚的理由。二是定期与法院召开联席会议，协调、统一检、法关于缓刑、免予刑事处罚适用的认识。三是坚持列席法院审判委员会制度。注意利用这一履行监督职能的有效途径，认真听取与会成员的意见和观点，对不同意见通过摆事实、讲道理维护公诉意见。四是对于法院宣告缓刑、免予刑事处罚案件进行跟踪监督，对明显畸轻的判决要敢于抗诉，对滥用缓刑适用自由裁量权的行为要敢于监督。发现有徇私枉法行为的，向自侦部门提供追究刑事责任的有关材料。

（三）建立科学的上级院考核下级院自侦工作的考核办法。改变以往仅依人口数决定办案基数的量化考核方式，要在充分考虑各地反腐败斗争开展情况及自侦部门办案力量的前提下，制订合理、科学的考核制度，着眼于案件的质量，以质量考核为主，数量考核为辅。

国家工作人员范文篇6

第二条加强国家工作人员能力素质培训。强化国家工作人员更新知识培训、初任培训、任职培训和专业培训，开展电子政务、电子商务培训，加强外语等级培训，实施标准普通话培训和测试，强化“WTO事务专业人才”培训和事业单位人员继续教育，提高国家工作人员的整体素质和学历水平。

第三条强化国家工作人员挂职、轮岗、交流。每年有计划地选派部分年轻工作人员到基层单位挂职锻炼。利用长江三角洲人才开发一体化合作机制，开通我县与上海、江苏和本省发达地区之间的工作人员挂职交流通道，选派部分工作人员出去挂职锻炼。在审批岗位、掌管“人、财、物”岗位和其他重要岗位连续工作满五年的国家工作人员，必须实行轮岗交流。

第四条规范公务员调任、转任和事业单位工作人员流动。公务员必须按照《关于国家公务员调任、转任有关事项的通知》规定执行，事业单位必须坚持公开、竞争、择优，严格执行《事业单位工作人员管理办法》。

第五条改进国家工作人员绩效考核办法。县直机关和乡镇机关对公务员、其他工作人员的考核要突出工作绩效，根据单位性质和工作人员不同岗位，建立上级对下级、同级之间、下级对上级、服务对象对公务员的分类测评体系，按照实际情况确定参加测评的人员及权重，提高绩效考核的科学性和合理性。

第六条规范国家工作人员收入分配制度。合理设置地方津补贴和奖金标准，采取多种措施和手段，逐步缩小各单位工作人员之间的收入差距。建立与本市其他县（市、区）工资水平的比较体系，逐步形成工作人员收入既与本县经济发展相适应又与其他县（市、区）相平衡的正常增长机制，达到奉献与报酬、职责与权利、效率与公平的统一。

第七条强化国家工作人员激励机制。工作人员年度考核评为优秀的，给予一定的物质奖励；连续两年评为优秀的，适当放宽职务晋升的资格条件；连续三年评为优秀的，在本职务对应级别内晋升一级工资或给予一次性奖励，享受健康休养；对工作业绩特别显著的，按其贡献程度分别予以嘉奖，记三等功或向省、市推荐记一、二等功，并给予物质奖励。每三年开展一次“十佳人民满意公务员”或“十佳国家工作人员”评选活动，获县级“十佳人民满意公务员”或“十佳国家工作人员”的，享受县级劳动模范待遇，记三等功一次，并给予奖励。

第八条健全国家工作人员约束机制。工作人员年度考核确定为基本称职（基本合格）的，扣发当年年终一次性奖金，一年内不得晋升职务；上年度确定为基本称职（基本合格），本年度仍无改进的定为不称职（不合格）。当年确定为不称职（不合格）的，扣发当年年终一次性奖金，在确定为不称职的次月降低一级职务使用，工资级别作相应调整；无职可降的，降低一个工资级别；无级可降的降低一个职务工资档次。工作人员执行办事公开、限时服务、首问责任和一次性告知等制度不力，或因其他不当行为，被管理相对人或服务对象投诉并查实，按照《永嘉县机关效能监察若干意见（试行）》处理。

第九条实行末位调整待岗制。被确定为末位待岗的对象，经组织审查确定后，予以待岗培训处理，培训期为3个月，试岗期3个月，培训、试岗期限内不发奖金。培训试岗期满后，经考核能胜任工作的在原单位重新上岗，不能胜任的，根据有关规定予以辞退、开除或解聘。

第十条严格国家工作人员离岗培训和辞退制度。对年度考核为基本称职（基本合格）、不称职（不合格）及有其他不良行为的工作人员，实行离岗培训制度，离岗培训时间一般为3个月，培训期间不发奖金。离岗培训由县人事劳动社会保障局组织实施。对连续两年考核不称职；旷工连续超过15天或一年内累计超过30天；不履行义务、不遵守纪律、经教育仍无转变或造成恶劣影响的国家工作人员予以辞退、开除或解聘。

第十一条各单位对擅自离岗、长期不上班的对象必须按规定作出严肃处理。若不作处理的，单位年终考核不能评优，并追究单位领导责任。

第十二条实行申诉控告制度。国家工作人员对行政机关作出的涉及本人权益人事处理决定不服，可以向原处理机关申请复议，或向有管辖权的机关提出申诉。对行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或监察机关控告。

国家工作人员范文篇7

此举扩充了受贿犯罪的立法体系，契合了司法实践的迫切需要，填补了刑法真空，可以说意义重大{2}还有学者认为，刑法修正案（七）第13条将受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这为依法、有效地防范新型受贿犯罪、保证国家公权力公正、公平地运行提供了强有力的保障{3}。从这些学者观点中，不难看出有一个共同的声音，即受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大到非国家工作人员，严密了刑事法网，也是立法上的一个创举。这些学者的观点代表了学界的主流观点。对此，笔者不敢苟同。本文拟从受贿罪的本质特征入手，分析利用影响力受贿罪面临的理论困境，希望能抛砖引玉，引起大家对该罪名的进一步思考。

一、受贿罪相关基本理论解读

（一）受贿罪的特征

受贿罪的本质是“权钱交易”，这种交易的本质是行为人以为他人谋利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的利益{4}。从理论上来说，受贿罪包括广义上的受贿罪和狭义上的受贿罪，广义上的受贿罪是指行为人只要利用手中的权力与请托人进行“权钱交易”即可构成受贿罪，权力不限于国家的公权力，还包括非国有单位管理权力、受人委托办理某项事务的权力以及某种专业性的职责权力。从此种意义上来说，现实生活中，受贿罪涉及的领域较为广泛，主要包括以下几个方面：一是国家管理领域，即发生在国家机关和国有单位中的受贿罪；二是一般经济领域，即发生在非国有工商业企业中的受贿罪；三是一般社会领域，如各种体育、文艺竞赛，各种大奖赛的受贿罪；四是其他专门领域，即各种职业活动中的受贿罪，如律师、教师、医生等的受贿罪{5}。而狭义上的受贿罪仅指利用国家公权力进行的“权钱交易”行为。

