商标法论文十篇

商标法论文篇1

论文摘要：商标法是在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种利益平衡的制度安排。为实现这种平衡，在商标法的制度设计上，商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也要注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。

在商标法中，法律调整的利益关系可以分为商标权人的垄断利益和其他利益主体的利益，其中后者被泛称为社会公共利益。商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。虽然商标法的内容并不全部限于这种商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，但是，这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的内容，是商标法在社会有效运行的基础和保障。商标法通过一系列的制度安排，大体维持了在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。

一、商标权与消费者权利之间的平衡

商标所有人与消费者之间的关系一方面具有利益的趋同性。对于商标所有人而言，商标带来的利益主要体现为引导消费者区分其所提供的商品和服务与其他生产经营者所提供的商品和服务之间的区别，并购买以使其获利；对于消费者而言，其利益则来自于运用商标来识别不同的商品，从而降低了购买成本。消费者在商品的使用过程中对商品品质的认可逐渐转化为对商标品质的认可。而这一转化正是商品生产经营者使用商标所追求的效果。因此，商标成为二者相互依赖以实现自身利益的桥梁，购销双方都希望维护商标的稳定性。但另一方面商标所有人与消费者之间又存在着利益的冲突性。消费者对商标的认同源于对商品品质的认可，但商标品质不完全与商品品质相符。为了降低成本，生产经营者有可能利用优质商标来销售品质较差的商品。此时，商标对消费者的引导价值就会降低，甚至产生误导，消费者的利益必然受到损害。

保护消费者权益是商标法的重要公共利益目标。如果商标保护脱离了消费者利益，那么商标的作用将无法发挥，商标制度将失去其存在的基础。商标法在保护商标权的同时，法律要求商标权人必须保证商品质量，维护商标信誉，以保障消费者的权益。中国商标法对消费者权益的保护主要体现在：

1.保障消费者免于被混淆或者欺骗。商标法在确保商标所代表的商品来源一致和质量一致的基础之上保护消费者利益。商标管理机关有权对使用注册商标的商品或者服务的质量进行监督检查。如果使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，各级工商行政管理部门有权依法进行处罚。

2.就商标许可而言，强调许可人对商品质量和性质的控制。从商标权本身来看，商标权人在享有商标专用权的同时，也承担了担保所有合法带有统一商标的商品应具有相同质量的义务。防止商标在使用许可时发生质量问题，是商标法关注的一个重要方面。《商标法》第40条规定要求商标使用许可合同的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。

3.从商标侵权制度来看，商标法同样关注对消费者的保护。商标法是根据商标对消费者的影响而定义商标侵权的，判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”就是看被控人侵权对相同或类似商标的使用是否有可能会给公众带来混淆，最终即是以消费者利益为评判标准的。

二、商标权与在先权利之间的平衡

在先权利是指在商标注册申请日前已经依法产生的民事权利。注册商标专用权与著作权等其他在先知识产权和其他民事权利易于发生权利冲突。商标权注册人为了增加商标的显著性、可识别性和美誉度，会善意或恶意地使用已经具有一定价值的载体，如他人的姓名、肖像、著作权、商号、外观设计等作为自己商标的构成元素，这些在先权利暗含着原权利人的创造性劳动，已经有了特殊价值，将其用于商业领域，使消费者容易认可其提供的产品或服务具有特有的品质和特性，能刺激消费者的购买欲望，先天地就可以获得很高的商誉，使得较少的市场投入，能获得较大的产出，这样就会涉及与他人已经存在的在先权利的冲突。合法在先权利的保护和注册商标专用权的保护是一个问题的两个方面，两者之间此消彼长。

在发生权利冲突时，产生在先的权利应受到法律保护。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的一项基本法律原则，也是解决商标法上的在先权利问题应遵循的一项原则。因此，在解决商标领域的权利冲突时，必须遵守公平和诚实信用等民事活动的基本准则，对民事主体的合法在先权利给予法律保护。在商标权人和社会利益中，既要考虑商标权人的利益,还要考虑社会公共利益，以利益均衡作为价值评判标准，商标权人不得以自己的行为损害第三人的利益。中国商标法对在先权利保护主要体现在：

1.把是否损害他人现有在先权利作为商标注册时的审查内容。中国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第31条规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

2.侵犯他人现有在先权利的商标得被撤销。《商标法》第41条规定：已经注册的商标，损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

但中国商标法及实施条例均未对在先权利进行详细的规定。在司法实践中，商标权与其他权利的冲突又层出不穷，商标法应修改在先权利的条款，明确在先权利的范围，并确定损害在先权利的标准。

三、商标权的保护与促进有效竞争之间的平衡

对于特定的商标所有人而言，不特定的生产经营者的利益也是社会利益的体现，但二者之间的利益更多地表现为冲突。一方面，一旦某个生产经营者作为商标所有人对某一商标取得商标权后，其他生产经营者对于类似标记的使用必将受到限制，从而导致其利益受损，这是商标专用性、排他性的表现；另一方面，其他生产经营者可能会假冒或模仿他人具有良好声誉的商标促销自己的商品，侵犯该特定商标权人的利益。因此，在生产经营者之间，商标法既要保证商标权人不受违法竞争者的侵害，同时也要禁止商标权人滥用权利侵害相关生产经营者的利益。

1.在商标申请注册时，防止商标混淆，维护公平的市场竞争秩序。在商标申请注册时，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请。对于是否造成混淆或误导，其标准也是从社会公众的角度加以判断。

2.明确商标侵权行为，禁止利用商标进行不正当竞争，以维护有效竞争秩序。《商标法》所列举的侵犯注册商标专用权的行为不仅损害了商标权人的权益，也破坏了公平、公正的市场竞争秩序，不利于社会主义市场经济的发展。

四、商标权的扩张与商标权的限制之间的平衡

随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变。商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面不断扩张。商标法的发展史几乎是商标所有人权利的扩张史。当然商标权的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。

然而，无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。知识产权法律并行不悖地承担着保护知识产权和维护社会公众利益的职能，体现在制度构成上即形成了“权利人的权利”和“权利限制”两个相互依存、相互制约的完整体系。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。商标权利的扩张只是商标法律制度发展的一面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益中的平衡。

商标权的权利限制在中国现行商标法中没有规定，这一现象与专利法和著作权法形成鲜明对照。在现实生活中，由于中国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。从各国立法和国际公约来看，商标权的限制主要包括以下几个方面的内容：商标合理使用、商标权的用尽、商标先用权等。建议在中国的商标立法中增加商标限制条款，商标权人无权制止第三方在下列情形中对商标的使用：

1.以善意的合理使用的方法，将自己的姓名、名称或其商品的名称、形状、品质、功能、产地或其他有关商品或服务本身（特别是零部件用途）的说明，附记于商品或服务之上，非作为商标使用者。

2.他人在商标注册申请日前，善意使用相同或近似的商标在同一或类似的商品或服务者。在先使用人应以原使用的商品或服务为限。商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。

3.带有注册商标的商品，经商标权人或其许可人同意进入流通领域后，商标权人不得就该商品主张商标权。但为了防止商品变质、受损或有其他正当理由的除外。

4.非商业性的使用，如新闻报道、评论、字典等参考书中的使用以及滑稽模仿等。

参考文献：

[1]王莲峰.中国商标权限制制度的构建[J].法学，2006，（11）.

[2]谢婉婷.商标法中的公共利益[J].电子知识产权，2007，（3）.

