商标权范文10篇

商标权范文篇1

商号是指生产经营厂商的字号，是企业名称的组成部分，它与商标都是受法律保护的一种产权，同属知识产权的范畴。厂商可用商号向商标管理部门申请核准注册商标。如我国的“张小泉”、“全聚德”、“盛锡福”等文字商标都来自于商号。同样，企业将自己的商标经工商行政管理部门核准登记亦可成为自己的商号，如我国的“健力宝”、“万宝”等商号均来自于企业知名度较高的商标。国外的“可口可乐”、“丰田”、“松下”、“波音”等也是商号与商标统一的典型范例。可见，实行商号与商标一体化，对商号权与商标权统一保护是企业参与市场竞争、有效保护自己的名称权和商标权的一项重要策略。

一、实行商号与商标一体化的必要性

商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。”企业名称应当冠以企业所在地行政区划的名称。可见，商号是企业名称中的一个重要组成部分，其功能在于区别不同的商事主体。商号是商誉的重要载体，其识别价值不仅在于能促使商事主体不断提高商品或服务的质量，改善经营作风，增加商号中的商誉含量，而且在于方便公众的消费选择，维护广大消费者的合法权益。因此，商号权应该得到有效的法律保护。

在实践中，商号侵权纠纷不断发生，商事主体的商号权不能得到有效的法律保护，其根本原因在于我国商号法律制度不够完善。我国的商号法律制度由《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记管理条例》、《反不正当竞争法》等法律法规中有关企业名称的一系列法律规范构成。这些法律法规多数是在市场经济体制确立之前制定的，其中很多内容已不能适应当前经济发展的需要，其缺陷主要表现在两个方面：一方面，我国对企业名称实行分级管理制，企业对其核准登记的名称只在登记机关辖区内享有专用权。这使得不同商事主体的商号权不能得到平等的法律保护，其中有的是在全国范围内享有专用权，有的是在省级行政区范围内享有专用权，还有的是在市级或县级行政区范围内享有专用权。这种企业名称权的保护范围完全由批准设立该企业的行政机关的级别决定的制度不利于企业间的平等竞争。另一方面，对企业名称的相同或相似在我国法律法规中是明令禁止的，而对企业名称中商号的相同或相似却无禁止规定，这就使商号权作为一项知识产权无法得到有效的法律保护，为某些企业利用商号进行不正当竞争提供了可乘之机。正是由于我国商号法律制度不够完善，所以我国很多企业的商号知识产权意识淡薄，至今还有相当一部分企业没有自己的商号，而一些老字号又因自己的商号权屡受侵犯而一筹莫展。

与商号法律制度相比较，我国的商标法律制度比较健全，尤其是修改后的商标法及其实施条例，基本上符合我国的实际情况并行之有效，在制止商标侵权行为方面起着重要作用。但由于各方面的原因，我国商标法律制度仍有其不尽完美之处，主要表现在如下两个方面：一是发生商标侵权纠纷时，我国的法律法规更多地强调被侵权人的举证责任，而对侵权方举证责任的要求过低，导致实践中商标侵权纠纷日增、而投诉反而下降的异常现象。二是对商标侵权行为的处罚偏轻，不能充分发挥商标法律制度应有的惩戒作用。

鉴于我国的商号法律制度和商标法律制度不够完善，企业实行商号与商标一体化，对商号权与商标权统一保护就显得特别必要。一方面，商号与商标一体化，企业将自己的商号注册为商标，可以利用我国相对完善的商标法律制度去弥补商号法律制度的缺陷，保护商标权的同时又在保护商号权。另一方面，企业实行商号与商标一体化，把自己的名牌商标登记注册为商号，会使商标受到双重法律保护，更好地发挥商标、商号在市场竞争中的作用。再一方面，商号与商标一体化可以进一步提高商标和商号的宣传效果，增加其中的商誉含量，增强企业在市场上的竞争力，取得更好的经济效益。可见，商号与商标一体化策略是目前企业充分运用我国现有的法律制度保护其商号权和商标权的良好选择。

二、商号与商标一体化的可行性

在目前我国的商号法律制度、商标法律制度不够完善的情况下，企业实行商号与商标一体化策略不仅是必要的，而且也是行得通的。其可行性表现在如下几个方面：

（一）商号与商标在特征上有许多相同之处

商号与商标都是一种标志，其特征可以从两个方面来考察。一方面，商号与商标具有与其他社会标志共同的一般特征，主要表现在识别性、简洁性、宣传性、认同性等方面。另一方面，商号与商标也具有不同于其他社会标志的特殊性，并且这些特性在商号与商标上的表现类同，即使用者的独立性、标记内容的合法性和使用目的的经济性。所谓使用者的独立性是指商号、商标只有为特定的一个生产经营者独占使用才能实现它们的区别功能。商号依附于特定的商事主体，要求由一个商品生产者或经营者独占使用，并且是这个商品生产者或经营者在商事交易中独占使用，惟其如此，商号才能用以区别不同的商事主体。商标是用以区别不同生产经营者所提供的同类商品或服务的，也要求使用主体是特定的。各国商标法对注册商标一般都规定，所有人对其注册商标具有排他性使用权。所谓标记内容的合法性，指商号所使用的文字和商标所使用的文字、图形或其组合等要素都不得违反国家法律法规和社会公共利益。在我国的商标法律制度中，专门有商标禁用条款的规定。事实上，商号也具有使用文字合法的特征。所谓使用目的的经济性，指商号和商标都是企业商誉的载体，它们的使用会给使用者带来丰厚的利润。