我国的受贿罪既是一个理论上的概念，也是一个法定概念，仅指利用国家公权力与金钱交易的行为，从此意义上来说，我国的受贿罪是狭义上的概念，下文所述的受贿罪亦指狭义上的概念。按照我国的刑法体系，目前，以受贿罪冠名的罪名主要有非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）、受贿罪（《刑法》第385条）、单位受贿罪（《刑法》第387条）和利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。[2]在这些罪名中，受贿罪和单位受贿罪都是利用国家的公权力，只是主体上存在差异，前者是国家工作人员，后者是国有单位，二者都能纳入到我国的受贿罪体系之中自不必论。而非国家工作人员受贿罪与受贿罪却存在本质上的差别，主要的区别表现为以下三个方面：首先，从主体上看，非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员一般是指具有组织、领导、监督、管理职责的人员，或者诸如医生、教师等专业技术人员。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。其次，从利用的权力性质看，非国家工作人员利用的是职务上的便利，是主管、经营或者参与非国有公司、企业某项工作的便利条件，国家工作人员利用的职务便利主要是指本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。前者利用的私权力，即非国有单位委托管理的职权，其违背的是忠实义务，后者利用的是国家的公权力。第三，从刑法的结构及侵犯的客体看，非国家工作人员受贿罪位于第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中，其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常经营管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，而受贿罪规定在刑法的第八章贪污贿赂罪中，该罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。[3]可见，二者不仅仅是主体不同，更重要的是侵犯的客体不同，利用的权力也存在本质上的不同，因此，在我国的法律语境下，并非所有的“权钱交易”行为都能纳入到受贿罪的范畴，而且，带有受贿罪之名的罪名并非都是受贿罪的特殊表现形式。同理，笔者认为，利用影响力受贿罪也不能划入到受贿罪的范畴，具体分析详见后文。

（二）受贿罪的客体

关于受贿罪的客体问题，我国刑法学界看法不一。主要包括简单客体说、复杂客体说和选择客体说三种观点{6}。复杂客体说的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种严重的经济犯罪，既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展{7}。选择客体说认为，受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还可能包括公私财产的所有权及社会主义经济的正常发展。据此，我们可以把受贿罪的客体称为综合性客体。但是，就具体受贿行为而言，对上述客体的侵犯又是有选择的{8}。简单客体说认为受贿罪侵犯的客体是单一客体，但是客体的内容却有不同的观点。有的观点认为是国家机关的正常活动{9}；有的观点认为是国家工作人员职务行为的不可收买性{10}；有的观点认为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性或者廉洁制度{11}；有的观点认为是对职务行为公正性的信赖{3}20；有的观点认为是职务和职务行为的廉洁性（公正性）以及社会对职务和职务行为的信赖等{12}。

针对复杂客体说，有的学者认为，所谓复杂客体，是指一个犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的社会关系，受贿罪并没有既侵犯国家机关的管理活动，又侵犯公私财产所有权，因为行贿和受贿都是犯罪行为，当行贿人自愿把财产拿去行贿时，合法的财产就变成了非法的贿赂物，应视为自动丧失财物的所有权，不存在受贿罪侵犯行贿罪财产所有权的问题。该说还混淆了犯罪客体与犯罪造成的危害后果之间的关系{11}14。因此复杂客体说在理论上难以成立。针对选择客体说，有学者认为，如果一种罪的客体是选择性的，这种犯罪行为的性质和特征便是不确定的，就失去研究客体的意义，就会造成罪与非罪、此罪与彼罪界限上的混乱，显然是违反我国刑法上的客体理论的{11}。目前，简单客体说成为通说，当然在简单客体说中，职务行为的廉洁性、公正性以及对职务行为的信赖等观点都占有一定的比例，笔者认为这些观点都有一定的道理，也倾向于受贿罪侵犯的是职务行为的廉洁性这一大多数人的观点，具体理由不再赘述。

二、利用影响力受贿罪的误读和面临的理论困境

（一）对利用影响力受贿罪的误读

1．利用影响力受贿罪属于受贿罪

因为利用影响力受贿罪冠有受贿罪之名，实践中很容易理解为就是受贿罪的一种特殊形式，这其实是一种误读，如前所述，我国法律语境下，受贿罪既是一个理论上的概念，也是法定概念，通常意义上的受贿罪就是特指利用国家公权力进行权钱交易的渎职类犯罪，[4]因此，在我国法律体系中，冠有受贿罪之名的犯罪并非都属于受贿罪的范畴，像非国家工作人员受贿罪即为明证。利用影响力受贿罪与受贿罪的基本特征不符，理论上难以自洽。

2．利用影响力受贿罪将受贿罪的主体扩大到了非国家工作人员

目前，学界多数学者认为，利用影响力受贿罪将受贿罪主体由原来的国家工作人员扩大到国家工作人员近亲属、密切关系人等五类主体。这其实也是一种误读，这种误读是建立在认定利用影响力受贿罪为受贿罪的前提之下的，如前所述，利用影响力受贿罪本身并不属于受贿罪的范畴，利用影响力受贿罪的主体并不是受贿罪的主体，因此，此种说法不攻自破。其实在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国刑法理论及相关的法律和司法解释，非国家工作人员完全能够成为受贿罪的主体。虽然非国家工作人员无职无权，没有进行权钱交易的前提，难以单独构成受贿罪，但是根据共犯理论，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，能够成立受贿罪的共犯。

在我国早期的司法实践中，关于一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，能否成立共犯以及如何确定共犯性质就存在较大争议。在此种情况下，全国人大常委会于1988年1月21日颁布了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，分别就贪污罪、受贿罪的共犯做了明确规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。然而，1997年《刑法》中只保留了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》关于贪污罪的共犯规定，却删除了关于受贿罪的共犯的表述（见《刑法》第382条第3款）。于是乎，有不少司法实务者和学者认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任{13}。针对这个问题，我国著名的刑法学家张明楷指出，《刑法》第382条第3款只是注意规定，不是拟制规定。他指出了1997年《刑法》在贪污罪中保留注意规定，而删除受贿罪中的注意规定原因是：因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件；《刑法》第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题，因此，刑法没有必要，也不可能、更不应当随处设立注意规定，只有当立法者担心司法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下，才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行为不可能构成其他犯罪，不会引起误会，故立法者删除了原有的注意规定{14}。目前，张明楷的这一观点已经为大多数学者和司法实务界所接受，非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯已经不存在较大争议。