商标法论文篇2

摘要：近年来商标侵权犯罪案件日益增多，而目前我国刑法及相关司法解释对于侵犯注册商标犯罪方面的规定不够明确．导致在司法实践中认定假冒注册商标罪时对于“明知”、“同一种商品”、“相同商标”等的判断标准不一致。应该完善关于商标犯罪的法律规定，实现与有关注册商标、商品分类等方面的法律规定的衔接，正确理解“明知”、“同一种商品”、“相同商标”的含义．从而正确区分商标侵权行为中犯罪与行政违法、民事侵权的界限。

关键词：商标侵权；注册商标；商标标识

近年来随着工业技术水平的提高和劳动力成本的低廉，我国成为越来越多国际商品的原产地，许多企业的主要业务是接受外贸定单．为境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商标侵权而被移送追究刑事责任的案件也日益增多。

而商标的可转让性、商标所涉及法律之外的专业知识．给刑事司法人员准确判断商标侵权案件中的罪与非罪、此罪与彼罪问题增加了难度。本文拟对处理商标犯罪案件中经常发生争议的法律问题，谈谈笔者的认识。

一、关于商标侵权案件的主观方面的认定问题

根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的．不能认定为犯罪。

构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对商标犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为。侵犯注册商标权犯罪的故意，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识。在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。由于我国刑法对“明知”的含义未予阐明，在司法实践中．如何确认和断定“明知”，便成了极为复杂的问题。结合我国当前的实际情况．最高人民法院和最高人民检察院于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》)中第9条第2款规定了：“具有下列情形之一的．应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。笔者认为．有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的．或者根据行为人本人的经验和知识。知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。”《侵犯知识产权刑事案件解释》确定了认定“明知”与否的标准，为司法实践中对“明知”的认定提供了标准。但是，《侵犯知识产权刑事案件解释》所解决的“明知”问题仅限于销售假冒注册商标的商品罪主观故意中的“明知”．并不能成为衡量假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主观故意中“明知”的标准．没有完全解决实践中认定行为人主观上是否“明知”的难题。还有待最高司法机关作出进一步的界定。

实践中比较难判断的是接受委托定牌加工商品中发生的商标侵权行为与犯罪行为之间的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根据委托方要求加工生产某种牌号的商品．自己并没有这种牌号商品的生产销售权的行为。合法的受委托定牌加工的企业在生产定牌的商品时．又时常要转委托其他企业生产配件或者印制外包装．如发生商标侵权．定牌加工中的受托人与自己擅自生产并出售标有他人注册商标商品的行为人最大不同之处在于——后者是明知自己没有注册商标的专用权．所以其主观方面就是直接故意。然而．由于注册商标的专用权人可以将商标的使用权许可给他人使用．商标的合法使用权人并不一定是商标的专用权人。因此，在受托定牌加工行为中．只有委托方才会明知自己是否有注册商标的使用权。对受托方而言，除非有证据证明委托方明确告知受托方。定牌加工的是假冒的注册商标，才能认定受托定牌加工的企业在主观上具有故意。否则．受托方没有履行法定义务，没有要求委托人提供合法的商标证明的而发生商标侵权后果时，受托人的主观心态也只能认定为过失。目前司法实践中有一种观点认为，但凡被许可使用商标的人没有要求委托人提供商标证、委托书，而发生商标侵权后果时。就应认定被许可人具有侵权的故意。笔者认为该观点是不正确的，商标法及实施细则仅规定了商标的注册人许可他人使用其商标时．负有签订许可合同并将合同副本交工商机关存查．报送商标局备案的义务。但出现转委托行为时．第二受托人有何种审查义务，法律、法规并没有规定。以印刷企业为例，对印刷企业而言。虽然《商标印制管理办法》规定印刷企业负有审查委托人的商标证或者商标所有权人的授权证明的义务。但如果因双方有长期业务往来．轻信对方而没有审查相关证明：或者因急于拉业务而疏忽大意忘了审查时。只是可能。而不是必然会发生侵权后果。在此情况下．只能推定受托人主观上具有“应当知道”没有审查有可能造成侵权的后果的过失心态，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因为此时故意的心态只是违反义务的故意．而对于侵权结果的出现则是过失的。根据我国刑法第l4条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果．并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识因素和意志因素．还包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度。

因此。在受托定牌加工的情况下。除了有证据能证明受托方事先被告知所生产的是假冒注册商标，或者委托人委托制造的是驰名商标的商品。而依行业经验完全有理由推定委托人不可能有驰名商标的合法使用权的情况外．受托人被委托人欺骗．或者受托人没有尽到审查义务而产生侵权后果时，只能认定为过失。依法不构成犯罪。

二、对“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的认定

(一)关于“同一种商品”的判断标准

除了主观心态与经营数额高低的区别．假冒注册商标的行政违法与刑事犯罪最主要的区别在于。未经商标注册人的许可，只要在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的就构成行政违法：而只有在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为。才有可能构成犯罪。

在日常生活中．“同一种商品”通常是指原料与功能基本一致的商品．比如工业生产所用的胶水与家庭所用的胶水．在原料上区别不大。在功能上都是一样的．都可以称为“胶水”或者“粘合剂”，在生活中将两者认定为“同一种商品”不会有问题．但如果在商标法或者刑法意义上也将两者认定为“同一种商品”就会发生错误。商标法意义上的“同一种商品”是指与商标所有人所申请的商品类别相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

从商标法第19至21条的规定来看，注册商标的专用权．以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的。应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的．应当另行提出注册申请。因此。商标法第21条规定的“商品分类表”才是判断两件商品是否是“同一类”或者“同一种商品”的法定标准。关于商品分类表。商标法实施细则第48条第3款规定．“商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布”。国家工商行政管理局在《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》中“决定于1988年l1月1日起，实行商标注册用商品国际分类”并将“商标注册用商品和服务国际分类表”作为该文件的附件另外国家工商总局还颁布了更详细的《类似商品和服务区分表》，根据上述文件的规定。从1988年l1月1日起任何人申请商标的注册．都应根据“商标注册的商品和服务国际分类表”规定的商品分类进行申请。比如．根据“商标注册用商品和服务国际分类表”，同样是胶水。工业用胶的法定商品名称是“工业用粘合剂”属于商品国际分类第一类：而家用胶水的法定商品名称是“文具用或者家用粘合剂”属于商品国际分类第十六类．两者连“同一类商品”都不是。就更不用说是“同一种商品”而刑法第213条假冒注册商标罪的规定．完全来源于商标法第59条的规定，因此。刑法上的“同一种商品”与商标法规定的应予追究刑事责任的“同一种商品”的内涵是一致的。因此．判断两件商品是否同一种。只能以“商标注册用商品和服务国际分类表”中的商品分类为标准．而不能以日常生活经验为标准。

(二)对“与注册商标相同的商标”中的“相同的商标”的理解

判断两个近似的商标是否相同．没有一个客观标准，人们均是以注册商标为参照物．对涉嫌侵权的商标通过目测，进行主观判断。理论上对“相同的商标”的含义存在两种不同的见解：第一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标．则假冒商标和注册商标的文字完全相同：假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说．认为“相同”除了指两个商标完全相同之外。还包括“基本相同”的情形。

《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’。是指与被假冒的注册商标完全相同．或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。基本上采用了广义说的观点。在“相同”的认定中。“完全相同”的情形。笔者认为并非指两个商标在客观存在上的完全相同．应该是指公众在认识上的相同因为在客观上不可能有“完全相同”的两个物体．即便是商标注册人自己在同一台机器上作出的两个注册商标．要达到完全一致也是不可能的。只能说区别非常小。肉眼无法区分。而且。消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较．他只能凭记忆或者印象选购商品。对于“基本相同”，笔者认为。合理界定“基本相同”的含义。需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释注册商标的目的。一方面在于有利消费者作出抉择；另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的．在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此。这里的“基本相同”应理解为：两个商标在读音、外形。意义方面基本相同。因此。对于认定注册商标是否“基本相同”。只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、产生误导的，就可以认定为与注册商标“基本相同”

