网络直播带货侵犯注册商标专用权探讨

网络直播带货，已经成为当下市场广泛的现象，相比传统广告，其具有即时性、互动性、效果直观性、推销对象精准性等显著特点，可以最大限度发挥推销和广告效应，将流量迅速变现的优势，越来越得到市场和商家的青睐，特别是疫情期间直播带货更是被许多商家视为非常状态下的最佳销售手段。但是直播带货过程中，假冒伪劣泛滥等问题对直播带货行业健康发展造成负面影响。本文就网络直播带货过程中侵犯注册商标专用权的形态和法律责任尝试进行分析，以求抛砖引玉。

一、网络直播带货行为的法律定性

网络直播带货，是主播通过诸如抖音、快手等互联网平台，使用网络直播技术，进行直观商品展示、咨询答复、导购、售后服务的新兴服务方式，属于《网络直播营销管理办法（试行）》予以规范的网络直播营销的典型商业模式。网络直播带货从合作模式角度可区分两种典型模式，对应两种不同身份：第一种模式：推销他人商品该种模式下，网络主播或直播间运营商往往与第三方签订合约，利用网络直播手段直接或者间接地介绍自己所推销的第三方商品或者服务，并从中赚取佣金或分红。在这种模式下，网络主播或直播间运营者并不销售自己的商品或服务，而是利用自己的介绍或表演，推销他人商品或服务。实践中还可细分以下两种模式：一是“广告+销售”模式。在推广服务过程中，在显著位置显示“商品橱窗”或购买链接，其上显示商品名称、图片、价格等基本信息，消费者可以直接通过点击该链接，无需跳转其他交易平台，直接进入到直播带货平台商品交易页面，平台用户可以直接在该交易页面完成下单、支付等操作。消费者在观看直播时，直播界面甚至直接提供“一键购物车”功能，对即时直播的商品，消费者直接点击购物车就可添加，然后消费者可以在直播过程中或结束后，对购物车中的商品统一在平台完成下单和支付操作。这种模式下，利用了直播平台进行广告推销，又直接进行销售，广告推销是为了销售，属于销售行为的在前延展，因此这一模式属于典型的销售行为。二是“广告+跳转”模式。与前一种模式不同，直播平台并不提供直播商品的交易页面，消费者在观看直播时，会给出第三方交易平台的链接或地址，消费者点击该链接，或者按照直播显示地址登陆时，才可看到商品交易界面；或者要求消费者通过加微信、关注指定淘宝店铺等私下交易方式完成交易；甚至提供线下交易地址，要求消费者在指定线下场所完成交易，并非在该直播平台相应界面订立交易合约、完成支付等履行买卖合同行为。在这种情况下，需要视“跳转”的第三方交易平台对应的交易界面的经营者与直播间运营商、主播等直播带货主体的关联关系，如果确实能够认定两者系同一人或具有母子公司、实际控制等关联关系的，仍应当属于典型的销售行为。如果不具备关联关系的，且直播间运营商或主播与实际销售商签订有推广合作协议，直播间运营商或主播仅收取推广商品的佣金或服务费的，属于对商品或服务的宣传推广行为。第二种模式：推销自有商品除了利用大V或网红进行推销外，越来越多的市场主体自己开设直播间，推销自己生产或销售的商品，对于这种推广行为，无论是在对应直播平台直接完成交易，还是通过跳转或输入直播展示地址完成交易，且无论这种完成交易是在线上还是线下，均与传统的销售过程中推销和宣传商品本质上没有区别，属于典型的销售行为。需要指出的是《电子商务法》第二条第二款规定，电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。无论是哪一种模式的直播带货行为，均符合以上定义，故属于《电子商务法》规制的电子商务行为。

二、直播间运营商的法律责任

按照《网络直播营销管理办法（试行）》第二条，网络直播带货的营销主体可以分为直播间运营者、直播营销人员、直播营销平台、直播营销人员服务机构。以上营销主体均符合《电子商务法》第九条第一款电子商务经营者的定义，但法律地位不同，所承担的责任义务亦有所不同。直播间运营商是通过直播平台销售商品或提供服务的经营主体，属于《电子商务法》第九条第三款规定的平台内经营者，如果涉及侵权，需承担直接侵权责任。按照《网络直播营销管理办法（试行）》第二条规定，直播间运营商，或称直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。这一主体往往拥有自己的经纪团队、方案策划团队、内容生产团队、主播团队及辅助团队，在直播中充分利用主播及内容的广泛吸引力，对商品或服务进行背书和推广，并利用自有账号对外产品购买链接。如果直播间运营商运营的网络直播间内销售侵犯他人知识产权的商品，应当认定该直播间运营商构成《商标法》第五十七条第（三）项销售侵犯注册商标权的商品的行为。如前所述，直播间运营商从事了《广告法》意义上广告经营者、广告者或者广告代言人的活动，但他们往往深入参与了选品、质检、推荐、销售、售后等一系列环节，被消费者认为是商品或服务的销售者。作为经营者，其对商品或服务具有合法性审查义务，其中就包含知识产权审查义务。当然这种审查义务，不能过于苛求，应当允许享有《商标法》第六十四条第二款规定的合法来源抗辩权，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。主观过错的排除，可以以是否完成形式审查义务作为评判标准，如是否审查商标注册证明及授权许可证明，是否审查商家合法来源证明，当然对于产品的直播运营方应当具有更高的注意义务，比如利用直播平台售卖明显价位或质量不符的LV手提包等。对于纯粹的推广宣传的直播间运营商而言，其未实施严格意义上的销售行为。虽然将商标用于广告宣传属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为，进而有观点认为该等纯粹推广宣传行为应当适用《商标法》第五十七条第（一）项或第（二）项之规定，认定构成商标使用侵权。但是直播间运营商的宣传推广行为不同于商标使用行为，在不考虑主观过错的情况下仍被认定构成侵权，无疑对于直播间运营商或主播来说是苛以不够合理的注意义务。有的法院认定该等行为等同于“销售”行为，如“ASAK”案中，二审法院认为销售商在广告宣传中使用商标的行为并不是一种“商标使用”行为，故认定一审法院适用《商标法》第五十七条第（一）项的法律错误，依据《商标法》第五十七条第（三）项的规定进行改判。有的法院认为构成帮助侵权，如“南通罗莱蚕丝坊”案中，法院认为主播在带货宣传时，应对所涉商品进行必要的审查，案涉商品上并无罗莱公司相关标识，明显并非罗莱公司生产，但其却以“南通罗莱蚕丝坊”名义直播带货，帮助商家实施侵权行为，应承担相应连带责任。笔者认为，《商标法》第五十七条第（六）项明确规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。基于《商标法》并未规定“许诺销售”侵权形态，且相当一部分广告推广行为并无法与销售等同，将单纯的广告推广行为视为帮助侵权，并依据《民法典》相关规定，认定其与销售商承担连带责任，更符合权责一致原则。

