公共利益范文10篇

公共利益范文篇1

“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即commoninterest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。）

可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。

同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。

通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。

（一）共同利益与共同体利益

共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。

1.共同体的规模与共同体利益

共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。

最为主要的是，共同体规模制约着共同体利益的认可和确认。在共同体规模较小的情况下，利益聚合比较容易实现；或者说共同利益容易被认可和确认。随着共同体规模的不断增大，利益的差别性和多样性使得共同利益的“形成”越来越困难，因此也只能在形式上用绝大多数人的共同利益来代表共同体利益。这在实践中存在困境：“少数服从多数”的集中原则是否忽略甚至是侵犯了少数人的利益？

通常认为，不管采取怎样的表达机制，共同体利益在形式上的“一致性”并不能抹杀其实质上的“普遍性”或“差异性”。如果少数人的利益被忽略或侵犯了，他们就会游离于共同体之外，共同体也就失去存在的意义。为避免这种情况出现，共同体总要采取一些救助弱势群体的措施。其背后的逻辑是：这些少数人的“共同利益”虽然在形式上没有得到确认，但在实际上应该得到实现。就是说，共同体利益并不以大多数人主观的确认和认可为限度，它还包括一些客观的、在特定时期内没有得到确认和认可的利益。

比如，人们在和平时期可能并不会感受到共同体安全的重要性；一旦共同体安全受到威胁时，任何成员都不可能否认共同体安全乃是最大的共同体利益。再比如，在追求共同体利益的过程中，共同体赖以生存的自然环境可能被“无意”地破坏了，此前似乎没有人意识到“外生的”自然环境也是共同体利益；当共同体的发展受到自然环境的惩罚或威胁时，保护自然环境就会理所当然地成为共同体利益。可见，形式上的共同体利益并不能抹杀那些客观的、具有普遍影响力的潜在共同利益。

这表明，共同体利益并不否认差异性和客观性，它既包括形式上的“共同利益”，也包括客观的“普遍利益”。

2.共同体的性质与共同体利益

以上，我们只是从最一般的意义上探讨了共同体利益。事实上，除了规模之外，共同体的性质也是影响共同体利益的重要因素。比如，对于组织这类利益共同体来说，我们可以简单地将其区分为“公共的”或是“私人的”。这近似于我们通常所说的公共部门和私营部门。显然，两者都具有各自的共同利益，但因为性质和价值取向的差异，其共同体利益也有所不同。这正如斯托克斯所说，“‘公共’与‘私营’之间的根本区别并不是政府与私营部门之间的区别，而是追求公共利益与追求私人所得之间的区别”（注：DavidMathasen:TheNewPublicManagementandItsCritics,InternationalPublicManagementJournal,Volume2,Numberl,1999．）。

在这里，政府被看作是代表和维护公共利益的公共部门。这种传统的看法受到了公共选择理论的挑战。公共选择学派认为，政府也是有自身利益的，因而并不见得能够代表公共利益。事实上，这种冲突可以用共同体利益来解释。布坎南等人所说的“政府的自身利益”近似于政府这个公共组织的共同体利益，而斯托克斯所说的“公共利益”乃是社会这个共同体的利益。传统观点认为，这两种共同体的利益根本一致；而在公共选择理论看来，两者可能相分离。可见，共同体的共同利益并不等同于公共利益，这取决于共同体利益的指向。

3.共同体的层次与共同体利益

既然共同体及其组成部分都可以看作是利益实体，那么就应该考虑到不同层次共同体及其利益之间的相互关系。从纵向一体化的角度而言，人类社会这个最大的共同体是由若干层次的次级共同体按一定规则组成的。高一层级的共同体利益制约着低层级的共同体利益，两者之间也可能存在某种形式的冲突。比如，我们可以把人类社会看成是由国家组成的共同体，国家本身也可以看作是次级的共同体。基于国家利益，一些国家在工业发展的过程中对生态环境造成了极大的破坏，这是对人类社会整体利益的威胁；同样，一些核大国发展核力量形成核威慑也是对人类社会安全与和平的挑战。这是国家利益与人类社会整体利益的冲突。另一方面，可持续发展战略的提出以及其他形式的国家间合作，则是协调国家间利益关系、维护人类社会“共同体利益”的措施。

这种逻辑同样适用于对国家、政府部门和地方政府之间关系的分析。从严格的意义上说，政府部门、地方政府都不能被看作是纯粹的利益共同体，但它们在形式上具有利益共同体的某些特征。如果将国家看作是最大的利益共同体，那么政府部门和地方政府分别可以看作是次级的利益共同体。我们通常所说的“部门利益”和“地方利益”在这里都可以理解为低层级的共同体利益。它们是其成员的“共同利益”，在各自的范围内也都有相当的合理性。但它们与国家利益之间的冲突并不少见。这种冲突再次表明：不同层级共同体的利益并不是完全一致的。站在国家的立场上，国家利益显然是高于地方利益和部门利益的。

上述分析表明，共同体利益首先是共同利益，它是共同体成员利益的综合。随着共同体规模的扩大和层级的提升，共同利益聚合的过程涉及到复杂的利益关系。同时，在探讨共同体利益是否是共同利益时，必须选定合理的参照系、辨别其适用范围。因为低层级共同体的共同利益并不一定是高层级共同体的共同利益。

（二）作为利益关系产物的共同利益

在探讨共同体利益时，实际上是从静态意义来理解共同利益的。除此之外，共同利益也表达了利益主体横向的利益关系。通常认为，“由于利益自我性和社会性的作用，任何利益关系中都包含着三种利益内容，即利益关系两个原构利益主体的利益及其相互结成的共同利益”。确切地说，共同利益乃是“利益关系中的第三种利益”（注：王浦劬：《政治学基础》，北京大学出版社，1995年版，第60、61页。）。对此我们可以进一步地引伸：

1.共同利益的本质属性

如果我们承认利益的普遍性以及利益驱动假设的话，那么就同样应该承认利益关系的普遍性。也就是说，不同利益主体之间可能会发生潜在的或现实的利益关系。但在利益关系形成的过程中，由于“原构利益主体”的性质不同，所产生的“第三种利益”也可能具有不同的性质。两个公共机构基于公共目的而产生的利益关系及共同利益，显然与两个私营部门基于私人目的产生的利益及其共同利益有所不同。换言之，不同利益关系产生了不同的共同利益。这些共同利益可能具有私人的性质，也可能具有公共的性质。

2.共同利益的动态变化性

尽管利益关系具有相对的稳定性，但它也不是一成不变的。按照上述逻辑，如果利益关系发生变化，那么其所产生的“第三种利益”也会随之变化。从这一意义上说，共同利益也具有动态变化性，而且在变化过程中其主体内容也将有所调整。这使得共同利益本身也是一个难以完全把握的概念。如果仅仅是共同利益的内容发生变化，那么共同利益的公共性或私人性就不会变化；如果两者同时发生变化，那就意味着利益关系本身发生了变化。显然，两个私营机构为垄断市场而形成的利益关系及其共同利益，与基于合作性地提供公共物品或公共服务而形成的利益关系及其共同利益有着本质的区别。这意味着共同利益作为利益关系的产物，可能在其动态变化过程中改变其公共的或私人的属性。

由此可见，共同利益是公共的还是私人的难以分辨，这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。或者说，不能仅仅从概念上将共同利益等同于公共利益，尽管公共利益也具有共同利益的某些属性。那么，到底应该如何界定公共利益呢？

二、公共利益的本质属性

从上文的分析中可以看出，“共同利益并不一定是公共利益”（注：陈庆云：“公共管理基本模式初探”，载于《中国行政管理》，2000年第8期，第37页。），尽管二者之间具有某种特殊的联系。要揭示两者之间的关系，还需要对“公共利益(publicinterest)”作出概念上的界定。

（一）公共利益的内涵

按照《牛津高阶英汉双解词典》的解释，public意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第1196页。）在这里，公众是一个集合名词，公众组成的群体可以看作是共同体。因此公共利益首先与共同体利益相关。不过这个由单个公众以一定方式组成的共同体，与由单个个体组成的私人性质的共同体存在实质性差别。前已述及，共同体的性质和价值取向决定了共同体利益的性质。基于这种认识，公众组成的共同体已经包含着公共性而不是私人性的内涵。

其次，公共利益意为“公众的或与公众有关的”，它与公众利益密切相关（这也决定了现代公共管理转向公众立场是合情合理的）。不过，公众利益并不能代替公共利益。因为公众利益既有纯私人性质的，也有公共性质的；公众除了消费公共物品之外；还大量地消费私人物品。反之，公共利益则应该代表公众利益，否则它就失去了依托而成为一个纯粹抽象的概念。

再次，公共利益与中央或地方政府的供给相关。这是由政府的公共特性所决定的。尽管在公共选择学派看来，政府也具有自利性，但谁都无法否认政府是公共利益的代表者和维护者。在这一方面，往往存在认识上的误区：即因为政府是代表者和维护者，而认为公共利益只能由政府来维护、增进和分配。这排除了政府以外社会主体的补充作用。事实上，西方国家大量出现的志愿性团体、社区自治，以及“治理(govenance)”概念的提出都表明：“政府并不是唯一的提供者”（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第4页。）；非政府组织和公民参与也同样可以维护和增进公共利益。

（二）公共利益的本质属性

作为共同体利益和公众利益，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取向、当成一个抽象的或虚幻的概念。以公共利益为本位或是以私人利益为本位，并没有告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使是在这种情况下，公共利益也具有一些基本的属性。

1.公共利益的客观性

公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。

2.公共利益的社会共享性

既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。第一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。

以上两种特性都是从抽象的意义上来讲的，但公共利益并不是完全虚幻的概念。公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。一般认为，“公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外”。（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第26页。）如果将非排他性看作是源于产权而派生出的特性的话，那么，它在形式上保证了公共物品“共有”的性质。而非竞争性则从实际上保证了公共物品可以是“共同受益”的。这决定了公共物品是公共利益的物质表现形式；进而，公共物品的现实性决定了公共利益也是现实的而非抽象的。

需要特别指出的是，公共物品的这种特征往往被误解，即公共物品往往被理解为共同体所有成员的利益。不能否认这样的公共物品的确存在，但不能借此认为所有的公共物品都应该具有这种特征。共同体所有成员的利益事实上是通过多层次、多样化的公共物品来实现的。

从纵向上来说，我们可以根据共同体利益的层次性来界定公共物品的层次性：(1)全球性或国际性公共物品：世界和平、一种可持续的全球环境、一个统一的世界商品及服务市场和基本知识，都是国际公共物品的例子。（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第131页。）(2)全国性公共物品：提供宪法、法律等制度安排，国家安全和防务，发展初等教育，进行基础设施建设，跨地区的公共设施（比如道路），都是全国性公共物品。(3)地方性公共物品：地方基础设施（比如城市道路）、垃圾处理、街道照明、警察保安等都属于地方性公共物品。(4)社区性公共物品：社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等乃是社区性公共物品。

从横向上来说，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样化的：(1)基础性的公共物品，主要是指基础设施一类的公共工程。(2)管制性的公共物品，指宪法、法律等制度安排以及国家安全或地方治安。(3)保障性公共物品，比如社会保障、疾病防治。(4)服务性公共物品，比如公共交通、医疗卫生保健等服务性公共项目。

由此可见，公共物品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。在这一意义上，公共利益就不是一个抽象的概念，而是一个现实的概念了。这是现代公共管理探讨公共服务的供给模式，从而确保公共利益的有效增进和公平分配的基础。

三、公共利益：现代公共管理的本质问题

从上述对公共利益本质属性的阐释中可以看出，既然公共利益具有社会共享性，既然它具有相对普遍的影响力，那么确保公共利益的增进和分配就应当是公共管理的根本目的。正如本文开头提到的那样，对于这个问题有两种截然不同的立场。传统观点基本上秉持着管理者的立场，即以政府公共管理作为核心研究对象。这对于探讨政府这个最大的管理主体如何维护和增进公共利益是大有稗益的。不过，新公共管理运动的兴起却力图改变这种立场，顾客取向和结果取向并不仅仅是政府公共价值观念转型的目标，它也蕴含着公共文化转型的核心内容。同时，市场化供给机制的引入似乎并没有将所有的希望都寄托在政府身上——非政府组织、私营部门甚至是公民个人或公民团体的参与同样能够带来有效的产出和更高的绩效水平。因此，转向公众立场有相当的合理性和现实基础。

站在公众的立场上，公共利益是现实的。它表现为公众对公共物品的多层次、多样化、整体性的利益需求。这些需求与公众个人对私人物品的需求相区别。后者可以通过在市场中进行自由选择、自主决定而得到实现；而前者则需要集体行动、有组织的供给方式才能得到满足。毫无疑问，政府是最大的、有组织的供给主体，这由政府传统的公共责任所决定。但仅仅有公共责任并不能确保公共利益的实现，政府的能力和绩效状况是最终的决定性因素。

新公共管理运动的兴起是对传统政府理论和传统公共行政理论的批判。批判的焦点在于政府组织的低效率并不能有效满足公众的需求。即使对这一相对普遍的现实忽略不计，也应当承认政府能力的有限性。基于这两大前提，必然要求寻求政府以外的社会力量。从西方七十年代以来的公共行政改革实践来看，基本上都倾向于放手让非政府组织和私营部门参与公共物品的供给。改革的成功经验都贯穿着“政府不必是唯一提供者”的多元化主体信念。这一信念应当这样理解：

第一，政府的有限能力决定了它不可能提供所有的公共物品。建立公共部门与私营部门、非政府组织的合作性伙伴关系是必然的理性选择，也是通过多种途径实现公共利益的组织基础。

第二，政府虽然不必是唯一的提供者，但政府的某些传统责任和职能是不能放弃的，而且某些公共物品只能由政府来提供。也就是说，主张多元化供给并不能全盘否认政府的作用。政府毕竟是最核心的公共管理主体。

第三，这一信念意味着政府不必直接提供某些公共物品，它可能通过有效的、激励性的制度安排来鼓励其他社会主体参与供给，也可能通过集体购买的方式满足公众的需求。这样，政府既不必在力所不及的情况下直接提供公共物品，也能够保证公共利益的实现。

可见，政府的核心作用是不可替代的。这种核心作用还表现在它为其他管理主体进行公共管理提供了制度化的途径。在这里，其他管理主体主要是指利他性、自愿性的非政府组织。私营部门虽然也参与其中，但其营利性的本质决定了它不可能上升为公共管理主体。由此可以认为，公共管理主体应该是以政府为核心的、多元化的开放主体体系。这也是与国外公共管理仅仅聚焦于公共部门相区别的一个标志。这种制度化的途径为公共利益的实现提供了组织基础。

公共利益范文篇2

“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。[1]“法”之作为法治国家统治社会的公器，当然只能追求对于社会大众而言“公共”的利益，而不是任何特定私人——譬如立法者或执法者自己——的利益。困惑在于，社会是由一个个私人组成的，而他们之间的利益又不完全一致，有时甚至发生不可调和的冲突。既然我们在绝大多数情况下并不能有意义地谈论“所有人的利益”，“公共利益”究竟是指谁的利益呢？大多数人的利益？弱势群体的利益？不论将“公共利益”定义为什么，我们都会面临一个基本难题：如果“公共利益”被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那么它就完全失去了法律意义；如果“公共利益”是确定并有界限的，那么又如何看待和“公共利益”对立的社会利益？糟糕的是，我们在大多数时候只是将这个概念挂在嘴边一带而过，但很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所带来的困惑。

然而，“公共利益”作为一个法律概念必须发挥其应有的作用。事实上，这也是中国宪法的明确要求，因为在经过2004年修正之后，1982年宪法第十条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”[2]类似地，宪法第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。

在法学界，“公共利益”的界定产生了许多困惑，[3]而引起这种困惑的部分原因在于我们对这个概念的要求过于完美——既然它是所有法律追求的目标，它自然应该是至善至美的；否则，岂不有辱“法”和“法治”的名声？但笔者以为，与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义——至少不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定义。至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界；至于缺陷则可以通过其它方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯(OliverW.Holmes)的观点，法治只是在没有更好选择的情况下社会不得不采取的一种统治方式，[4]“法”则只是立法者在其当时的视野中认为社会效果最好的统一规范。立法者可能会犯错误——即使由普选产生的立法者也不例外；[5]且即便不犯错误，具体法治的结果也未必对每个人都是最好的（尽管就长期来看，也许可以论证法治几乎对于每个人都是最好的）。既然对法治不应怀有太多的奢求，我们对法治的目标——公共利益——似乎也应该采取同样慎重的态度。

因此，笔者主张为公共利益“减负”：就和不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上；这样的“聚宝盆”固然好，但它对于我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的概念辩论，最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。

二、驱除“公共利益”的魔幻——“公共”就是“私人”之和

作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体(aggregate)而非个体(individual)性质的概念，而许多的困惑便因此而产生了。一旦脱离构成整体的个体之后，“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义，堂而皇之地做出伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。因此，尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利，但如果解释不当，却可能受到“异化”而成为压迫每个人的工具。

要纠正这种倾向，只有运用方法论的个体主义(methodologicalindividualism)，[6]让“公共”重新找回其个体的根基。毕竟，宏观是由微观构成的；“公共”不是抽象的，而是由一个实实在在的个体构成的。我们确实不应该“只见树木，不见森林”，但同样也不应该“只见森林，不见树木”；如果前者只是一种狭隘，后者则成了一种虚幻——没有树木，哪里来的森林？因此，对“公共”的解析必然要求我们有意义地探讨公共的构成。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的“公共利益”，并不是因为抽象的“国家”从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的“公共利益”也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。

公共利益究竟如何表达为个人利益呢？可以想见，表达的方式可以是多种多样的。但社会功利主义（utilitarianism）提供了一种最简单的表达方式，也就是个人利益的简单叠加。从功利主义的角度看，既然公共利益是具体法治的追求目标，法律就是要实现个人利益之和的最大化。[7]功利主义的这种定义未免失于简单，但它至少是一个在理论上有意义并可操作的定义（尽管准确测量实际上仍存在极大的困难），且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[8]作为方法论个体主义的体现，功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。因此，虽然功利主义至今仍受到不同学派的挑战，它一直是西方政治哲学和法学的“正统”理论。目前颇为盛行的法经济学正是以功利主义作为其理论基础。