三、印刷有商标的外包装盒。能否认定为“商标标识”

《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪．该罪的犯罪对象是非法制造的注册商标标识．所谓商标标识是指“使用文字、图形或其组合而成的有显著特征的识别标记．它既是商标专用权的标记．也是商品质量和信誉的标志，是一种无形财产”哟。在行为人为他人印刷商品外包装而涉及商标侵权时．印刷标有他人注册商标的商品外包装，能否认为是“非法制造、销售注册商标标识罪”中的“商标标识”?非法制造、销售注册商标标识是否要以“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”为前提．实践中认识也不一致。

商标法论文篇3

摘 要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标的保护所适用的主体和客体的范围，认为这一规定将突破我国传统商标法的商标权取得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影响深远。 论文关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标 我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰名商标的保护①，这一规定体现了商标国际保护体制的要求，符合国际上许多国家商标保护的潮流，反映了当今经济全球化和信息化现实；同时，这也将改变我国商标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对商标立法和未注册商标的司法保护影响深远。但该款关于权利主体和商标的范围并不明确，本文将结合国际公约的规定、外国立法例和我国的实践进行分析。 一、对未注册驰名商标保护的国际法渊源和影响 未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，其特别保护体现在1883年《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议之中，是商标国际保护制度的重要内容。 （一）巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订入本公约的，1934年的伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改。②从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人。首先，根据公约第2条关于“国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益：一切都不应损害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规定，本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇，这也是所谓的“同国民待遇原则”。其三，作为公约受益人的国民既包括自然人也包括法人，与公约关于商标权主体的范围是一致的。第二，关于未注册驰名商标的范围。对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保护国驰名。根据公约的规定，这种商标可以包括：一是已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，二是未在被请求保护国注册但已实际使用中的驰名商标，即仅仅是使用中的未注册驰名商标，三是既未在该被请求保护国注册，亦未在被请求保护国使用，但是由于种种原因已在该国驰名的商标。对注册驰名商标加以特别保护应该是不言自明的，对第二种虽未注册但已驰名的商标，人们多持肯定态度③，对第三种商标是否可以被认定为驰名商标并享受特别保护则容易引起争论，因为这将涉及一国商标法所保护的商标的范围，以及关于商标取得的基本理论。根据巴黎公约1958年里斯本修订会议的情况，这个问题可由被请求保护国自由决定。会议上曾拒绝一项提案，依照该项提案，为了获得某一国家对某一驰名商标的保护，并不要求在该国使用该商标。据此，成员国并无义务保护在其领域内未曾使用的驰名商标，但它也可以予以保护。从里斯本会议的表决结果来看，大多数成员国采取了不予保护的立场。④可见，成员国有决定是否对未 在该国使用的所谓驰名商标提供保护的自由。认为成员国应当对可享受公约利益的人在内国已驰名的商标无条件地提供特别保护的理解是对公约规定的误解。 （二）TRIPS协议关于未注册驰名商标保护范围的规定。TRIPS协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。协议关于未注册驰名商标范围的规定主要体现在第16条的第2款。该款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。” 根据上述规定，协议成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动而致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度，仍可以被认定为驰名商标。换句话说，对于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。”⑤也就是说，可作为驰名商标保护的商标不需要以注册为前提，一个为可享受协议利益的人所拥有的商标只要在被请求保护国驰名，不管该商标是否在该国或是注册或使用或者两者都不是的情况下，都可以获得协议第16条关于驰名商标的特别保护。对此国外的学者认为，“对这一点应该结合巴黎公约1958年里斯本修订会议的结果来理解，换句话说，巴黎公约的成员国可以要求有关驰名商标必须是使用中的，TRIPS协议包括了一个更高的保护标准，尽管协议第16条第2款没有明确一件被请求保护的标记在何处宣传过，问题可能产生于在一个国家的附带宣传，人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”⑥可见，协议明确并进一步扩大了应受特别保护的未注册驰名商标的范围。 （三）公约和协议关于未注册驰名商标范围的规定，对商标的国际和国内保护都将产生十分深远的影响。公约关于对使用中未注册驰名商标提供特别保护的规定，对普通法系国家影响不大，因为它们在商标权的取得方式上奉行的是使用取得原则，对实行注册取得原则的我国的影响则比较大，这将使我国在涉外商标保护中接受商标权的使用取得原则。在市场全球化的情况下，这种制度在客观上赋予上述外国驰名商标以国际效力，某种程度上打破了商标只具有地域性的传统观念，使驰名商标的国际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸，有利于国际著名商标的保护。这也是近年来驰名商标的国际保护在整个商标的国际保护制度中始终非常突出的原因。 协议关于将对驰名商标的特殊保护，扩大适用于在内国既未注册亦未使用的未注册商标的规定，将对商标的地域性带来很大冲击，突破传统商标法认为商标具有“国别地域性”限制，从而在自然权利的意义上，⑦真正接受商标的“国际地域性”观念，即不以国界为标志而是以商标影响的范围来确定有关商标的“地域性”⑧。传统观念认为，商标具有严格的地域性，即根据一国法律产生的商标只在该国内有效，离开了该特定的地域性范围，该商标将不再受到保护。如今，这种未注册驰名商标的国际地域性是以商标的声誉影响来确定的，包括超国界的地域性，即可以是无国界的地域性，由商标影响力所及的范围来确定。总之 ，商标的地域性与一国的国界不再是等同的。以商标影响力所及的范围来确定商标的效力的方式，与普通法关于未注册、但使用中的商标的效力以该商标的声誉所及来确定的情况有点相似。但所不同 的是普通法的效力仅仅局限于一国之内即国内地域性，而后者则是可以超出国界的地域性。在这种情况下，驰名商标的效力范围尽管和该商标的影响力一致，但并不是当然确定的。由于这种范围远没有以注册推定的方式那么明确，因此，把有关标记作为特定商标而主张权利的人应证明该标记已经被他作为商标使用和其影响力所及的范围，并最终由被请求国的主管机关来确定。