商标淡化范文10篇

商标淡化范文篇1

对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。

前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。

后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。

在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。

有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。

TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

二、驰名商标概述

驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。

巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。

就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。

三、驰名商标的淡化

对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。

传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。概言之，为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。可见，在传统商标保护观念中，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。

随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们所瞩目。与普通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。

当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。于是，在混淆理论的基础上，进而发展出淡化理论。

商标淡化（dilution），也称商标稀释，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦商标反淡化法》，是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”并认为商标淡化的主要理论依据是，许多市场经营者都有利用他人著名商标的欲望，知名度搞的商标应当受到防止他人利用其独有识别性的特别保护。

1927年，富兰克•斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。他指出：商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。

此后，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯对斯凯特的理论作了进一步的阐述和发展。他说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”

按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。

在实践中，商标淡化有着多种多样的操作方式，比如：

1将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。例如，将家用电器“西门子”商标作为自己生产的家具的商标。

2.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将“海尔”商标用作自己餐馆的名称。

3.将他人的驰名商标作为域名使用。例如将手表商标“OMEGA”抢注为自己的域名（）。

4.将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。

5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。例如将“柯达”解释为“胶卷，是照相用的一种感光材料”，或“胶卷，又名柯达，……”这种解释行为也是对商标的淡化。如果“柯达”商标所有人置之不理，经过一段时间后，人们就会柯达就是胶卷，胶卷就是柯达。这样，柯达就成了胶卷类商品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了。公众所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本来都是国外的注册商品，由于使用和管理不当以及保护不周，演变成了同类产品的通用名称，从而失去了商标的标识功能。

美国《联邦商标反淡化法》实施以前，联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例，认定了商标淡化包括下列侵权行为：(1)模糊，即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱；(2)失色，即由于侵权者相关的质量，或不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负效应影响的情形；(3)贬低，即以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的情形。

我国多数学者认为，驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡是无权使用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该商标与其商品间的特定联系弱化的行为；所谓污损，是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上的行为。

也有学者认为淡化指的是在三个方面对驰名商标的损害。一是以一定方式丑化有关驰名商标；二是以一定方式暗化有关驰名商标；三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。

综合而言，可以将淡化的形式概括如下：

1、弱化

弱化是一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识别性、显著性的损害是严重的，它可以稀释商标的识别性、显著性，甚至使之完全消失，进而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。

弱化首先是对识别性的削弱和降低。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，都会降低其识别性。但消费者被提及该商标时，可能首先想到的就不再是原来的商品或服务，或者不仅是原来的商品或服务，甚至消费者根本就不再想到商品或服务，而是商标淡化行为人的商品或服务。无疑，这对商标的识别性来说，是一个沉重的打击。

弱化也是对商标显著性的削弱和降低。商标的显著性是商标区别于其他商业标记的特性。具有一定知名度的商标，它本身应该是具有很强的显著性，能够非常明显和迅速地将它自身与其他标志区分开来。但是，商标淡化行为相同或相似商标使用在不同的商品或服务上，使被该商标与其他商业标记的区别力大大降低，从而损害了其显著性。

当然，不管弱化的使商标的显著性还是识别性，最终影响的都是该商标所承载的商誉。因为商标是商誉的载体，任何对商标大损害，最终都表现为对该商标所承载的商誉的损害。

2、玷污

即指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。玷污他人商标，是对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。由于玷污也是一种损害商标商誉的行为，所以玷污包含在淡化行为内，也是比较公认的看法。而且，在商标淡化领域，玷污行为比弱化行为的危害性更大，后果也更为严重。

3、退化

退化是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。退化无疑是商标淡化中最严重的一种。退化一旦发生，商标将彻底丧失识别性，不再具有区别功能，成为了商品的通用名称。

四、反淡化保护

基于对驰名商标淡化的不断认识，且伴随着驰名商标淡化的严重，各国都逐步展开立法为驰名商标提供反淡化保护。具体有以下模式：

1、制定专门的反淡化法保护驰名商标

美国是采取这一保护模式的典型代表。

1995年，为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》，从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。

美国反淡化法在商标保护中增加了一个新的诉讼依据，这不同于传统的商标侵权的诉讼依据。商标侵权的判定标准是混淆、欺骗和误导的可能性，而商标淡化的判定标准是，未经授权而对他人驰名商标的使用减低了公众对该商标指示商品和服务的唯一性和特别性的感受。很明显，美国的反淡化法是依据“商业信誉损害”的可能性和驰名商标显著性的淡化的可能性提供法律救济的。而且，由于反淡化法的适用不要求具有竞争关系或混淆可能的存在，这更有利于商标权人行使诉权。