事实上，方法论个体主义和功利主义理论通过转移我们的焦点，解决了我们原先遇到的“公共利益”难题。我们原先的问题是：什么是“公共利益”？在方法论个体主义者看来，这个问题几乎是不可回答的，因为既然公共由个体构成，而法律很少以同样的方式影响社会中的每个人，因而究竟涉及到多少人才构成“公共”，往往是一个见仁见智的程度问题。拆迁为市区经济发展带来好处，表明人数不确定的许多市民都将从中得益，但被拆迁者却可能因补偿不到位而受到损害。在社会利益相互冲突的时候，究竟社会中哪一部分能正当代表“公共利益”呢？既然企业和被拆迁户都是社会的一部分，它们都构成公共利益的一部分。幸好，社会功利主义不要求我们回答这样的问题，而是将我们的问题转变为：要决定是否应该拆迁，应当计算拆迁所带来的利益（譬如企业发展给本市居民带来的好处）和成本（对被拆迁户造成的损失或必须提供的补偿）；只有利益高于成本，因而拆迁后公共利益有所增加，政府才应该实施拆迁计划。

三、谁来界定“公共利益”？

当然，明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标，并不等于这种目标就会自动实现。事实上，如何衡量、确定与实现公共利益本身成了社会功利主义的一个难题。拆迁和商业开发是否会比旧城改造带来更大的公共利益？是否存在使公共利益更大化的其它方案？这些问题涉及到许多人的成本和利益之平衡，因而往往很难决定。传统的功利主义学说假想了一个“中立的旁观者”（neutralspectator）：就和上帝一样，他有足够的能力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生活中，我们知道这样一个超然全能的“中立旁观者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感觉而已，同时由于人“主要是自私的”（休谟），他主要关心的是自己的权利和利益，而不是社会中其他人的利益。因此，社会功利主义并没有令人满意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可实现的，功利主义理论也因此受到了普遍的批评。

尽管如此，民主制度可以说近似地实现了功利主义所定义的公共利益。[9]在古典的直接民主制，每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守护者，我们期望民主过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。当然，这种体制对于现代大社会来说是不可行的，但现代民主还是通过选举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表，并通过周期性选举的压力迫使这些代表在制订国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理论，只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中，才有可能保证立法和公共利益一致。这是选举制度的作用：它迫使立法者必须迎合其选民的利益，否则就将面临落选的威胁。如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出来的，那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的利益与要求，且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。事实上，现代民主所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定义有着显著的相似性：根据多数主义原则，获得最多选票的候选人被承认为选举的获胜者；根据功利主义，公共政策应该使得个人功利的总和达到最大。

因此，民主是公共利益的最有效制度。哪怕是粗略的公共选择分析都可以得出结论，任何缺乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府将致力于实现公共利益的最大化，而后者正是政府的正当性基础。没有民主选举，就没有理由认为立法本身将符合公共利益；这样的国家即使实现了法治，也未必是一件好事。功利主义与民主确实不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生，但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。对于日常生活中遇见的大量政府行为，简单的功利主义原则——促进“最大多数人的最大幸福”——似乎已经提供了令人相当满意的价值评判标准。至于多数主义民主规则在追求公共利益的过程中可能产生的问题，在此被保留给宪政来处理。

这样，诸如拆迁是否代表公共利益的问题就不难回答了。“公共利益”仍然是一个难以界定的概念，但这个问题不再是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而是在民主代议过程中自动决定的。决定公共利益的“皮球”被“踢”给了议会，而如果民主选举将迫使议员代表选民的利益，那么议会的决定将被认为自然符合“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证，宪法对财产或土地征收的“公共利益”要求与其说是规定了征收行为的客观条件，不如说是表达了作出征收行为所必须满足的制度条件——全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。

四、“公共利益”与宪法

最后，如本文一开始承认，如此定义的“公共利益”并不是一个十全十美的概念。在大多数情况下，“公共利益”仅代表着社会多数人的利益，因而未必充分照顾到少数人的利益，[10]而社会功利主义也因此而受到诸多批评。如果被推向极端，功利主义可能会支持“多数人的暴政”(majoritariantyranny)，纵容多数人通过民主和法治的形式侵犯少数人的基本权利。例如代表多数人利益的议会可以不仅决定拆迁符合公共利益，而且以法律形式明确拒绝为被拆迁户提供适当补偿，而由此给社会带来的快乐可能会超过给人数有限的被拆迁户所带来的痛苦。以罗尔斯的《正义论》为代表，[11]批评的焦点是功利主义原则强调了效率但忽视了社会公正，因为虽然公共利益由个体利益构成，功利主义原则仍然允许集体无限制地超越或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将超过个人所承受的痛苦，那么政府就可以通过立法去强迫个人为社会作出牺牲，而普通意义上的民主和法治非但不能纠正这种倾向，而且恰恰是造成这种结果的制度因素。

这意味民主和法治是不完善的，因而由此产生的“公共利益”也未必是完美无缺、“义无返顾”的追求目标。它要求我们通过其它途径超越普通法律意义上的“公共利益”的局限性——这就是宪政：宪政的功能正是在于弥补民主和法治的不足。如果议会可能纯粹出于社会多数人的利益而忽视少数被拆迁户的基本权利，而这是宪政国家不能接受的结果，那就让宪法明确规定任何征收或征用都必须给予补偿，并通过司法审查制度予以有效保障。这正是2004年宪法修正案所规定的，也是为什么美国早在1791年的《权利法案》第五条就规定：“公用征收必须给予公正补偿。”通过司法审查制度，议会权力及其所定义的“公共利益”受到了实质性限制。

在这个意义上，由人民代表决定的“公共利益”是普通法律所追求的目标，但未必在所有情况下都是宪政的目标。在通常情况下，在民主过程中产生的决定应该受到充分尊重，但是民主和法治也是有宪法限度的，因为即使通过民主和法治的手段也不能剥夺任何人受宪法保护的基本权利。宪政固然尊重社会多数人的利益和意愿，但宪政的目标是保障所有人的基本利益。因此，尽管代表多数人的议会有权决定财产征收是否符合社会公共利益，但它必须按照宪法要求对被征收者提供公正补偿。通过宪政，民主和自由、效率和公正、多数人的利益（“公共利益”）和少数人的权利最终获得了协调与统一。

【注释】

张千帆，政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作获得了国家社科重点项目的支持，在此谨表感谢。

[1]譬如在中国古代法家学说中，“法”和“公”已经联系在一起：“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”《韩非子·有度第六》。

[2]事实上，在修正之前，宪法第十条已经规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。

[3]“公共利益”的界定已经成为行政法领域的争论焦点，见2004年的中国行政法学年会的讨论。

[4]见“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页。霍姆斯在该文中指出，法治只是一种替代了人治的统治方式，并在未来将被更合理的统治方式所替代。

[5]国内法学界长期存在着有关不符合公共利益的“恶法”是否为“法”的争论。从操作的角度看，由于不存在下述在严格意义上的“中立旁观者”去认定特定规定是否构成“恶法”，因而只要没有经过国家认可的正式程序判定违反上位法（如宪法），任何具有法律约束力的政府行为都不因存在“恶法”的嫌疑而失去效力。因此，如果没有被判决违宪，即使被许多人认为是“恶法”的法律仍然是“法”。

[6]参见MaxWeber,TheMethodologyoftheSocialScience,EdwardA.ShilsandHenryA.Finch(tr.),NewYork:FreePress(1949).

[7]也就是所谓“最大多数人的最大幸福”。关于功利主义的代表作，见JeremyBentham,ThePrinciplesofMoralsandLegislation,NewYork:HafnerPress(1948);JohnStuartMill,Utilitarianism,London:J.M.Dent&SonsLtd.(1972).

[8]事实上，民主选举的基本游戏规则——由一人一票决定的多数选票获得者获胜规则——除了操作上的便利之外，似乎也没有什么天经地义的理由。如下所述，功利主义的线形叠加原则和民主选举原则有着某种自然的相似性，尽管“一人一票”的平等原则注定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。

[9]之所以是“近似”的，是因为民主表决在集中个体选择的时候还是会产生各类“集合”（aggregation）问题。参见Ackerman,SocialJusticeintheLiberalState,pp.34-44.

公共利益范文篇3

关键词：公共利益；内涵；一般意义；事实要件；

一、问题的提出

新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“风能进，雨能进，国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而，与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯彻落实宪法”之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。[①]这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题，然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子——公共利益。其实在此次修宪之前，我国宪法与法律对“公共利益”早已作出众多规定。《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第51条又规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但是对于何为“公共利益”，法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私产入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视野中，公共利益究竟指什么？

二、一般法律意义上的公共利益

公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表达以下两点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二，也是该部分所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概念是不同的。

什么是一般法律意义上的公共利益？战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共利益的概念第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对于“公共”之理解，学界更是众说纷纭。早在1884年洛厚德（C.E.Leuthold）发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，他就将“公共”理解为“任何人、但不是全体人们”。在此基础上，洛厚德提出了所谓地域基础（territorialeGrundlage）作为界定“任何人”之标准。依据这种理论，公共利益即是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解，是偏重于地域作为计算区域内大多数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准，但是，洛厚德亦忽略了，即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此，洛厚德的区域理论并不能解释公共之概念。二年后，纽曼（F—J.Neumann）在其所发表的《在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益德区别》一文中，对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲，纽曼首先将公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指“一个不确定之多数（成员）”（unbestimmtegr？βerePersonenmenge）所涉及的利益；客观公益则一般是指国家的目的（任务）。[1]纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响：一方面，纽曼把国家目的也作为认定公共利益的一个标准，使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为被人承认的标准；[2]例如德国的实务界及学术界所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理论（即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把握公共之含义）即可谓是不确定多数人思想之翻版。[3]当然，对于“不确定”与“多数”之间的关系问题，目前学界存在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上的多数为核心标准。“‘数量上达多数''''要比''''非隔离性''''来得重要。”[4]也就是说，某范围之人尽管依特定要素有所界限，但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。[5]另一种观点则与此恰恰相反：“这个（指纽曼的不确定多数理论）强调不确定之特征是可以承认。但是，强调需大多数，则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后，国家为保障社会之弱者，可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助，亦合乎福利国家之公益理念，因此，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”[6]两种观点究竟孰是孰非，目前似乎还没有定论。

我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念？在回答该问题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。

第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题——关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应是判断利益公共性的唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确定的多数人”的利益而判断公共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不确定的多数人”标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，而德国学者克莱（WalterKlein）也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”标准之结论。相反，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言，无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数，亦不管其范围确定与否，只要该行为是依法作出，它都符合为了“不确定的多数”之公共利益标准。因为与其他领域对公共利益的判断不同，在法律、尤其是法律执行领域，政府存在的一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言：公益条款是任何一个公行政行为之合法性（Berechtingung）及界限之理由。[7]因而，只要权力行为是依法作出的，它本身就是一种为了维护或增进“不确定多数人利益”之行为。[8]正如吴庚法官所言：“在以民主法治为基础的现代国家，宪法及法律内涵本身，即属一种公益之显示，故忠实执行宪法及法律，乃实现公益之主要手段。”[9]

综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：

第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。

三、实证分析法学意义上的公共利益

前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益（即庞德所指的“社会利益”）理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[②]其中的要求、需要或者愿望自然可以丰富多彩，而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类别之一。关于公共利益内涵的争论很多，但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两方面的内容看似都不涉及法律秩序，但无论是经济秩序还是社会公德，两者之中最为重要也是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言——整个法律制度不过是公益之明文规定。[③]

以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念？回答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态（或者说法律秩序）可以分为两个层次，在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主体的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“特权—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也由此而生：第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们同样可以把公共利益分为以下两个层次：

第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及刑法等领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现，这是由这些规定本身的双重性质决定的。一方面，由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体利益，因而其表现的第一个特性即为个体权利属性；另一方面，由于任何一个具体的法律规定都是特定法律秩序之产物，因而任何一项有效的法律规定的执行（或者被违反）都将增进（或者损害）公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护，从民法经行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。

第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益形态不同，该层次的公共利益直接表现为一个法律概念。具体而言，它们大都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此，改变法律关系时所需要的“公共利益”理由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。

以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析，我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：

第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共利益概念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。

第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的“楚河”与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。[④]

第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的重要角色。

四、作为特定事实构成要件的公共利益

沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题——如何判断作为权力行使事实要件的公共利益？上一部分的分析固然为我们判断何为公共利益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发，那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“私”之问题。如果是为“私”，那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“公”呢？在崇尚人权理念的今天，那些“公益优先于私益”[⑤]之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。“因此，单线式的公益、私益冲突问题，从而认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式即理论逻辑，有再修正之必要。”[⑥]然而由此又产生了另外一个问题——如果公共利益与个体利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的判断？博登海默精辟地揭示了问题的实质——“在对上述利益（包括公共利益与个体利益——笔者注）中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；然而，这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个”利益评价“（valuationofinterests）的问题。”[⑦]而利益评价（或称利益衡量）无疑又是一个充满争议的话题——在缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序的前提下，合理的客观的利益评价是否可能？[⑧]结合本文具体内容而言，确定一个相对客观合理的作为权力行使事实要件的公共利益概念是否可能？众多学者对该问题进行了全方位多层次的探讨。在此基础上，我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成立与否，至少应符合如下几个方面的要件。

（一）功能上的必要性

功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利益即为一种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在完全的市场条件下有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因为一个人无论做什么都不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是已经以某种方式确定了的。如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就不会因为他没有作出贡献而减少。反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为无论如何也改变不了这种结果。属于不确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾的事物。[⑨]然而另一方面，公共利益的提供或者维护却是社会存在与发展所必需的。[⑩]为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家来提供公共利益就显得非常必要。例如国家征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公共利益尽管有可能通过个体的协商或者谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出面降低交易费用，进而促成公共利益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，其间对集体土地实施征用。

当然，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要条件就是依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高，因而对于那些属于依靠个体力量即可实现之利益，政府便无越俎代庖之权。这也与德国著名宪法学家彼德斯（HansPeters）所倡导的“辅助性理论”具有异曲同工之妙。彼德斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的任务，但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力，都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，因而是一种次要性的补助性质的辅助行为。[11]正因如此，如无特殊理由（如战争等涉及重大公共利益）国家便不能以独占方式排除私人经营同类事业，亦不能以自己的判断代替应当由个体作出之决定。如国家不能以增进国库利益为目的而征用集体土地进行商业活动，尽管国家认为（或者事实上也是）由其经营土地比集体经营土地可以获得更大的受益。

（二）价值上的优位性

价值上的优位性是指公共利益只有当其所代表之特定价值在与其他价值的衡量中处于优先位置时始能成立。[12]这是判断作为权力行使事实要件的公共利益成立与否的一个核心问题，也是其中最为棘手之问题。称之为“棘手”，主要是基于以下两个方面的原因：第一，对于价值衡量应采取何种进路这一问题，目前学界众说纷纭，莫衷一是。以各自法学理论背景的不同就可以分为社会工程法学和利益法学的理论进路、法律现实主义进路、法律阐释学进路以及现代主义进路等等。[13]第二，由于缺乏一个普遍客观的效力位阶（而且事实上也不可能存在），因而很难归纳出一个普遍明确的利益衡量规则，公共利益的个别判断在所难免。诚如拉仑兹所言：“‘衡量''''也好，''''称重''''也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。”[14]

在众多的不确定因素之下，我们应如何获得一个相对确定的公共利益判断规则？对此我们认为：

首先，在利益衡量的理论进路问题上，应采用一种广义的规范主义立场。所谓“广义的规范主义立场”，主要是指如下两种含义：其一，它首先是一种规范主义立场，即“主张法律与事实相分离，主张法律的本质只能以规范加以说明”。[15]这就要求在利益衡量的时候，必须以法律规范（而不是社会需求等社会因素）为基准。其二，它又是一种广义的规范主义立场。所谓的广义是指——我们所讲的规范，它不仅是指具体的某个法律规范，更是指作为一个整体的法律规范体系；它不仅包括规范本身的逻辑结构，也包括了其背后承载的价值判断、甚至于这些价值判断之后立法者所考虑的因素（包括各种社会因素）及其思维方式。正如法国最高法院院长BallotBeaupre1904年在纪念法国民法典颁布100周年时所指出的那样：“法官具有最广泛的法律释权：他大可不必固执地试图确定100年前民法典起草者解的原意。他倒不如自问一下，如果这一规定是在今天，在面对一个世纪以来法国在思想、习俗、制度、经济、以及社会条件方面所发生的一切变革时由他们来起草的话，他们的意图又会是什么？他必定会向自己说，正义和理性要求该条文应更广泛地合乎人情和适应现代生活的现实和要求。”[16]

其次，在利益的个案衡量之同时，还应遵守一些基本的衡量规则：

第一，当各种利益之间发生冲突而较难衡量之时，一般应以人的生命或人性尊严为最高利益。“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[17]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定相关价值之位阶。

第二，下位法确定的价值不能成为限制上位法所确定的价值之理由。这一点在德国联邦宪法法院的不少判例当中已有涉及。例如在针对KlausMann所写的《Mephisto》而做成的裁判中，联邦宪法法院的法官一致地认为：基本法第五条第三项赋予个别艺术家的基本权不受相关下位法之拘束——基本权的界限只能求诸于宪法本身的规定。此外在Lüth一判决中法院亦表达了类似的见解。[18]

（三）手段上的比例性

手段上的比例性是指作为公共利益其在被实现时必须符合一定形式上的要求。在确定某一利益为价值优位的利益之后，并不意味着国家可以依据结论而随意地行使相关权力。公共利益的最后成立还必须具备执行手段上的特定形式要求。这即是一般意义上所言的“比例原则”，通说一般认为包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[19]当然，由于作为比例原则一个重要内容的狭义比例原则大致相当于上文所分析之价值优位性衡量，因而在该部分内容我们将侧重从形式方面来阐释公共利益对于其实现手段之比例性要求。所以称之为“形式”，是因为与利益衡量时涉及对各种价值本身的优劣作出评判不同，这里所关注的只是执行手段必须遵循的一些客观逻辑规则。也正因为脱离了对于价值本身的优劣衡量，这使在该层次上得出一些相对客观明确的判断规则变得可能。手段上的比例性原则亦因此奠定了其在公共利益判断中之地位。诚如德国学者Lerche在评价联邦宪法法院有关基本权的裁判时所言，“在联邦宪法法院关于基本权的裁判中，对各种客观法益‘依其位阶衡其轻重''''的做法逐渐减少其重要性，相较于此，尊重一般的法治国原则（例如比例原则、当事人''''武器平等''''原则）、重视其他''''独立并超越于个别客观的基本权价值的各种标准''''，则日益重要。”[20]