另外，未注册驰名商标的国际地域性，并不是指该商标原属国的商标法具有域外效力，被请求保护国是依据内国法对有关商标实施保护的，并没有适用外国法的义务。对国内法而言，对未在其境内使用的驰名商标提供特别的保护，事实上扩大了受该国商标法保护的商标的范围，也改变了在该国注册或者使用的商标才是国内商标的概念，使得部分既未在一国注册又未在该国使用的，但却驰名的商标对该国来讲也具有商标的意义并予以保护。 协议关于未注册驰名商标国际保护的规定符合当今商品经济的全球化和信息时代的潮流。在把国民待遇制度作为商标国际保护体制核心的情况下，各国在商标保护方面普遍奉行严格的地域性，不承认外国商标（在外国注册或者使用的商标）在内国的效力并给予适当保护，影响了企业以同一商标开展跨国经营的成果。巴黎公约第6条之五“按照原样”规则虽解决了同一商标的国际注册问题，但这种逐一注册的方式不但要受到多种限制而且非常不经济。相比之下，协议确立的不用注册即可获得保护的方式则具有明显的优点，能在一定程度上弥补目前商标国际注册马德里体制的不足，如商标权人不必履行在被请求保护国使用商标的义务，也不必象注册商标权人那样缴纳商标注册费和续展费。实际上，随着市场经济的全球化和信息化的发展，一件标记很可能在有关国家拟作为商标使用或注册之前已经在该有关国家被视为是商标并且已经驰名了，应该说，该标记在该国内已经被作为商标接受了，应该为这些标记提供商标保护，否则，放任对这些标记的混淆不但危害内国消费者，而且将影响正常的国际贸易。 二、各国商标法对未注册商标保护的规定 在上述国际保护体制的影响下，许多国家的商标法都包含了对未注册驰名商标的保护。（一）1992年《法国知识产权法典》第711-4条把公约范围内的驰名商标视为在先权的一种。该条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”（二）1994年10月31日《英国商标法》第56条专门规定了对巴黎公约第6条之二所涉及的关于驰名商标的特别保护，并构成1994年新的英国商标法的重要内容之一。该条规定：“（1）本法中，依据巴黎公约有权享有作为驰名商标的商标是指在英国驰名的、以下人员拥有的商标：（a）成员国的国民；或（b）在成员国有住所，或在成员国设有真实有效的工商业营业所的，而不论该人在英国是否经营商业或是有声誉。这样的商标所有人的概念也应相应地解释。在相同或类似商品或服务上，一商标与驰名商标或其主体相同或近似的，如果该商标的使用可能造成混淆的，那么，依据巴黎公约享有驰名商标保护的商标所有人有权依禁令限制该商标在英国的使用。这种权利必须符合第48条（关于默许的效力）的规定。（3）第款中的任何内容不得影响在本条实施之前就已开始使用的某一商标的善意的连续使用。”⑨本条规定甚至背离英国法传统上关于仿冒之诉的理论。按照该理论，仿冒之诉成立的前提之一是被仿冒商标必须在英国全境或者当地享有足够的声誉或商誉⑩。本条对驰名商标的保护的确并不要求它的所有人是否在英国经营商业或者是否有声誉为前提。（三）1992年12月31日生效的《意大利商标法》第17条规定：依据《巴黎公约》第6条之二属于驰名商标的标识，应被视为已为人所知，该标识即不再具有新颖性，不可注册为商标。（四）日本现行商标法对著名商标认定的地域标准有所改变，规定在日本或其他国家驰名的商标均可认定为驰名商标。11可见，对未注册驰名商标提供广泛的保护已经成了国际性潮流。 三、我国法律及实践中确定的未注册驰名商标的范围 80年代初期，在我国参加巴黎公约之前，商标局就已在商标注册审查中注意到对外国驰名商标的保护。例如，1984年6月，商标局在接受美国杜邦公司的“FREON（氟利昂）”商标注册申请时，尽管氟利昂当时在中国已成为“冷却剂”商品的通用名称，但考虑到该商标确属国际驰名商标，因而接受了杜邦公司的注册申请，确立了对未在我国使用的驰名商标保护的先例。1985年3月，我国加入巴黎公约之后，就承担了公约规定的义务，对成员国的驰名商标提供有效的保护。这种保护主要体现在对驰名商标所有人，不论其商标是否已在我国注册，均可阻止他人就相同的标记在我国获得注册和使用。 我国《商标法》修改以前没有关于驰名商标保护的明确规定。12我国商标局1996年9月、1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条规定：驰名商标必须是注册商标。实际上，规定确定的认定体制是以服务我国的名牌战略为重要目的，至目前为止，商标局根据该体制认定的驰名商标全是中国商标，而不包括外国人在中国注册、使用和有影响的商标。 在上述规定之外，作为1995年3月11日中美知识产权换文附件的《有效保护及实施知识产权的行动计划》就商标管理规定：“（1）国家工商行政管理局商标局在确认某商标为驰名商标时，应个案审查。驰名商标是指为相关领域中的公众所熟知的商标，包括考虑基于该商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度。……（4）58经商标局确定的驰名商标，但未在中国注册的商标，应保护其不受侵犯。（5）经商标局确定的驰名商标，商标局将不予国际承认的所有人以外的任何人注册。”应该说，只要符合驰名商标的实质要件就可以认定为驰名商标，赋予享有国际声誉的商标的所有人在我国具有商标权利。 综上所述，我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标保护的规定中，保护的客体即未注册商标的范围包括：（1）在我国使用中的未注册商标；虽然尚未在我国使用，但是客观上在我国却已驰名的商标。可以享受权利的人至少包括：（1）我国的自然人、法人和其他组织；可以享受巴黎公约利益的人；（3）其他可以享受TRIPS协议利益的人。这一规定将对我国的商标法产生深远影响：一是明确了对未注册驰名商标的保护，赋予了部分未注册商标在商标法中的地位，实现了我国商标法与国际公约的接轨；二是打破了传统理论关于商标具有严格的国别地域性的观念，接受了驰名商标的国际性观念；三是突破了以往商标法关于商标权注册取得的原则；四是有利于形成良好的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，促进国际贸易的发展；五是有助于理解《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条第四项关于对驰名商标保护的规定。 注 释： ①该条第一款规定 ：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” ②④（荷兰）博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说[M].北京：专利文献出版社，1984，80.82。 ③蔡立刚。“入世”与我国驰名商标立法的完善[J].北京：中国知识产权报，2000.2。 ⑤李顺德。名牌的法律保护。郑成思[C].北京：知识产权研究157。 ⑥TheTRIPSAgreeme nt：DraftingHistoryandAnalysis，byDanielGervais，London：Sweet＆Maxwell1998。 ⑦商标权使用取得的国家认为，商标是基于使用自然取得的，“没有商业就没有商标”是商标法的理念。 ⑧目前，商标的国别地域性有两种情况：一是以每个国家为范围的地域性，二是区域范围的地域性注册比荷卢商标的效力及于比利时、荷兰和卢森堡三国，注册欧共体商标的效力及于共同体所有成员国，但这种超国界的地域性还是由于注册所确定的，与国别注册商标的地域性并没有差别。 ⑨国家工商行政管理局。中华人民共和国商标法律法规最新汇编[J].北京：工商出版社，1999，939。 ⑩史际春。香港知识产权法[M].郑州：河南人民出版社，1997.222。 11杨和义。欧美日商标制度的新变化与我国企业的因应之道[J].北京：国际贸易问题，199943。 12但是，有人认为《商标法实施细则》第25条、第48条提到的“已为公众熟知的商标”、“公众熟知的服务商标”，意即指驰名商标。见蒋志培：《驰名商标的网上保护及法律应对》，载于《人民司法》2000年第1期，第25页。另见《商标法教程》，法律出版社1997年第三版，第156页。 邓永杰