三、直播主播的法律责任

直播主播，应被认定为《网络直播营销管理办法（试行）》第二条规定的直播营销人员，是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人，与直播间经营商相同，作为平台内经营者，网络主播承担的是直接侵权责任。但是其承担直接侵权责任的方式，根据其身份不同，有所不同。基于法律关系定性的不同，网络主播可以分为以下三类：即以个人身份使用直播平台进行直播活动的个人主播，与直播平台或直播间经营商建立劳动或劳务关系并且进行直播活动的签约直播，以及与商家建立劳动关系或劳务关系进行直播活动的商家主播。在商家主播以及签约主播的合作模式中，基于主播与商家、直播间经营商之间存在劳动关系或劳务等隶属关系，需要受到直播间经营商、商家的管理和约束，需要在直播间运营商的控制和指令下从事网络直播活动，其行为体现了直播间经营商或商家的意志，如果主播在直播带货过程中实施侵害他人知识产权的行为，侵权行为将被定性为职务行为，即主播侵权行为的法律后果归属于雇佣他/她的商家、直播间经营商承担。而个人主播，其独立运营网络直播间，与直播间经营商身份竞合，自然与直播间经营商承担法律责任完全相同，享有的合法来源抗辩权内容也相同，笔者在此不再赘述。

四、直播平台运营商的法律责任

国家市场监督管理总局于2020年11月5日的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第二条将直播平台明确定义为电子商务平台经营者，规定，网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。首例认定直播带货场景下直播平台为电商平台的商标权侵权案件，北京市海淀法院审理的赛饰贸易（上海）有限公司与莱州市弘宇工艺品有限公司、北京微播视界科技有限公司侵害商标权案，也明确将直播平台认定为电子商务平台经营者。对于电子商务平台经营者，与平台内经营者承担的法律责任是有明显差异的。只要电子商务平台经营者尽到了事先、事中和事后的审核和监管责任，就可以免除其侵权责任。而《电子商务法》也分别规定了“避风港规则”及“红旗规则”，为直播平台运营商法律责任承担提供了法律依据。“避风港规则”即“通知+删除”规则，《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。该条规定，主要是基于电子商务平台经营者的事中和事后审核和监管责任提出的，直播平台运营商收到知识产权权利人通知后，仅需进行形式审查，无需对通知内容进行法律上判断，也不要求对通知指控内容进行调查，就应当及时根据通知要求，对直播间运营商及主播等平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。事实上，作为直播平台运营商而言，其不能以缺乏实质调查和判断能力、资源为由，拒绝履行及时通知及采取措施的义务。“红旗规则”体现在《电子商务法》第四十五条规定，即电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。知识产权人的通知虽然属于让直播平台运营商知道平台内侵权行为的一种有效途径，但是没有通知并不等于平台运营商就可以逃避一般性注意义务，对平台内的侵权行为就可以放任不管。如果侵权行为如同“红旗”一般醒目，致使平台运营商知道或应当知道，那么平台运营商就不能因为没有接到任何通知，就万事大吉，规避一切侵权责任了。《网络直播营销管理办法（试行）》实际也在利用专章的方式，规定了直播平台负有制定并公开网络直播营销管理规则、平台公约、制定直播营销商品和服务负面目录、身份验证及审核、开展信息审核和实时巡查、建立健全投诉、举报机制、对涉嫌违法违规的高风险营销行为采取弹窗提示、违规警示、限制流量、暂停直播等措施等责任，要求直播平台运营商履行事先审核和监管责任。实践中，对于直播平台运营商的合理注意义务，应当根据《网络直播营销管理办法（试行）》等规定，结合平台是否建立了直播带货准入机制，是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约，是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核，是否制定了负面清单，是否建立知识产权保护规则，是否建立了必要的投诉举报机制，是否事后采取了及时且必要的处理措施，是否积极协助权利人维权等方面，综合判断平台经营者是否已尽了合理注意义务。如果能够根据证据认定直播平台运营商作出了事先审核、提示，事中及时通知，事后及时采取必要措施，就可以认定其尽到合理注意义务。综上，直播带货平台各主体在侵害商标权的法律定性存在明显不同，无论作为电子商务平台经营者的直播平台运营商，还是平台内经营者的直播间运营商和主播来说，都应当在法律的框架下合法经营，共同维护知识产权保护秩序，倡导合法经营、有序竞争的市场经济规范。

作者：孙志峰