（二）商号与商标在功能上也有很多雷同

商号与商标在功能上的雷同体现在四个方面：（1）主体区别功能。商号用以区别不同的商事主体，商标用以区别不同商事主体所提供的同类商品或者服务，在这点上二者的区别功能不完全相同，但都具有区别不同商事主体的功能。（2）质量表示功能。商号与商标在长期使用过程中都会产生一定的信誉，进而令广大消费者不由自主地把质量与商号、商标紧紧联系在一起。尤其当今市场上各种商品琳琅满目，同一种商品有众多厂家生产或经销，并且各以精美的包装、缤纷的装潢乔装打扮，消费者往往不能单靠直觉识别其质量好坏，于是认厂购货、认牌子购货成为一种趋势。此时，商号与商标起着关键的作用。（3）商品促销功能。由于商号、商标代表着不同生产经营者提供的不同质量的商品或服务，因此，商号与商标的使用有利于生产经营者的自我推销和竞争，有利于公众进行消费选择，这样就促进了市场上的商品购销和服务项目的提供等活动。（4）广告宣传功能。商号与商标的质量表示功能决定了用商号、商标进行广告宣传可以令生产经营者的商品或服务项目深入人心。用户及消费者彼此间对厂家、品牌的介绍推荐就使商号和商标本身的广告宣传功能发挥出来。

（三）商号与商标在构成要素上有重合

实行商号与商标一体化策略，旨在将企业知名度较高的商号特别是“老字号”注册为商标，或者将知名度较高的商标核准登记为商号，因此，商号与商标在构成要素上相同是实施该策略的前提。我国《企业名称登记管理规定》第10条规定：“商号应当由两个以上的字组成。”可见，商号作为一种名称标志只能由文字组成，所以又称字号。根据我国《商标法》第8条的有关规定，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及这些要素的组合。可见，商号与商标在构成要素上既有完全重合的方面，也有不完全重合的方面。前者是指法律法规规定商号和商标的构成要素都可以是文字，即商号与文字商标在构成要素上完全重合；后者是指商号与组合商标中的文字、图形要素的交叉，即商号与组合商标在构成要素上不完全重合。这样，单从构成要素上来看，文字商标与商号的统一是可行的。另外，对于文字图形组合商标，单将其中的文字部分核准登记为商号，或者将商号作为组合商标的文字要素进行注册，也是能起到商号与商标一体化作用的。

三、商号与商标一体化策略的实施

目前，世界各国企业越来越意识到商号与商标一体化的重要意义，尤其是一些名牌企业在商号与商标统一方面早已捷足先登，如著名的耐克国际有限公司原来的名称叫比阿埃斯公司，由于本公司用在服装鞋子上的“耐克”商标家喻户晓，为各地消费者所认同，所以公司就将“耐克”用作了公司的商号。这样，无论是企业本身的广告宣传，还是广大消费者相互推荐传扬，在介绍“耐克”这个品牌的同时也宣传了公司。在我国，除了一些老字号，伴随着改革开放的一些新企业也创出了自己的牌子，并且它们较早地认识到了商号与商标一体化策略的重要性，在市场竞争中实行了商号与商标的统一，如广东省健力宝集团有限公司、南京熊猫电子集团、杭州华日电冰箱厂、山东孔府宴酒厂、内蒙古伊利实业股份有限公司，等等。商号与商标一体化是一种趋势，该策略的实施有将商号注册为商标和将商标注册为商号两个方面的内容，企业在实践中须周密考虑、慎重行事。

（一）把商号注册为商标

企业将自己的商号作为商标注册，可以用我国较为健全的商标法律制度保护商标专用权的同时也有效地保护商号权，以弥补我国商号法律制度之不足。尤其在我国有关的法律法规中，将他人的商号作为自己的商标使用是否算作侵权还是一个空白，企业特别是一些老字号企业要想有效保护自己的商号权，将商号作为商标注册可谓最佳选择。

由于我国法律法规所规定的商号的构成要素与商标的构成要素不完全相同，所以将商号注册为商标会受到一定的限制。具体说来就是商号是由两个以上的文字构成，将它注册为商标，可以注册为与商号完全相同的文字商标，也可以将商号作为一个组合商标的文字部分加以注册，而不可能将商号注册成图形商标。将商号直接注册为文字商标，商号与商标在构成要素上完全相同，可以最大限度地发挥商号对商标的信誉辐射作用以及商标对商号在宣传效果上的影响，发生被侵权现象也能直接运用法律武器加以保护。当然，由商号注册成的文字商标在形象上不如图形商标生动活泼和具有直观效果，在国际贸易中也会受各国语言文字差异的限制。将商号作为一个组合商标的文字要素注册，可以令商标同时具有文字商标和图形商标的优点，但由于商号与商标不完全相同，所以商号和商标在宣传效果上的相互影响会受到一定程度的限制。

由于种种原因，一些企业至今尚无商号，那么又如何实施把商号注册为商标的策略呢?最直接的方法是在企业名称中增设商号，但这一方面要更改企业的名称，不仅手续繁杂，而且更主要的是涉及到原有企业名称信誉的损失问题；另一方面这样也起不到把商号注册为商标的应有作用。因此，这种方法可行性不大。实践中有一种做法颇为巧妙，即将企业名称的缩写形式作为商标注册，如天津磁化杯厂的“天磁”商标。这种做法对于至今尚无商号的企业实施商标和商号一体化策略不无启发。