2、通过反不正当竞争法保护

有些国家适用反不正当竞争法来保护驰名商标免于被淡化。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉冲淡其显著性”。有的国家尽管在反不正当竞争法中没有明确规定禁止商标淡化行为，但有关商标淡化诉讼中，适用不正当竞争诉讼。

3、通过商标保护或归入驰名商标保护范围之内

大陆法系国家多数采用这种方式。1991年《法国知识产权法典》第七卷商标法部分第L.713-5条中即规定：在不类似的商品或服务上使用驰名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。

德国1995年《商标和其他标志保护法》第14条中也规定：未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中，在与受保护的商标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志。

4、在司法判例中适用反淡化保护

有些国家在立法上没有明确规定驰名商标的反淡化内容，但是在司法实践中，他们一般是适用民法上的侵权赔偿之债来保护驰名商标所有人的利益的，即通过司法判例来适用反淡化保护。

我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法，但就相关法律规定的实质来说，属于反淡化保护。2001年《商标法》修订后增加了对驰名商标保护的规定，尤其重要的是对已注册的驰名商标进行跨类别的保护。第13条规定：“就不相同或者补相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，制式该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并不能使用。”

但需要指出的是，这一规定并不意味着我国法律已经为驰名商标提供了有效的反淡化保护。《商标法》只禁止将与驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相似的商品上的行为，然而对驰名商标的淡化有多种形式，如将驰名商标用作企业名称、域名，这些行为同样毁减损驰名商标的标识能力，使驰名商标注册人的利益受到损害，目前法律对此则没有进行规范。

需要指出的是，认定商标淡化行为应当注意把握以下几点：

1、淡化行为是专门针对已注册的驰名商标的。

淡化行为人的一个主要目的就是搭便车，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册，而给予不同的保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了《商标法》重在保护注册商标的原则。

2、淡化是在不同类商品上使用与驰名商标相同或近似的标识。

如果是在相同或近似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识则应按照一般的商标侵权处理。同时还需要对淡化人使用的标记是否与驰名商标相似进行判断。

3、并不是所有在非同类产品上使用与驰名商标相同或近似标识的情况都属于淡化。

当一项商标还未成为驰名商标之前，也许存在一些与其相同或相似的商标使用在其它类别的商品上。而在该商标驰名之后，原来已存在的那些商标并不构成淡化。

4、认定淡化行为时并不需要考虑行为人的主观心理状态。

不论其出于善意或恶意，是故意还是过失，都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态会影响其承担责任的方式和范围。一般说来，行为人如果故意实施淡化行为则承担的责任要重得多，尤其要承担较重的损害赔偿责任，如果是过失则会承担较轻的责任。如果没有过失，只需承担停止侵害的责任。

5、由于反淡化旨在保护驰名商标与特定商品或服务的联系，将驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。因此认定淡化行为不应以造成商品来源混淆为条件，毕竟并非所有的淡化都会造成消费者的混淆。比方说，一个街边小店的名称是“劳斯莱斯水果店”，此时人们不会发生混淆而认为该店与著名的劳斯莱斯商标或生产者有何联系。但这种行为是不能被允许的，大量的类似行为会冲淡劳斯莱斯商标与其产品的联系，破坏商标的独特性，长此以往当提起劳斯莱斯商标的时候，人们可能会想到的不仅是汽车，还有食品、衣服、电器等。认定淡化如以造成混淆为条件，就会使一些淡化行为得不到规范和制止，使得驰名商标得不到周全的保护。因此，只要是减损了驰名商标的标识能力和独特性的行为就应当认定为淡化行为。

【参考文献】

1．郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版。

2．吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版。

3．苏珊.瑟拉德：《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，张今译，载于《外国法评译》1998年第4期。

4．孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年版。

商标淡化范文篇2

驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。

巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。

就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。

二、驰名商标的保护模式

对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。

前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。

后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。

在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。

有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。

TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

三、驰名商标的淡化

对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。

传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。概言之，为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。可见，在传统商标保护观念中，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。

随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们所瞩目。与普通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。

当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。于是，在混淆理论的基础上，进而发展出淡化理论。

商标淡化（dilution），也称商标稀释，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦商标反淡化法》，是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”并认为商标淡化的主要理论依据是，许多市场经营者都有利用他人著名商标的欲望，知名度搞的商标应当受到防止他人利用其独有识别性的特别保护。