此外，值得一提的是，2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”[5]该司法解释的基本理念是，受贿必须是国家工作人员得到了利益，直接或者间接收受了利益，因为特定关系人与国家工作人员有着共同的利益关系，给予特定关系人财物与给国家工作人员无异，但是，特定关系人以外的第三人因为与国家工作人员没有共同的利益关系，只有当二者共同占有财物才能视为共同受贿。笔者认为，该司法解释违背了共犯的刑法基础理论。共同犯罪是指共同故意犯罪，即有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，各共犯人相互利用、补充对方的行为，从而使数人的行为形成一个整体。而本条第二款中规定，第三人和国家工作人员共谋的，必须以共同占有财物为条件方能构成受贿罪的共犯不妥，只要双方通谋，有共同的受贿故意，并且具有共同利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益的行为，即可构成受贿罪的共同犯罪，至于贿赂由谁来收取，由谁占有不应是构成受贿罪共同犯罪的必要条件，此条规定显然不符合刑法的基本理论，应当作废。此外，特定关系人的规定亦属多余，应当包括任何第三人。因为若国家工作人员没有直接收受贿赂，但是授意请托人将财物给予第三人，该第三人必定与国家工作人员有着某种亲密关系，要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员{14}38。国家工作人员不论是明示还是默示请托人将财物给予第三人，实际上是国家工作人员对贿赂的一种处分，该国家工作人员已经承诺收取该贿赂，理应构成受贿罪。

综上，在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国现行的法律，非国家工作人员当然能够成为受贿罪的主体。

（二）利用影响力受贿罪被误读的原因

在我国民众的习惯性思维中，只要收取了其他人的贿赂就构成受贿罪，而不会去考虑受贿罪的本质特征是“权钱交易”的渎职类犯罪，国家法律当然也不能脱离社会现实和民众的认同感，从而也将《刑法》第388条之一命名为利用影响力受贿罪，正是因为此罪名的后面冠以受贿罪，从而导致整个社会达成该罪就应是受贿罪的一种特殊形式的普遍共识，于是便有了受贿罪主体扩大到非国家工作人员这五类主体的说法。此外，我国民众对腐败的认识还不够深刻，认为腐败就是贪污受贿，而对公约中利用影响力交易罪的规定不甚了解，更不知道利用影响力交易也是腐败。

（三）将利用影响力受贿罪纳入到受贿罪中的理论困境

1．利用影响力受贿罪侵害的客体不同于受贿罪

如前所述，受贿罪侵犯的客体的通说为职务行为的廉洁性。从利用影响力受贿罪侵犯的客体来看，其侵犯的并不是职务行为的廉洁性，因为直接利用职务行为的人是国家工作人员，国家工作人员在为请托人谋取利益过程中主观上是不知情的，并没有和密切关系人[6]有共同受贿的故意，而且其也没有受贿的行为，即国家工作人员基于密切关系人的影响而为请托人谋取利益，至于密切关系人是否从中受贿，国家工作人员可能是放任，也可能是过失的心理，这在证据上如何证明确有困难。不管何种情况，只要不能证明二者有默契，就不能认定国家工作人员共同受贿。

利用影响力受贿罪中存在两种法律关系：一种是密切关系人与国家工作人员的关系，这种关系是一种影响与被影响的关系，这种影响包括直接影响和间接影响，直接影响表现为：国家工作人员的近亲属、其他密切关系人、离职的国家工作人员直接影响该国家工作人员，该国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；间接影响表现为：密切关系人先利用自己的影响力影响国家工作人员，后该国家工作人员利用职务或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，其他国家工作人员再利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益{15}。二是行为人与请托人之间的影响力交易关系。该种法律关系，即行为人利用影响力交换请托人的财物。请托人获得的不正当利益虽然最终是通过国家工作人员的职务行为获取的，但是在此过程中并没有“权钱交易”，国家工作人员的职务行为廉洁性并没有因此而被玷污。可能会有人认为，密切关系人间接利用了国家工作人员的职务便利，并利用这种职务便利换取财物，破坏了职务行为廉洁性。笔者并不认同，从受贿罪的本质来看，其实质是一种渎职类犯罪，即国家工作人员自身不能利用国家赋予的公权力谋私利，国家工作人员的职务具有专属性，密切关系人本身无职无权，其利用的是自身的影响力而不是权力，不能因为密切关系人间接利用了国家的公权力，就认为密切关系人构成渎职类犯罪，这是与受贿罪本质的最大区别。利用影响力受贿罪侵犯的客体应当是影响力的不可收买性和不可滥用性，而不是职务行为的廉洁性。

2．受贿罪的客观表现形式存在的理论争议

从受贿罪一般概念来看，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其客观方面的表现之一为，“国家工作人员利用职务上的便利”，这里的关键问题是，国家工作人员利用的职务上的便利能否与该国家工作人员人身分离？即是不是一定要以利用自身的职务上的便利为条件。从司法实践来看，国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋取利益收受贿赂的情况有两种：一是该国家工作人员与其他国家工作人员存在着制约和隶属关系，此时其他国家工作人员的职务行为相当于该国家工作人员的职务行为；二是该国家工作人员与其他国家工作人员不存在制约和隶属关系，只是影响关系，此种情况下，其他国家工作人员的行为不能认为就是该国家工作人员的职务行为。第一种情况，虽然是其他国家工作人员为请托人谋取了利益，但是其他国家工作人员相当于该国家工作人员的工具，其实质上还是利用了自身的职务上的便利，仍然属于受贿罪的范畴。第二种情况是其他国家工作人员利用其职务上的便利为请托人谋取了利益，不是该国家工作人员利用自身的职务便利直接谋取的，此时请托人的财物交换的是该国家工作人员职务和地位形成的便利条件，此时受贿的国家工作人员身份与职务上的便利就出现了分离，对此，能否构成受贿罪呢？法律其实给了我们答案。

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”[7]对于该条款，规定的是不是受贿罪，学界有不同看法。[8]笔者认为，该条规定的不是受贿罪，因为利用职务便利是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，[9]而利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。[10]本条规定以受贿论处的意思是指国家工作人员利用便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的便利，索取或者收受贿赂为他人谋取利益的行为本身不能构成受贿罪，只是按照受贿来处理，否则就不应当单列一条。而且此条中还规定了必须是谋取不正当利益，与受贿罪谋取利益相区别。至于为何以受贿论处，主要是此种情况的主体以及主体收受的贿赂毕竟与职务有关，一定程度上也利用了国家的公权力。