（二）把商标登记注册为商号

将商标登记注册为商号，一方面对于那些至今还没有商号的企业来讲，这无疑是在企业名称中增设商号的极佳途径，因为自己使用多年的商标已有一定的知名度，将其注册为商号可以进一步扩大对商标的宣传效果，取得更好的效益；另一方面，这也能达到对商标特别是名牌商标进行双重法律保护、弥补我国商标法律制度之不足的效果。需要说明的是，与将商号注册为商标一样将商标注册为商号也受它们构成要素不完全相同的局限，即企业不可能将图形商标、立体商标、颜色组合商标等注册为商号，只能将文字商标或组合商标中的文字部分当作商号去登记注册。

把商标登记注册为商号策略的具体运用要根据企业的不同情况作具体分析。对于只有一个并且知名度较高商标的企业，如果本企业名称中至今没有商号，可以考虑将商标用作商号。对于有若干个商标的企业则宜慎重选择，若几个商标均系新创，并且企业名称中没有商号，则可以考虑选择其中一个能够与厂商风格和消费者习惯相适应的商标用作商号；若几个商标均已使用多年，各自都有了一定的消费群体，那么最好放弃把商标注册为商号的策略，以免出现负效应。总之，根据法律法规的规定，企业可以有多个商标而只能有一个商号，将商标注册为商号的策略自然不是对每一个企业都适用，只能因企业而宜，不可一刀切。

参考文献：

［1］南振兴.工业产权的法律保护［M］.北京：学苑出版社，1997.

［2］王永亮.晋商创办票号的非生物环境简论［J］.山西财经大学学报，2008，（4）.

商标权范文篇2

关键词:权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化

中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。

一、权利的本质

德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。

根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。

二、商标权的本质

（一）商标权的私权属性

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。

私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。

（二）商标权的客体

1．商标权所保护的特定利益

商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：(1)人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；(2)家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介—狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[6]商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。

第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念—把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。[7]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，[8]因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品的请求权。[9]具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[10]由此可知，商标权人通过其劳动—实际使用商标的行为—而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。

2．商标权的客体

商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。[11]目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。[12]

具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。[13]商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[14]因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。

（三）商标权的法律之力

1．商标权是绝对权

如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。

2．商标权是支配权

如前所述，商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。所以说，商标权是一种支配权。

三、商标权本质的异化

（一）商标权私权属性的异化

中国现行《商标法》具有浓重的公法色彩，实际上是一部有关商标的行政管理法。工商行政管理的现实需要占据主导地位，商标权是服从、服务于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我们很难将其称为一部实质意义上的私法、权利法。这就是有人常常将商标法归入经济法、经济行政法的原因。

《商标法》第一条[15]将“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目标，“保护商标专用权”只是加强商标管理的手段，“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的手段。我们并不否认保护商标权的终极目标是“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，问题是这种立法观念和具体制度设计是有利于还是有碍于实现我们的立法目的。商标本身与商品或服务质量并没有天然、固有的关系，人为地强行将商标与商品或服务质量建立联系是不科学的，乐观地认为加强商标管理可以“促使生产、经营者保证商品和服务质量”更是不可取的。“商标管理不能等同于枪支管理”几乎成为脍炙人口的法谚，但却始终未能落实到商标立法中。商标权的私权属性要求商标法应当是权利法，而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性，将权利还给权利人，我们当前面临的问题将会减些，某些问题甚至将不复存在。

（二）商标权所保护的特定利益的异化

对于商标权所保护的特定利益，如前所述，一般将特定利益归结为商标权人就商业标识而享有的利益。甚至还有人将商业标识本身视为智力成果，并以此作为商标权是知识产权的依据，是标记性权利的依据。基于这种认识，当前中国商标法就把商标权所保护的特定利益异化为商业标识本身。

商标权所保护的特定利益是商誉，没有商誉就没有商标权，所以商标注册本身不产生商标权，商标注册的作用仅仅是公告或者备案。[16]但是根据现行《商标法》，只要提供有关标识并指定商品名称，就可以成为注册商标，进而取得商标权。这就使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为一种常态。而且囿于只有注册才能取得商标权的认识，当年中国为“入世”将未注册驰名商标的保护纳入《商标法》令一些人费解了很长时间。其实商标注册制度本身无可厚非，并且也为多数国家所采取，值得探讨的是商标注册的法律效果。根据前述，商誉不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用，商标注册本身并不能产生商誉，因此，商标注册人不能凭借商标注册行为本身直接获得商标权。这就是为什么美国商标法规定商标转让必须连同企业本身或企业商誉，而不能单独转让。[17]

（三）商标权法律之力的异化

如前所述，商标权作为一种支配权，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。但是当前中国《商标法》却将商标权的法律之力异化得不再具有直接支配性。

现行《商标法》规定商标权转让需要商标局的核准。[18]根据《商标法实施条例》第二十五条第三款的规定，商标权转让需要商标局核准的理由是商标转让可能产生误认、混淆或者其他不良影响。[19]如果商标转让会产生误认、混淆，则意味原商标权人与受让人将共同分享商标承载的商誉，共同享有商标权。这种情形实质上是商标权许可。理性的经济人是不会以商标权受让的对价接受商标权许可的，就像房屋承租人不会以房屋买卖的价格签订房屋租赁协议一样。商标权转让需要核准，不仅否定了商标权的绝对权属性和支配权属性，也否认了经济学上关于理性经济人的基本假定。