1927年，富兰克•斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。他指出：商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。

此后，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯对斯凯特的理论作了进一步的阐述和发展。他说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”

按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。

在实践中，商标淡化有着多种多样的操作方式，比如：

1将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。例如，将家用电器“西门子”商标作为自己生产的家具的商标。

2.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将“海尔”商标用作自己餐馆的名称。

3.将他人的驰名商标作为域名使用。例如将手表商标“OMEGA”抢注为自己的域名（）。

4.将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。

5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。例如将“柯达”解释为“胶卷，是照相用的一种感光材料”，或“胶卷，又名柯达，……”这种解释行为也是对商标的淡化。如果“柯达”商标所有人置之不理，经过一段时间后，人们就会柯达就是胶卷，胶卷就是柯达。这样，柯达就成了胶卷类商品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了。公众所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本来都是国外的注册商品，由于使用和管理不当以及保护不周，演变成了同类产品的通用名称，从而失去了商标的标识功能。

美国《联邦商标反淡化法》实施以前，联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例，认定了商标淡化包括下列侵权行为：(1)模糊，即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱；(2)失色，即由于侵权者相关的质量，或不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负效应影响的情形；(3)贬低，即以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的情形。

我国多数学者认为，驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡是无权使用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该商标与其商品间的特定联系弱化的行为；所谓污损，是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上的行为。

也有学者认为淡化指的是在三个方面对驰名商标的损害。一是以一定方式丑化有关驰名商标；二是以一定方式暗化有关驰名商标；三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。

综合而言，可以将淡化的形式概括如下：

1、弱化

弱化是一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识别性、显著性的损害是严重的，它可以稀释商标的识别性、显著性，甚至使之完全消失，进而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。

弱化首先是对识别性的削弱和降低。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，都会降低其识别性。但消费者被提及该商标时，可能首先想到的就不再是原来的商品或服务，或者不仅是原来的商品或服务，甚至消费者根本就不再想到商品或服务，而是商标淡化行为人的商品或服务。无疑，这对商标的识别性来说，是一个沉重的打击。

弱化也是对商标显著性的削弱和降低。商标的显著性是商标区别于其他商业标记的特性。具有一定知名度的商标，它本身应该是具有很强的显著性，能够非常明显和迅速地将它自身与其他标志区分开来。但是，商标淡化行为相同或相似商标使用在不同的商品或服务上，使被该商标与其他商业标记的区别力大大降低，从而损害了其显著性。

当然，不管弱化的使商标的显著性还是识别性，最终影响的都是该商标所承载的商誉。因为商标是商誉的载体，任何对商标大损害，最终都表现为对该商标所承载的商誉的损害。

2、玷污

即指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。玷污他人商标，是对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。由于玷污也是一种损害商标商誉的行为，所以玷污包含在淡化行为内，也是比较公认的看法。而且，在商标淡化领域，玷污行为比弱化行为的危害性更大，后果也更为严重。

3、退化

退化是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。退化无疑是商标淡化中最严重的一种。退化一旦发生，商标将彻底丧失识别性，不再具有区别功能，成为了商品的通用名称。

四、反淡化保护

基于对驰名商标淡化的不断认识，且伴随着驰名商标淡化的严重，各国都逐步展开立法为驰名商标提供反淡化保护。具体有以下模式：

1、制定专门的反淡化法保护驰名商标

美国是采取这一保护模式的典型代表。

1995年，为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》，从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。

美国反淡化法在商标保护中增加了一个新的诉讼依据，这不同于传统的商标侵权的诉讼依据。商标侵权的判定标准是混淆、欺骗和误导的可能性，而商标淡化的判定标准是，未经授权而对他人驰名商标的使用减低了公众对该商标指示商品和服务的唯一性和特别性的感受。很明显，美国的反淡化法是依据“商业信誉损害”的可能性和驰名商标显著性的淡化的可能性提供法律救济的。而且，由于反淡化法的适用不要求具有竞争关系或混淆可能的存在，这更有利于商标权人行使诉权。

2、通过反不正当竞争法保护

有些国家适用反不正当竞争法来保护驰名商标免于被淡化。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉冲淡其显著性”。有的国家尽管在反不正当竞争法中没有明确规定禁止商标淡化行为，但有关商标淡化诉讼中，适用不正当竞争诉讼。

3、通过商标保护或归入驰名商标保护范围之内

大陆法系国家多数采用这种方式。1991年《法国知识产权法典》第七卷商标法部分第L.713-5条中即规定：在不类似的商品或服务上使用驰名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。