综上，从我国现行法律对受贿罪规定的精神来看，国家工作人员与职务上的便利二者不能分开，即行为人必须利用的是自身职务上的便利方能构成受贿罪。利用影响力受贿罪的客观方面恰恰是行为人和职务上的便利出现了分离，理论上难以自洽，若照此推理，具有影响力的任何人只要间接利用了国家工作人员职务上的便利索取或者收受贿赂，就能构成受贿罪，那么刑法修正案（七）又为何将利用影响力受贿的主体限定在五类主体呢，如此一来，势必会大大扩大受贿罪的主体范围，扩大打击面。

三、利用影响力受贿罪的理论困境破解

（一）公约的启示和借鉴

《联合国反腐败公约》第15条规定的是贿赂本国公职人员，其具体规定为：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[11]可见该条第一项规定的即为行贿罪，该条第二项就是受贿罪。《联合国反腐败公约》第18条规定了影响力交易罪，其内容为：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”[12]从以上规定可以看出，在公约中，受贿罪和影响力交易罪，不仅规定在不同的条文中，而且罪名也不相同，受贿罪范围非常明确，即公职人员利用其自身的职权索取或收受贿赂。公职人员或者其他任何人只要利用其影响力或者被认为具有的影响力，为他人从行政机关或者公共机关获得不正当好处，就构成影响力交易罪。影响力交易罪和受贿罪都属于腐败的形式之一，但是本质不同，受贿罪是“权钱交易”，影响力交易罪是“影响力和钱的交易”，二者最终都会侵害到国家公权力行使的公正性，但是程度有所不同，受贿罪是直接的侵害，程度较重，而影响力交易罪是通过行为人具有的影响力间接侵害公权力，程度较轻。

（二）利用影响力受贿罪的正确定位

国家工作人员范文篇8

此举扩充了受贿犯罪的立法体系，契合了司法实践的迫切需要，填补了刑法真空，可以说意义重大{2}还有学者认为，刑法修正案（七）第13条将受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这为依法、有效地防范新型受贿犯罪、保证国家公权力公正、公平地运行提供了强有力的保障{3}。从这些学者观点中，不难看出有一个共同的声音，即受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大到非国家工作人员，严密了刑事法网，也是立法上的一个创举。这些学者的观点代表了学界的主流观点。对此，笔者不敢苟同。本文拟从受贿罪的本质特征入手，分析利用影响力受贿罪面临的理论困境，希望能抛砖引玉，引起大家对该罪名的进一步思考。

一、受贿罪相关基本理论解读

（一）受贿罪的特征

受贿罪的本质是“权钱交易”，这种交易的本质是行为人以为他人谋利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的利益{4}。从理论上来说，受贿罪包括广义上的受贿罪和狭义上的受贿罪，广义上的受贿罪是指行为人只要利用手中的权力与请托人进行“权钱交易”即可构成受贿罪，权力不限于国家的公权力，还包括非国有单位管理权力、受人委托办理某项事务的权力以及某种专业性的职责权力。从此种意义上来说，现实生活中，受贿罪涉及的领域较为广泛，主要包括以下几个方面：一是国家管理领域，即发生在国家机关和国有单位中的受贿罪；二是一般经济领域，即发生在非国有工商业企业中的受贿罪；三是一般社会领域，如各种体育、文艺竞赛，各种大奖赛的受贿罪；四是其他专门领域，即各种职业活动中的受贿罪，如律师、教师、医生等的受贿罪{5}。而狭义上的受贿罪仅指利用国家公权力进行的“权钱交易”行为。

我国的受贿罪既是一个理论上的概念，也是一个法定概念，仅指利用国家公权力与金钱交易的行为，从此意义上来说，我国的受贿罪是狭义上的概念，下文所述的受贿罪亦指狭义上的概念。按照我国的刑法体系，目前，以受贿罪冠名的罪名主要有非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）、受贿罪（《刑法》第385条）、单位受贿罪（《刑法》第387条）和利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。[2]在这些罪名中，受贿罪和单位受贿罪都是利用国家的公权力，只是主体上存在差异，前者是国家工作人员，后者是国有单位，二者都能纳入到我国的受贿罪体系之中自不必论。而非国家工作人员受贿罪与受贿罪却存在本质上的差别，主要的区别表现为以下三个方面：首先，从主体上看，非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员一般是指具有组织、领导、监督、管理职责的人员，或者诸如医生、教师等专业技术人员。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。其次，从利用的权力性质看，非国家工作人员利用的是职务上的便利，是主管、经营或者参与非国有公司、企业某项工作的便利条件，国家工作人员利用的职务便利主要是指本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。前者利用的私权力，即非国有单位委托管理的职权，其违背的是忠实义务，后者利用的是国家的公权力。第三，从刑法的结构及侵犯的客体看，非国家工作人员受贿罪位于第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中，其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常经营管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，而受贿罪规定在刑法的第八章贪污贿赂罪中，该罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。[3]可见，二者不仅仅是主体不同，更重要的是侵犯的客体不同，利用的权力也存在本质上的不同，因此，在我国的法律语境下，并非所有的“权钱交易”行为都能纳入到受贿罪的范畴，而且，带有受贿罪之名的罪名并非都是受贿罪的特殊表现形式。同理，笔者认为，利用影响力受贿罪也不能划入到受贿罪的范畴，具体分析详见后文。

（二）受贿罪的客体

关于受贿罪的客体问题，我国刑法学界看法不一。主要包括简单客体说、复杂客体说和选择客体说三种观点{6}。复杂客体说的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种严重的经济犯罪，既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展{7}。选择客体说认为，受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还可能包括公私财产的所有权及社会主义经济的正常发展。据此，我们可以把受贿罪的客体称为综合性客体。但是，就具体受贿行为而言，对上述客体的侵犯又是有选择的{8}。简单客体说认为受贿罪侵犯的客体是单一客体，但是客体的内容却有不同的观点。有的观点认为是国家机关的正常活动{9}；有的观点认为是国家工作人员职务行为的不可收买性{10}；有的观点认为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性或者廉洁制度{11}；有的观点认为是对职务行为公正性的信赖{3}20；有的观点认为是职务和职务行为的廉洁性（公正性）以及社会对职务和职务行为的信赖等{12}。

针对复杂客体说，有的学者认为，所谓复杂客体，是指一个犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的社会关系，受贿罪并没有既侵犯国家机关的管理活动，又侵犯公私财产所有权，因为行贿和受贿都是犯罪行为，当行贿人自愿把财产拿去行贿时，合法的财产就变成了非法的贿赂物，应视为自动丧失财物的所有权，不存在受贿罪侵犯行贿罪财产所有权的问题。该说还混淆了犯罪客体与犯罪造成的危害后果之间的关系{11}14。因此复杂客体说在理论上难以成立。针对选择客体说，有学者认为，如果一种罪的客体是选择性的，这种犯罪行为的性质和特征便是不确定的，就失去研究客体的意义，就会造成罪与非罪、此罪与彼罪界限上的混乱，显然是违反我国刑法上的客体理论的{11}。目前，简单客体说成为通说，当然在简单客体说中，职务行为的廉洁性、公正性以及对职务行为的信赖等观点都占有一定的比例，笔者认为这些观点都有一定的道理，也倾向于受贿罪侵犯的是职务行为的廉洁性这一大多数人的观点，具体理由不再赘述。