商标法论文篇4

一、什么是域名与商标的冲突？

首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domainname）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址——即域名，如、。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争”原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的，域名与商标之间的冲突便不可能避免了。

追其冲突根源，无非体现在一个“利”字上，换句话说，就是商业价值。笔者认为，如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断，这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网（即国中网）在美国成功上市，它的域名从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢？答案现在不得而知，但也正是这种无形价值的存在，域名和商标的冲突才有可能发生。

三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。

由于目前国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权在注册相同的域名了。1996年，国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看，似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题，也在“摸着石头过河”，不断积累经验，欲同世界各国合作，并结合我国实际情况，建立行之有效的解决途径。

1、结合国际法规，域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。

商标的相关权力应由商标权人占有和使用，域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域，两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的，自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人，就一定应当把你的权利扩延到域名权利，反之亦然。笔者认为，对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则，我国也是如此；而对于商标，则不能因为网络的兴起，就全盘现有的制度，也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。

2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限，自觉遵守诚实信用原则。

如前所述，区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之，综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质，才能得当处理冲突。同时笔者认为，一个域名和一个商标相同，只要先注册人按程序申请，并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标，就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则——既诚实信用原则，现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则，笔者个人认为，也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用，必然会违反诚实信用原则，也必然会构成侵权。

3、建立民事责任承担原则。

就此，我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为，应承担相应的责任。比如，某网络的中文域名与某产品的商标名称相同，其虽经合法注册，但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱，误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现，即使商标并非“驰名”，其合法权益在受到侵害时，一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如，要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。

4、驰名商标例外原则

在传统的商标制度中，有一项特殊的制度，就是驰名商标保护制度，其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况，对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等，首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列，判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。

最后笔者还要强调，域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的，而是随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标，至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此，我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定，所以鉴于上述内容，在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则，而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体，传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系，而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识，因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话，从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定，从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论，根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶，而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看，则是在新的探索空间里面的一个切入点，但是能不能以点到面，则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC（中国互联网络信息中心）颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处，希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑，这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。

参考文献：①《网络与电子商务法》法律出版社

②（（来小鹏主编《知识产权法教程》）

商标法论文篇5

关键词：驰名商标；民事救济；行政救济；刑事救济

关于驰名商标的定义，各国立法的规定并不一致。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2001年l0月，我国公布的商标法，明确规定了对驰名商标的特殊保护。这是中国首次给予驰名商标国家法律层次的保护。针对目前中国的实际情况，笔者认为，对驰名商标侵权的救济分为民事、行政和刑事救济，三种救济方式构成对驰名商标的立体保护。鉴于商标权的私权性质，其中最为常见的是民事救济。行政救济固然效率比较高，但执法成本也高。刑事救济对侵权人无疑具有较大的威慑力，但由于商标所有人在刑事诉讼中得不到赔偿，一般更愿意选择民事程序解决纠纷。

一、民事救济

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大、发生不可挽回的损失或防止有关证据灭失而临时采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据。”

事实上，民事诉讼法也为驰名商标权利人采用禁止令的方式保护自己的权益提供了法律依据。最高人民法院在对民法通则及民事诉讼法进行司法解释时，明确规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定”。

(二)损害赔偿

驰名商标侵权损害赔偿以全部赔偿原则为指导原则，以法定标准赔偿原则为补充：

1、全部赔偿原则

全部赔偿原则，是指驰名商标权损害赔偿责任的范围，应加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。

对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者支持补偿主义的观点。首先，知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益。在知识产权保护与科学技术、文学艺术等的传播发展和社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。其次，损害赔偿的功能主“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性。再次，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。被侵权人因诉讼获得不当得利，也违反法律公平、正义的原则。

2、法定标准赔偿原则

所谓法定标准赔偿原则，是指由法律规定侵害商标权造成损害，应赔偿损失的具体数额标准。商标具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。确定侵权人的利润或被侵权人的损失，都必须依赖比较完善的原始会计凭证，被告如果是故意侵权，一般都会隐匿记帐凭证或干脆不记帐。为了体现“足以弥补损失”的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的”度”，并给以法律的具体规定。商标法第56条规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”

二、行政救济

工商行政管理局和海关是我国两个主要的行政执法机关。

(一)工商行政管理局对商标权的保护

我国的工商行政管理局对商标侵权一直有较强的打击力度。我国对商标保护实行卅法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，商标权利人既可以向工商管理部门投诉，也可以直接向人民法院；工商行政管理部门也可以主动查处。商标法第53条规定：“对于认定构成侵权的，工商行政管理机关有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”

(二)海关对商标权的保护

2000年7月8日修改的《中华人民共和国海关法》和1995年通过的《知识产权海关保护条例》是我国海关行使行政权保护商标权的主要法律依据。《中华人民共和国海关法》第44条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例适用于与进出境货物有关并接受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权。包括商标专用权、着作权和专利权。”以下是我国对商标权的海关保护制度的几个特点：①商标权利人必须向海关总署进行海关备案。备案可以预先进行，也可以在申请保护时同时进行。②权利人在发现侵权货物进出口的具体线索时，应向进出口地海关提出采取知识产权保护措施的申请。③海关可以采取主动扣留措施。①权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物的离岸价格等值的担保金。⑤海关可以没收侵犯商标专用权的货物。⑥对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的数量，依照《知识产仪海关保护条例》查处。

三、刑事救济

侵害商标权行为是否应追究刑事责任，主要是看侵权行为的社会危害性。规模性地仿冒驰名商标的行为不仅危害商标权利人的私权，还破坏了商业社会的信用原则，严重破坏投资环境，危害国家利益，应该给予刑事处罚我国商标法第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”商标法规定可以构成犯罪的侵犯商标权的行为主要有三种，即在同一种商品上擅自使用他人注册商标的行为，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人注册商标的行为，故意销售假冒注册商标商品的行为。

我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修订的刑法规定了三种商标犯罪行为，分别为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。该罪名和商标法中需承担刑事责任的侵权行为相一致。最高处罚幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了单位犯罪，除了对单位可以处以罚金外，直接负责该单位的主管人员和其他直接负责人员也需要承担刑事责任。

商标法论文篇6

关键词：商标淡化；商标侵权：立法构想

商标淡化立法己引入世界商标权保护领域。我国新商标法在驰名商标保护上吸收了部分商标淡化理论，然而与制定一套完整的商标淡化制度差之甚远。本文在综合我国国内买情的墨础上，从商标淡化的概念界定、我国现行法律的规定、商标淡化立法的可行性、商标反淡化保护的立法构想四个方面作以粗浅分析。

一、商标淡化的概述

商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或具他具有相当知名度的商标的识别性和显着性，损害、玷污具商誉的行为。作为削弱、冲淡商标的显着性和识别性的一种侵犯商标权的行为，商标淡化直接的危害后果是对驰名商标和具他具有一定知名度的商标的显着性和识别性的损害，从而最终损害商标所体现的商誉。

反淡化立法旨在给予驰名商标特殊保护，防止继商标驰名以后，因第三人的注册或使用而导致该驰名商标的声誉和显着特征被玷污或贬低。因此，反淡化的一个突出特点是：立足于保护商标权利，不考虑消费者混淆商品的可能性；所禁止的行为不再是欺骗地误导消费者的行为，而是便用商标本身，即只要他人将商标应用到商品上，即便费者对买际产品不发生混淆，商标所有人也有权禁止。

因为如果该产品的质量不佳甚至低劣，消费者可能会对商标所有看产生不良看法，并有可能妨碍商标所有者在将来把商标用于不同市场。可见，反淡化保护的根本目标是禁止竞争者从别人的声誉中不正当地获利，其理论依据是商标信誉价值。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，具主要功能不但是又寸来源的区别，而且体现所有者的信誉和名声。因此，商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。这样，反淡化将驰名商标的受保护利益进一步扩展到：保护具有特殊市场开拓价值的商标声誉不受损害，保障商标所有人进入相关市场。由于商标淡化侵权方式的间接性和侵权手段的隐蔽性，以及相关法律法规的滞后，致便商标权人难以有效买施自我保护，行政执法机关和司法机关在侵权认定和处理上也面临一些新的课题和挑战。

综上所述，笔者认为无论是从维系市场秩序的角度，还是从法律公平适用的立场出发，尽快制定驰名商标反淡化保护方面的法律法规，势在必行。

二、我国现行法律关于商标淡化的规定

反淡化保护是一种国际趋势，美国、德国等国家的反淡化立法已经相当完善，而我国的反淡化保护却相对薄弱，仅在个别法律条文和行政规童中对降低商标识别性的淡化予以附带规定。我国商标法))第l3、4l、56、57条分别规定了制止淡化侵权的不予注册与撤消注册、禁令救济及弥补损失的损害赔偿救济措施，这些规定结合在一起，构成了我国商标反淡化的思路。