四、结论和建议

商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是指特定标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指商业标识本身。商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得。没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。现行《商标法》在对商标权进行具体制度设计时背离了商标权的私权属性，混淆了商标权所保护的特定利益，片面地理解了商标权内涵。我们应当认清商标权本质，实事求是地找出现行《商标法》对商标权本质的异化之处，借助《商标法》第三次修改的东风，争取让商标权早日回归本源。具体建议如下：

（一）在商标权取得方面，采取“使用为主、注册为辅”的原则

商标注册的法律效力只是公告或者备案，商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求企业积极使用注册商标。

（二）在商标权保护方面，采取“使用决定保护”的原则

商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围相应越大。关于“使用决定保护”的原则，有两个极端情况。其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未注册驰名商标保护制度。

（三）在商标权转让方面，采取“共同转让”原则

商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说，更是如此，即未经使用的商标则不能许可。

商标权范文篇3

关键词：商标权；民事执行；标的

商标是企业的无形资产。特别是驰名商标，不仅可以为企业带来巨额利润，而且其本身也是一种商品，一种财富。也正因为此，近几年来，为了牟取巨额利润，犯罪分子假冒商标的法犯罪行为愈演愈烈，并呈现出智能化、复杂化、隐蔽性强的特点，引起了司法界及社会业界的普遍关注。

一、有关案例的基本情况

2006年5月19日，北京市高级人民法院一纸判决书送达位于包头市的内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司。就国内引起广泛关注的西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司，诉国家工商总局商标评审委员会关于“小肥羊”商标确权纠纷一案，北京市高级人民法院作出终审裁决，维持国家工商行政管理局商标评审委员会关于核准内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司商标注册的裁定。内蒙古小肥羊最终打赢了这场商标官司。关于“小肥羊”注册商标之争，早在四五年前就已初露端倪，但真正爆发是在内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司的“小肥羊”商标被国家认定为中国驰名商标后开始的2001年12月18日，内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司向国家工商总局商标局申请注册“小肥羊及图”商标，经商标局初步审定后向社会公告。对此公告，西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司闻讯后提出异议，一是认为该商标缺乏显著性“小肥羊”应是通用名称。二是认为内蒙古小肥羊餐饮有限责任公司恶意抢注了其先前使用并且申请注册的“小肥羊”商标。2004年11月12日，国家工商总局商标局公布了新认定的62件中国驰名商标“小肥羊”名列其中，商标的所有人为内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。这一驰名商标的认定结果经公布后，立即在社会上引起广泛关注，更遭到“群羊围攻”，包括西安小肥羊烤肉馆和陕西小肥羊实业有限公司、河北汇特小肥羊等4家餐饮企业联名向国家工商总局商标评审委员会提出行政复议，要求收回“小肥羊”驰名商标的认定，认为“小肥羊”为通用名称。但很快，国家工商总局商标评审委员会作出行政复议，维持对内蒙古“小肥羊”驰名商标的认定。陕西小肥羊实业有限公司，西安小肥羊烤肉馆不服这一行政复议，又将国家工商总局商标评审委员会告上法庭。2005年4月5日，北京市第一中级人民法院受理并公开开庭审理了此案，内蒙古小肥羊为第三方到庭参加了诉讼。此案的开庭审理，立即引起国内知识产权界和法学界的极大关注，有关方面曾组织了国内优秀的近百名法官现场旁听了这一庭审。这一官司一波三折，连续遇败诉的陕西“两只羊”把官司打到北京高院，但在终审判决中仍然败诉。至此，这起历时4年之久的“小肥羊”商标确权案之争最终尘埃落定。

二、商标违法行为的认定

1假冒注册商标罪的对象

从目前我国《刑法》的规定来看。在描述该罪构成要件的时候采用的是“在同一种商品上”的字样，字面意义上的“商品，的确不同于“服务”。也正基于此，理论界有观点认为，服务商标被现行《刑法》人为地排除在该罪的犯罪对象之外。显然，刑事立法在这一点上存在着疏漏。但是。在刑法已经明确确立了罪刑法定原则的情况下，如果将服务商标视作该罪对象，则有违这一基本原则的精神。因此，只能通过对刑法的修改来予以弥补和完善。对此，我认为，针对前《刑法》规定与《商标法》规定之间存在的字面含义上的差异，完全可以通过对该罪中的“商品”的扩张解释加以解决，将“服务”视为一种特殊的“商品”和广义上的“商品”。罪刑法定原则在任何时候都不能违背，但是对这一原则的理解却不可以过僵化，必要而适当的扩张解释与罪刑法定原则所否定的类推有着本质的区别。既然服务商标已经随着市场经济的发展而逐渐成为和商品商标受同等法律保护的内容，将其纳入刑法的视野，给予和商品商标同样的关注与本罪的立法原意是相同的。

2如何理解假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”

刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可……情节严重就构成犯罪。我认为对于何谓“同一种商品”，应当参照民事分类标准，结合商品分类表对商品的分类进行实质性审查。按照《国际商品分类表》的分类标准所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类，共分34类，同一种商品就是同一种目下所列的商品。在“同一种商品”上使用不仅包括在同一种商品本体上使用，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。对如何为相同的商标，在司法实践中如果理解不同，往往会导致裁判结果的相差其远。对此《解释》是这样规定的：“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。可见《解释》采用了较为客观的广义说，即与注册商标的字母、文字，图形、数字，颜色、三维标志或者组合完全一致或基本一致的商标。在认定是否属于相同的商标时，只要足以以假乱真，一般人用肉眼难以辨别，容易将侵权产品误认为注册商标的产品即可，由于制作工艺等原因而致假冒商标的大小、比例等方面与被侵权商标有所误差，不影响对相同的商标的认定。