二、利用影响力受贿罪的误读和面临的理论困境

（一）对利用影响力受贿罪的误读

1．利用影响力受贿罪属于受贿罪

因为利用影响力受贿罪冠有受贿罪之名，实践中很容易理解为就是受贿罪的一种特殊形式，这其实是一种误读，如前所述，我国法律语境下，受贿罪既是一个理论上的概念，也是法定概念，通常意义上的受贿罪就是特指利用国家公权力进行权钱交易的渎职类犯罪，[4]因此，在我国法律体系中，冠有受贿罪之名的犯罪并非都属于受贿罪的范畴，像非国家工作人员受贿罪即为明证。利用影响力受贿罪与受贿罪的基本特征不符，理论上难以自洽。

2．利用影响力受贿罪将受贿罪的主体扩大到了非国家工作人员

目前，学界多数学者认为，利用影响力受贿罪将受贿罪主体由原来的国家工作人员扩大到国家工作人员近亲属、密切关系人等五类主体。这其实也是一种误读，这种误读是建立在认定利用影响力受贿罪为受贿罪的前提之下的，如前所述，利用影响力受贿罪本身并不属于受贿罪的范畴，利用影响力受贿罪的主体并不是受贿罪的主体，因此，此种说法不攻自破。其实在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国刑法理论及相关的法律和司法解释，非国家工作人员完全能够成为受贿罪的主体。虽然非国家工作人员无职无权，没有进行权钱交易的前提，难以单独构成受贿罪，但是根据共犯理论，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，能够成立受贿罪的共犯。

在我国早期的司法实践中，关于一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，能否成立共犯以及如何确定共犯性质就存在较大争议。在此种情况下，全国人大常委会于1988年1月21日颁布了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，分别就贪污罪、受贿罪的共犯做了明确规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。然而，1997年《刑法》中只保留了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》关于贪污罪的共犯规定，却删除了关于受贿罪的共犯的表述（见《刑法》第382条第3款）。于是乎，有不少司法实务者和学者认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任{13}。针对这个问题，我国著名的刑法学家张明楷指出，《刑法》第382条第3款只是注意规定，不是拟制规定。他指出了1997年《刑法》在贪污罪中保留注意规定，而删除受贿罪中的注意规定原因是：因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件；《刑法》第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题，因此，刑法没有必要，也不可能、更不应当随处设立注意规定，只有当立法者担心司法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下，才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行为不可能构成其他犯罪，不会引起误会，故立法者删除了原有的注意规定{14}。目前，张明楷的这一观点已经为大多数学者和司法实务界所接受，非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯已经不存在较大争议。

此外，值得一提的是，2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”[5]该司法解释的基本理念是，受贿必须是国家工作人员得到了利益，直接或者间接收受了利益，因为特定关系人与国家工作人员有着共同的利益关系，给予特定关系人财物与给国家工作人员无异，但是，特定关系人以外的第三人因为与国家工作人员没有共同的利益关系，只有当二者共同占有财物才能视为共同受贿。笔者认为，该司法解释违背了共犯的刑法基础理论。共同犯罪是指共同故意犯罪，即有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，各共犯人相互利用、补充对方的行为，从而使数人的行为形成一个整体。而本条第二款中规定，第三人和国家工作人员共谋的，必须以共同占有财物为条件方能构成受贿罪的共犯不妥，只要双方通谋，有共同的受贿故意，并且具有共同利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益的行为，即可构成受贿罪的共同犯罪，至于贿赂由谁来收取，由谁占有不应是构成受贿罪共同犯罪的必要条件，此条规定显然不符合刑法的基本理论，应当作废。此外，特定关系人的规定亦属多余，应当包括任何第三人。因为若国家工作人员没有直接收受贿赂，但是授意请托人将财物给予第三人，该第三人必定与国家工作人员有着某种亲密关系，要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员{14}38。国家工作人员不论是明示还是默示请托人将财物给予第三人，实际上是国家工作人员对贿赂的一种处分，该国家工作人员已经承诺收取该贿赂，理应构成受贿罪。

综上，在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国现行的法律，非国家工作人员当然能够成为受贿罪的主体。

（二）利用影响力受贿罪被误读的原因

在我国民众的习惯性思维中，只要收取了其他人的贿赂就构成受贿罪，而不会去考虑受贿罪的本质特征是“权钱交易”的渎职类犯罪，国家法律当然也不能脱离社会现实和民众的认同感，从而也将《刑法》第388条之一命名为利用影响力受贿罪，正是因为此罪名的后面冠以受贿罪，从而导致整个社会达成该罪就应是受贿罪的一种特殊形式的普遍共识，于是便有了受贿罪主体扩大到非国家工作人员这五类主体的说法。此外，我国民众对腐败的认识还不够深刻，认为腐败就是贪污受贿，而对公约中利用影响力交易罪的规定不甚了解，更不知道利用影响力交易也是腐败。

（三）将利用影响力受贿罪纳入到受贿罪中的理论困境

1．利用影响力受贿罪侵害的客体不同于受贿罪

如前所述，受贿罪侵犯的客体的通说为职务行为的廉洁性。从利用影响力受贿罪侵犯的客体来看，其侵犯的并不是职务行为的廉洁性，因为直接利用职务行为的人是国家工作人员，国家工作人员在为请托人谋取利益过程中主观上是不知情的，并没有和密切关系人[6]有共同受贿的故意，而且其也没有受贿的行为，即国家工作人员基于密切关系人的影响而为请托人谋取利益，至于密切关系人是否从中受贿，国家工作人员可能是放任，也可能是过失的心理，这在证据上如何证明确有困难。不管何种情况，只要不能证明二者有默契，就不能认定国家工作人员共同受贿。