(一)不予注册与撤消注册

不予注与撤消注册是从源头上保护驰名商标权的有效手段，我国商标法第l3条笼2款规定：“就不相同或看不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法)第4l条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第l3条、第l5条、第l6条、第31条的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”驰名商标认定和保护规定中也有类似的规定。

(二)禁令救济

当淡化行为发生时，商标权人迫切希望制止淡化行为，以赢得时间与侵权人进行诉讼，这便得禁令救济显得非常重要。我国《商标法))规定了制止和防止即发侵权的即时禁令措施。商标法》第57条规定：“商标注册人有证据证明他人王在买施或者即将买施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止；舄会便箕合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

(三)损害赔偿

商标淡化立法的目的在于维护被淡化商标权利人的合法权利，确保其正当的经济利益。一旦淡化侵权现象发生，权利人既可依法采取救济措施，以维护其合法权益。我国商标法第56条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵投人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难确定的，白人民法院恨据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

三、我国构建商标淡化立法的可行性

(一)我国学考对商标淡化理论的研究逐步深入，为商标淡化立法奠定了理论基础。在立法实践中，上海市着名商标认足与保护暂行办法剑了我国商标淡化立的先河。该办法第22条规定：“禁止他人以任何方式淡化、丑化、贬低上海市着名商标的行为。”另外，正新修订的商标法》中亡法的形式确了可驰名商标的扩张保护。在我国鲍商标法律由没葛耍乓“淡化”既念，但是青些法法规的条涉及了芒非竞争性商品上保护驰名商际的规定。如我国《商标法》第13条、第15条、第l6条、第11条、等条文的现定，己经涉及商标淡化的内容，这正体现了我国法津向商标淡化法律法规前进了一步。

(二)在司法实践中，我国涉及商标淡化的案件是大量存在的，人民法院己经受理大量的涉及此方面的案件，有的甚至已经审结。一些商标权人，尤其是驰名商标权人，也开始倍加重视自己的商标，防止商标淡化。目前我国立法量然少耷涉及关于商标反淡化保护的规定，但在商标注册、异议行政程序中己经开始实际运用了该理论。典型的例子是最近国家商标局应“商务通”的权利所有人恒基伟业集团的申请撤消了一冢企业在服装上注册的“商务通商标，原因即是“商务通一旦成为服装品牌，即舍淡化“商务通”在掌上手写电脑行业的影响力，削弱其品牌的显着性。同时，还会使消费考误认为两冢企业有某种关联。

(三)商标淡化立法不会导致垄断。随着中国的入世，企业运用商标反淡化理论维护自己权利的情况会越来越多，我们在借鉴美国这种立法的同时，也应注意其实践中产生的不良影响——即避免过度、片面维护驰名商标所有人的利益。笔者认为，这种观点有其可取之处，但更重要的在于“知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。知识产权制度绝菲无弊端。但只要其利大于弊，或通过“趋利避害’可使最终结果利大于弊，就不应否定它。”驰名商标保护的基本出发点是防止他人抢先注册乃至使用己在该国驰名的商标，从而保护商标所有人和消费者的利益。由于驰名商标在现代生活中已不仅仅是用来区别商品的出处，同时还能表彰用户的身份和地位，对商标本身的保护也日益提到议事已程上来，也就是说，他人即便在非类似商品上便用该商标，但只要这种使用可能表明冥种联系，则商标所有人的利益仍然可能会受到损害。

因此，就驰名商标而言，可以买现更大范围的保护。而知识产权作为一种排他性的私权必然会对试图不劳而获的“搭便车者”构成法律障碍，但这些人显然不能代表“公共利益”。例如，驰名商标为其权利人带来了良好的经济效益，其他竞争者因无法分享这些利润而居于不利地位。那么，这时社会公众受到损害了吗?没有，因为他们“用钞票投票”才使得该商标权人而非其他竞争者获益。正是人们对自己利益进行比较的结果，可见，此时这个商标权有利于社会公众(不然他们不会去购买)而不利于那些不准备创新只准备坐享他人智力成果的竞争者。这样，在商标所有人的财产权和自由竞争的平衡问题上，笔者认为，只要规定严格的驰名商标淡化构成的判定标准，就足以青效防止反淡化法被滥足。

同时，规定商标淡化的除外条款能再效防止淡化诉讼泛滥。认为对淡化亍为进救济会导致商标权的垄断和滥用的观点是难于成立的。对如何正确划分合法垄断权的正当行便并鼓励竞争同对合法垄断权的不正当行便之间的界限，是知识产权反垄断中的一个重要问题。美国联邦商标反淡化法规定了三手(扫例外情形来限制商标权人随心所欲提起淡化诉讼。它们分别是：合理使用、非商业使用和一切形式的新闻报道和评论。买践中，只要被告能举证证明冥使用属于此三种例外情形之一，则原告就不能享受到任何形式的救济。因此，商标淡化的除外条款能有效防止淡化诉讼泛滥。

四、商标反淡化保护的立法构想

如上所述，反淡化保护是一种国际趋势，美国、德国等国家的反淡化立法己经相当完善，而我国的反淡化保护却相对薄弱，仅在个别法律条文和行政规置中对降低商标识别性的淡化予以附带规定，效力位阶较低，缺乏可操作的具体规范。而面临的残酷现买是：据不完全统计，我国驰名商标在海外被抢注的事件已达400多起，原产品要想再进入这些国家和地区，要么以重金买回本属于自己的商标使用权，要么改名换姓，再创声誉，重新付出昂贵的代价。现买要求我国早日对商标反淡化保护制度进行完善，从而制止不正当竞争，维护健康、稳定的市场秩序，并加强对我国驰名商标在国际贸易中的保护。笔者认为，应从以下几方面予以构建：

(一)单独立法不现实

笔者认为，结合我国现阶段的国情，宜将商标淡化规定在《商标法》中。商标淡化是侵犯商标权的行为，和商标、商标权具有密切联系，将其规定在商标法中，于情于理都说得过去。

目前，单独为商标淡化立法还不是一件现买和乐观的事。一则是因为我们的理论研宄水平还达不到这样的要求，二则是因为现买中己经有了商标淡化的案例，如果非要等理论研究成熟了再来制定法律，恐怕有违现买的需求。因而，我国要像美国那样制定一部专门的商标反淡化法并不现买。如果在((反不正当竞争法》中规定商标淡化同题，也有其局限性。因为反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而商标反淡化立法的主要目的是维护驰名商标的显着性和识别性，维护企业商誉，实际上是对商标权的一种扩大保护，二者不能代替。

(二)确立以《商标法》保护为主体、以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系

商标既然是商业竞争的重要武器，也就成为不法商人侵害的重点，因此保护商标权是维护经济秩序的必然要求。商标权的保护涉及两种法窿，即商标法和反不正当竞争法，这两者关系雷切，犹如一把正义之箭的双刃，分别从正反两方面对商标提供有效的保护。从制度层面看，驰名商标是作为一种商标保护方法存在于商标保护制度中的，它不属于狭义的商标法范畴，而是反不正当竞争法中的一项制度，其目的便在于当驰名商标权入在受到不法侵害时可以享受超越“商标法”的特殊保护。所以，驰名商标保护制度应成为商标法之特殊规定，这在我国的商标法》中应有所体现。从立法技术的角度看，目前各国主要有两种立法例，一种是；碍淡化理论正式纳入商标法律体系，如美国：另一种是在《反不正当竞争法))中对反淡化有所规定，如希腊。我国该如何超越现行《商标法))，便驰名商标得到高于普通法的特殊保护呢?