德国1995年《商标和其他标志保护法》第14条中也规定：未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中，在与受保护的商标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志。

4、在司法判例中适用反淡化保护

有些国家在立法上没有明确规定驰名商标的反淡化内容，但是在司法实践中，他们一般是适用民法上的侵权赔偿之债来保护驰名商标所有人的利益的，即通过司法判例来适用反淡化保护。

我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法，但就相关法律规定的实质来说，属于反淡化保护。2001年《商标法》修订后增加了对驰名商标保护的规定，尤其重要的是对已注册的驰名商标进行跨类别的保护。第13条规定：“就不相同或者补相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，制式该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并不能使用。”

但需要指出的是，这一规定并不意味着我国法律已经为驰名商标提供了有效的反淡化保护。《商标法》只禁止将与驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相似的商品上的行为，然而对驰名商标的淡化有多种形式，如将驰名商标用作企业名称、域名，这些行为同样毁减损驰名商标的标识能力，使驰名商标注册人的利益受到损害，目前法律对此则没有进行规范。

需要指出的是，认定商标淡化行为应当注意把握以下几点：

1、淡化行为是专门针对已注册的驰名商标的。

淡化行为人的一个主要目的就是搭便车，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册，而给予不同的保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了《商标法》重在保护注册商标的原则。

2、淡化是在不同类商品上使用与驰名商标相同或近似的标识。

如果是在相同或近似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识则应按照一般的商标侵权处理。同时还需要对淡化人使用的标记是否与驰名商标相似进行判断。

3、并不是所有在非同类产品上使用与驰名商标相同或近似标识的情况都属于淡化。

当一项商标还未成为驰名商标之前，也许存在一些与其相同或相似的商标使用在其它类别的商品上。而在该商标驰名之后，原来已存在的那些商标并不构成淡化。

4、认定淡化行为时并不需要考虑行为人的主观心理状态。

不论其出于善意或恶意，是故意还是过失，都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态会影响其承担责任的方式和范围。一般说来，行为人如果故意实施淡化行为则承担的责任要重得多，尤其要承担较重的损害赔偿责任，如果是过失则会承担较轻的责任。如果没有过失，只需承担停止侵害的责任。

5、由于反淡化旨在保护驰名商标与特定商品或服务的联系，将驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。因此认定淡化行为不应以造成商品来源混淆为条件，毕竟并非所有的淡化都会造成消费者的混淆。比方说，一个街边小店的名称是“劳斯莱斯水果店”，此时人们不会发生混淆而认为该店与著名的劳斯莱斯商标或生产者有何联系。但这种行为是不能被允许的，大量的类似行为会冲淡劳斯莱斯商标与其产品的联系，破坏商标的独特性，长此以往当提起劳斯莱斯商标的时候，人们可能会想到的不仅是汽车，还有食品、衣服、电器等。认定淡化如以造成混淆为条件，就会使一些淡化行为得不到规范和制止，使得驰名商标得不到周全的保护。因此，只要是减损了驰名商标的标识能力和独特性的行为就应当认定为淡化行为。

【参考文献】

1．郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版。

2．吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版。

3．苏珊.瑟拉德：《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，张今译，载于《外国法评译》1998年第4期。

4．孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年版。

商标淡化范文篇3

关键词：商标；归责原则；淡化理论

新商标法自2001年l2月1日施行以来，对加强商标管理，充分保护商标注册人的合理权利，有效制止侵权行为，发挥了巨大作用，但随着经济的发展和实践的不断深入，商标立法中的缺漏也渐渐凸现出来，笔者在认真学习商标法的同时，遇到了一些理论与现实的问题，有必要提出来，以期抛砖引玉。

一、商标权与商标专用权的概念界定

关于商标权与商标专用权的界定，多数学者是把两者作为同义语来使用的，但有学者认为两者其实是不同的。商标专用权是商标注册人专有使用其注册商标并排斥他人使用相同或近似商标的权利。它与商标权既有紧密联系，又有不同的内涵、外延，二者不可相提并论。商标专用权未能揭示出商标权作为无形财产所有权的精髓，也无法涵盖注册商标所有人享有的权利”。这种观点认为商标权是一个集合概念，内容是指注册商标所有人对其商标所拥有的权利的范围，它包括专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权、续展权等。笔者认为，单从字面理解，商标权不同于商标专用权。但从我国商标立法的本意来看，其所使用的商标专用权一词其实是指通常意义上的商标权。因为其所称的保护商标专用权，并非狭义的商标专用，而是涵盖了许可使用、商标转让等多种权项内容的规定。保护注册商标的专用权，也就等于禁止他人擅自使用其注册商标，这就是商标所有人所拥有的禁止权。其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生的。所以，在商标法的学习中，对注册商标专用权的理解应作广义理解，不可形而上学，断章取义。这即是多数学者将商标权与商标专用权视为同义语的根源所在。