另外，由于该层面的条件亦只是公共利益成立的一个必要而非充要条件，因而从这种论证本身的价值来看，其突出意义不在于对公共利益的证立而在于证伪。对于这一点德国法学大师罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）亦曾作出了正确揭示。阿列克西将国防安全（已经确定位优位价值）以P1为代表，表现意见之自由（与国防安全相对处于劣位之价值）以P2为代表，进而将比例性原则表述为如下几个规则：

1.某一措施不适于P1之促进，亦有碍于P2之实现，禁止此一措施用于P1及P2之关系上。

2.某一措施并存有其他手段，而其与该措施具同等程度促经P1之作用，同时其对于P2之限制，少于该措施，则禁止该措施。

3.对于P2加强限制之程度，该措施对于P1须属重要。[21]

（四）程序上的正当性

程序上的正当性主要是指公共利益的确认过程应充分融入正当程序之理念。正当程序之于现代法治社会的重要意义已经无须赘言。尤其是在仁智各现的利益衡量领域——不同的主体之间要达致完全相同的结论几乎是一项“不可能完成”之任务，在这种背景之下，通过程序的正当性来实现结论的正当性便成了法治社会一个重要的替代方案。从完整意义上讲，公共利益的确认程序可以包括立法、行政以及司法三个方面。受各自性质及其特点的影响，通过立法式的程序来确认个案中的公共利益显然成本过高，而司法程序则已有一套较为完备的程序机制进行公共利益判断，因此该部分的探讨主要是指行政领域内公共利益决定程序的正当性问题。针对公共利益界定中存在的种种问题，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的确认程序：[22]

引入听证制度。如前所言，公共利益的确认在本质上就是公共利益背后的价值与其他利益所代表的价值之间的衡量。依照自然正义原则对于正义古老而又富有生命力的理解，一个理性的公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。这一点在我们目前的公共利益确认程序中显然是有所欠缺的，在征地之类涉及公民等主体重大利益的行政决定过程中都尚未引入听证制度便是一个很好的例子。[23]

明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题，与此相伴的就必然涉及到举证责任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑，我们认为在公共利益的确认过程中，权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。

建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众，权力的运行也必将因其透明度的提高而受到无形但却极为有效之监督。[24]

当然，以上众多关于公共利益判断的论述都是从理论层面提出的一些见解。其作用（如果说有的话）最终只能通过与司法实践的结合才真正得以发挥，因而从立法等多个层面完善对公共利益的界定亦是一项十分重要之工作，如增加关于公共利益确认程序的规范，明确一些公共利益事项的列举，等等，[25]最终实现理论与实践之有机结合。

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注释：

[①]现实甚至为此做了最为直观之诠释：2004年4月1日上午，北京崇文区，63岁老人黄振禨的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。8时30分，强制搬迁的人员乘警车来到他家。不愿意被搬迁的老黄在屋前插了一面国旗，手里捧着一本《宪法》，并从《宪法》中摘出一句“国家尊重人权和保障人权”大写了放在门口。就这样，靠着《宪法》这本书，以及自发聚起的100多人组成的人墙，终于，黄振禨老人使得自己继承于父亲的祖产得以暂时保留了下来。参见孙正龙：《手持宪法维权的喜与忧》，《中国青年报》2004年4月5日。

[②][美]罗·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务出版社1984年版，第37页。

[③]Vgl.HasKelsen,zurLehrervon？ffentlichenRechtsgesch？ft,in：A？RBd.31,S.79.转引自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

[④]当然，由于公共利益没有一个统一明确的权利主体（这也是作为法律事实的公共利益与作为权利或者权力客体的国家、集体、个人利益之间的一个最大区别），因而国家往往成了公共利益的代表者。所以公共利益与个体利益之间的价值衡量最后总是通过国家利益与个体利益的冲突表现出来的。例如国家为了修筑国防设施而征用土地，其中国防设施即体现了一种公共利益，被征用的土地则是个体利益的体现。但是在征用法律关系当中，公共利益与个体利益的价值衡量自然表现为国家利益（征用权所表征的利益）与个体利益（土地所有权所表征的利益）之间的冲突。

[⑤]即“saluspublicasupremalexesto”——西赛罗语。

[⑥]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第201页。

[⑦][美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。

[⑧]参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

[⑨][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第48页。

[⑩]如庞德即把公共利益定义为基于文明社会而提出的“各种要求、需要或愿望”，参见前注2.

[11]H.Peters，in：Pheters/Heydte/Ridder/Bindschedller，Art.Staat，Staatslexikon，1962，SS.532/533；H.P.Bull，aaO.S.29.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第189页。

[12]需要说明的是，此处所谓的“优位”不仅仅指公共利益代表之价值与个体利益代表之价值的关系，而且也是公共利益背后的特定价值与另一种价值相衡量之结果。例如国家计划为了建造某核电厂而征用土地，此时所需衡量的不仅是公共利益所代表的价值（能源价值）与个体利益代表之价值（土地所有权），而且在此之前还必须对公共利益背后的能源价值与环境价值（主要是指污染问题）进行衡量。因而这里的“优位”既指公共利益代表之特定价值与个体利益代表之特定价值之间的衡量，也包括公共利益背后之不同价值之间的衡量。

[13]参见沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年第6期。

[14][德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

[15]参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000版，第145页。

[16]《民法典一百周年，1804—1904年》第27页，转引自沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第151页以下。

[17][德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第319页。

[18]参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第315—319页。

[19]参见谢世宪：《论公法上之比例原则》载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1997年版。

[20]IndemvonKlausVogelherausgegebenenBande“Grundrechtsverst？ndnisundNormenkontrolle”,1979.S.33ff……（fürNormenkontrollentscheidungen）undS.37ff.（fürVerfassungsbeschwerden）。z转引自[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第320页。

[21]关于阿列克西的具体论述可参见何子伦：《宪法上利益衡量之研究》。

[22]当然以下论述是相对于作为一项制度的公共利益确认而言的，它并不要求任何时候对于任何一项公共利益的确认都必须具备这些制度。

[23]在与征地有关的相关规范中对听证制度已有涉及，如2002年1月1日起实施的《国土资源部关于征用土地公告办法》第十条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”但是其中存在的不足亦是显而易见的：撇开“对于听证会中的各种不同意见应如何处理”这一问题不说，就连被称之为是“听证”的制度亦只仅仅适用于“征地补偿、安置方案”等问题，而征地程序中最为根本的征用决定权却仍然只是行政机关之专利。

[24]以不久前广州发生的名闻遐迩的165栋私人别墅拆迁风波为例。如果引入说明理由制度，即政府在拆迁决定中必须对相对人提出的一些异议（如政府为什么不采用成本更底、效果相近的其它方案？被拆迁地块到底主要是用于大学城建造还是其他一些非必要的辅助性建筑？）说明理由，拆迁风波或许就不会如现在这么“闻名”了。关于该拆迁风波的详细情况请参见谢闻南：《165栋私人别墅遭遇“公共利益”之劫》，《中国经济时报》2004年4月21日。

[25]最近已有学者提出了一系列建议以完善相关法律规范，参见姜明安：《界定“公共利益”完善法律规范》，法制日报2004年7月1日第9版。

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参考文献：

[1]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182—183页。

[2]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第186页。

[3]陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

[4]陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

[5]自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

[6]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第208页。

[7]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第197页。

公共利益范文篇4

关键词：公共管理；公共利益；研究

一、公共利益以及公共管理解读

（一）公共利益。公共和利益是公共利益中最主要的两大内容，两者之间的关系很难明确地界定，所以关于公共利益的研究也十分困难。首先公共利益达标者社会大多数人的利益，其次公共利益也能够从机构利益角度来分析。但是当前关于公共利益和机构利益或大多数人利益是否具有同样的意义仍然需要进一步的研究分析。公共利益和个人利益相对应，公共利益包括个人利益，社会大众是其服务的主要对象，涉及诸多负责的内容。通常需求和利益之间有着紧密的关系，但是与个人利益不同的是公共利益不单单是个人的需求，而是社会大众的共同需求，比如公共汽车、公共管径等。相比之下个人利益最突出的特点就是具有排他性。（二）公共管理。通常来讲，公共管理主要是将新的技术以及观念等应用在公共的领域，从而为大众提供更好的服务。其中，公共管理是通过政府相关管理机构并且集合社会上的力量，用政治以及经济等方面的管理方式以及管理途径，从而为大众提供良好服务。通过公关管理可以提前实现公共利益，同时也有助于政府、社会治疗效果的提升。非政府性机构及政府机构均可开展公共事务，通过公共管理推动公共利益和社会的进一步发展。其中为了促使公共利益能够尽快实现，需要开展公共管理，而非政府或者政府性组织即为公共管理的实践者。当前公共管理主体的核心部分为我国政府部门。（三）公共政策。由于学者们对公共政策研究的方向和侧重点有所不同，所以关于其定义上也有着较多的说法，其中比较具有代表性的是美国普雷斯曼和韦尔达夫斯基，两人是著名的政策学家，针对公共政策执行含义方面，他们认为主要包括两方面，分别是确定目标和取得目标所采取的行动，以及两者之间彼此的影响。在综合分析了国内外学者对于公共政策执行的定义后认为政府制定了相关政策后由执行部门落实政策的过程即为公共政策执行。

二、公共管理以及公共利益之间的关系

（一）公共利益是公共管理的价值来源。在人类的活动中，利益性和导向性是行为的特征之一，简而言之，人的活动通常将自身利益作为出发点，这是创造、实现价值的基本程序，价值是受到利益驱使才实现的，没有利益也就无法体现活动的价值。人类社会在利益的驱动下不断进步，所以在公共管理中，公共利益是重要的动力和源泉，在公共管理中不能讲公共利益忽略。（二）公共利益决定公共管理的形式。人们的利益需求主要包括物质需求和精神需求，而公共管理的目的是实现公共利益，从而满足人们的物质精神需要。但是个人意愿是无法左右公共利益的，公共管理的目的也不是满足所有人的需求。政府在通过公共管理实现自身职能的过程中会保障公共利益。但是，很多人都会更加重视自身利益而缺乏对公共利益的重视，所以政府作为公共管理的主体主要作用之一就是有效协调二者之间的关系，将冲突和矛盾降到最低。政府应当坚持“为人民服务”的理念，提高对广大人民群众利益的重视。

三、公共利益在社会中实现的途径

（一）规范执行协商方式，拓展协商渠道。当前直接协商、征求意见、座谈会、研讨会、听证会等都是协商的主要方式。随着协商民主实践的不断发展，各类协商方式逐渐得到健全和完善，但是不同的协商方式都存在一定的不足之处，但也有着其独特的优势。因此应当以实际情况为基础来确定公共政策执行中的协商方式，并且加强经验的积累，不断完善使用协商的方法技术，加强对协商方式的规范。同时，为了能够进一步获得公众的意愿和诉求，还应当加强政府机关和社会的协商，建立良好的渠道，为群众提供便捷通道。可以通过人大、基层组织、社会组织等渠道来进一步拓展协商渠道，也可以利用互联网等先进的技术建立沟通平台，使协商工作可以通过互联网高效完成，突破传统协商方式的约束，更好地完成协商工作。（二）健全公众参与制度。公共政策执行的目标群体是公众，公共政策能否被理解、公众能否配合完成公共政策都直接影响着公共政策的切实执行。首先，应当积极引入公众参与机制，加强社会监督，公开公共政策执行过程，通过民主投票、民主听证会等方式加强民主监督。为保证社会公众的知情权与参与权，应当公开化公众政策执行的活动信息。其次，应该做好宣传工作，提高民众对公众政策的理解程度，加强发展NGO等组织，通过利用这些组织加强民众的参与，推进公共政策的落实。最后，应当进一步完善相关的规章制度，加强民众参与力度，对公民参与计划、监督和评估等相关的制度进行进一步地完善，从而最终真正地实现公民参与的权利。（三）协调个人与公共利益的关系。通常情况下，在公共利益面前，个人利益要基本符合的，两者间的关系为相互包含、相互依赖。但是两者的关系在一定情况下是对立的，我们要想将公共管理与公共利益间的矛盾减缓，就需要将个人利益以及公共利益的关系进行平衡，对两者间存在的不同有着充分的了解，社会成员个体的个体需要称为个人利益，而以不同需要来划分公共利益的话，可以分为服务行公共利益、保障性公共利益以及基础性公共利益。

四、结语

公共利益最大化是公共管理的终极目标，公民和社会共同利益的实现需要有政府的带头管理，为此政府应当不断提高自身的管理水平，提高服务能力，从而更好地保证公共利益的实现。

参考文献

[1]李珂欣,苏翌,王俊.公共管理中的公共利益分析[J].商,2015(47):77.

[2]唐山清,廖继超.公共管理视角下公共利益与政府利益关系辨析[J].四川省干部函授学院学报,2014(03):93-98.

[3]刘长江.公共管理与公共利益冲突关系研究[J].中国管理信息化,2015,18(12):233-234.

公共利益范文篇5

关键词：公共利益；内涵；一般意义；事实要件；

一、问题的提出

新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“风能进，雨能进，国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而，与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯彻落实宪法”之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。[①]这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题，然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子——公共利益。其实在此次修宪之前，我国宪法与法律对“公共利益”早已作出众多规定。《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第51条又规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但是对于何为“公共利益”，法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私产入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视野中，公共利益究竟指什么？

二、一般法律意义上的公共利益

公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表达以下两点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二，也是该部分所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概念是不同的。

什么是一般法律意义上的公共利益？战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共利益的概念第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对于“公共”之理解，学界更是众说纷纭。早在1884年洛厚德（C.E.Leuthold）发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，他就将“公共”理解为“任何人、但不是全体人们”。在此基础上，洛厚德提出了所谓地域基础（territorialeGrundlage）作为界定“任何人”之标准。依据这种理论，公共利益即是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解，是偏重于地域作为计算区域内大多数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准，但是，洛厚德亦忽略了，即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此，洛厚德的区域理论并不能解释公共之概念。二年后，纽曼（F—J.Neumann）在其所发表的《在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益德区别》一文中，对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲，纽曼首先将公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指“一个不确定之多数（成员）”（unbestimmtegr？βerePersonenmenge）所涉及的利益；客观公益则一般是指国家的目的（任务）。[1]纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响：一方面，纽曼把国家目的也作为认定公共利益的一个标准，使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为被人承认的标准；[2]例如德国的实务界及学术界所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理论（即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把握公共之含义）即可谓是不确定多数人思想之翻版。[3]当然，对于“不确定”与“多数”之间的关系问题，目前学界存在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上的多数为核心标准。“‘数量上达多数''''要比''''非隔离性''''来得重要。”[4]也就是说，某范围之人尽管依特定要素有所界限，但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。[5]另一种观点则与此恰恰相反：“这个（指纽曼的不确定多数理论）强调不确定之特征是可以承认。但是，强调需大多数，则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后，国家为保障社会之弱者，可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助，亦合乎福利国家之公益理念，因此，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”[6]两种观点究竟孰是孰非，目前似乎还没有定论。

我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念？在回答该问题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。

第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题——关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应是判断利益公共性的唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确定的多数人”的利益而判断公共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不确定的多数人”标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，而德国学者克莱（WalterKlein）也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”标准之结论。相反，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言，无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数，亦不管其范围确定与否，只要该行为是依法作出，它都符合为了“不确定的多数”之公共利益标准。因为与其他领域对公共利益的判断不同，在法律、尤其是法律执行领域，政府存在的一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言：公益条款是任何一个公行政行为之合法性（Berechtingung）及界限之理由。[7]因而，只要权力行为是依法作出的，它本身就是一种为了维护或增进“不确定多数人利益”之行为。[8]正如吴庚法官所言：“在以民主法治为基础的现代国家，宪法及法律内涵本身，即属一种公益之显示，故忠实执行宪法及法律，乃实现公益之主要手段。”[9]

综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：

第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。

三、实证分析法学意义上的公共利益

前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益（即庞德所指的“社会利益”）理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[②]其中的要求、需要或者愿望自然可以丰富多彩，而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类别之一。关于公共利益内涵的争论很多，但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两方面的内容看似都不涉及法律秩序，但无论是经济秩序还是社会公德，两者之中最为重要也是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言——整个法律制度不过是公益之明文规定。[③]

以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念？回答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态（或者说法律秩序）可以分为两个层次，在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主体的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“特权—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也由此而生：第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们同样可以把公共利益分为以下两个层次：

第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及刑法等领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现，这是由这些规定本身的双重性质决定的。一方面，由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体利益，因而其表现的第一个特性即为个体权利属性；另一方面，由于任何一个具体的法律规定都是特定法律秩序之产物，因而任何一项有效的法律规定的执行（或者被违反）都将增进（或者损害）公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护，从民法经行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。

第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益形态不同，该层次的公共利益直接表现为一个法律概念。具体而言，它们大都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此，改变法律关系时所需要的“公共利益”理由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。

以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析，我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：

第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共利益概念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。

第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的“楚河”与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。[④]

第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的重要角色。

四、作为特定事实构成要件的公共利益

沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题——如何判断作为权力行使事实要件的公共利益？上一部分的分析固然为我们判断何为公共利益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发，那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“私”之问题。如果是为“私”，那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“公”呢？在崇尚人权理念的今天，那些“公益优先于私益”[⑤]之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。“因此，单线式的公益、私益冲突问题，从而认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式即理论逻辑，有再修正之必要。”[⑥]然而由此又产生了另外一个问题——如果公共利益与个体利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的判断？博登海默精辟地揭示了问题的实质——“在对上述利益（包括公共利益与个体利益——笔者注）中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；然而，这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个”利益评价“（valuationofinterests）的问题。”[⑦]而利益评价（或称利益衡量）无疑又是一个充满争议的话题——在缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序的前提下，合理的客观的利益评价是否可能？[⑧]结合本文具体内容而言，确定一个相对客观合理的作为权力行使事实要件的公共利益概念是否可能？众多学者对该问题进行了全方位多层次的探讨。在此基础上，我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成立与否，至少应符合如下几个方面的要件。

（一）功能上的必要性

功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利益即为一种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在完全的市场条件下有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因为一个人无论做什么都不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是已经以某种方式确定了的。如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就不会因为他没有作出贡献而减少。反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为无论如何也改变不了这种结果。属于不确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾的事物。[⑨]然而另一方面，公共利益的提供或者维护却是社会存在与发展所必需的。[⑩]为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家来提供公共利益就显得非常必要。例如国家征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公共利益尽管有可能通过个体的协商或者谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出面降低交易费用，进而促成公共利益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，其间对集体土地实施征用。