利用影响力受贿罪中存在两种法律关系：一种是密切关系人与国家工作人员的关系，这种关系是一种影响与被影响的关系，这种影响包括直接影响和间接影响，直接影响表现为：国家工作人员的近亲属、其他密切关系人、离职的国家工作人员直接影响该国家工作人员，该国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；间接影响表现为：密切关系人先利用自己的影响力影响国家工作人员，后该国家工作人员利用职务或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，其他国家工作人员再利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益{15}。二是行为人与请托人之间的影响力交易关系。该种法律关系，即行为人利用影响力交换请托人的财物。请托人获得的不正当利益虽然最终是通过国家工作人员的职务行为获取的，但是在此过程中并没有“权钱交易”，国家工作人员的职务行为廉洁性并没有因此而被玷污。可能会有人认为，密切关系人间接利用了国家工作人员的职务便利，并利用这种职务便利换取财物，破坏了职务行为廉洁性。笔者并不认同，从受贿罪的本质来看，其实质是一种渎职类犯罪，即国家工作人员自身不能利用国家赋予的公权力谋私利，国家工作人员的职务具有专属性，密切关系人本身无职无权，其利用的是自身的影响力而不是权力，不能因为密切关系人间接利用了国家的公权力，就认为密切关系人构成渎职类犯罪，这是与受贿罪本质的最大区别。利用影响力受贿罪侵犯的客体应当是影响力的不可收买性和不可滥用性，而不是职务行为的廉洁性。

2．受贿罪的客观表现形式存在的理论争议

从受贿罪一般概念来看，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其客观方面的表现之一为，“国家工作人员利用职务上的便利”，这里的关键问题是，国家工作人员利用的职务上的便利能否与该国家工作人员人身分离？即是不是一定要以利用自身的职务上的便利为条件。从司法实践来看，国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋取利益收受贿赂的情况有两种：一是该国家工作人员与其他国家工作人员存在着制约和隶属关系，此时其他国家工作人员的职务行为相当于该国家工作人员的职务行为；二是该国家工作人员与其他国家工作人员不存在制约和隶属关系，只是影响关系，此种情况下，其他国家工作人员的行为不能认为就是该国家工作人员的职务行为。第一种情况，虽然是其他国家工作人员为请托人谋取了利益，但是其他国家工作人员相当于该国家工作人员的工具，其实质上还是利用了自身的职务上的便利，仍然属于受贿罪的范畴。第二种情况是其他国家工作人员利用其职务上的便利为请托人谋取了利益，不是该国家工作人员利用自身的职务便利直接谋取的，此时请托人的财物交换的是该国家工作人员职务和地位形成的便利条件，此时受贿的国家工作人员身份与职务上的便利就出现了分离，对此，能否构成受贿罪呢？法律其实给了我们答案。

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”[7]对于该条款，规定的是不是受贿罪，学界有不同看法。[8]笔者认为，该条规定的不是受贿罪，因为利用职务便利是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，[9]而利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。[10]本条规定以受贿论处的意思是指国家工作人员利用便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的便利，索取或者收受贿赂为他人谋取利益的行为本身不能构成受贿罪，只是按照受贿来处理，否则就不应当单列一条。而且此条中还规定了必须是谋取不正当利益，与受贿罪谋取利益相区别。至于为何以受贿论处，主要是此种情况的主体以及主体收受的贿赂毕竟与职务有关，一定程度上也利用了国家的公权力。

综上，从我国现行法律对受贿罪规定的精神来看，国家工作人员与职务上的便利二者不能分开，即行为人必须利用的是自身职务上的便利方能构成受贿罪。利用影响力受贿罪的客观方面恰恰是行为人和职务上的便利出现了分离，理论上难以自洽，若照此推理，具有影响力的任何人只要间接利用了国家工作人员职务上的便利索取或者收受贿赂，就能构成受贿罪，那么刑法修正案（七）又为何将利用影响力受贿的主体限定在五类主体呢，如此一来，势必会大大扩大受贿罪的主体范围，扩大打击面。

三、利用影响力受贿罪的理论困境破解

（一）公约的启示和借鉴

《联合国反腐败公约》第15条规定的是贿赂本国公职人员，其具体规定为：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[11]可见该条第一项规定的即为行贿罪，该条第二项就是受贿罪。《联合国反腐败公约》第18条规定了影响力交易罪，其内容为：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”[12]从以上规定可以看出，在公约中，受贿罪和影响力交易罪，不仅规定在不同的条文中，而且罪名也不相同，受贿罪范围非常明确，即公职人员利用其自身的职权索取或收受贿赂。公职人员或者其他任何人只要利用其影响力或者被认为具有的影响力，为他人从行政机关或者公共机关获得不正当好处，就构成影响力交易罪。影响力交易罪和受贿罪都属于腐败的形式之一，但是本质不同，受贿罪是“权钱交易”，影响力交易罪是“影响力和钱的交易”，二者最终都会侵害到国家公权力行使的公正性，但是程度有所不同，受贿罪是直接的侵害，程度较重，而影响力交易罪是通过行为人具有的影响力间接侵害公权力，程度较轻。

（二）利用影响力受贿罪的正确定位

国家工作人员范文篇9

绪论

严厉打击贪污贿赂犯罪，是当前反腐败斗争的重要内容。受贿罪属于打击的重点。由于受贿罪主体范围的特殊性，审慎掌握若干界限、标准，方能正确地对该类案件主体进行认定，方能正确地适用法律,惩治腐败。现结合自己的工作实践，围绕着受贿罪主体谈一下自己的看法。

本论

一、关于受贿罪主体的立法沿革。

受贿罪，主要是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。对此我国刑事法律先后作过多次不同的规定，对于受贿罪主体——国家工作人员之内涵和外延作出不同的诠释，受贿罪主体范围发生过重大变化，审慎掌握若干界限、标准，方能正确地对该类案件主体进行认定，因此有必要对于受贿罪主体的立法沿革作一番简单的回顾。

1、《惩治贪污条例》中受贿罪主体。

1952年《惩治贪污条例》规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均属贪污罪”。从这一规定可以看出，立法者对于受贿罪主体身份限制在国家工作人员这一概念之中。受贿罪主体范围十分明确而狭窄。

2、1979年刑法中受贿罪主体。

1979年刑法第83条规定，“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”之后，1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将上述规定进行细化，规定“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”与《惩治贪污条例》相比较，该时期的立法，不再拘泥于国家工作人员这一特定身份，增加了不具有特定身份的受委托从事公务的人员。即主体不再单纯以身份作为衡量标准，而是与其从事的活动相联系，视其是否从事公务活动作为标准。

3、《补充规定》中受贿罪主体。

1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”对受贿罪的犯罪主体范围作了进一步的扩大。立法者在国家工作人员之外，又增加了集体经济组织工作人员。而且非国家工作人员主体可以成为受贿罪共犯。

4、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中受贿罪主体。

1995年全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。1995年12月25日最高人民法院作出《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对如何划分国家工作人员与公司、企业人员的界限问题作出司法解释。《决定》所确定的商业受贿罪主体，是公司的董事、监事或者职工，涵盖了所有经济组织工作人员，其中一大部分是从原有受贿罪主体分离出来的，例如集体经济组织工作人员；其他经手、管理公共财物的人员，其中包括全民所有制企业、集体所有制企业中经手、管理公共财物的人员。按照决定规定，受贿罪主体限制在单一的国家工作人员范畴。