二、商标侵权的归责原则

关于商标侵权的归责原则问题，我国学术界一直存在较大分歧。一种观点认为，侵犯商标权的行为是一般民事行为，应适用过错责任原则；另一种观点认为，侵害商标权不以行为人的过错为构成要件，适用无过错原则。要分析归责原则，首先要明确何谓归责。杨立新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与责任不同，从一般意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接这两个点的过程。”并进一步指出，“归则原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。对于商标侵权来说，我国立法并无明确规定适用何种归责原则，而是用列举了几种侵权行为的方式，并将行为人的过错作为承担侵权责任的前提，但在认定侵权行为是否成立时，却不考虑行为人是否有过错，这就将认定侵权与承担侵权责任割裂开来，从理论上似乎难以自圆其说但在实践中却行之有效，因为行为人一旦被认定侵权行为成立，必须要停止其侵权行为且要承担侵权责任，但如果行为人是善意的，可免除赔偿责任，但其他责任还是要承担的，比如要停止销售等。基于此，笔者以为，我国商标法的归则原则并非简单地适用普通民法理论中的某一归责原则。无论是过错原则，还是过错推定原则或无过错原则，其认定侵权成立和承担侵权责任是一个浑然一体的过程，即归则原则也就是赔偿的原则。从我国商标立法的规定来看，其归则原则比较接近于过错推定原则，因过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归则原则。其证据承担原则是举证责任倒置，即从损害事实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错。如果行为人认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己无过错；证明成立者，过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不是或者不能证明者。则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。从56条第3款善意销售行为的免责看，与该条归责原则基本相吻合。但从实质上看，并非如此。因为归责是一个从起点——侵权损害事实，到终点——承担侵权责任的过程，这个过程是完整的，不可割裂的。一旦认定侵权成立则必须要承担侵权责任。所以说，我国商标法所规定的侵权行为实际是混合了无过错责任原则及过错责任(因过错推定也是过错责任原则的特殊形式)原则的变体，不能简单地认定它适用哪一归责原则(这可以说是我国立法实践中的一大突破)。盖因如此，学界才出现了归责原则的分岐。还有学者采用折衷办法指出，我国商标法在认定侵权行为时采用无过错原则，而在承担侵权责任时，采用过错责任原则，这种观点无疑将作为一个整体的归责原则割裂开来，有形而上学的嫌疑，是值得商榷的。

三、宽展期内的商标侵权问题

我国《商标法》第37条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”。第38条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”这两条规定引发的争议是，6个月的宽展期内商标权处于何种状态?在宽展期内，他人使用该商标是否构成侵权?笔者认为，此时的商标权处于不确定的状态，他人的擅自使用是否构成侵权要看商标权人是否在宽展期内进行了续展注册。假设宽展期满后，商标权人未行续展，则商标被注销，商标权终止于10年期满之日，宽展期内商标权已不存在，从而上述行为不构成侵权；若宽展期满前，商标权人再行续展．续展注册的商标有效期从上一有效期届满次日起计算，涵盖了宽展期．则上述行为构成了侵权。所以说6个月的宽展期内商标虽未注销，从形式上看商标所有人仍享有商标权，但这种权利并非实体性权利，否则，商标的保护期限会扩大为l0年6个月，这是与商标法第37条相矛盾的。应当说这6个月的宽展期延续的是商标权人的申请权，是一种程序性的权利，是法律赋予商标注册人的一种“优惠”，即优先申请权．从而避免商标权人因不可抗力或其他正当事由错过时机丧失其商标专用权。

四、驰名商标的淡化侵权问题

驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。因驰名商标具有强烈的识别性、财产性及巨额的价值性，对其实行特殊保护已成为一个国际性的问题。我国作为WTO成员国，为适应TRIPS协议，在商标立法中增加了对驰名商标的特殊保护，这种保护体现在注册程序中和商标使用中两个方面。根据我国《商标法》和《驰名商标认定和暂行规定》的规定，对未在我国注册的驰名商标，其保护范围仅限于相同或类似的商品或服务上的注册或使用。而对已在我国注册的驰名商标，保护范围不仅扩大到非类似的商品或服务上，并且还禁止他人将驰名商标作为商号使用。这一规定实际是对反淡化理论的吸收，但这种规定并不全面，一是没有将未注册的驰名商标进行反淡化保护；二是没有明确地将淡化行为列为商标侵权行为，理论上，只是将其作为一般违法行为由行政机关予以制止，商标所有人要想获得损害赔偿尚无法律依据。