当然，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要条件就是依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高，因而对于那些属于依靠个体力量即可实现之利益，政府便无越俎代庖之权。这也与德国著名宪法学家彼德斯（HansPeters）所倡导的“辅助性理论”具有异曲同工之妙。彼德斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的任务，但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力，都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，因而是一种次要性的补助性质的辅助行为。[11]正因如此，如无特殊理由（如战争等涉及重大公共利益）国家便不能以独占方式排除私人经营同类事业，亦不能以自己的判断代替应当由个体作出之决定。如国家不能以增进国库利益为目的而征用集体土地进行商业活动，尽管国家认为（或者事实上也是）由其经营土地比集体经营土地可以获得更大的受益。

（二）价值上的优位性

价值上的优位性是指公共利益只有当其所代表之特定价值在与其他价值的衡量中处于优先位置时始能成立。[12]这是判断作为权力行使事实要件的公共利益成立与否的一个核心问题，也是其中最为棘手之问题。称之为“棘手”，主要是基于以下两个方面的原因：第一，对于价值衡量应采取何种进路这一问题，目前学界众说纷纭，莫衷一是。以各自法学理论背景的不同就可以分为社会工程法学和利益法学的理论进路、法律现实主义进路、法律阐释学进路以及现代主义进路等等。[13]第二，由于缺乏一个普遍客观的效力位阶（而且事实上也不可能存在），因而很难归纳出一个普遍明确的利益衡量规则，公共利益的个别判断在所难免。诚如拉仑兹所言：“‘衡量''''也好，''''称重''''也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。”[14]

在众多的不确定因素之下，我们应如何获得一个相对确定的公共利益判断规则？对此我们认为：

首先，在利益衡量的理论进路问题上，应采用一种广义的规范主义立场。所谓“广义的规范主义立场”，主要是指如下两种含义：其一，它首先是一种规范主义立场，即“主张法律与事实相分离，主张法律的本质只能以规范加以说明”。[15]这就要求在利益衡量的时候，必须以法律规范（而不是社会需求等社会因素）为基准。其二，它又是一种广义的规范主义立场。所谓的广义是指——我们所讲的规范，它不仅是指具体的某个法律规范，更是指作为一个整体的法律规范体系；它不仅包括规范本身的逻辑结构，也包括了其背后承载的价值判断、甚至于这些价值判断之后立法者所考虑的因素（包括各种社会因素）及其思维方式。正如法国最高法院院长BallotBeaupre1904年在纪念法国民法典颁布100周年时所指出的那样：“法官具有最广泛的法律释权：他大可不必固执地试图确定100年前民法典起草者解的原意。他倒不如自问一下，如果这一规定是在今天，在面对一个世纪以来法国在思想、习俗、制度、经济、以及社会条件方面所发生的一切变革时由他们来起草的话，他们的意图又会是什么？他必定会向自己说，正义和理性要求该条文应更广泛地合乎人情和适应现代生活的现实和要求。”[16]

其次，在利益的个案衡量之同时，还应遵守一些基本的衡量规则：

第一，当各种利益之间发生冲突而较难衡量之时，一般应以人的生命或人性尊严为最高利益。“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[17]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定相关价值之位阶。

第二，下位法确定的价值不能成为限制上位法所确定的价值之理由。这一点在德国联邦宪法法院的不少判例当中已有涉及。例如在针对KlausMann所写的《Mephisto》而做成的裁判中，联邦宪法法院的法官一致地认为：基本法第五条第三项赋予个别艺术家的基本权不受相关下位法之拘束——基本权的界限只能求诸于宪法本身的规定。此外在Lüth一判决中法院亦表达了类似的见解。[18]

（三）手段上的比例性

手段上的比例性是指作为公共利益其在被实现时必须符合一定形式上的要求。在确定某一利益为价值优位的利益之后，并不意味着国家可以依据结论而随意地行使相关权力。公共利益的最后成立还必须具备执行手段上的特定形式要求。这即是一般意义上所言的“比例原则”，通说一般认为包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[19]当然，由于作为比例原则一个重要内容的狭义比例原则大致相当于上文所分析之价值优位性衡量，因而在该部分内容我们将侧重从形式方面来阐释公共利益对于其实现手段之比例性要求。所以称之为“形式”，是因为与利益衡量时涉及对各种价值本身的优劣作出评判不同，这里所关注的只是执行手段必须遵循的一些客观逻辑规则。也正因为脱离了对于价值本身的优劣衡量，这使在该层次上得出一些相对客观明确的判断规则变得可能。手段上的比例性原则亦因此奠定了其在公共利益判断中之地位。诚如德国学者Lerche在评价联邦宪法法院有关基本权的裁判时所言，“在联邦宪法法院关于基本权的裁判中，对各种客观法益‘依其位阶衡其轻重''''的做法逐渐减少其重要性，相较于此，尊重一般的法治国原则（例如比例原则、当事人''''武器平等''''原则）、重视其他''''独立并超越于个别客观的基本权价值的各种标准''''，则日益重要。”[20]

另外，由于该层面的条件亦只是公共利益成立的一个必要而非充要条件，因而从这种论证本身的价值来看，其突出意义不在于对公共利益的证立而在于证伪。对于这一点德国法学大师罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）亦曾作出了正确揭示。阿列克西将国防安全（已经确定位优位价值）以P1为代表，表现意见之自由（与国防安全相对处于劣位之价值）以P2为代表，进而将比例性原则表述为如下几个规则：

1.某一措施不适于P1之促进，亦有碍于P2之实现，禁止此一措施用于P1及P2之关系上。

2.某一措施并存有其他手段，而其与该措施具同等程度促经P1之作用，同时其对于P2之限制，少于该措施，则禁止该措施。

3.对于P2加强限制之程度，该措施对于P1须属重要。[21]

（四）程序上的正当性

程序上的正当性主要是指公共利益的确认过程应充分融入正当程序之理念。正当程序之于现代法治社会的重要意义已经无须赘言。尤其是在仁智各现的利益衡量领域——不同的主体之间要达致完全相同的结论几乎是一项“不可能完成”之任务，在这种背景之下，通过程序的正当性来实现结论的正当性便成了法治社会一个重要的替代方案。从完整意义上讲，公共利益的确认程序可以包括立法、行政以及司法三个方面。受各自性质及其特点的影响，通过立法式的程序来确认个案中的公共利益显然成本过高，而司法程序则已有一套较为完备的程序机制进行公共利益判断，因此该部分的探讨主要是指行政领域内公共利益决定程序的正当性问题。针对公共利益界定中存在的种种问题，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的确认程序：[22]

引入听证制度。如前所言，公共利益的确认在本质上就是公共利益背后的价值与其他利益所代表的价值之间的衡量。依照自然正义原则对于正义古老而又富有生命力的理解，一个理性的公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。这一点在我们目前的公共利益确认程序中显然是有所欠缺的，在征地之类涉及公民等主体重大利益的行政决定过程中都尚未引入听证制度便是一个很好的例子。[23]

明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题，与此相伴的就必然涉及到举证责任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑，我们认为在公共利益的确认过程中，权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。

建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众，权力的运行也必将因其透明度的提高而受到无形但却极为有效之监督。[24]

当然，以上众多关于公共利益判断的论述都是从理论层面提出的一些见解。其作用（如果说有的话）最终只能通过与司法实践的结合才真正得以发挥，因而从立法等多个层面完善对公共利益的界定亦是一项十分重要之工作，如增加关于公共利益确认程序的规范，明确一些公共利益事项的列举，等等，[25]最终实现理论与实践之有机结合。

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注释：

[①]现实甚至为此做了最为直观之诠释：2004年4月1日上午，北京崇文区，63岁老人黄振禨的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。8时30分，强制搬迁的人员乘警车来到他家。不愿意被搬迁的老黄在屋前插了一面国旗，手里捧着一本《宪法》，并从《宪法》中摘出一句“国家尊重人权和保障人权”大写了放在门口。就这样，靠着《宪法》这本书，以及自发聚起的100多人组成的人墙，终于，黄振禨老人使得自己继承于父亲的祖产得以暂时保留了下来。参见孙正龙：《手持宪法维权的喜与忧》，《中国青年报》2004年4月5日。

[②][美]罗·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务出版社1984年版，第37页。

[③]Vgl.HasKelsen,zurLehrervon？ffentlichenRechtsgesch？ft,in：A？RBd.31,S.79.转引自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

[④]当然，由于公共利益没有一个统一明确的权利主体（这也是作为法律事实的公共利益与作为权利或者权力客体的国家、集体、个人利益之间的一个最大区别），因而国家往往成了公共利益的代表者。所以公共利益与个体利益之间的价值衡量最后总是通过国家利益与个体利益的冲突表现出来的。例如国家为了修筑国防设施而征用土地，其中国防设施即体现了一种公共利益，被征用的土地则是个体利益的体现。但是在征用法律关系当中，公共利益与个体利益的价值衡量自然表现为国家利益（征用权所表征的利益）与个体利益（土地所有权所表征的利益）之间的冲突。

[⑤]即“saluspublicasupremalexesto”——西赛罗语。

[⑥]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第201页。

[⑦][美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。

[⑧]参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

[⑨][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第48页。

[⑩]如庞德即把公共利益定义为基于文明社会而提出的“各种要求、需要或愿望”，参见前注2.

[11]H.Peters，in：Pheters/Heydte/Ridder/Bindschedller，Art.Staat，Staatslexikon，1962，SS.532/533；H.P.Bull，aaO.S.29.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第189页。

[12]需要说明的是，此处所谓的“优位”不仅仅指公共利益代表之价值与个体利益代表之价值的关系，而且也是公共利益背后的特定价值与另一种价值相衡量之结果。例如国家计划为了建造某核电厂而征用土地，此时所需衡量的不仅是公共利益所代表的价值（能源价值）与个体利益代表之价值（土地所有权），而且在此之前还必须对公共利益背后的能源价值与环境价值（主要是指污染问题）进行衡量。因而这里的“优位”既指公共利益代表之特定价值与个体利益代表之特定价值之间的衡量，也包括公共利益背后之不同价值之间的衡量。

[13]参见沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年第6期。

[14][德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

[15]参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000版，第145页。

[16]《民法典一百周年，1804—1904年》第27页，转引自沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第151页以下。

[17][德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第319页。

[18]参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第315—319页。

[19]参见谢世宪：《论公法上之比例原则》载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1997年版。

[20]IndemvonKlausVogelherausgegebenenBande“Grundrechtsverst？ndnisundNormenkontrolle”,1979.S.33ff……（fürNormenkontrollentscheidungen）undS.37ff.（fürVerfassungsbeschwerden）。z转引自[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第320页。

[21]关于阿列克西的具体论述可参见何子伦：《宪法上利益衡量之研究》。

[22]当然以下论述是相对于作为一项制度的公共利益确认而言的，它并不要求任何时候对于任何一项公共利益的确认都必须具备这些制度。

[23]在与征地有关的相关规范中对听证制度已有涉及，如2002年1月1日起实施的《国土资源部关于征用土地公告办法》第十条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”但是其中存在的不足亦是显而易见的：撇开“对于听证会中的各种不同意见应如何处理”这一问题不说，就连被称之为是“听证”的制度亦只仅仅适用于“征地补偿、安置方案”等问题，而征地程序中最为根本的征用决定权却仍然只是行政机关之专利。

[24]以不久前广州发生的名闻遐迩的165栋私人别墅拆迁风波为例。如果引入说明理由制度，即政府在拆迁决定中必须对相对人提出的一些异议（如政府为什么不采用成本更底、效果相近的其它方案？被拆迁地块到底主要是用于大学城建造还是其他一些非必要的辅助性建筑？）说明理由，拆迁风波或许就不会如现在这么“闻名”了。关于该拆迁风波的详细情况请参见谢闻南：《165栋私人别墅遭遇“公共利益”之劫》，《中国经济时报》2004年4月21日。

[25]最近已有学者提出了一系列建议以完善相关法律规范，参见姜明安：《界定“公共利益”完善法律规范》，法制日报2004年7月1日第9版。

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参考文献：

[1]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182—183页。

[2]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第186页。

[3]陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

[4]陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

[5]自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

[6]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第208页。

[7]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第197页。

公共利益范文篇6

【关键词】公共利益辨析/行政法政策学/公共利益的需要/舆论监督/利益均衡制度

一、《宪法修正案》与公共利益研究的课题

“公共利益的需要”是长期以来我国宪法层面的一个重要概念，是征收、征用或者征购的存在前提。尤其是改革开放以来，这个概念成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的价值基准——调整各种利益，均衡各种需求，解决各种纠纷，创设各种机制，制定各种规范，都离不开这一基本价值基准。

1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》第20条将该规定修正为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该修正案第22条第3款还规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从法政策学的角度来看，这里蕴涵着一种全新观念的创立，即对“公共利益的需要”这一概念范畴的重新定位和诠释。从宪法层面来看，“公共利益的需要”应当具有更为明确、更为具体的内涵，应当具备更为全面、更为客观、更为公正的价值取舍标准，应当具有更为全面的制度理念和程序理念支撑。从行政法学层面来看，它意味着将有一种新的方法论创立，必须修正传统行政法学关于行政权的强制性、优先性、不得调解性等特殊性质的，完善“原则”和“例外”的辨证关系理论，为切实实现“公共利益的需要”这一行政的最终的目的价值提供理论支撑和制度保障。

二、行政法上公共利益优先的原则

“公共利益的需要”，在《宪法》层面，它是设定国家机构，确立国家机关权能，明确公民权利义务的最终判断基准；在行政法层面，它是国家行政机关乃至其他行政权行使主体存在的基本依据，是其行使各种行政权的最终合理性标准，是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。当然，“公共利益的需要”是一个开放性的概念，随着的演进而不断地变换着内容，各国赋予这个概念的内涵不同，一国的不同历史时期对这个概念的理解也不同。这是作为不确定概念的最大的特点，也是该原则的普遍适用性之所以能够成立的根本原因所在。

一般认为，行政法是从公共利益出发，为实现一定的目的而对权利义务的统一规定，所以，原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用。相对人必须服从行政法规定，行政机关及其公务员也负有依据行政法规定执行公务的义务，而不得以自己的自由意志进行与行政法规定不同的行为。这就是行政法的强行性。可见，行政法的强行性是以公共利益为其存在前提的。同样，这种强行性的成立必须兼顾其他各种利益，或者说，只有兼顾其他各种利益，才是真正的公共利益的内在要求。也就是说，在现代国家，利益的多元化和复杂化，决定了行政法必须是多元价值和利益的体现，作为规定行政主体和行政相对人的关系的法，行政法必须具有一方面以实现国家公共利益为目的，另一方面为维护公民的利益，减少摩擦、冲突和抵抗，公正地调整行政主体和行政相对人之间的关系的特点。现代国家行政法以尊重和确保公民个人的权利、利益为原则，同时不断地调整其与一般公共利益的关系，以求得从整体上实现公共利益的目的，而不是承认绝对的公共利益的优先。（注：参见胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，北京：人民大学出版社，1998年，第13、14、16页。）

伴随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。但是，无论从哪个角度都不能否认的事实是，仅限于对既存的实定法的直接执行已经不再是现代行政的唯一使命，确立国家政策，编制国家和发展总体规划，积极能动地推进国家的立法、司法和行政制度的创新，均衡和实现各种正当的权益，推动、、文化、、环保和福祉等各行各业协调发展，实现国家和社会的福祉及正义，都是现代行政的重要使命，都是“公共利益的需要”所指向的具体内容。正是基于这种“公共利益的需要”，作为现代国家使命的积极推进者，现代行政被赋予广泛的行政裁量权——包括行使准立法权、准司法权和狭义上的行政权的极为广泛的裁量权能。（注：参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。）

在国家，由于行政使命的广泛性和行政使命的不同层次性，决定了行政主体一方面必须以实现特定的阶层或者群体的权利和利益为目的而存在，（注：值得注意的是，“特定的阶层或者群体”与“特权阶层”是两个不同的概念。前者是指行政的公共利益性只能通过具体的、特定的人或者事项体现出来；而后者是指行政的公共利益性被不正当或者违法地盗用，蜕化为谋取违法或者不当利益的口实。）是具体的政策或者法的执行者；另一方面又必须始终以实现全体人民的权利和利益为其终极目的而存在，是抽象的公共利益的代表者、判断者和实现者。这种矛盾意味着对于公共利益优先的原则必须按照各个不同的行政领域，根据各个不同的行政目标和来自各个方面的不同需求，个别地作出具体判断，而不宜笼统地强调抽象的公共利益优先，更不宜强调公共利益优先原则的绝对化，而忽略其他各种利益。简而言之，公共利益优先原则的成立，必须以各种利益的均衡和比例原则的适用为前提，必须在对各种权利主张进行充分的、考量和尊重的基础上来把握。“公共利益的需要”是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿，而对传统的公共利益优先原则予以修正和完善，便是现代行政法学所面临的一个重要课题。为了对每一种行政活动（而不是仅限于狭义的行政行为）进行公共性分析，以判断其是否符合公共利益，有必要导入一种新的论——行政法政策学。

三、行政法政策学的探索

（一）行政在现代国家政策形成中的作用

在现代国家，政策的形成一般都需要经历一个过程，即始于法案的制作，终于对法案的通过，其间包含着众多利益衡量或者政策判断。随着国家职能的转变以及行政的内涵和外延的扩展，在整个国家政策形成过程中，行政机关所发挥的作用已经远远超出了狭义的“执行”。

首先，在作为“全体国民的总体意思表示”的制定过程中，各发达国家的大多数法律案是由行政机关提出的，整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的，所谓代议机关制定法律，只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。（注：例如在日本，内阁提出的法律案占国会制定法律的法案的大半，且其运作过程几乎是纯行政性的：首先是在各省厅将政策立案，然后经过行政机关之间以及行政机关和议员之间的调整，执政党的审查等，由内阁将法案提交国会，在国会的委员会及全体会议上进行审议和通过。关于日本的立法过程，参见杨建顺编：《日本国会》，北京：华夏出版社，2002年，第187页以下。其实，只要对的法律制定过程稍加研究，就会发现其实际运作规程与各发达国家的情形相似。例如，分别自2004年5月1日、7月1日起施行的《道路安全法》和《行政许可法》，都是由行政机关起草，由权力机关审议通过的。）