三、商标权作为民事执行标的的可行性

执行标的，是执行工作所指向的对象，对于商标权可以作为民事执行的标的，我认为原因主要在于以下几个方面。

第一，商标权可以作为民事执行的标的是由其作为知识产权的财产权性质决定的，这表明知识产权中的商标权、专利权、著作权等部属于财产权。既然知识产权是财产权，具有经济价值，债权人自然可以此满足自己的债权，对其进行民事执行。

第二，商标权具有可转让性。商标权等知识产权不同于一般财产权，它既具有人身性质又具有财产性质，而某些具有人身性质的权利是不可转让的，如著作权中的署名权等。但对知识产权中的财产性质的权利，却可以根据法律的要求进行转让。商标法第21条对商标权转让的程序作了较为详细的规定。如果不具有可转让性，其价值无法变现，则其作为强制执行的标的便无任何意义。

第三，商标权作为民事执行标的具有法律上的依据及可操作性。我国民事诉讼法对知识产权能否作为民事执行的标的并没有明确的规定，但最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第292条规定。这实际上明确了商标权、专利权等知识产权可以作为民事执行的标的，我国民事诉讼法及相关司法解释中规定有多种执行措施，如查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、指定交付财物或票证等等。

四、商标权作为民事执行标的在实践中常见的几个实际问题及解决办法

1对被执行人到期知识产权类债权的执行

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条明确了“被执行人不能清偿债务，……(要求)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿”，如果被执行人在知识产权方面有此类到期债权的，毫无疑问可以强制执行，如果被执行人在收到人民法院履行通知后放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第66条也明确了此类行为无效，人民法院可对第三人予以强制执行。由于民事执行实务工作纷繁复杂，在实践中存在两种难以执行的情况：一种是难以知晓被执行人是否有到期知识产权类债权，另一种是第三人提出异议(根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条，“人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。

对第一种情况的解决办法是，要在被执行人财产查明阶段事先做好充分的调查取证工作。随着我国国家行政机关工作效串的提高、工作内容的深入和有关信息开发程度、检索能力的增强。企业的专利和商标资料可以在国家知识产权局、专利局、商标局的网络上公开查询。在第二种情况下，应告知申请执行人针对不同情况依照《合同法》第73条、74条的规定行使代位权或撤销权。

2商标权等知识产权作为民事执行标的抵偿债务时价值的确定

商标权范文篇4

摘要：在市场经济条件下，随着企业竞争的日益加剧，承载着企业商业信誉的商号及商标已经发挥着越来越重要的作用。与此同时，商号权和商标权的权利冲突也日趋频繁，成为知识产权领域最为突出的权利冲突现象之一。本文将就商号权及商标权冲突的相关问题进行介绍和探讨，以期这些理论上的探讨能为解决我国商号权和商标权的冲突问题提供有益的借鉴。

一、商号及商标的概念

对于商号概念的认定，在理论界并没有形成统一的认识，主要存在以下两种观点：一种观点认为，商号就是企业名称或个人姓名，是商事主体在营业活动中表彰自己的名称，这是广义的商号概念；另一种观点认为，商号与企业名称不是同一概念，商号只是企业名称中的一部分，如“上海大众汽车有限公司”，只有“大众”才是商号，这是狭义的商号概念。笔者比较同意狭义的商号概念。笔者认为，商号应是最能集中表现商事主体的独特特征，能够表现出同行业不同商品参与者最根本区别的标志。根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式等几方面依次组成。其中字号是企业名称中的核心要素，只有字号能够集中表现商事主体的独特特征，代表了企业的商业信誉和形象，能够用以区分别的商事主体，而其他几个方面各商事主体都可以相同。因此，商号也就可以认为是企业名称中的字号。

商标是指商品的生产者、经营者或者服务提供者在其商品或服务中使用的，由文字、图形或者其他组合构成的，具有显着特征、便于识别商品或服务来源的标记。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

二、商号与商标的比较

商号和商标都属于一个企业的识别标志，从企业形象角度来看两者并没有本质的区别，而且商号和商标也有着许多的相似之处。因此，许多消费者往往会把商号和商标弄混。两者的相似主要表现在以下几个方面：第一，两者在结构上有其相似性。商号和商标都可以由文字构成。第二，两者在作用上有相似性。商号和商标都可以对消费者起到引导上的作用。第三，两者的承载内容有相似性。商号和商标都承载着相关商事主体的形象、商业信誉等。

商号与商标虽然有着许多相似之处导致容易引起消费者的混淆，但是商号和商标还是有区别的，这主要表现在以下几个方面：第一，两者的作用不同。商号是用来区别不同的商事主体，而商标则是用来区分不同的商品或服务的来源。第二，两者的构成不同。商号应当并且只能采用文字形式，而商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，或者是上述要素的组合而构成。第三，两者的使用期限不同。商号的使用期限没有具体限定，只要商事主体存在，商号就存在，商事主体变更了商号的情形除外。而商标要受到注册期限的限制，商标人到期不续展就会丧失商标权。第四，对于一个企业来说，它的商号只能有一个，而它却可以注册多个商标。

三、商号权与商标权的冲突表现形式

所谓商号权与商标权的冲突，是指不同的商号权人与商标权人因使用了相同或相近似的文字而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定关系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突。商号权和商标权的冲突主要表现为以下两种形式：