但在实践中，某些法院依据淡化理论，对一些淡化商标的行为进行了侵权认定，如在浙江杭州民生药业集团有限公司诉江西南昌某制药厂商标侵权一案中，安徽省高级人民法院认定“2l金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌，是其辛勤劳动的成果，已成为社会公众所熟悉的知名商标，被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21SUPER—VITA金维他”字样，构成了对原告中文“21金维他”注册商标的淡化，影响了原告注册商标的显着性。在审理过程中，法庭考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，最终判定被告赔偿原告经济损失50万元。就商标淡化在我国已有的法律依据而言，我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第(9)项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”同时在第9条中规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”上述法规中实际都包含了商标淡化的基本内容，但是它们既没有明确商标淡化的具体构成条件，也没有规定其法律后果，因此，在实践中法院只能根据其原则精神，依照民法的侵权原理进行审理。此外，在我国正式加入的《巴黎公约》、TRIPS协议等国际条约中都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供了反淡化保护的详细规定。我国法官依据淡化理论对该类案件作出审判，是我国司法实践中的一大突破，但这种判例似乎超越了“以法律为准绳”的界线，为法官滥用自由裁量权埋设了伏笔，难免为人所诟病。故将商标的淡化理论明确合理地吸收到立法当中，使法官有法可依，是制止商标淡化侵权的当务之急。

所谓商标的淡化，是指将他人的驰名商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而弱化了驰名商标的显着性，阻碍了驰名商标与其所用商品的联系，或者使驰名商标演变为商品通用名称的一种行为。这种行为实际是一种侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商标的淡化理论，最早在美国提出。1927年，美国学者富兰克·斯凯特在《哈佛法律评论》上撰文指出：商标权人不仅禁止他人将他的商标用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯·E·史密斯指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界驰名商标。”许多学者也都认为，驰名商标有着巨大的声誉，任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能冲淡、弱化甚至玷污该商标的识别性和显着性，损害该商标承载的商誉，给商标权人造成重大损失。所以说，对驰名商标进行反淡化保护是非常必要的，但这种保护的范围有多大，是值得深入探讨的话题。这一话题在肯德基与按摩中心商标纠纷一案中充分展现出来。盲人按摩师韩春玲创办了“北京爱心自强按摩中心”并注册了“爱心自强”中文商标。2001年12月，他们又向商标局提交了英文名称“AKFC”商标注册申请，注册类别是42类。2002年l1月7日，经商标局初步审定后，在《商标公告》上予以公告。2003年2月18日，肯德基国际控股公司认为“AKFC”玷污、污损了自己的“KFC”商标，对“AKFC”商标向国家工商总局商标局提出异议。理由是“KFC”是一个在社会相关公众中被广为知晓的商标，且“AKFC”和“KFC”从发音以及外观上如此相似(AKFC可以读成AKFC，含义相于中文‘一家KFC’)。若“AKFC”得以注册使用，它将冲淡人们头脑中“KFC”与公司经营餐馆服务的独一和排他的联系，损害“KFC”的商业价值。按摩中心辩称：“爱心自强按摩中心”英文名称为“AixinKeep—iftCenter”，缩写为AKFC，此商标无论原意、类别、念法、图形、字母的使用都与KFC(KentuckyFriedChickenInternationalHoldings，Inc．的英文缩写)不同和不相似。这对异议人KFC商标在食品和餐饮服务行业的“独一性”和“排他性”构不成任何损害；AKFC是一个字，表达一个完整的意见，在A和K之间没有空格，不会拼读成“AKFC”，故异议人的“一家KFC”论点过于牵强。该案的纠纷尚无结果，但引发的问题令人深思。商标淡化理论一直存在争议，即使在美国也有反对意见，有律师曾在众议院讨论联邦反淡化法时指出，传统的混淆理论不仅更容易操作，同时也完全能够应付，没有必要去建立一个谁也说不清楚的淡化理论。尤其是这一理论正脱离产品本身，朝着类似版权和专利权一样的绝对垄断权发展，这样势必赋予商标所有人太大的保护范围，妨碍正常的商业贸易。笔者认为，商标淡化理论的提出不无根据，“阿司匹林”、“热水瓶”演化为通用名称的教训不可不吸取，若仅仅因为该理论尚未发展成熟或尚未达成学界、实务界的共识便置之不理，难免有因噎废食之嫌。关键是，在引用这一理论时，要采取谨慎合理的态度，不可滥用，否则会导致草木皆兵，动辄得咎的局面。认定商标淡化，一般应注意把握以下几点：公务员之家