其次，在行政机关具体实施行政管理的过程中，各国的“行政”都包含有“决策”过程或者阶段。在现代行政法学原理下，民主主义原理得以在各个行政领域贯彻，行政管理过程中的一切政策形成过程中，都强调相对人、利害关系人乃至一般人民的参与，于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立，并不断得以推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策行政过程中的作用受到空前的重视。

在现代法治国家，随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为显著的现象，现代行政中所特有的行政裁量权的增大，使得基于议会的合意即狭义上的法律而展开行政活动的逻辑逐渐失去实效性，对行政权进行监控的原理和制度应运而生。为了判断行使个别具体的裁量权限是否具有正当性，包括判断是否存在裁量权限，怎样行使裁量权限，行使何种裁量权限等，便需要确立关于其正当性即公共性根据的特别法理。

（二）现代行政法的特殊性质

在现代国家，价值和利益呈现出多元化、复杂化的趋向，各种权利和利益的主张具有较强的变化性，因而调整各种权利和利益的基准往往并不一定就是客观的。（注：参见[日]渡边洋三：《法是什么？》，岩波新书，1979年，第159页。）这就决定了现代行政在面对人民的诸利害对抗时，一方面要致力于调整诸利害的客观基准的探索和具体执行（法规范形成和执行过程），另一方面又必须基于极具政策性判断的基准来调整诸利害（政策形成和纠纷解决过程）。无论存在客观基准，还是不存在客观基准，现代国家都不会允许行政面对诸利害对抗而袖手旁观。换言之，必须摒弃所谓“凡法无明文规定，不得行之”（注：参见刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，济南：山东人民出版社，1999年，第175页。这种理解实际上就是大陆法系国家传统行政法学中的全部保留说，甚至是完全全部保留说。各国的实践都证明了其不可采性。）的机械法治主义原理，基于“公共利益的需要”作出政策性判断。为了全面、客观地把握现代行政法构造的特殊性质，有必要导入行政法政策学，架构一种新的方法论。

行政法具有多重的特殊性质，既是授予行政以权限的法，又是规范（或者制约，但不是单纯抑制）行政权限行使的法；既是使行政的权限正当化的法，又是对既存的行政活动设置范围的法；既是使行政现实的活动正当化的法，又是设定行政应当发挥的全部作用或者功能的法。（注：参见[日]雄川一郎：《现代的行政与法》，载于[日]雄川一郎、高柳信一编：《岩波讲座现代法4—现代的行政》，岩波书店，1966年，第10、10页。）

从法治国家的基本原理出发，人们期待着行政法规范能够很好地发挥限制行政活动的功能，主张在行政法规范中将有关行政活动的要件及形态尽量予以定型化，甚至避免使用不确定的概念，赋予每个概念以一义性的涵义，以使其不具有争议性。然而，这种法治主义的理想在现实的各个国家都找不到成功的先例，倒不如说，随着法治主义原理的不断成熟，各国逐渐放弃了那种形式法治主义正义的幻想，为了使行政能够更好地发挥其作用，各国皆呈现出逐步扩大行政的裁量范围，赋予行政以不直接基于法律的具体规定而积极能动地作出政策判断之权能的倾向。（注：参见[日]雄川一郎：《现代的行政与法》，载于[日]雄川一郎、高柳信一编：《岩波讲座现代法4—现代的行政》，岩波书店，1966年，第10、10页。）

行政与法的关系发生如此变化，意味着传统行政法学中有关侵害保留说、全部保留说、完全全部保留说等的控权已经无法体现现代行政法的构造变化，无法正确把握现代行政的多重效果和复杂多变性。勿庸置疑，主张将行政作用限定在必要的、最小限度之内的自由主义国家观即市民法的国家观，始终是行政法学者应当予以重视和尊重的理论，尤其是在推进行政体制改革的过程中，这一理论具有基础性导向作用。但是，现代行政法学中的行政组织论、行政行为论、行政监督论以及行政救济论，都应当在正确把握如前所述的现代国家诸权利形态、行政使命以及行政法的特殊性质的基础上，从行政法政策学的角度进行相应的修正。（注：参见[日]原田尚彦：《行政责任与国民的权利》，弘文堂，1979年。原田教授指出，没有把握现代行政的特殊性质，依然基于传统的自由主义的国家观的行政观，以及日本特有的国民对行政权威的追随以及官僚主义行政的传统，已经成为通过充实行政责任来保障国民的权利之障碍。不论是规制行政的领域，还是给付行政的领域，原则上都应当保障国民的行政介入请求权。基于这种观点的所谓裁量权论的法理，有必要以行政责任来保障其具体实现。）

（三）现代国家的利益反映机制（注：参见杨建顺：《行政过程中的民主参与和利益表达》，《法商研究》2004年第3期。）

立法既然是一种“公共产品”，它当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主原理，现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”，并确立了一系列相互配套的制度。其中，听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等，都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。

在价值和利益多元化、复杂化的现代，我们不应天真地期待着公务员以“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”为座右铭，一贯从公共的观点鲜明地采取行动。倒不如说正好相反，只有从不得有任何个人利益这种观念的束缚中解放出来，才能以现实的公务员形象为前提，开拓公务员为公共利益奉献的伦理道德基准。同样，对于各个部门各个领域来说，只有客观地承认其都有自己的部门利益，并且，其部门利益亦应该在立法中得以反映和实现，在此基础上，才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。

对于行政过程的参与机制来说，关键在于实现行政机关和公众对目标、过程和成果的共有，而其基础就是信息共享。换言之，确立PDS（Plan,Do,See）循环系统，从战略上实行活用信息的交流型行政管理，是行政过程参与机制的基本和目标。为支撑这种形态的行政过程的参与机制，必须建立健全以下机制：1、正确把握国家、社会和个人需求的信息提供机制；2、对公众意见作出取舍的行政评价机制；3、将公众意见作为行政过程中的重要考量因素来定位的程序观念；4、广泛承认并切实保障公众参与行政过程的法规范体系；5、完善的公务员培育、和除旧布新机制。

（四）舆论监督对公共决策的意义

对于处在政策选择阶段的部门、地方乃至公务员来说，舆论监督具有极其重要的意义。

首先，舆论具有监督的意义。（注：参见[日]中野实：《日本的政策过程》，东京大学出版会，1992年，第93、128页。例如，在日本，田中角荣曾以“庶民宰相”而登上内阁总理大臣的宝座，因实现了日中邦交正常化而扬名，卷起了“列岛改造热潮”。可是，由于洛克希德事件被发觉而不得不退下阵来。这就显示了舆论所具有的绝对大的排除能力。此外，其退阵以后，登上内阁总理大臣宝座的三木武夫，作为最小派阀的领袖，依然能够力排党内的反对，断然实行资金规制法的修改，其背景就是批判腐败的舆论高涨。）公务员为了确定公共利益的，就必须知晓全体人民的偏好，而确认全体人民偏好的最佳途径就是充分关注舆论。当公务员的行为与舆论的要求相呼应时，一般情况下都会导致公共利益得以提高的结果。如果公务员为谋取部门利益、地方利益或者个人利益而进行政策选择时，只要存在信息公开的环境，舆论监督就会发挥重要的制约作用，防止公共利益受到损害。

其次，舆论具有督促决策者反省的意义。舆论往往包容对少数派的偏见和谴责，充斥着多数人专制的倾向。舆论往往都是以公共利益的表明者、代表者乃至形成者的姿态出现的。我们必须充分注意，被偏见污染了的舆论，无论是积极的还是消极的，都会在一定程度上使得属于少数派的个人难以充分享受权利或者利益。在现代国家，代表共同体的公务员不应该被这样的舆论所左右，而应该予以对抗，严格制止权利侵害，并且，为了实现尊重权利和自由等更高的价值，公务员应该为实现权利、保护自由和建立赔偿或者补偿制度而开始行动。

即使是被偏见污染了的舆论，依然具有非常重要的意义——督促决策者反省的意义。任何人都不可避免地会犯错误，公务员也不可能有所例外。人类具有可谬性这一事实，为我们将自己暴露于他人的批判之下，进而在发现谬误的情况下予以订正，以及对批判的开放性提供了道德性基础。公务员作为代表共同体的国家机关的权力承担者，其行为被要求一贯具有正确性（实际上是不可能的，因而国家赔偿制度是必要的），因此，要求其具有对批判的开放性远远大于对一般市民的要求。简而言之，无论是怎样的舆论，都可以成为公务员对自己的观点再一次进行反思的契机。可见，舆论具有促使公务员及有关部门对其所作出的政策选择进行反省的作用。在政策选择阶段，必须确保公务员能够对各种利益进行衡量，能够主张相对独立于公共利益的部门利益、地方利益和个体利益，而不是仅仅限于对所谓“公共利益”的服从。

当然应当崇尚自由，包括言论自由；当然应该追求公正，包括司法对穷人和富人、对普通公民和领导干部的一视同仁。这是不容置疑的。但是，对捕风捉影、无中生有的所谓“舆论”、“民意”，应该依法予以规制。（注：值得注意的是，我在这里说的是“规制”，而决不是压制，更不是镇压、铲除之类。必须强调的是，行政法政策学要求客观、公正地面对一切利益诉求，尽可能地吸纳各种利益诉求，并为正当的利益诉求提供实现的途径。）即使这样，对于国家相关领域的制度建设来说，有关意思表达也能够提供督促反省的契机。

四、正确理解舆论监督和“公共利益”

“人民的声音是上帝的声音”（Voxpopuli,voxDei）。这一谚语说明人民的意见是神圣的，需要予以充分的尊重和无条件地服从。从法学层面来看，所谓全体国民的总体意思表示，往往被限定性地理解为代议机关（权力机关）制定的，因而法律保留的原理长期以来成为各国行政法学中的一个非常重要的课题。然而，现代国家中行政使命的扩大化，决定了在许多情况下不能墨守成规，更不应主张对公权力实行“凡是法律未明确规定或授权的，都应当禁止，法律有明确规定或授权的，都应当严格执行”的法律的全部保留说，（注：参见王淑琴、白玉博：《论法治方略实施中公权力与私权利的边界》，刊发于依法治市综合网http：///2003—08—22。）而要允许行政积极能动地有所作为。在利益和价值多元化、复杂化的情况下，一方面是代议机关（权力机关）制定法律的速度跟不上，总是难免在某些领域存在法律的真空，或者即使存在相应的法律，其规范内容却滞后于实践；另一方面是行政主体根据其自身掌握的信息对“人民的呼声”、“公共利益”作出判断，总是难免在一定程度上存在局限性，或者将某些特权阶层的特权利益视为公共利益加以保护，或者把公共利益视为不值得保护的特权利益而置若罔闻，现实中的大量积极作为侵权案件和消极不作为侵权案件就是这种困惑的具体体现。这说明，从政治的层面或者从法的终极目的层面出发，“人民的声音是上帝的声音”或者公共利益优先这种命题是绝对不容丝毫质疑的；但是，在政策判断阶段，人民的意思表示具有无法避免的不确定性，因而需要对这个概念本身进一步加以探讨。（注：一旦制定颁布了“法律”，在法治主义原理中也就拟制出了“全体国民的总体意思表示”，只要其中的规定不是多义性的，对于行政决策者来讲，就没有裁量判断的余地。当其中有关条款是用不确定的法律概念来表述的，或者虽未使用不确定的法律概念，但赋予执行者以相应的裁量权的时候，执行者作出裁量判断的过程也适用这里所探讨的意思表示的把握。）

所谓人民的意思表示，是指每个人都能够基于正确且丰富的信息，直率地、公开地、相互表明的、自发形成的、可以信赖的集合性意见。只有这样的意见，才能够称其为人民呼声；只有这样的人民呼声，在民主统治之中才应当受到充分尊重，优越于所有公务员个人乃至行政机关的意见。

只有当人民的意思表示在民主统治之中占有至高且神圣的位置时，政策形成过程中的公共利益优先原则才能够成立。换言之，对于行政决策者来说，只有人民的意思表示具有信赖性（reliability）的时候，公共利益优先原则才对其行为及价值取舍产生拘束力。那么，为了使人民的意思表示值得信赖，应该满足怎样的条件呢？简单地说，其充分条件就是人民的意思表示具有优秀性。可是，人民的意思表示具有优秀性这个条件往往同时包含着行政决策者自身决定的非合理性，否则就不能要求行政决策者服从人民的意思表示。接受人民的意思表示具有优秀性这一条件的行政决策者，就不可能拥有自己形成的意见。

坚持倾听人民呼声的原则，将人民群众的呼声和意愿作为指导工作的第一信号，把关心和服务群众作为第一职责，这是国家大众得以展开的基本要求。对于政治家来说，对于高层决策者来说，这是不可更动的信条。邓小平同志把“人民拥护不拥护”、“人民赞成不赞成”、“人民高兴不高兴”、“人民答应不答应”作为制定各项方针政策的出发点和归宿。同志指出，这是我们观察和处理的一个根本原则。作为指导全国各行各业的总方针，作出如此判断和号召才能够使我们党和国家获得取之不尽的力量源泉。（注：参见马郑刚：《牢固树立马克思主义群众观点》，人民大学复印报刊资料《中国共产党》2000年第4期。）然而，在形成和把握群众的呼声方面尚未建立健全相应的保障机制，“人民的意思表示”之优秀性尚未得以证明的情况下，把人民群众“拥护不拥护、赞成不赞成、高兴不高兴、答应不答应”作为衡量工作政绩的第一尺度，往往无异于抹煞公务员的创新性和积极能动性，无异于在一定程度上倡导公务员放弃其法定职责，完全沦落为疲于应付所谓“民意”而不断地“承诺”的机器。这不应是行政组织法和行政行为法上相关原理或者原则所要求的。

必须强调的是，第一，把握真正的“人民群众的呼声和意愿”需要有广泛而深入的行政调查和充分且客观的信息作为支撑；第二，即使是真正的“人民群众的呼声和意愿”也不一定始终具有优秀性。在其规模不断扩大且不断复杂化的现代中，要在公共政策上作出贤明的判断，最为重要的是需要数量庞大且客观真实的信息，其次重要的是相关事务处理的经验积累。可是，关于公共政策的信息，公务员和一般民众之间存在着严重的不对称。并且，公共选择告诉我们，在没有直接利益诱导的情况下，一般民众不会积极地去收集和处理公共政策所需要的相关信息。更为重要的是，要进行专门的判断，适合于政策领域的专业性、技能性知识便是不可或缺的。而这种知识只有通过训练和判断实践的积累才能取得。这样看来，有关人民的意思表示具有优秀性的一般假设命题，最起码在是不可能实现的。（注：当然，在大多数的市民被陶冶成为考虑到公共善而积极地进行政治参加的公民时，所谓人民的呼声优于各个公务员乃至行政机关的判断的情形也许是可能的。可是，看起来具有魅力的人民呼声的优秀性之理论，实际上蕴涵着不少的危险性，并且面临着重大的困难。）在信息公开的制度下，我们应当坚定地支持行政决策者根据法定的权限、范围、条件和程序，凭借其自身的专业判断形成公共政策。（注：与司法独立的原则相对应，这也许可以称之为行政独立的原则。）

总之，现代国家的公共政策形成需要广大民众的参与，民众的参与是行政、行政主体以及行政权获得其正当性的重要保障。然而，参与型行政或者“参与民主主义”（Participatorydemocracy）毕竟不同于民众直接作出行政决策，尤其是前述信息的充足性要件和事务处理的专业性、经验性要件决定了最终的决策应当由各个领域承担具体行政使命的公务员来作出。同样，前面有关人民的意思表示的，确认了其不确定性和变动性乃至复杂性等特点，决定了行政主体及其公务员应当拥有相应的行政裁量权。

五、公共利益有限原则的确认和利益均衡制度的重视

公共利益范文篇7

【关键词】民法总则；公共利益；公共利益具体化

“公共利益”在我国法律规范中并不是一个陌生的词汇，它遍布百十部法律法规，与其有关的概念也是让人眼花缭乱。因为法律的严谨性要求，广大学者希望能够对其深入研究并得出定论。从2004年起，借助宪法修改的契机，公共利益的相关研究迎来了繁荣时代，然而延续至今，前赴后继的研究并没有使公共利益得到真正明确。当新的民法总则面世之后，其中关于公共利益的内容再次引起了学者的讨论。首先，一个最根本的问题，民法中是否因为公共利益的存在就有截然相反的观点。以朱庆育老师为代表的学者认为，公共利益完全可以退出民法领域，理由是公共利益完全可以被公序良俗与禁止权利滥用所囊括。但是王轶老师认为民法总则中存在公共利益概念是合理且正当的，主要是从历史性视角维护法律稳定性的观点出发。关于公共利益，本质问题的观点尚且如此尖锐对立，就更不必说由此衍生出的公共利益的其他问题了。民法总则中尽管仍然存在着公共利益的相关内容，但是从涉及的条文数量来看，由原来的7个条款与之相关变为了3个，数量大幅下降。我们不妨从民法总则中仅有的3个涉及公共利益概念的条文内容出发，以当下视角重新认识民法总则中的公共利益。民法总则中关于公共利益的条款分别是第一百一十七条关于征收、征用的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”又例如第一百八十五条关于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任的规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从法律条文字面来看，相关概念出现了不同变形，第一百一十七条中措辞为“公共利益”，第一百三十二条与第一百八十五条表述为“社会公共利益”，两个不同概念所指向的内涵是否相同呢？第一百三十二条中并列使用了“国家利益”“社会公共利益”，他们的关系是什么呢？有学者认为，公共利益包括国家利益与社会公共利益；有学者认为公共利益与国家利益是不同的概念，二者既对立又统一；有学者认为三者内涵相同，只是措辞有所区分；还有学者认为公共利益指的就是社会公共利益。要想探究民法总则中的公共利益内涵，我们只有从法律条文本身出发，探究不同条文的真正所指，从而倒推公共利益的内涵与概念辨析。郑永流老师按照公共利益设置的目的不同进行分类，将我国法律中公共利益的目的分为四种：立法宗旨、公权力行使的正当依据、行为的前提和合法性标准、对公民基本权利的限制的标准。按照这个标准，民法总则中关于征收征用的规定属于公权力行使的正当依据，只有征收征用的行政行为可以作为公共利益。对滥用民事权利的限制属于第四种分类，对公民基本权利的限制的标准。对英雄烈士的保护也是旨在限制公民的行为不得减损英雄烈士的相关权利，故而也可以将第一百八十五条划归到对公民基本权利的限制的标准这一分类中来。下文将以此两大类为出发点进行探究。