5、现行刑法中受贿罪主体。

1997年刑法在总结建国以来尤其是改革开放以来的司法实践，对受贿罪的主体作了变化。根据1997年刑法第93条、第385条规定，受贿罪的主体限于国家工作人员，包括了全民所有制企业的职工，而将《补充规定》规定的集体经济组织工作人员，排除在受贿罪的主体范围之外。因此，在受贿罪的主体范围上，现行刑法较《决定》又有所拓展。

二、国家工作人员的范围

1997年现行刑法典第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受其他人财物的，以受贿罪论处。”受贿罪的主体只限于国家工作人员。第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。“

根据第93条的规定，国家工作人员有四种：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。

（一）国家机关中从事公务的人员

在国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员，我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：

1、中国共产党各级机关中从事公务的人员；

2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国和地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；

3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；

4、审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭以及专门法院中从事公务的人员；

5、检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院及专门人民检察院中从事公务的人员；

6、军队各级机关中从事公务的人员；

7、人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员。

（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国有公司是指公司财产属于国家所有的公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产、经营的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理、从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等事业的单位。人民团体，是指各派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。

在这里需要进一步指出的是，事业单位和人民团体随着社会的发展呈现多样化的趋势。事业单位的组织形式出现了国家办、集体办、民办及合办等形式；性质上也有营利性、公益性之分；由国家兴办的事业单位，其经费形式也出现了全额拨款、差额拨款和自收自支三种不同形式。显然，国家投资兴办、管理的事业单位中从事公务的人员是国家工作人员，其他事业单位中从事公务的人员不属于国家工作人员，（目前还没有含国有成分的合办事业单位）。人民团体在我国是指，“由于历史原因形成的，具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。”在这类人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员。但是，1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体与上述人民团体在经费来源，编制、职能方面不同，该类社会团体中的工作人员（受国家机关委派的除外）不属于国家工作人员的范围。

（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员

这类人员是受委派从事公务的人员，他们代表国家，为了国家利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，他们的权力来自于“委派”，受委派从事公务的人员，无论其先前身份如何，只要是受委派从事公务的，即应视为是国家工作人员。

（四）其他依照法律从事公务的人员

这类人员是指除上述三类人员外，其他一切依照法律规定从事公务的人员，这条规定更加明确了国家工作人员的本质特征——“公务性”，如：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体手工业者等的代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员、公安机关的联防队员等。

根据全国人民代表大会常务委员会的有关解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

2、社会捐助公益事业款物的管理；

3、国有土地的经营和管理；

4、土地征用补偿费用的管理；

5、、代缴税款；

6、有关计划生育、户籍、征兵工作；

7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，即属于“以国家工作人员论”者。

三、对我国刑法中“公务”的理解

从刑法第93条的规定看，国家工作人员和以国家工作人员论的人员，其共同的本质特征就是“从事公务”。因此，正确理解公务的含义，对于正确认定受贿罪主体，从而划清与其他分则罪种有着极其重要的意义。

公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，也包括集体性质的公务。刑法第93条所说的“公务”是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼），但是一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务（国家事务的含义一般是指国家机关行使国家权力进行介入、管理的事务）的内容。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益，并且刑法本身保护的也是社会利益，国家利益是其应有之意。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。

从刑法第93条规定的内在逻辑性看，无论是国家机关工作人员还是非国家机关工作人员，其作为国家工作人员的本质特征就是“从事公务”，在人员的身份上并无限制，因而在司法实践中亦应按照该标准合理界定国家工作人员的范围，避免仅以是否具有干部身份来判断是否为国家工作人员。显然，打破“身份论”是改革的趋势，也是司法实践的要求。特别是人事制度的改革，许多企业、事业单位已完全打破了员工身份上的限制，实行竞争上岗，昨天还是管理者，今天可能已是普通员工。因此，无论从刑法的精神还是从现实社会生活来看，以身份来认定国家工作人员已不合时宜与法理。只有紧紧抓住“从事公务”的本质特征，才能准确认定“国家工作人员”的范围。

四、受贿罪主体与贪污罪主体的辩析

我国《刑法》把贪污贿赂归为同一类犯罪是因为这类犯罪侵犯的是同一类客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产关系。但从构成受贿罪、贪污罪的主体特征来看，两者之间的范围是不完全相同的。

我国《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上有便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。从上述两法律条文的比较中就不难看出，受贿罪的主体仅局限于国家工作人员的范围，除此之外的人员是不能独立构成此罪的。而贪污罪的主体除了国家工作人员以外，还有“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员”。后者虽然并不具备国家工作人员的身份条件，但同样也能成为贪污犯罪的主体。由此可见，贪污罪的主体范围要比受贿罪的主体范围大，即凡是能构成受贿犯罪的主体，都能成为贪污犯罪的主体，但贪污犯罪的主体不一定能成为受贿犯罪的主体。

由此可见，如何正确区分受贿罪与贪污罪主体，应从以下两个方面着手：一、从行为人占有的财物的所有权的性质来分。受贿罪的主体非法占有的是他人的财物。他不经手、管理财物也能实施受贿行为。而贪污罪的主体，非法占有的财物是本人主管、经营、经手的公共财物，若不经手、管理该公共财物就不能实施贪污行为。二、从行为人占有财物的手段来分。受贿罪的主体是以索取、非法收受为手段，非法占有他人财物。而贪污罪的主体是以侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。

五、离退休人员能否成为受贿罪的主体

离退休人员利用过去在职期间的社会关系，为他人谋取不正当利益，自己收受他人财物的行为，是否以犯罪处理。随着刑法的修订完善，根据罪刑法定的原则，除离退休人员与国家工作人员共同受贿及事先约定事后受贿之外，不宜再按受贿罪主体认定。因为：

（一）虽然不可否认，离退休人员与现任的国家工作人员有着千丝万缕的联系，对现职国家工作人员还有很大的影响，但是，既然他们已经离休、退休，已经从国家工作人员的岗位上退下来了，因此，不应该将这些人再当作是国家工作人员。至于有些人在任时任人唯亲，提拔任用了一批“自己人”，“余权”影响不可忽视，还有一些现任干部，出于对领导的尊重，也会违心地接受其请求，为他人谋取不正当利益，这种情况比较复杂，涉及到干部制度，体制中的许多问题，不适合用刑法手段解决。