商标淡化范文篇4

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二)商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。

商标淡化范文篇5

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。

商标淡化范文篇6

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。公务员之家

商标淡化范文篇7

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

商标淡化范文篇8

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。公务员之家:

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。

商标淡化范文篇9

驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。

巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。

就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。

二、驰名商标的保护模式

对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。

前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。

后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。

在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。

有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。

TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

三、驰名商标的淡化

对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。

传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。概言之，为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。可见，在传统商标保护观念中，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。

随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们所瞩目。与普通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。

当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。于是，在混淆理论的基础上，进而发展出淡化理论。

商标淡化（dilution），也称商标稀释，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦商标反淡化法》，是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”并认为商标淡化的主要理论依据是，许多市场经营者都有利用他人著名商标的欲望，知名度搞的商标应当受到防止他人利用其独有识别性的特别保护。

1927年，富兰克•斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。他指出：商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。

此后，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯对斯凯特的理论作了进一步的阐述和发展。他说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”

按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。

在实践中，商标淡化有着多种多样的操作方式，比如：

1将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。例如，将家用电器“西门子”商标作为自己生产的家具的商标。

2.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将“海尔”商标用作自己餐馆的名称。

3.将他人的驰名商标作为域名使用。例如将手表商标“OMEGA”抢注为自己的域名（）。

4.将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。

5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。例如将“柯达”解释为“胶卷，是照相用的一种感光材料”，或“胶卷，又名柯达，……”这种解释行为也是对商标的淡化。如果“柯达”商标所有人置之不理，经过一段时间后，人们就会柯达就是胶卷，胶卷就是柯达。这样，柯达就成了胶卷类商品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了。公众所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本来都是国外的注册商品，由于使用和管理不当以及保护不周，演变成了同类产品的通用名称，从而失去了商标的标识功能。

美国《联邦商标反淡化法》实施以前，联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例，认定了商标淡化包括下列侵权行为：(1)模糊，即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱；(2)失色，即由于侵权者相关的质量，或不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负效应影响的情形；(3)贬低，即以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的情形。

我国多数学者认为，驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡是无权使用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该商标与其商品间的特定联系弱化的行为；所谓污损，是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上的行为。

也有学者认为淡化指的是在三个方面对驰名商标的损害。一是以一定方式丑化有关驰名商标；二是以一定方式暗化有关驰名商标；三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。

综合而言，可以将淡化的形式概括如下：

1、弱化

弱化是一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识别性、显著性的损害是严重的，它可以稀释商标的识别性、显著性，甚至使之完全消失，进而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。

弱化首先是对识别性的削弱和降低。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，都会降低其识别性。但消费者被提及该商标时，可能首先想到的就不再是原来的商品或服务，或者不仅是原来的商品或服务，甚至消费者根本就不再想到商品或服务，而是商标淡化行为人的商品或服务。无疑，这对商标的识别性来说，是一个沉重的打击。

弱化也是对商标显著性的削弱和降低。商标的显著性是商标区别于其他商业标记的特性。具有一定知名度的商标，它本身应该是具有很强的显著性，能够非常明显和迅速地将它自身与其他标志区分开来。但是，商标淡化行为相同或相似商标使用在不同的商品或服务上，使被该商标与其他商业标记的区别力大大降低，从而损害了其显著性。

当然，不管弱化的使商标的显著性还是识别性，最终影响的都是该商标所承载的商誉。因为商标是商誉的载体，任何对商标大损害，最终都表现为对该商标所承载的商誉的损害。

2、玷污

即指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。玷污他人商标，是对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。由于玷污也是一种损害商标商誉的行为，所以玷污包含在淡化行为内，也是比较公认的看法。而且，在商标淡化领域，玷污行为比弱化行为的危害性更大，后果也更为严重。

3、退化

退化是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。退化无疑是商标淡化中最严重的一种。退化一旦发生，商标将彻底丧失识别性，不再具有区别功能，成为了商品的通用名称。

四、反淡化保护

基于对驰名商标淡化的不断认识，且伴随着驰名商标淡化的严重，各国都逐步展开立法为驰名商标提供反淡化保护。具体有以下模式：

1、制定专门的反淡化法保护驰名商标

美国是采取这一保护模式的典型代表。

1995年，为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》，从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。