一、民法总则中公共利益的本质

（一）民法总则中公共利益不可或缺。对于公共利益，我国学者的研究主要集中在宪法、行政法等一系列公法领域内。公法与私法的划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的，他在《学说汇纂》中根据法律所保护的是公共利益还是私人利益将法律区分为公法和私法，这便是划分公法与私法的著名的利益说。民法保障平等主体之间的财产关系与人身关系，毫无疑问的属于私法，但是民法总则中公共利益的规定使得私法中出现了公法手段。对于私权利的限制能否使用公法手段，即私法领域中是否需要公共利益的存在是有观点分歧的。王轶老师主张民法中需要公共利益，他主要采用的是一种继承的观点，认为民法通则中已然存在公共利益，如无足够的反驳理由，仍应该坚持这个传统。朱庆育老师则认为公共利益可以退出民法领域，理由是通过公序良俗原则、禁止权利滥用原则就完全可以替代民法中的公共利益。德国法学家赫克认为，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律，利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的根据，是法律的真正缔造者。我国是社会主义国家，这就要求我们格外重视自由竞争所带来的社会不公，公平是我们追逐的核心价值，这使得我国的各个法律部门与公共利益密不可分。尽管民法是为了保护私人利益，调整平等主体之间的法律关系，但是它仍旧避不开公共利益的影响。民法会最大限度地保护私人利益，但是它的限度同样也要受公共利益的规制，这是社会主义国家保障公平的必然做法，因为公共利益是限制私人利益的有效手段。无论是社会主义国家还是资本主义国家，体制与意识形态的变化都不会改变人类社会秉承的共同价值抉择——公共利益高于私人利益。所以，承认私法领域存在公共利益，就要同时承认公共利益对私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。这似乎与保护私人利益的初衷相违背，但是，西方发展史也警醒了世人一味扩大私人利益忽视公共利益只会造成社会混乱。如何依据当下确定合理的公私边界才是真正的解决之法。公共利益是一把利剑，任何人一旦拥有就等于站在了道德的制高点与法治的必胜方，所以，民法总则中对公共利益的界定应该极其慎重。我国是有中国特色的社会主义国家，不仅有国家的调控，也有自由的市场，所以，公共利益的界定研究可以说是牵一发而动全身。没有人惧怕以公共利益为名限制不正当的私法行为，大家惧怕的是以公共利益为名而无休止无边界地侵犯私权。民法总则关于公共利益的3个条款中，第一百一十七条是公权力行使的正当依据，第一百三十二条与第一百八十五条是对公民基本权利的限制。其中，公权力的行使如果不进行具体化限制，很容易找借口进行征收征用。在第四个分类“对公民基本权利进行限制”中，第一百一十三条的指向范围也是极其模糊的。为了贯彻人权保护，最大限度地保护个人私益，法无禁止即自由是公认的原则。模糊的范围指向，为肆意缩小私人利益范围埋下了隐患，这仿佛是一把悬空的剑，不知何时何地就可能向某一正当私人权利出手，法律的确定性着实在此被模糊了。民法总则中第一百八十五条同样是对公民基本权利的限制，但是与上述法条不同的是，第一百八十五条给出了公共利益限制私权的具体范围，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”。私法中存在公共利益是价值的选择，公共利益的范围具体化却是需要学者重视的发展趋势。综上，是否认可公共利益的存在，在民法的范围内，属于民法问题中的价值判断问题，对此问题的不同回答，实际上表达了讨论者对冲突利益关系进行协调的不同的价值取向。价值取向不同，价值判断的结论就会不一样。根据我国制度体制与当下国情，民法总则中公共利益不可或缺，这是我们的价值选择，公共利益的存在使得社会公平进一步得到加强，不会因为过于侧重私权保护而忽视公平。但同时我们更需要注意的是，当前对私权保护仍旧是欠缺的，切不可以让公共利益成为恣意侵犯私权的利器，公共利益具体化任务刻不容缓。（二）公共利益的本质是道德。公共利益是什么，民法总则中的公共利益是否具有独特内涵呢？相信多数人会脱口而出的公共利益的定义是不特定多数人的利益。这的确是公共利益众多特点中的一个外在表现特征，但是不应该将其当作识别公共利益的唯一标准，更不应该将其当作公共利益的本质。在现阶段司法实践中，不少判决书肆意以不确定多数人利益受到损害为借口，认为公共利益受到损害，从而限制个人权利，这实则是一种主观的、以偏概全的做法。如果说实践中的做法不足以对公共利益准确定义，那么学理上众说纷纭的研究让人更加困惑。关于公共利益究竟为何的理论学说归纳起来近数十种。笔者将其进行简单概括。第一种，个人利益总和论。这是以边沁为代表的功利主义法学的观点，国内代表人物有张千帆老师。该学说认为“公共”不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益。第二种，以哈耶克为代表的抽象秩序论。他认为公共利益只能定义为一种抽象的秩序。第三种，以德国学者阿尔弗莱德•弗德罗斯为代表的抽象价值论。我国持同样主张的是行政法学者胡建淼老师，此学说认为公共利益被视为一个社会存在所必须的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。第四种，统治阶级利益论。美国政治学家亨廷顿认为，由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，解决这个问题的办法就是从统治阶级入手，认为公共利益的定义是由统治阶级定义的，而不是由人民决定的，公共利益就是统治阶级的利益。第五种，共同利益论。他指的是公共利益要从整体观入手，是一种共同的利益，而非个人利益的简单相加。第六种，弱势群体论。认为公共利益是否得到保障关键在于弱势群体的利益是否得到保障。而对弱势群体的判断则是根据一定时间段内的经济水平进行判断。所以研究怎样保障公共利益，本质上就是研究怎样保障既没有权势也没有财富的绝大多数的弱势群体的利益。第七种，我国实践中通行的以不确定多数人的利益为判断标准，笔者将其称为多数人利益论。尚且不说其他细碎的理论，只是主流学说已经足够让人眼花缭乱。欲探究我国民法总则中公共利益的本质，离不开上文所探究的民法中的价值选择。尽管对于公共利益一直秉承限缩的趋势，更大程度地保护个人利益，但是私权保护仍旧不容乐观。我们允许私法中有公共利益的手段，但是也应该力图在最大程度上缩小公共利益的范围。然而上面的任何一个观点，都给了公共利益在民法中不断扩张的可能性。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，公共利益应指向全体人民的共同利益，而不是以多数人的群体利益来混淆公共利益的概念。所以以不特定多数人的利益来划分民法总则中的公共利益，实则是在偷换概念。对于群体利益，可以采用其他的手段进行调节，例如，现阶段城中村改造正在各地如火如荼地进行，开发商与村集体的商品房买卖协议完全可以用市场手段进行调节，根本无需以公共利益为借口肆意限制双方。以某一个集体的名义减损其他人的私益，这对一方来说是极为不公的。另外，公共利益不应该具有竞争性，这是指单个个体的利益减损或增加对公共利益不会产生影响。若将公共利益理解为简单的个人利益相加之和，一个人利益的减损势必会导致公共利益的减损。但实际上公共利益是不应该因为某个人的情况产生减损的。公共利益要求每个人的利益均在其中，即使个人放弃自身利益，公共利益仍旧是保持不变的。所以从这个角度来看，共同利益论更能满足民法总则中对公共利益的要求。若公共利益为全体成员的利益，这个利益范围的确很小。这个问题BrianBarry早在1967年就已经意识到，并且提出了公共利益与净公共利益的概念，他认为公共利益符合全体人的利益，而净公共利益是符合大多数人的利益，并且认为按照此项划分的确只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毁灭的政策就旨在保护每一个成员的利益。舍去群体利益与净公共利益这种边界不明显的定义，在私法中的公共利益应该定义为全体成员的共同利益。笔者之所以赞同民法总则中第一百八十五条对公共利益的限定范围，也是因为该条规定满足了符合全体成员共同利益的条件。慷慨就义的革命先烈、为国捐躯的肝胆之士是整个民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，这一点是毋庸置疑的。对他们名誉、形象的侵犯实则是对整个民族情怀的诋毁。因此，将其限定为公共利益既合理又正当。想要尽可能缩小公共利益的界限，就要把握好全体成员共同利益的观点；想要把握好全体成员的共同利益，依据的评判标准则是道德——理性人心中的正义。需要用人最高的理性以公正的态度扪心自问，该利益是否惠及所有人，正如Lippman所说：“公共利益是看得清楚、思考合理、行为公正无私奉献的选择。”虽然听起来似乎与坚守公共利益虚无论的学者观点一致，但是细究本质，这至少是在公共利益虚无论的理论之上前进了一步。如自由平等、仁爱正义，这些术语也是有多重定义的，每人都有不同的衡量方法，没有形成共识。但是没有一个人会否认这些术语是存在的，并且善与恶的边界是鲜明的。公共利益与它们相同，有着鲜明的边界，只不过这种边界需要依靠道德的评价。在现阶段我们可以说正义是种理想，那么同理，公共利益的确定也是一种理想。如果公共利益是虚幻的，那么自由正义也是虚幻的，它不是绝对的，而是需要在具体情况下与不同利益进行调和。所以，如何评价一个利益是否是公共利益，其判断标准是道德，民法总则中公共利益的本质是道德。

二、公共利益的相关概念

（一）私人利益。在中世纪的欧洲，本来私人利益与公共利益是没有明确区分的，这些利益归根结底都是由个人权力、封建秩序中的角色等要素所决定的。在中世纪与近代之交，旧秩序无法适应经济宗教等方方面面的变化，为了巩固君主的权力，他们致力于将各种分散的权力集于一身，现代意义上的国家开始兴起，公共利益开始出现，公共利益与私人利益的对立也开始显现。但此时的公共利益主要是为了限制私权且保障君权的行使，并不是当今的内涵。之后，自由主义浪潮的出现，对人性的解放平等的追求，使人们愈发注重私人权利，引用杨登新老师的观点就是“公共利益形式化”，公共利益存在于对平等自由的维护，从属于个人利益，除此之外再无公共利益。紧接着，自由主义的泛滥使西方国家意识到保障私权行使的秩序需要社会中存在有效的、不为任何人拥有的公共强制力。从中可以看出公共利益与私人利益基本上呈现对立的态势。但是值得注意的是民法总则中的公共利益，不仅与私人利益对立，二者还呈现出有机统一的关系。上文我们对民法总则中的公共利益是否应该存在进行了价值分析，对其本质进行了探讨，得知民法总则中的公共利益范围应该是有限度的。当前实践中借用公共利益之名侵犯私人利益的例子占据主流，因而调整不良社会关系需要从社会规范入手。公共利益应该指向全体社会成员的共同利益，私人权利的享有者，同时又是公共利益的享有者，二者在相辅相成中统一，所以民法总则中公共利益与私人利益的关系既对立又统一。（二）国家利益。关于国家利益与公共利益的关系问题，学界同样众说纷纭，占据主流观点的学说认为公共利益包括了国家利益与社会公共利益。王轶老师在《认真对待民法总则中的公共利益》中还进一步论证了国家利益与社会公共利益的关系，他认为尽管国家利益与社会公共利益是民法上修辞学角度的问题，但考虑到民法通则中就存在两个概念区分，故而仍旧主张区分使用国家利益与社会公共利益。笔者持不同意见。首先，笔者认为，公共利益与国家利益不是包含与被包含的关系，而是呈现出既有不同又有重合的交集关系。这是因为，国家利益的范围是广阔的，包括了外向型国家利益与内向型国家利益。当作为外向型国家利益时，军事、外交利益等等事关国际民生，无论国家行为如何，都影响着所有成员的利益。此时国家利益因为针对的是全体成员，故而与公共利益是重合的。在内向型国家利益中，只有部分利益是涉及全体成员的公共利益。对国有企业财产的侵犯、政府部门的利益等就不适宜作为国家利益。值得庆幸的是，对国有企业财产的侵犯已经开始退出国家利益的范围，但是政府部门的利益在《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都仍旧将政府用地算在其中。政府利益包含于国家利益之中，若认为国家利益是公共利益的子集，那么就要接受政府利益同样属于公共利益。在我国，政府作为执法者，既是国家利益的保护者，又是国家利益的鉴定者，逐利是人之天性，政府拥有权力自然是想更好地维护自己的利益，所以实践中不乏为了政府利益而侵犯私益的情况，隐藏在国家利益之中，进而打着公共利益的旗号，无形中扰乱着社会秩序。以政府机关用地修政府大楼为例，完全可以用市场自身来调整拆迁方案，以公共利益为借口可能不止侵犯原居民在此居住的权利，还会因为拆迁款不合理而侵犯居民的财产权利。这只是一个小的方面，但从中我们可以看到，国家的确是公共利益的维护者，但同时又是公共利益的最大侵害者，通过不当公共政策进行侵害不仅不易被察觉而且侵害程度深。国家是公共利益的维护者、限定者，国家的利益自然不能囊括在公共利益之内，否则只会成为恣意使用公共利益的借口。除了重属于公共利益的部分，自然要将国家利益中的非公共利益进行区分，否则，让管理者自行管理，只会造成腐败与混乱。另外，国家利益的确应该与社会公共利益区分开，这是因为社会公共利益可以等同于公共利益。社会公共利益在西方文献中不见踪影，是因为只有社会利益或者公共利益，而没有社会公共利益的分类。如果将我国社会公共利益等同于公共利益在社会层面的反映，则会将公共利益的范围再次大大缩小。尽管民法中要对公共利益的范围进行限缩，但同样需要把握好两者的平衡，以防出现西方自由主义时期公共利益的形式化结果。从民法总则第一百三十二条来看，因为公共利益已经包含了国家利益中成员的共同利益，所以措辞为公共利益与他人利益即可表达立法目的。因而国家利益与公共利益呈现交集状态，不可任意混淆；社会公共利益的表述可以用公共利益代替，实现法律的严谨性。

三、民法总则中公共利益的具体化

（一）立法层面。法律法规中涉及公共利益的条文既不严谨也不明确。就以民法总则3个条文为例，仅有第一百八十五条规定了公共利益的界限。“为使国家忠诚地扮演自由的维护者的角色，而不致沦为自由的威胁者，人们要求以法律规范国家权力的建构与行使。”且法律规范应该是清楚明确的。民法总则公共利益具体化是具有可能性的，因为现存法律法规已经有例可循，公共利益在《信托法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都已经被明确了限制。暂且不予评价此二法中范围设定的合理性，但至少让我们看到限制性规定可以很好地提升严谨性，防止实践中自由裁量权范围过大的问题。并且该权力限制的界定不应交由政府，而应该交给人民。合理运用公共讨论、公共参与、公共决策，这是今后立法需要重点关注的。（二）司法实践方面。民法总则中涉及公共利益条款的内容可以通过司法决策方式，在实践中总结经验，以期日后修正。民法总则中公共利益的范围不是想当然划定的，而应该结合实践状况，在遇到涉及全体成员利益时，诉之法院进行判决，对其是否涉及公共利益进行判定。待诉讼得以确定后以最高院指导案例为模式向全国推广，从而增加新的公共利益范围。公共利益的范围是要在司法实践中自身主动去扩展的，而不是被动地被国家利益所渗透。主动权应时刻保留在人民与法院手中，而不是在国家权力行使者手中。针对民法总则第一百一十七条，因为在其他法律法规中已经对公共利益进行了初步设定，法院可以在实践中审查设定的合理性。针对第一百三十二条，对公民基本权利进行限制，且无限制界限，在实践中理应慎重对待，不可恣意以多数人的集体利益、政府利益、不属于公共利益的国家利益为借口，侵犯民众的个人权利。

四、结语

自2004年宪法修改后，针对宪法中公共利益的研究呈现出火热态势。本文将目光聚焦在民法总则中的公共利益之上，探究民法作为私法，其中出现公法手段而产生的问题。根据当下价值选择与民法总则的立法目的，分析了民法总则中存在公共利益的合理性，对它的独特本质进行了论证，对相关概念进行了辨析，并提出了公共利益具体化理论。笔者仅从以上几点阐述个人观点，望能抛砖引玉，引发更多探讨。

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[7]佟丽华，白羽.和谐社会与公益法——中美公益法比较研究[M].法律出版社，2005.