鉴于上述两种立法例都不适合我国的国情，作者建议，将商标淡化立法纳入《商标法)，确立以《商标法》保护为主体、以((反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

作者认为，结合我国现阶段的国情，宜将商标淡化规定在商标法》中。商标淡化是侵犯商标权的行为，和商标、商标权具有密切联系，将其规定在((商标法))中，于情于理都说得过去。如果能将商标淡化纳入商标法中，无疑是最佳的选择。当然，如果能用反不正当竞争法》来补充商标法》对商标淡化规定的不足，则能使商标淡化的立法更加完善。

当然，反淡化保护不应仅仅局限于商标领域，所有可能产生淡化行为的领域，如互联网域名、厂商商号、商品名称，商业角色等商业标记的使用，都应该制定驰名商标的反淡化保护规范，从而杜绝以商标使用之外的方式买施淡化行为，构筑更有效的反淡化保护法律体系。世界其他国家对商标淡化法律都有一定程度地延伸适用，尤其在高度信息化的今天，因为淡化就像一种感染，如果任其蔓延，势必破坏商标的厂告价值。

商标法论文篇7

规范经济秩序、服务社会发展是工商行政机关承担的重要职能。在工商管理活动中，如何进一步规范执法行为，确保工商监管与发展、服务、维权、执法的有效统一，保障依法行政目的的实现已成为工商行政管理领域面临的重要课题。本文主要结合镇江市工商行政执法规范化建设的实践，对工商行政执法规范化建设的评价指标体系的构建作一粗浅的探讨。

一、工商行政执法规范化建设评价指标体系的构建

根据工商执法规范化建设的实际情况，镇江市工商机关在评价指标体系构建中主要选取了包括行政执法机构的规范化、执法办案行为的规范化、案件管理的规范化、执法制度的规范化、执法装备统一、执法标准统一、执法数据统一、行政执法社会效果、特色事项（加分事项）、一票否决事项等在内的十个方面,涉及了执法主体、执法行为、执法程序、执法效果考察等一系列执法环节。在执法规范化评价指标体系构建方面，主要是以上述十个方面作为工商执法规范化达标评价体系的一级指标，并根据每项一级指标的具体内涵，分别设计二级指标。其主要内容是：

行政执法机构的规范化。行政执法机构的规范化主要是从执法机构设置、人员配备等方面考察其规范程度，主要涉及行政执法机构设置、机构名称统一、行政执法人员配备三个方面，其基本要求是要成立经检大队和中队；成立案件领导小组；成立案件内审组；有相应的职责和工作制度；名称、牌匾统一并挂牌；配备专职办案人员；办案人员具有案件主办人或相应的资格。

执法办案行为的规范化。执法办案行为的规范化主要从执法办案人员行为、执法办案权限、执法程序的规范化、执法文书规范等四个方面加以考察。其中对于执法人员的行为，主要评价其仪表举止、语言表达、执行纪律以及内外关系与礼节礼仪。执法办案权限则要求行政执法主体应具有法定权限，基层执法机构以及人员应具有符合规定的授权，应在法定管辖区域内进行执法活动，持证上岗，严格执行《工商行政管理执法证管理办法》，在权限范围内应积极执法，不得有行政不作为。对于执法程序，主要评价的内容包括线索管理、立案、告知、回避、核审、移送、调查取证、处罚、听证、送达、执行、回访等一系列程序步骤是否符合规范化的制度要求。执法文书的规范化主要要求执法人员应使用说理式执法文书，行政处罚决定书应当做到结构合理、层次清晰、详略得当，叙事完整、说理充分，语句流畅、逻辑严密、用字准确的要求；使用统一规范的执法办案文书，推行制作执法办案文书格式化、办公自动化；执法办案文书的制作和填写应当符合相应的规范；各类执法办案文书的文号编写、签字盖章应统一规范。

案件管理的规范化。案件管理的规范化主要是从案件内部管理的角度提出的要求，其内容包括工商行政执法案件的档案管理、行政处罚案件备案、行政处罚案件质量评审与考核激励，工商行政执法中对于暂扣、扣留、罚没物资管理等方面。如要求建立健全行政处罚案件备案制度，建立暂扣、扣留、罚没物资管理、交接台帐，以实现案件内部管理的规范化。

执法制度的规范化。执法制度的规范化主要包括执法公示制度、违法案件督办制度、行政复议工作制度、执法过错责任追究制度等方面。要求在执法规范化建设中，首先要健全这些制度，其次要严格按照这些制度的规范内容来加以操作。

执法办案装备统一。执法办案装备统一考察执法办案的办公场所、车辆配置、物资装备三个方面，主要要求是要设置专门的办公室、接待室、扣押（罚没）物资专用保管室；经检大队应当配备两台以上的专用执法车辆，经检中队必须保证一台专用执法车辆配备到位；经检大队、中队人员应当做到每人配备一台计算机；经检大队和中队应当配备一部手提电脑、一台摄像机（或数码相机）、一台录音设备。

执法标准统一。执法标准统一要求严格执行江苏省工商局制定的《行政处罚自由裁量权使用规则》；依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等有关法律法规规定，参照省局下发的《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》和《行政处罚自由裁量规则》，努力实现执法办案中同一违法行为的管辖、定性、处罚、执行等各个环节的相对统一，逐步提高行政处罚行为的统一性。

执法数据统一。执法数据统一是对各种执法情况统计报表的要求。主要内容是要求统计报表填报及时、准确、全面；按规定及时、完整录入数据，案件录入应达到百分之百；准确及时客观全面进行数据综合分析；分析材料定期上报；登记台帐专人负责，及时登记；数据对接应达到百分之百。

行政执法社会效果。行政执法社会效果主要考察工商执法目的的实现情况，即执法工作是否达到该领域法律、法规、规章所规定的秩序和状态以及管理和服务对象对执法状况的评价。其主要指标包括被复议机关复议后撤销的执法案件情况、行政执法案件败诉情况以及执法情况社会满意度测评等三项内容。

特色事项。特色事项，是指工商机关在执法方面的特色和亮点，评价这一内容的目的是衡量工商执法在哪些方面比较突出。主要指标包括媒 体正面宣传和获得表彰情况两个方面。

否决事项。否决事项，是指在特定情形下，视工商执法规范化建设为不合格。评价这一内容是看工商执法工作是否有一票否决的情形，主要包括行政执法中发生重大腐败案件；行政执法领域发生重大责任事故；执法过程中发生其他违法乱纪行为，被市级以上媒体曝光，情况属实的。

二、工商行政执法规范化建设评价指标构建的经验与启示

建立工商行政执法规范化评价指标体系是全面推进法治工商建设的重要举措。镇江市工商局结合本地实际所进行的工商行政执法规范化建设评价指标的构建，在实践中也已经取得了一定的积极成效，为本地区经济社会协调、可持续发展提供了有力的法治保障，但其中仍旧有如下问题需要在以后的实践中予以充分注意：

第一，工商执法规范化建设评价指标体系的侧重点。

执法规范化建设的重点在于执法行为，其中既应包括外部执法行为，也应注意内部执法行为的规范化。因此在工商执法行为的评价指标体系中，针对执法行为的规范应作为体系构建中的重点。镇江市工商执法规范化建设评价指标体系的构建即遵循了这一思路，对于执法行为的规范化建设设计了较大的权重。在前述评价指标体系的第一到第八项一级指标中，各指标所在权重分别是：行政执法机构的规范化6%，执法办案行为的规范化42%，案件管理的规范化12%，执法制度的规范化15%，执法办案装备统一6%，执法标准统一6%，执法数据统一6%，行政执法社会效果7%，其中工商执法内外行为的规范化占据了较大的比重。