(一)商标的商号化使用

这是指将其他商事主体享有一定声誉的商标作为自己企业名称中的商号使用而产生的权利冲突。一部分的企业将他人有一定知名度的商标注册为自己企业名称中的商号，以期通过他人的知名商标来提高企业的知名度，这是商号权和商标权冲突中的主要情形。例如广州市雅诗兰黛化妆品有限公司名称侵权案中，该公司利用已经在我国合法登记注册的国际知名品牌“雅诗兰黛”商标作为自己企业的商号来使用，并生产相同或相似的产品。

(二)商号的商标化使用

这是指将其他商事主体享有一定声誉的商号作为自己企业的商标来进行注册和使用而产生的权利冲突。一部分的企业将他人有一定市场声誉的商号注册为自己的商标，以期通过他人的知名商号来提高企业产品或服务的知名度，实质是利用他人商号的声誉为自己谋利益。例如上市公司“郑百文”的商号被深圳的一家公司注册成为商标。又如一些具有较高知名度、很强的广告效益和公众吸引力和良好信誉的老字号如“全聚德”、“王麻子”、“信远斋”等被他人注册为商标而引发了官司。

四、商号权和商标权产生冲突的原因分析

在市场经济条件下，商号权和商标权的冲突愈演愈烈，这是由以下几方面的原因造成的：

(一)商业利益的驱动

如前所说，具有识别功能的商号和商标都承载着相关企业的商业信誉，他们不仅能够体现出相关企业的信誉、实力、产品质量和服务水平，而且能够引导消费者的消费意向。尤其是那些驰名商标和知名商号更是有着很强的市场号召力和消费者认同度，能够产生巨大的商业利益。因此，在商业利润的驱动下，某些商事主体就会选择搭便车、走捷径的方式，希望能够分享那些知名的商号或商标的商业利益。

(二)商号和商标的高度相似性

如前所说，商号和商标在结构上、作用上和承载内容上有许多的相似之处。而作为消费者来说，他们往往不太注意或是难以区分商号和商标的不同。正因为此，许多商事主体才会想尽办法力求提高自己的商号或商标的知名度以提高消费者对自己的认同度，这样就不可避免地会导致商号权和商标权的冲突。

(三)法律规定不完备

我国现行法律法规中对于商标权的保护主要有《商标法》和《商标法实施细则》，但仍有许多地方不尽完善。比如在《商标法实施细则》中虽然规定了对侵犯他人合法的在先权利的注册商标可以予以撤消，但是对于在先权利没有作出相应的说明和界定，增加了相关法条实施的难度。而对于商号权我国甚至没有专门的法律进行保护，只是在《民法通则》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等法规中有几条原则性的规定。这些法规对于商号权的保护都没有作出深入的规定，根本无法对商号权进行完善的法律保护。

(四)商号和商标的自身特点决定

如前所述，商号和商标都属于知识产权，他们都具有知识产权的相关属性，他们都由国家的相关部门授权确认，他们的客体都是无体物。因此商号和商标就不可能像传统的实体物那样可以被占有者进行有形的控制或占有，他们很容易逸出创造者的手而为他人利用。因此，在知识产权之间很容易发生权利冲突的情况。

(五)管理体制不合理

在我国，商号注册实行的是各级工商行政管理局分级登记制，权利人在所登记的区域内行使商号权，且各级工商行政管理局也无须检查该企业名称中的商号是否与其他商事主体的商标相近或相同，这必然会导致相关企业申请注册商号的肆无忌惮。我国对于商标注册实行的是全国统一注册形式，国家商标局是唯一有权授予商标权的机构，同时国家商标局也并没有明确规定禁止将他人的商号作为注册商标。由此可见，我国在商号管理体系对于商标不予保护，在商标管理体系对于商号也不予保护，这样必然会导致冲突的发生。

五、商号权和商标权的冲突解决途径

伴随着市场经济的发展，商号权和商标权的冲突也日益激烈，严重影响到了市场秩序和平等市场主体间的公平竞争，不利于我国经济的平稳健康发展。笔者认为，要想从根本上减少和解决商标权和商号权之间的冲突问题，应当从以下几个方面进行努力：

(一)认定商号权的性质和法律地位，制定专门的法律对商号权进行保护

如前所述，我国现行法律法规中对于商标权的保护主要有《商标法》和《商标法实施细则》，而对于商号权的性质和法律地位我国法律并没有给出明确的定位，更不用说有相应的法律对商号权进行保护。当前我国对于商号权的法律保护只是在《民法通则》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等法规中有几条原则性的规定，这些规定不止十分混乱，甚至在内容上也往往是相互脱节，甚至会出现自相矛盾的情况。以上情况说明了我国在立法上重商标权轻商号权的情况十分严重，一旦发生商号权和商标权的冲突情况，商号权人往往无法运用法律保护自己的合法权益。针对我国的实际情况，笔者认为，当务之急是要在《民法通则》或《知识产权法》中明确商号权的知识产权属性，赋予商号权和商标权同样的法律地位，制定一部专门的法律对商号权进行保护，以改变商号权和商标权冲突时商号权因其法律地位低而易遭到商标权在后权利侵害的情况。

(二)改革我国现有商号和商标的行政管理体制

当前我国对于商标注册实行的是全国统一注册形式，国家商标局是唯一有权授予商标的机构，同一类别商品商标的使用在全国有唯一性。而企业名称登记注册实行的是各级工商行政管理局分级登记制，权利人在所登记的区域内行使商号权，这样必然会导致以下两种情况的发生：第一种情况就是两个企业的名称除了行政区域不同外包括商号在内的其他部分全部相同；第二种情况就是在不同的行业领域存在着多个相同商号的企业名称。针对这种情况，笔者认为我国法律中对于企业名称登记注册的相关规定应当借鉴商标注册的规定，在企业名称登记上实行全国统一登记，以防止在全国有多个相同商号情况的出现。公务员之家