公共利益范文篇8

关键词：公共利益；现代公共；公共管理；管理本质

Abstract:Thepublicadministrationresearchusuallyhastwokindofentirelydifferentstandpoints:Superintendent''''sstandpointandpublic''''sstandpoint.Standsinsuperintendent''''sstandpoint,thepublicadministrationresearchmainattentiontakesthepublicinterestspokesmanandvindicator''''sPublicsector,howcancarryontheeffectivemanagementtothepublicaffairs.Standsinpublic''''sstandpoint,thepublicadministrationresearchmainattention“howcanthecitizenobtainthethingwhichfromgovernmenttheretheyneed”(thenote:HowardFrant:UsefultoWhom?PublicManagementResearch,SocialScience,andtheStandpointProblem,InternationalPublicManagementJournal,Volume2,Number2,1999,p.324.).

keyword:Publicinterest;Modernagepublic;Publicadministration;Managementessence

引言

显然，这两种立场都没有脱离公共利益这个核心问题：前者以“公共部门如何实现和服务于公共利益”为焦点；后者以“公共利益是怎样被实现的”为焦点。进一步对比可以发现，前一种主张所说的公共利益多半是抽象的，而后一种主张则意指现实的公共利益，它与公众利益密切相关。

事实上，研究公共利益时有两个关键问题不容回避。第一，公共利益是抽象的（虚幻的）还是现实的（具体的）？第二，公共利益与共同利益完全一致吗？围绕这两个问题，本文将在区分公共利益和共同利益概念差别的基础上，界定公共利益的本质内涵；进而力图阐明公共利益乃是现代公共管理的本质问题。

一、对“共同利益”的概念辨析

“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即commoninterest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。）

可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。

同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。

通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。

（一）共同利益与共同体利益

共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。

1.共同体的规模与共同体利益

共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。

最为主要的是，共同体规模制约着共同体利益的认可和确认。在共同体规模较小的情况下，利益聚合比较容易实现；或者说共同利益容易被认可和确认。随着共同体规模的不断增大，利益的差别性和多样性使得共同利益的“形成”越来越困难，因此也只能在形式上用绝大多数人的共同利益来代表共同体利益。这在实践中存在困境：“少数服从多数”的集中原则是否忽略甚至是侵犯了少数人的利益？

通常认为，不管采取怎样的表达机制，共同体利益在形式上的“一致性”并不能抹杀其实质上的“普遍性”或“差异性”。如果少数人的利益被忽略或侵犯了，他们就会游离于共同体之外，共同体也就失去存在的意义。为避免这种情况出现，共同体总要采取一些救助弱势群体的措施。其背后的逻辑是：这些少数人的“共同利益”虽然在形式上没有得到确认，但在实际上应该得到实现。就是说，共同体利益并不以大多数人主观的确认和认可为限度，它还包括一些客观的、在特定时期内没有得到确认和认可的利益。

比如，人们在和平时期可能并不会感受到共同体安全的重要性；一旦共同体安全受到威胁时，任何成员都不可能否认共同体安全乃是最大的共同体利益。再比如，在追求共同体利益的过程中，共同体赖以生存的自然环境可能被“无意”地破坏了，此前似乎没有人意识到“外生的”自然环境也是共同体利益；当共同体的发展受到自然环境的惩罚或威胁时，保护自然环境就会理所当然地成为共同体利益。可见，形式上的共同体利益并不能抹杀那些客观的、具有普遍影响力的潜在共同利益。

这表明，共同体利益并不否认差异性和客观性，它既包括形式上的“共同利益”，也包括客观的“普遍利益”。

2.共同体的层次与共同体利益

既然共同体及其组成部分都可以看作是利益实体，那么就应该考虑到不同层次共同体及其利益之间的相互关系。从纵向一体化的角度而言，人类社会这个最大的共同体是由若干层次的次级共同体按一定规则组成的。高一层级的共同体利益制约着低层级的共同体利益，两者之间也可能存在某种形式的冲突。比如，我们可以把人类社会看成是由国家组成的共同体，国家本身也可以看作是次级的共同体。基于国家利益，一些国家在工业发展的过程中对生态环境造成了极大的破坏，这是对人类社会整体利益的威胁；同样，一些核大国发展核力量形成核威慑也是对人类社会安全与和平的挑战。这是国家利益与人类社会整体利益的冲突。另一方面，可持续发展战略的提出以及其他形式的国家间合作，则是协调国家间利益关系、维护人类社会“共同体利益”的措施。

3.共同体的性质与共同体利益

以上，我们只是从最一般的意义上探讨了共同体利益。事实上，除了规模之外，共同体的性质也是影响共同体利益的重要因素。比如，对于组织这类利益共同体来说，我们可以简单地将其区分为“公共的”或是“私人的”。这近似于我们通常所说的公共部门和私营部门。显然，两者都具有各自的共同利益，但因为性质和价值取向的差异，其共同体利益也有所不同。这正如斯托克斯所说，“‘公共’与‘私营’之间的根本区别并不是政府与私营部门之间的区别，而是追求公共利益与追求私人所得之间的区别”（注：DavidMathasen:TheNewPublicManagementandItsCritics,InternationalPublicManagementJournal,Volume2,Numberl,1999．）。

在这里，政府被看作是代表和维护公共利益的公共部门。这种传统的看法受到了公共选择理论的挑战。公共选择学派认为，政府也是有自身利益的，因而并不见得能够代表公共利益。事实上，这种冲突可以用共同体利益来解释。布坎南等人所说的“政府的自身利益”近似于政府这个公共组织的共同体利益，而斯托克斯所说的“公共利益”乃是社会这个共同体的利益。传统观点认为，这两种共同体的利益根本一致；而在公共选择理论看来，两者可能相分离。可见，共同体的共同利益并不等同于公共利益，这取决于共同体利益的指向。

这种逻辑同样适用于对国家、政府部门和地方政府之间关系的分析。从严格的意义上说，政府部门、地方政府都不能被看作是纯粹的利益共同体，但它们在形式上具有利益共同体的某些特征。如果将国家看作是最大的利益共同体，那么政府部门和地方政府分别可以看作是次级的利益共同体。我们通常所说的“部门利益”和“地方利益”在这里都可以理解为低层级的共同体利益。它们是其成员的“共同利益”，在各自的范围内也都有相当的合理性。但它们与国家利益之间的冲突并不少见。这种冲突再次表明：不同层级共同体的利益并不是完全一致的。站在国家的立场上，国家利益显然是高于地方利益和部门利益的。

上述分析表明，共同体利益首先是共同利益，它是共同体成员利益的综合。随着共同体规模的扩大和层级的提升，共同利益聚合的过程涉及到复杂的利益关系。同时，在探讨共同体利益是否是共同利益时，必须选定合理的参照系、辨别其适用范围。因为低层级共同体的共同利益并不一定是高层级共同体的共同利益。

（二）作为利益关系产物的共同利益

在探讨共同体利益时，实际上是从静态意义来理解共同利益的。除此之外，共同利益也表达了利益主体横向的利益关系。通常认为，“由于利益自我性和社会性的作用，任何利益关系中都包含着三种利益内容，即利益关系两个原构利益主体的利益及其相互结成的共同利益”。确切地说，共同利益乃是“利益关系中的第三种利益”（注：王浦劬：《政治学基础》，北京大学出版社，1995年版，第60、61页。）。对此我们可以进一步地引伸：

1.共同利益的动态变化性

尽管利益关系具有相对的稳定性，但它也不是一成不变的。按照上述逻辑，如果利益关系发生变化，那么其所产生的“第三种利益”也会随之变化。从这一意义上说，共同利益也具有动态变化性，而且在变化过程中其主体内容也将有所调整。这使得共同利益本身也是一个难以完全把握的概念。如果仅仅是共同利益的内容发生变化，那么共同利益的公共性或私人性就不会变化；如果两者同时发生变化，那就意味着利益关系本身发生了变化。显然，两个私营机构为垄断市场而形成的利益关系及其共同利益，与基于合作性地提供公共物品或公共服务而形成的利益关系及其共同利益有着本质的区别。这意味着共同利益作为利益关系的产物，可能在其动态变化过程中改变其公共的或私人的属性。

2.共同利益的本质属性

如果我们承认利益的普遍性以及利益驱动假设的话，那么就同样应该承认利益关系的普遍性。也就是说，不同利益主体之间可能会发生潜在的或现实的利益关系。但在利益关系形成的过程中，由于“原构利益主体”的性质不同，所产生的“第三种利益”也可能具有不同的性质。两个公共机构基于公共目的而产生的利益关系及共同利益，显然与两个私营部门基于私人目的产生的利益及其共同利益有所不同。换言之，不同利益关系产生了不同的共同利益。这些共同利益可能具有私人的性质，也可能具有公共的性质。

由此可见，共同利益是公共的还是私人的难以分辨，这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。或者说，不能仅仅从概念上将共同利益等同于公共利益，尽管公共利益也具有共同利益的某些属性。那么，到底应该如何界定公共利益呢？

二、公共利益的本质属性

从上文的分析中可以看出，“共同利益并不一定是公共利益”（注：陈庆云：“公共管理基本模式初探”，载于《中国行政管理》，2000年第8期，第37页。），尽管二者之间具有某种特殊的联系。要揭示两者之间的关系，还需要对“公共利益(publicinterest)”作出概念上的界定。

（一）公共利益的内涵

按照《牛津高阶英汉双解词典》的解释，public意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第1196页。）在这里，公众是一个集合名词，公众组成的群体可以看作是共同体。因此公共利益首先与共同体利益相关。不过这个由单个公众以一定方式组成的共同体，与由单个个体组成的私人性质的共同体存在实质性差别。前已述及，共同体的性质和价值取向决定了共同体利益的性质。基于这种认识，公众组成的共同体已经包含着公共性而不是私人性的内涵。

其次，公共利益意为“公众的或与公众有关的”，它与公众利益密切相关（这也决定了现代公共管理转向公众立场是合情合理的）。不过，公众利益并不能代替公共利益。因为公众利益既有纯私人性质的，也有公共性质的；公众除了消费公共物品之外；还大量地消费私人物品。反之，公共利益则应该代表公众利益，否则它就失去了依托而成为一个纯粹抽象的概念。

再次，公共利益与中央或地方政府的供给相关。这是由政府的公共特性所决定的。尽管在公共选择学派看来，政府也具有自利性，但谁都无法否认政府是公共利益的代表者和维护者。在这一方面，往往存在认识上的误区：即因为政府是代表者和维护者，而认为公共利益只能由政府来维护、增进和分配。这排除了政府以外社会主体的补充作用。事实上，西方国家大量出现的志愿性团体、社区自治，以及“治理(govenance)”概念的提出都表明：“政府并不是唯一的提供者”（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第4页。）；非政府组织和公民参与也同样可以维护和增进公共利益。

（二）公共利益的本质属性

作为共同体利益和公众利益，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取向、当成一个抽象的或虚幻的概念。以公共利益为本位或是以私人利益为本位，并没有告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使是在这种情况下，公共利益也具有一些基本的属性。

1.公共利益的客观性

公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。

2.公共利益的社会共享性

既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。第一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。

以上两种特性都是从抽象的意义上来讲的，但公共利益并不是完全虚幻的概念。公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。一般认为，“公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外”。（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第26页。）如果将非排他性看作是源于产权而派生出的特性的话，那么，它在形式上保证了公共物品“共有”的性质。而非竞争性则从实际上保证了公共物品可以是“共同受益”的。这决定了公共物品是公共利益的物质表现形式；进而，公共物品的现实性决定了公共利益也是现实的而非抽象的。

需要特别指出的是，公共物品的这种特征往往被误解，即公共物品往往被理解为共同体所有成员的利益。不能否认这样的公共物品的确存在，但不能借此认为所有的公共物品都应该具有这种特征。共同体所有成员的利益事实上是通过多层次、多样化的公共物品来实现的。

从纵向上来说，我们可以根据共同体利益的层次性来界定公共物品的层次性：(1)全球性或国际性公共物品：世界和平、一种可持续的全球环境、一个统一的世界商品及服务市场和基本知识，都是国际公共物品的例子。（注：世界银行：《变革世界中的政府—1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社，1997年版，第131页。）(2)全国性公共物品：提供宪法、法律等制度安排，国家安全和防务，发展初等教育，进行基础设施建设，跨地区的公共设施（比如道路），都是全国性公共物品。(3)地方性公共物品：地方基础设施（比如城市道路）、垃圾处理、街道照明、警察保安等都属于地方性公共物品。(4)社区性公共物品：社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等乃是社区性公共物品。

从横向上来说，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样化的：(1)基础性的公共物品，主要是指基础设施一类的公共工程。(2)管制性的公共物品，指宪法、法律等制度安排以及国家安全或地方治安。(3)保障性公共物品，比如社会保障、疾病防治。(4)服务性公共物品，比如公共交通、医疗卫生保健等服务性公共项目。

由此可见，公共物品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。在这一意义上，公共利益就不是一个抽象的概念，而是一个现实的概念了。这是现代公共管理探讨公共服务的供给模式，从而确保公共利益的有效增进和公平分配的基础。

三、公共利益：现代公共管理的本质问题

从上述对公共利益本质属性的阐释中可以看出，既然公共利益具有社会共享性，既然它具有相对普遍的影响力，那么确保公共利益的增进和分配就应当是公共管理的根本目的。正如本文开头提到的那样，对于这个问题有两种截然不同的立场。传统观点基本上秉持着管理者的立场，即以政府公共管理作为核心研究对象。这对于探讨政府这个最大的管理主体如何维护和增进公共利益是大有稗益的。不过，新公共管理运动的兴起却力图改变这种立场，顾客取向和结果取向并不仅仅是政府公共价值观念转型的目标，它也蕴含着公共文化转型的核心内容。同时，市场化供给机制的引入似乎并没有将所有的希望都寄托在政府身上——非政府组织、私营部门甚至是公民个人或公民团体的参与同样能够带来有效的产出和更高的绩效水平。因此，转向公众立场有相当的合理性和现实基础。

站在公众的立场上，公共利益是现实的。它表现为公众对公共物品的多层次、多样化、整体性的利益需求。这些需求与公众个人对私人物品的需求相区别。后者可以通过在市场中进行自由选择、自主决定而得到实现；而前者则需要集体行动、有组织的供给方式才能得到满足。毫无疑问，政府是最大的、有组织的供给主体，这由政府传统的公共责任所决定。但仅仅有公共责任并不能确保公共利益的实现，政府的能力和绩效状况是最终的决定性因素。

新公共管理运动的兴起是对传统政府理论和传统公共行政理论的批判。批判的焦点在于政府组织的低效率并不能有效满足公众的需求。即使对这一相对普遍的现实忽略不计，也应当承认政府能力的有限性。基于这两大前提，必然要求寻求政府以外的社会力量。从西方七十年代以来的公共行政改革实践来看，基本上都倾向于放手让非政府组织和私营部门参与公共物品的供给。改革的成功经验都贯穿着“政府不必是唯一提供者”的多元化主体信念。这一信念应当这样理解：

第一，政府的有限能力决定了它不可能提供所有的公共物品。建立公共部门与私营部门、非政府组织的合作性伙伴关系是必然的理性选择，也是通过多种途径实现公共利益的组织基础。

第二，这一信念意味着政府不必直接提供某些公共物品，它可能通过有效的、激励性的制度安排来鼓励其他社会主体参与供给，也可能通过集体购买的方式满足公众的需求。这样，政府既不必在力所不及的情况下直接提供公共物品，也能够保证公共利益的实现。

第三，政府虽然不必是唯一的提供者，但政府的某些传统责任和职能是不能放弃的，而且某些公共物品只能由政府来提供。也就是说，主张多元化供给并不能全盘否认政府的作用。政府毕竟是最核心的公共管理主体。

同时，以公众为立场并不代表公众只是被动的、挑剔的消费者，因而也并不是与公共管理主体相对立的群体。既然公众可以从公共物品中“共同受益”，他们也应该付出相应的“代价”。除了以税收等方式集体地购买不特定的公共物品之外，公民参与也是实现公共利益的重要手段。它不仅是集体表达利益需求的途径，也是与公共管理主体合作从而降低管理成本的方式。

公共利益范文篇9

[关键词]公共利益；行政法；物权法。

2007年4月2日，曾一度被全国媒体炒得沸沸扬扬的重庆“钉子户”事件终于在开发商与拆迁户的协商解决之下获得妥善解决，开发商与拆迁户最终达成了协议，房屋于当晚被拆除。从这一案件中，我们看到的是究竟如何解决我国现行法律制度在个人房屋征用方面存在的问题，是如何从包括《宪法》、《物权法》在内的相关法律中获得对于公共利益的清晰界定，是在个人力量与国家权力相比处于天然弱势的情况下如何合理衡平公共利益与个人利益之间的关系。

无论是《宪法》，还是新颁布的《物权法》，对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性，并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中，而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性，不可能实现对公共利益这一概念的完善。

立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补，这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中，法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下，完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗？况且在实践中，由于立法体制的不完善，部门立法现象的大量存在，公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使，根本无法进入司法程序，其公正性可想而知。由此可见，对于公共利益的界定问题，我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象，很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定，并提出了自己的观点。

一、国内外关于公共利益界定的学说。

关于公共利益的界定，国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。

早期德国公法学者洛厚德（C.E.Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，以地域作为判断的基础，试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限，随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进，地域之间的界限逐渐淡化，其理论逐渐淡出人们的视野。

与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼（F-J.Neumann）在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”，指出公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性，其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致，所以至今仍被各国广泛应用。

针对2004年修宪中，《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出，公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征；袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出，公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点，可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征，为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。

那么，在我国的立法过程中，究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢？民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然，建议稿中采用的是列举式规定的方式，但由于社会情况在不断发展变化，“公共利益”的外延随之不断扩大中，用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面，用兜底式条款又失去了立法的本意，不利于法官引用断案，于是在最终颁布的《物权法》中，我们只看到了“为了公共利益的需要？？”这样的概括式规定。还有的学者建议，采用一个多数人的决策机制，以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定，多数人的意见即为公共利益。[7]但是笔者认为，这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。

二、对公共利益的界定：法律的缺失。

我国目前以公共利益的名义征用个人不动产的相关法律依据分散在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）中。《立法法》第8条明确规定，对非国有财产的征收必须制定法律，但其第9条亦明确规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但是，《宪法》第13条第2款明确规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这里的法律也是指狭义的法律。

根据《土地管理法》的规定，我国目前实行的是土地国有和集体所有的制度，也就是说，土地的所有权不在公民个人手中。但是，公民个人可以通过一定的条件，通常是购买开发商销售的商品房，从而获得基于房屋之上的国有土地的使用权，也就是说，公民享有对国有土地的用益物权。公民的土地使用权是有一定年限的（在我国为70年）,在规定的年限内，公民的土地使用权及其用益物权是不受侵犯的对世权。但《宪法》、《物权法》等相关法律规定，国家在一定条件下可以征用个人所有的房屋及其他不动产，这一条件就是公共利益。

《宪法》第10条第2款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第2条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这些都为国家征用个人的不动产提供了法律依据。但是，究竟何为公共利益，国家通过什么标准去判断公共利益这一概念，由于立法技术上的原因，法律并没有做出明文规定。目前我国的房屋拆迁按照拆迁事由可分为协议拆迁和“公益”拆迁两类。所谓协议拆迁，就是开发商为了对特定地区的土地进行商业目的的开发而通过与该地区居民签订房屋买卖合同从而获得房屋的所有权及房屋所占区域内的土地使用权，进而对该地区房屋进行拆迁改造的行为。“公益”拆迁，即国家为了公共利益而对特定地区的房屋进行征用的拆迁改造。“公益”拆迁应遵循严格的程序，但从实践中来看，很多地方政府对某地区土地使用权的征用只是由该地区的土地行政主管部门内部决定的，其征用行为是否为公共利益也是由主管部门内部判断的，判断标准不得而知，因此，一些政府官员为了追求政绩而置公民的合法权益于不顾，打着“公共利益”的旗号进行非法征地的情况大量存在。所以，在公共利益的界定主体问题上，为了避免政府的征地拆迁部门作为利益相关者偏颇地界定公共利益的情况出现，能否在政府法制部门中下设一个独立的公共利益界定主体值得考虑。除此之外，有些学者提出，开发商在与“钉子户”未达成拆迁协议的前提下，将拆迁户的房屋挖成了一座孤岛，拆迁户被强行断水断电，侵犯了拆迁户的相邻权。这也是值得学者们去探讨的地方