第二，工商执法规范化建设评价指标体系构建中的地方特色体现。

工商执法规范化建设是我国工商机关面临的一项长期的任务。在进行工商执法规范化建设的过程中，各地都结合自身实际进行了相应实践，做法虽不尽相同，但都在一定程度上体现了地方特色。如镇江市工商局在执法规范化建设中，非常强调执法文书的规范性和说理性，通过执法文书的完善有力地促进了执法行为的规范化。

商标法论文篇8

关键词： 目的论 商标翻译 翻译方法

引言

随着中国经济的发展和经济全球化进程的加快，世界各国间的经济交往越来越频繁。在这种经济全球化的浪潮下，各个国家的很多大公司都不遗余力地要把自己的产品或服务推向国际市场，各种产品在市场上的竞争愈演愈烈。现代企业的竞争不再仅仅是商品品质的竞争，而逐步变成了品牌的竞争。因此，商标作为商品的标志，其翻译的成败对于一个企业及其产品能否成功进入国际市场起着至关重要的作用。

国内外的很多学者都致力于商标翻译的研究，也取得了很多可喜的成绩。但是，这些学者的视角大多是从语言或文化角度对商标翻译进行探索和研究的，从翻译理论上对商标翻译的研究不多。本文以费米尔的目的论为理论指导，将从功能派理论的角度分析商标翻译过程中所选用的翻译方法及其目的性，具体分析商标翻译这一有目的、复杂的翻译策略选择过程。

一、商标和商标翻译

商标是商品经济发展的产物，它是随着商品经济的发展与演变而产生和发展起来的一种商业性标志。那么，什么是商标呢？世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization）对商标的定义是：“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品的标志。（贺川生，1997：2）”具体来说，所谓商标，就是商品生产者或经营者为了使自己生产或销售的商品或服务在市场上同其他商品生产者或经营者的商品或服务相区别而使用的一种标记。这种标记通常由文字或图形单独或组合而成。一般说来，商标在识别产品、刺激消费、提品信息等方面具有其特殊的功能。

商标翻译，作为一种应用翻译，有其自身的要求和特点。我们不能用传统的翻译标准“信、达、雅”来衡量商标翻译的成败。因此，基于商标的功能，商标翻译应具有创造性，应顺应翻译目的语国家的文化，从而凸显商标刺激消费的功能。

二、目的论与商标翻译方法

20世纪70年代，德国的汉斯・威米尔创立了功能派的核心理论：翻译目的论。根据目的论，“任何翻译行为都是由翻译的目的决定的，所有的翻译活动所要遵循的首要原则就是目的原则”（Nord，2001：27）。同时，威米尔也指出：译者在整个翻译过程中的参照系数不应是“对等”理论中所注重的原文及其功能，而应是译文在译语文化环境中所期望达到的一种或几种交际功能。

商标翻译的最终目的是使消费者接受并购买该产品，因此，在进行商标翻译时，必须把商标的功能、商标翻译的目的和翻译理论有机地结合起来。目的论对商标翻译有着重要的理论指导意义：目的论突破了传统的“等效”和“等值”理论，为译者灵活地进行商标翻译提供了理论依据。

在商标翻译中，译者可根据不同情况和需求灵活地选用恰当的翻译方法来翻译商标。

1.文化认同和音译。音译就是在不违背译入语语言规范和不引起错误联想的前提下，按其发音，将商标用与之语音相接近的字、词进行翻译的方法。例如：长虹（TV set）――Chang Hong，“娃哈哈”――Wahaha，“托普”软件――Top，Kodak（camera）――柯达，Dell（computer）――戴尔。

2.文化对等和直译。在中西文化对等的情况下，在译语中可以选用与源语对等的词语进行翻译。例如：Crown（automobile）――皇冠，英雄（pen）――Hero，水晶（glass）――Crystal，永久（bicycle）――Forever。

3.文化冲突和意译。意译也叫创造性翻译。在中西文化产生冲突时，它旨在保留商标原有的意义。例如：Rejoice（shampoo）――飘柔，comfort（washing detergent）――金纺，Energize（battery）――劲量。

三、商标翻译中的文化顺应

在商标翻译中，译者要考虑很多可能对商标翻译产生影响的各种因素，从而选择恰当的翻译方法和策略。其中，文化是影响商标翻译的最主要的因素之一。真正的翻译，文化间的相互转换比语言间的转换更为重要（Nida，1993：110）。为了实现商标的功能，使翻译过的商标被译入语读者所接受，商标翻译一定要遵循文化顺应原则。这样，商标翻译才能达到它的目的。

文化是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何作为一名社会成员而获得的能力和习惯在内的复杂整体（Taylor，1971：33）。由于商标被打上了文化的烙印，商标翻译很大程度上也受到文化的影响。由于商标的翻译是一项跨文化的交际活动，它必须符合商品目标与国家文化，因此译者在翻译中必须考虑中西文化差异。

例如国家地理位置的不同会引起文化上的差异。在西方文化中，Zephyr是古希腊神话中的西风之神。由于英国西临大西洋，东面是欧洲大陆，西风从大西洋吹来，总是温暖、和煦的。因此，英国的汽车用Zephyr（西风）作商标很容易被英国国内的消费者所接受（车丽娟、贾秀海，2007：135）。相反，在中国西风送来的不是温暖而是寒冷，西风总是和凄凉、悲伤的情感相联系。所以，若将Zephyr译为“西风”会使中国的消费者产生消极联想，而翻译成“和风”才更符合原商标的内涵和神韵。

另外，在翻译中也应照顾到读者价值观的差异。有一种法国香水的商标名为POISON。以其张扬叛逆、另类的个性迎合了众多西方女性的青睐。若把这个商标直译为“毒药”又有谁来问津呢？所以，在它进入中国市场的时候，根据词的发音译成了“百爱神”，巧妙地回避了原商标的另类美，从另一个角度表达了产品的文化内涵。

结语

商标翻译曾经是一个被忽视的问题，但随着中国的改革开放和经济全球化进程的加快，越来越多的人逐渐意识到商标翻译的重要性。

商标翻译，作为一种复杂的、多领域、多学科的实用翻译，有其自己的特点。它不仅是语言上的转换，还是文化、市场，甚至法律知识的交融。本文探讨的目的论对商标翻译中所呈现出的各种复杂现象提供了理论解释。在商标翻译中，人们应以目的论为指导，采用灵活的翻译策略，有目的地选择翻译方法，并对各种影响商标翻译的因素作出必要的调整，实现商标翻译的目的，使商标在目标市场能够发挥其应有的功能。

参考文献：

［1］车丽娟，贾秀海.商务英语翻译教程［M］.北京：对外经济贸易大学出版社，2007.

［2］贺川生.商标英语［M］.长沙：湖南大学出版社，1997.

［3］Nord，Christiane.Translation as a Purposeful Activity――Functionalist Approaches Explained［M］.Shanghai： Shanghai Foreign Language Education Press，2001.

商标法论文篇9

论文摘要：现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：明确统一商标淡化行为的性质；将商标淡化立法纳入《商标法》；科学界定商标淡化的法律概念；明确商标淡化的具体方式。

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。

商标法论文篇10

 

关键词：商标淡化　立法体现　完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经年之久，耗资多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律

    

的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：()著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或()混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析