美国反淡化法在商标保护中增加了一个新的诉讼依据，这不同于传统的商标侵权的诉讼依据。商标侵权的判定标准是混淆、欺骗和误导的可能性，而商标淡化的判定标准是，未经授权而对他人驰名商标的使用减低了公众对该商标指示商品和服务的唯一性和特别性的感受。很明显，美国的反淡化法是依据“商业信誉损害”的可能性和驰名商标显著性的淡化的可能性提供法律救济的。而且，由于反淡化法的适用不要求具有竞争关系或混淆可能的存在，这更有利于商标权人行使诉权。

2、通过反不正当竞争法保护

有些国家适用反不正当竞争法来保护驰名商标免于被淡化。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉冲淡其显著性”。有的国家尽管在反不正当竞争法中没有明确规定禁止商标淡化行为，但有关商标淡化诉讼中，适用不正当竞争诉讼。

3、通过商标保护或归入驰名商标保护范围之内

大陆法系国家多数采用这种方式。1991年《法国知识产权法典》第七卷商标法部分第L.713-5条中即规定：在不类似的商品或服务上使用驰名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。

德国1995年《商标和其他标志保护法》第14条中也规定：未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中，在与受保护的商标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志。

4、在司法判例中适用反淡化保护

有些国家在立法上没有明确规定驰名商标的反淡化内容，但是在司法实践中，他们一般是适用民法上的侵权赔偿之债来保护驰名商标所有人的利益的，即通过司法判例来适用反淡化保护。

我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法，但就相关法律规定的实质来说，属于反淡化保护。2001年《商标法》修订后增加了对驰名商标保护的规定，尤其重要的是对已注册的驰名商标进行跨类别的保护。第13条规定：“就不相同或者补相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，制式该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并不能使用。”

但需要指出的是，这一规定并不意味着我国法律已经为驰名商标提供了有效的反淡化保护。《商标法》只禁止将与驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相似的商品上的行为，然而对驰名商标的淡化有多种形式，如将驰名商标用作企业名称、域名，这些行为同样毁减损驰名商标的标识能力，使驰名商标注册人的利益受到损害，目前法律对此则没有进行规范。

需要指出的是，认定商标淡化行为应当注意把握以下几点：

1、淡化行为是专门针对已注册的驰名商标的。

淡化行为人的一个主要目的就是搭便车，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册，而给予不同的保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了《商标法》重在保护注册商标的原则。

2、淡化是在不同类商品上使用与驰名商标相同或近似的标识。

如果是在相同或近似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识则应按照一般的商标侵权处理。同时还需要对淡化人使用的标记是否与驰名商标相似进行判断。

3、并不是所有在非同类产品上使用与驰名商标相同或近似标识的情况都属于淡化。

当一项商标还未成为驰名商标之前，也许存在一些与其相同或相似的商标使用在其它类别的商品上。而在该商标驰名之后，原来已存在的那些商标并不构成淡化。

4、认定淡化行为时并不需要考虑行为人的主观心理状态。

不论其出于善意或恶意，是故意还是过失，都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态会影响其承担责任的方式和范围。一般说来，行为人如果故意实施淡化行为则承担的责任要重得多，尤其要承担较重的损害赔偿责任，如果是过失则会承担较轻的责任。如果没有过失，只需承担停止侵害的责任。

5、由于反淡化旨在保护驰名商标与特定商品或服务的联系，将驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。因此认定淡化行为不应以造成商品来源混淆为条件，毕竟并非所有的淡化都会造成消费者的混淆。比方说，一个街边小店的名称是“劳斯莱斯水果店”，此时人们不会发生混淆而认为该店与著名的劳斯莱斯商标或生产者有何联系。但这种行为是不能被允许的，大量的类似行为会冲淡劳斯莱斯商标与其产品的联系，破坏商标的独特性，长此以往当提起劳斯莱斯商标的时候，人们可能会想到的不仅是汽车，还有食品、衣服、电器等。认定淡化如以造成混淆为条件，就会使一些淡化行为得不到规范和制止，使得驰名商标得不到周全的保护。因此，只要是减损了驰名商标的标识能力和独特性的行为就应当认定为淡化行为。

【参考文献】

1．郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版。

2．吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版。

3．苏珊.瑟拉德：《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，张今译，载于《外国法评译》1998年第4期。

4．孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年版。

商标淡化范文篇10

关键词：商标淡化立法体现完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。