（二）离退休人员不再担任国家工作人员的职务，因此，也就不存在利用职务上的便利的问题。

（三）这些离退休人员利用“余权”为他人谋取不正当利益，自己收受财物的，不应根据《刑法》第388条规定的斡旋受贿罪处理。因为，首先，其不符合国家工作人员的主体要求；其次，从立法原意方面看，“利用本人职权和地位形成的便利条件”，主要是指“这种职权与地位会对其他国家工作人员的任免、提拔或者工作评价产生的决定性影响，”而不是出于报恩、尊重。因此，也与立法原意不符。故，对于离退休人员利用“余权”谋私问题，主要还应该通过抓现职干部的素质和通过行政手段来调整，不应以受贿罪论处，谋私的不当得利，应当收归国家。

但是，对于下列几种情况，本人认为应当以受贿罪论处：1、离退休以前收受他人财物，离、退休以后利用“余权”为他人谋取不正当利益的；2、离退休以前为他人谋取不正当利益，并与请托人事先约定在其离、退休以后收受他人财物的；3、离、退休后与现任国家工作人员相勾结，采取中介、介绍、等手段，利用现任国家工作人员的职权为他人谋取不正当利益，索取，或者收受财物后与现任国家工作人员共同分赃的。对于第1、2种情况，可以看作是受贿行为跨越了离、退休前后的时空，作为一个犯罪的不同行为阶段看待，离、退休后的行为是离退休前受贿行为的继续。符合受贿罪的犯罪特征和构成要件，应以受贿论处。至于第3种情况，符合有关共同犯罪特征，可以论处受贿罪的共犯。

另外，离退休的国家工作人员被非国有公司、企业聘请，因其所从事的工作与原来的职务身份已没有任何联系，对于他们在公司、企业中的职务犯罪，就不宜再认定其为国家工作人员。

六、国家工作人员家属能否成为受贿罪的主体

即国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，从而接受他人财物（国家工作人员本人不知道）的行为，是否构成受贿罪。国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体。理由是：第一，根据刑法规定，受贿罪的主体为从事公务的人员，而其家属如不是从事公务的人员，显然不具备独立构成受贿罪的主体资格。第二，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》的解释，通过第三者职务行为为他人谋取利益，而构成受贿罪的，其行为只能是国家工作人员，并且必须以本人的职务为基础，如果与国家工作人员之间不存在着职务上的制约关系，也不可能独立构成受贿罪。因此从罪刑法定原则出发，从受贿罪的犯罪构成出发，国家工作人员的家属是不能独立构成受贿罪的主体的，只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例，即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份，且与该国家工作人员具有职务上的制约关系，同时又利用了这种职务上的特殊关系，那么该家属就可能成为受贿罪的主体，实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实，对案件定性没有影响。

国家工作人员范文篇10

【论文摘要】我国社会主义市场经济的深入发展进程中，社会冲突的增加导致犯罪事件不断增多，贪污犯罪危害尤其严重。贪污罪主体，应包括国家工作人员及准工作人员以及其他依法从事公务的人员，且不同身份主体共同犯罪定罪应区别对待。

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382条规定，贪污罪的主体包括两大类:第一类是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员和以国家工作人员论的，也就是准国家工作人员，具体包括：（1）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

一、国家工作人员的定义

根据《刑法》第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。可以把国家工作人员分为两类:一类是在国家机关中从事公务的人员；另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的身份，文章从以下几方面谈谈看法：

（一）从事公务活动

从事公务活动是国家工作人员的本质属性也是区分国家工作人员与国家作人员的基本标准。“从事公务”的定义，个人认为从事公务首先是一种国家职能活动，其次是依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。而依笔者之见，从事公务首先是一种国家职能活动，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。它应该与从事劳务相比较来说，与从事公务主要有以下几点区别:（1）公务活动只存在于国家机关或国有单位等管辖或管理的范围内，而不存在于个体经济或者私人企业中；（2）从事公务活动的行为人，都是以其具有一定的职务身份为条件，这种职务，是由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份；（3）公务活动的内容广泛，即对各种公共事务的管理，涉及到各个领域，包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等等；（4）公务活动的范围受到一定的限制，仅限于国家事务和社会公共事务性质的活动，而劳务活动可以存在于任何性质的活动中；（5）从事公务活动的目的是在于维护国家和社会公共利益，而劳务活动是从事生产劳动和服务劳动活动，目的在于营利；（6）公务活动的类型是从事事务管理，可以说是智力上的，即脑力的，体现在对国家公务和公共事物的管理上，而劳务活动是从事个体劳动，可以说是体力劳动。

（二）受国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体委派与委托

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的经营、管理国有财产的人员，其中委派与委托容易搞混。个人认为，委派是一个单位（国有单位）任命到另一个单位（非国有单位）担任一定的职务，它不是向本单位的任命，而是向外单位任命，被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务，受委派者不一定要原来就具备国家工作人员，或者也可以是从社会上招聘的，这都没有多大关系。至于受委托管理、经营国有财产的人员，个人认为，首先受委托的主体必须是国家机关，国有公司，企业、事业单位、人民团体，其次，经营、管理国有财产是从事公务的具体化，即可视为从事公务。委托是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果山委托者承担。

（三）其他依法从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员是指除上述机关单位之外的根据一定的法律、选举或者任命而从事公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。

对于这类人员的范围没有明确指明，在一定程度上会带来一定的困难。有人认为其他依照法律从事公务的人员应该是除了国家工作人员当中前面提过的两种情况外的所有情况，如果真是这样，那么无疑把国家工作人员的范围扩大化，这与立法本意不符。依个人之见，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污犯罪

（一）定罪问题

非国家工作人员参与国家工作人员利用职务之便，共同非法占有公共财物的行为，应如何认定其行为的犯罪性质?对于上述问题，个人认为应区别对待。特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体，特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系，但该种行为并非是某种罪构成要件之行为，起的作用仅仅帮助犯罪，则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意，且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利，进行了非法侵占国有财物。

（二）非国家工作人员可否成为共同贪污犯罪的实行犯

非国家工作人员可否成为贪污罪的共同实行犯，在实践中有较大的分歧。一种观点认为:贪污罪犯罪只有国家工作人员才可构成，非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为，因而不能构成贪污犯罪的实行犯。另一种观点认为:非国家工作人员可以成为共同贪污犯的实行犯。因为非国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务的便利，采用侵吞、窃取或是骗取等手段非法占有公共财物，非国家工作人员往往起一定的、相当分量的作用，不能说非国家工作人员的这种直接侵吞、窃取或骗取等行为不属于贪污罪的侵吞、窃取或骗取行为，而是帮助国家工作人员实行犯罪的行为。因此，个人赞成非国家工作人员也可以和国家工作人员一样构成贪污罪的共同实行犯。

个人认为，立法机关应将贪污罪的主体范围缩小，在国家实行公务员制度后，将犯罪主体限定在公务员的范围内。结合司法实践中出现的新情况新问题，有关立法机关应适时作出立法解释，从而使贪污罪的适用更加科学、合理。

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