三、公共利益和个人利益的衡平。

（一）公权力与私权利的冲突：难堪的现状。

公共利益与个人利益之间的矛盾，可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影。

政府从国家产生时起，就是公权力的代表，负责庞大的国家机器的运转，处理纷繁复杂的事务，承担着保证内政外交的稳定、经济良好运转的重要使命和巨大责任，享有覆盖面广泛的权利，并承担相应的义务。在实行人民代表大会制度的中国，政府的权力是宪法和法律赋予的，而宪法和法律又是由民意的代表机关全国人大及其常委会制定并通过的，因此，从这层意义上来说，政府是人民选举产生的政府，是对人民负责的政府，是为人民服务的政府。但是，由于我国的民主法制尚不健全，社会主义市场经济体制不完善以及政府责任的缺失，国家中逐渐出现了政党利益、团体利益、部门利益，当这些利益交错出现在我们的政府部门中时，政府就由一个民意的代表部门蜕变成为由一个个利益主体操纵的“机器”。这个庞大的机器靠纳税人的钱维持其自身的运转，却由于利益的驱使，经常不承担相应的义务。全国各地不断涌现的贪污腐败现象，是一些政府官员将本应用作公益事业的国家资金打到了自己的帐号上；普遍存在的部门立法现象，为一些政府部门肆意侵犯公民个人利益打开了方便之门；一些地方政府官员为了追求政绩，更是将公民的个人利益视为牛毛，打着“公共利益”的旗号，肆意践踏公民的私有财产权和宪法、法律的相关规定；在政府机关内部，这些人民的公仆们，还每天为了工资、升迁、福利等问题勾心斗角，打得不可开交。在这种情况下，政府如何能够建立对公民的信任？政府如何有能力胜任自己的工作？以重庆“钉子户”事件为例，事件发生后，政府部门曾一度“失声”，没有部门对此事发表意见，也没有官员接受采访，社会舆论更是呈现“一边倒”的架势，新浪、网易等门户网站的投票显示，有85%以上的人支持被拆迁户。为什么会这样？因为政府部门留给公民的是一种一贯善于以公权力侵犯私权的糟糕形象，更因为政府这次遇到了一个能够依法维权的“强势公民”。当公权力与私权利发生激烈的碰撞，而公民作为私权利的所有者勇敢地拿起法律武器进行抵抗时，我们不能不感叹法治的进步。

笔者在这里用天平打一个比方，以形象地刻画政府与公民、公共利益与个人利益的关系。天平的左侧是政府，是公权力的代表，公共利益应在其之上，为了“公共利益”是政府工作的原则和宗旨；天平的右侧是公民，是私权的代表，个人利益应在其之上，但略低于公共利益，公民在保护其个人利益的同时，应当同时懂得在一些情况下为公共利益而牺牲个人利益；天平的中间是一块“法律盾”。对天平左侧的政府来说，这是一块限制政府权力、保证政府严格依法行政的盾；对天平右侧的公民来说，这是一块阻止公权力入侵、保护公民个人利益不受非法侵犯的盾。在一个政府秉公自律、公民懂法守法、法治完善健全的国家，天平应处于平衡的状态。但现在我国的情况是，政府部门将“公共利益”踩在脚下，公民将“个人利益”高举头上，法律起不到制约政府和保护公民的作用。若一个国家的政府不能取信于民，若一个国家公民的合法利益不能受到法律应有的保护，那将是一国政府的悲哀，一国人民的悲哀，更是一国法治的悲哀。

（二）何者优先：两个极端的出现。

公共利益与个人利益既然是对立统一的关系，那么当两者发生冲突时，何者应当优先呢？现在社会中两种极端情况的出现，不得不引起我们的反思。

一个极端就是由于法律制度的不健全，政府部门滥用公权力，肆意侵犯公民的个人权利。比如，在国外，公民的私人住宅是“风能进，雨能进，国王不能进”的神圣私有领地，司法机关为了公共利益需要进入公民住宅搜查，必须事先向法院申请许可证（warrant）。而在我国，曾出现过公安机关为了侦察一些轻微违法行为，甚至由道德而非法律领域调整的行为，在没有搜查证的情况下强行闯入民宅进行检查的案例，这无疑侵犯了公民对自己住宅享有的所有权及从中衍生的相邻权、隐私权等。再比如，为了筹备奥运会，北京市政府对城区进行改造、修建地铁线路等设施的过程中，因为时间紧迫，政府授权一些施工单位连夜赶工，严重影响了周边居民的正常作息。即便政府此举确实有“办好奥运”的公共利益目的存在，那么，在侵犯公民居住权的情况下，政府难道不应该给予公民以合理的补偿吗？再以目前我国城市大规模改造过程中的征地拆迁为例，由于相关法律制度在程序和实体上存在的缺陷，本应由政府部门承担的征地拆迁补偿行为，却由政府授权给了开发商去行使，政府退至后台，当开发商与被拆迁户发生矛盾时，扮演一个“仲裁人”的角色；政府涉嫌在征地拆迁过程中从被拆迁户手中牟取土地扭转的巨大差价；政府官员为了追求政绩而打着公共利益的旗号随意征地拆迁；在开发商与被拆迁户未达成拆迁补偿协议时，政府部门强行将房屋拆除。这些政府凌驾于公共利益之上、为了自身利益而损害私利的行为应当引起我们的警惕。

另一个极端就是由于法律对个人利益的过度保护，导致私权绝对化的现象。在日本，如果政府需要征用国民所有的土地，即使为公共利益，决定权最终也在公民个人。笔者认为，这种对个人利益的保护是私权绝对化的体现。日本的法律制度过于注重保护公民的私有财产权，导致政府在运作过程中的成本大大增加，其增加的成本将最终间接分摊到日本所有国民的头上。

（三）衡平点的寻求：四方面的完善。

纵然，现实的无奈使我们对于寻求公共利益与个人利益的衡平点持怀疑的态度，本文还是以上文提到的“利益天平”为基础，从理论上为双方的衡平提供了可能性的存在。

首先，立法机关应当制定良法，有效地限制政府权力，从程序和实体上保护公民个人的合法权益不受侵犯。良法的制定应遵循科学和民主的标准。科学性：（1）在制定的时候，应遵循科学的工序，即要求立法者在制定法律之前，对现实情况要了如指掌，要做大量的调查，以确保立法符合社会发展趋势；立法以后对其实施情况也要进行考察，以便对法律进行解释或修改。目前我国的立法普遍缺乏超前性和主动性。大多数法条都是立法者仅仅对社会中现存问题的反映，而对一些新出现的问题缺乏预见性，而且很多法律法规不是立法者主动立法，而是在上级领导的指示下才立法，导致立法滞后；全国人大将一些本应由自己行使的对法条的解释权交给了法院、检察院去行使，导致很多问题善待解决。（2）法律的内容也要科学，这涉及一个立法技术的问题。在此，笔者对立法的内容方面提两点建议：第一，立法者应当明确法条的涵义，尽量不要产生歧义，否则不是错打无辜，就是放纵罪犯，当然，在法条的表述上也不能过于刚性，应当留有灵活的余地；第二，法条应当有很强的执行性，不能成为宣誓性的口号。(3）立法者要讲科学，这涉及到立法者的素质问题，而立法者素质的高低直接关系到法律是否公正合理。首先，应当防止情绪立法，立法者应当秉承着理性、公正、无私的原则，不能受个人情感和社会舆论的影响；其次，立法者队伍的知识结构要合理。一部良法的民主性则体现在它应当能够充分反映和保障民众的根本利益，这是立法的根本目的与原则之所在。立法的民主性不仅体现在立法的程序上，同时也体现在立法的内容上。在中国，立法者应当避免人治型立法，实行法治型立法。立法机关应该是民意的代表机关，而不是少数人的专政工具。因此以党代法的情况应当避免，部门立法应予以严格限制，党或者一些部门的意志和利益并不一定能代表大多数人民的利益，这样容易导致在法律面前官民不等、公私不等的现象，法律自然也就失去了民主性。

其次，独立公正的司法是确保良法真正得到实行的基础。良法即使制定出来，如果没有严格执法、守法的话，就只能是一纸空文而已，没有任何意义，而司法则是在执法不力、守法不严情况下最后的救济途径。更何况目前我国很多法律条文缺乏明确性和可执行性，成为了原则性的规定，宣誓性的条款，使司法工作者的执法缺乏相应依据。以《物权法》第42条为例，条文中只对国家可以征用个人房屋的情况做出了原则上的规定，即依照“公共利益”，但对“公共利益”这一概念未作进一步阐释，其他法律上也没有相关规定，这就需要法官根据具体情况对个案中的“公共利益”做出判定。但笔者在前文中说过，我国法官目前的素质足以支持其在没有任何法律依据的情况下完全依照法理知识做出公正的决断吗？因此，如何制定一部在司法实践中能被真正贯彻执行的法律，无疑成为立法者和司法者都要考虑的问题。审判米兰达的美国最高法院大法官沃伦说过：“实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。”而程序的公正，则需要立法和司法者的共同努力。

再次，政府应当在公民心中树立秉公自律的人民公仆形象，这就对政府的依法行政提出了严格的要求。国家的运转需要靠政府来维持，如果把整个国家看作是一个高速运转的车轮，那么政府就是保证车轮运转高效而稳定的车轴。政府无疑在国家中占有不可替代的地位。但是，政府的权力是人民赋予的，政府负责处理整个国家的事务是人民基于对其的信任而做出的授权，从这种意义上来讲，政府没有任何资格利用这种权力去为自己创造利益，更没有任何资格利用公权力去损害公民的权益。然而，人的本性决定了政府同时是一个集多种利益于一身的利益多元体，现实中公权力被滥用的情况从来就未停止过。笔者认为，公权力的滥用有两种形态，其一是公权力主体以原有的角色直接侵入私有领域，二是公权力主体内部以错位的角色侵入私有领域。比如在房屋拆迁中，政府部门取代了本应由法院来行使的强制拆迁的权力，使这一程序染上了部门利益的色彩。《物权法》的颁布为政府依法行政提出了新的要求，但政府若要真正做到依法行政，需要在政府官员的内心确立为人民服务的坚定信念，更需要提高政府官员的法律意识和修养。

最后，公民作为整个国家的利益密切相关者，应当树立整体观和大局观，为政府的行政行为提供相应的协助和支持。公民个人享有的权利因为受宪法、法律的保护而具有正当性和排他性，是不受任何来自公权力的侵犯的。但是，我国的宪法和法律同时为这种保护提供了除斥性的条款，就是在为了公共利益的需要之下，国家可以介入公民对其私有财产权的绝对支配之中。笔者认为，我们可以把宪法、法律的这种规定看作授权政府在极特殊情况下对公民个人权利的一种合理的侵犯。个人利益与公共利益从来就不是完全的对立关系，公共利益不是简单地存在于个人利益之外，它们之间更多的是一种统一的关系，一种公共利益寓于个人利益之中的统一。公共利益的实现使其在不特定主体身上转化成为他们享有的权利，进而促成了不特定多数人个人利益的实现，而这种实现有时需要以牺牲少数人的利益为代价，需要限制或消灭少数公民对于部分个人权利的享有，即使这种享有的正当性是无可非议的。公共利益是个人利益的总和，而公共利益的实现同时保证了个人利益的实现。无论从我国个人利益应当服从集体、国家利益的传统来看，还是从一个法治国家的公民应有的法律涵养来衡量，公民在面对公共利益的时候，都应该在个人利益方面做出适当的让步。

结论。

城市房屋拆迁事件本身发掘了其背后所反映出的现行法律制度中对公共利益界定的缺失以及国务院《城市房屋拆迁管理条例》合法合理性方面存在的不足之处，并对《条例》的完善、公共利益的界定标准和我国征地制度的设计提出了笔者自己的构想。最重要的是，城市房屋拆迁事件从一个侧面折射出的公权力与私权利、公共利益与个人利益之间的冲突，从国家产生时起，就一直存在，并将在今后相当长的一段时间内继续存在下去。对于公共利益与个人利益的衡平，本文提出了四点建议，但这种基于理论层面的探讨，无法从根本上解决现实社会中存在的利益冲突问题。根据西方经济学的“经济人”理论，每个人都会追求自身利益的最大化，何况社会资源总是有限的，其冲突之激烈可想而知。在社会的发展过程中，还会出现很多类似于重庆的“钉子户”事件，还会出现很多公共利益与个人利益发生的冲突，他们的命运如何，我们不得而知。但是，伯尔曼说过，“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”笔者相信，这种在中国几千年社会发展变迁过程中所缺失的信仰，将通过一代又一代的法学人的努力，最终得以实现。

参考文献：

1.袁祥、吴春岐：《物权视界下的拆迁热点》，《光明日报》2007年4月16日。

2.杨支柱：《为什么征收需要制定法律》，《南方周末》2007年4月12日。

3.《旅美物权法专家谈中国“钉子户”现象》，《参考消息》2007年3月29日。

4.张宏伟：《解决征收权与公民物权冲突需要法律智慧》，《光明日报》2007年4月23日。

5.《美国征地须有三个条件》，《参考消息》2007年3月29日。

公共利益范文篇10

一、城市拆迁对服务型政府的基本要求

(一)建设诚信服务型政府要解决四大问题

1、加大政务公开的力度2、加大依法行政的力度3、加大诚信建设力度4、加大责任制建设力度。1这些要求都体现了建设诚信服务行政府的正确路径，为建设诚信服务型政府指明了方向。

（二）服务型政府的核心职能

是为社会管理和公共服务，2确保为社会各阶层，包括弱势群体提供一个安全、平等和民主的制度环境，实现有效的治理。进而从社会长远利益出发，提供各种社会保障最终确保社会健康、稳定、和谐的发展。房屋作为公民的一个私有财产，在西方法学中是神圣而不可侵犯的，在我国宪法2004年修正案中规定：“公民合法的私有财产不可侵犯。”这一规定，结束了长期忽视公民私有财产权的现象，是我国法制的一大进步。

二、对我国的城市房屋拆迁的理解

在城市建设和规划中，对城市的扩张和旧城区的改造都会涉及到房屋的拆迁问题。

（一）城市房屋拆迁的概念

它是指，建设单位根据建设规划要求和政府批准的用地文件，在取得拆迁许可证后，依法拆除建设用地范围的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为。3可见，房屋的拆迁一般要涉及到三方的主体：政府，开发商和公民个人。政府对开发商申请房屋拆迁颁发许可证，在开发商与公民个人之间进行调解，最终促使其达成合意，在对公民进行适当的补偿的前提下，允许对城区进行开发、投资，促进经济的迅速、健康的发展。而政府根据公共利益而进行的征收征用，在宏观上把握了城市的总体发展，从长远的角度维护城市的长远发展，方便公民的生产和生活。

（二）城市房屋拆迁的分类

房屋的拆迁又可以根据所涉利益的不同分为公益拆迁和私益拆迁。公益性的房屋拆迁与政府的职能密切联系，公益性房屋拆迁是指地方政府根据实现公共利益而制定的城市建设规划，自己亲自实施或交由交替开发商代为实施的，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为。这种公益性的拆迁是为了实现公共利益，并且会对被拆迁人所遭受的损失进行补偿的法律

行为。公共利益的实现也是政府发挥职能的最终目标，体现了人民的根本利益，顺应了时代的进步与发展。

三、我国服务性政府建设在城市拆迁中所反映出来的问题

（一）立法缺陷

我国在立法方面为了保障政府能够依法行政，我国已出台若干法律法规对政府的拆迁的职权上作了相关的规定，最早的是1988年的12月第七届全国人民代表大会常务委员会第五次修订了《土地管理法》，颁布了《城市规划法》，1991年的《房屋拆迁管理条例》，1994年《城市房地产管理办法》，2001年重新制定了《城市房屋拆迁管理条例》，2004年开始实施《城市房屋拆迁指导意见》，这些法律、法规对拆迁行为进行了规制。这些法律法规存在以下问题：

1、关于房屋和土地的问题

宪法里有规定,土地管理法里有规定,国务院的征地拆迁条例以及各地的《征地条例》中也有规定,具体案例中究竟依据什么法律、法规?现在各地方根据本地的情况有自己的拆迁条例，这些条例是否真的能做到规制政府行政职权、维护被拆迁人的利益不受非法侵犯？

2、补偿制度存在的问题

这些法律法规只规定了对被拆迁房屋的房屋进行补偿，而未提及对私有房产权人的土地使用权的补偿，补偿的范围过窄。在当事人房屋的地理位置的优越性和土地的无形价值方面并没有作为补偿的因素给与充分的考虑，所以在进一步完善立法上，应当充分考虑土地的价值，以合理的土地评估价给予被拆迁人合理的经济补偿。

（二）政府角色定位缺憾

根据拆迁可划分为公益性的拆迁和私益性的拆迁，政府在私益性拆迁中为了实现市场经济的调节作用，应当放开手臂，让开发商和被拆迁人自己沟通、自由协商。现在我们国家的政府普遍扮演者管制者的角色，开发商获得行政许可后，遇到与被拆迁人无法达成一致的情况下，就让政府出面，由政府通过行政手段强迫房屋所有人和开发商签订合同。在很大程度上，政府沦为开发商的打手，4损害被拆迁的利益，最终引发社会矛盾，造成城市规划过程中的不和谐现象的出现。

（三）执法人员缺乏严格、公正执法

在公益性房屋拆迁中，有政府、名义拆迁人和被拆迁人，对于被拆迁人所面对的应当是政府，但是现实当中政府的职能有政府部门中的公务员进行实现，由此就产生了“政府-政府部门-公务员”的层层委代关系5。这种委代关系导致了行政程序的复杂化，在公共利益中很容易混杂入私人利益，政府原来的动机可能被扭曲，职权可能被滥用，因此必然要减少拆迁管理权力的委代关系。在这种层面上，政府的服务职能的效果被降低，原本有良好的公共目的想要实现，却因为这种病态的层层的委代关系而破坏。

四、结语

本文仅从几个角度对城市房屋拆迁问题进行了浅显的探讨，希望能够最大限度地避免因信息不公开造成的贪污腐败等问题的出现，在实现公共利益的前提下，对因此遭受损失的当事人进行补偿，避免类似于自焚的事件，减少因拆迁而产生的社会不和谐现象。

【参考文献】

［1］刘兆彬.建设成新服务型政府[J].中国质量万里行2005年1月.

［2］王丽丽徐军田.服务型政府内涵探析.[J].大连理工大学人文社会科学学院辽宁大连.