我国对于商标权的保护较为周全，商标注册采取的是全国统一注册形式，但国家商标局并没有明确规定禁止将他人的商号作为注册商标，这样也会导致商号权和商标权冲突问题的发生。针对这种情况，笔者有以下两种建议：首先我们可以考虑加强商标注册机关及商号注册机关之间的联系，将商标和商号的注册机关合并为一个机构，这样不但节省了资源，也可以有效防止商号权和商标权冲突现象的发生；若将商标和商号的注册机关合并在现实情况下不实际的话，笔者建议也可以建立注册商标和企业名称的全国统一交叉检索系统，明确规定对于已有商号或商标不能予以登记注册，在最大程度上防止商号权和商标权的冲突。

参考文献：

王保树.中国商事法.北京：北京人民法院出版社.1996.

姚新华.论商号权.政法论坛.1994(1).

商标权范文篇5

关键词：商标权；期权；跳—扩散过程

Abstract:Inthisarticle,theauthoranalyzesthemeaningtoevaluatetherightoftrademarkandthecharacteristicofoptionholdedbytherightoftrademark.Themethodofmakingapricetoanoptionmaybeusedtoevaluatetheworthoftherightoftrademark.Becauseofthedifferentofoptionandtherightoftrademark,weshouldmakeareasonablepricetotherightoftrademarkbyaddingaseriesofpricesofoptionswithjump.

Keywords:theRightofTrademark;Option;Jump-DiffusionProcess

商标俗称品牌，它是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。起初，商标的出现是为了区别差异越来越小的产品。随着社会经济的不断发展，消费者的生活水平不断提高，他们从满足生理物质需求发展到满足心理精神需要，这时商标不仅是产品质量的象征，而且是个人身份乃至生活方式的象征，离开商标的表彰作用，质量再好的产品也至多是自己满意，他人却无从得知。商标给商标所有者及其使用它的生产者带来的超额收益也越来越超出人们的想象。商标权，即商品的生产者或经营者对该商标的占有、使用、收益和处分的权利，无疑也成了他们最想拥有的权利。随着大众传播媒介的迅速普及和跨国贸易的日益繁琐，商标权作为企业无形资产的价值正与日俱增，企业最有力的竞争手段就是商标权。商标权作为企业资产的一部分，不管是企业做账以便进行管理，还是商标权所有人对商标进行转让、许可等，都有必要对商标权的价值做个合理的定价。

一、商标权价值现有的评估方法

对商标权的评估方法目前也有很多。最传统的方法是会计上的无形资产评估方法。分别有重置成本法、市场比较法和收益现值法。用重置成本法给资产定价是用被评估资产本身现在及过去的技术经济资料为依据推导出资产的评估价值。用市场比较法给资产定价是对与被评估资产类似的资产的现在的技术经济资料进行归纳推断推导出资产的评估价值。收益现值法属于分析法，用此方法给资产定价是对被评估资产未来的使用情况进行经济分析确定出资产的评估价值。这三种方法都存在着不足，用重置成本法评估商标权价值,往往受到重置条件的限制,且不能反映商标使用过程中的价值积累因素；重置成本法和市场价格法不能体现商标权所具有的超额获利能力；收益现值法虽然可以反映超额获利“能力”,但它不能反映商标历史使用过程中的价值积累因素。目前对商标权的价值评估最常用也是比较好的方法是Interbrand公司计算品牌价值的方法。该公司计算品牌价值的方法与评估其他资产的方法非常相近：即以品牌将来可能获得的利润为基础。Interbrand公司综合利用了分析师的预测、公司财务资料以及自己的定性定量分析来获得这些盈利的净现值。首先是要计算出某一品牌的销售额占公司销售总额的比例。根据摩根大通银行、花旗集团和摩根士丹利等公司的分析师提供的报告，Interbrand公司先估算出品牌产品和服务在未来5年的销售额和利润。第二步是计算品牌自身优势所带来的利润。在扣除运营成本、企业所得税以及资本支出后，得到无形资产所带来的利润。在这些利润中去除其他诸如专利和管理能力等无形资产所带来的利润，即为品牌所带来的利润。最后，将品牌未来的盈利能力折算成净现值。Interbrand公司根据即期利率以及包含品牌影响力在内的品牌总体风险预测来折现。考虑因素包括品牌的市场领先程度、稳定性及其全球影响力，即跨越地理与文化边界的能力。由此得出的计算结果是把品牌看作是一种金融资产。这种方法尽管考虑的因素比较全面，但要预测出商标在未来五年的收益，仍带有个人的偏好在里面。

近几年，在风险中性概率测度下的金融产品期权定价方法不断得到人们的认可，而且随着期权定价方法的不断完善，它的应用开始转向企业的投资决策上。我们发现期权和商标权都是一种权利，它们之间存在很多相似之处。本文我们就采用期权定价的方法对商标权进行定价。

二、商标权的期权特征

资本市场上的期权是指赋予持有者一种权利而非义务去购买或出售标的资产。它有两个基本类型，即看涨期权和看跌期权。看涨期权是指持有者有权在某一确定时间以某一确定价格购买标的资产，看跌期权是指持有者有权在某一确定时间以某一确定价格出售标的资产。期权合约中的价格被称为执行价格或敲定价格。对于看涨期权而言，只有当标的资产价格大于执行价格时，期权持有者才会执行期权，其执行期权的获利为,而看跌期权则恰好相反。合约中的日期为到期日。美式期权可以在有效期内任何时候执行,而欧式期权只能在到期日执行。

1973年,M.Scholes与已故的经济学家F.Black发表了《期权定价和公司债务》一文，给出了著名的期权定价的Black-Sholes公式。同年,R.Merton对Black-Sholes原用的分析方法进行了改进，从股价变动的跳跃过程而不是扩散过程为出发点，认为股价变动是不连续的，是可从一个价格跳到另一个价格而不经历其间的价格的，由此推导出的公式更加切合现实。1977年,Myers最早认识到期权理论可以用来指导企业的投资决策,在非金融投资领域具有重要的应用前景,并正式提出了实物期权的概念。

商标权作为商品生产者或经营者拥有的权利，具有期权特征。拥有商标权的商品生产者或经营者有权在商品上使用商标以实现商标权的价值。商标权所有人之所以在商品上使用商标，是因为他预期到对于同样的商品使用商标比不使用商标可以带给他更多的利润，因此商标权是一种看涨期权。但与看涨期权不同的是，商标权所有人可以在商标有效期内任意时间使用商标获得收益，并且只要使用商标带来的收益大于它的成本商标权所有人就会使用商标，而看涨期权在有效期内只能执行一次，且一旦期权被执行该期权就作废了，因此我们不妨把商标权看做在商标权有效期内一系列欧式看涨期权的叠加。商标带来的收益越多商标权的价值就越大，商标权的价值是商标收益的函数。此外我们都知道，好的商标越老越有价值，这是因为好的商标用的时间越长它在单位时间内带来的收益也就越多，因此我们可以用商标带来的收益对商标权价值的影响来描述好的商标越老越有价值这一现状。另一方面，看涨期权的价值与它的有效期是有关的，且它的有效期是一个有限的时间段，而商标权的有效期是终身的，虽然是十年一续展，但只要续展即可终身有效，可我们无法预期无穷多年后该商标的使用情况，况且，无穷多年后商标带来的收益与现在商标权价值的相关性也很小，因此我们不妨仿效Interbrand公司计算品牌价值的方法，对商标权现在价值评估，只许考虑未来五年期间商标带来的收益实现的商标权价值。从以上分析可以看到，商标权的价值是商标带来的收益和时间的函数。

从风险中性的角度来考虑，任何一个商标权所有人都希望不论在什么情况下，商标有一个确定的收益率，因此有一个确定的期望收益率作为商标带来的收益率的一部分。但市场很多随机的因素对商标带来的收益会产生影响，这种影响可以分为两部分。第一部分是诸如该商品供需不平衡、资本利率的变动或整个经济的波动等因素引起的商标收益率的波动，是一种正常的波动，我们就用几何布朗运动(或称扩散过程)来描述它。此外，如果市场出现了新商标的同种商品，势必会使该商标带来的收益率有一个快速大幅度的下降，而且这种情况是否会出现，以及什么时间出现都是商标权所有人无法预料的，因此我们用过程(又称跳过程)来描述它。为了简化起见，我们将出现的新商标分为驰名商标和普通商标两类，它们的出现使得商标的收益率下降的程度是不同。通过上述分析，可以看出商标的收益率服从一个跳—扩散过程。

、商标权的期权定价分析

我们将商标权看作是看涨期权，将现在时刻记为时刻。记在[0,5]年内任一时刻商标带来的收益为；使用商标要花费的成本为常数；现在时刻商标权的价值为，其中是商标现在时刻的收益，可以由过去几年商标收益的平均值来获得。由于代表商标未来的收益，那么用连续时间模拟的商标收益率应该是一个随机的变量。它有两部分组成，一部分就像每个商标权人所希望的那样，它在短期内应该有一个确定的期望收益率，我们记为常数。另一部分就是由随机因素产生的波动，这种随机因素大致分为两类：正常因素和同类商品的其他商标出现对产生的影响。第一类我们用表示的正常波动，这里是商标收益率的方差，而是一个标准维纳过程(Wiener)；第二类考虑驰名商标和普通商标的出现对的影响，它们的出现使得出现不连续的情况，的值向下快速跳到另一个值，我们用表示的变化，显然,是一个泊松事件。根据上述分析和假设，的行为过程可表述为：

其中，为一年内内同类商品的其它商标出现的频率；为出现驰名商标的概率，为出现普通商标的概率；是与独立的参数为的过程，为出现驰名商标引起的百分比变化，为出现普通商标引起的百分比变化；为的期望值，即，为的期望值，即；为因其它商标出现而引起的的平均增长率。

因为商标权可以在[0,5]年内的任意时刻执行，我们记为[0,5]年内在时刻执行商标权产生的时刻的商标权价值，则现在时刻的商标权价值为：

下面对商标权价值的计算就转化为求的值。

考虑一个包含债权、和商标收益的无风险资产组合，其比例分别为、和()，则有：

另一方面，假设为无风险利率，就有。再利用带跳的伊藤（ITO）引理，那么商标权满足的微分方程为：

且满足的初始条件为：，边界条件为：和。

定义随机变量和，其中和分别是驰名商标和普通商标在第次出现引起的的百分比变化；是独立同分布的随机变量，，是独立同分布的随机变量，。设是的期望算子；是与具有相同的到期日、期望收益率、方差率和执行价格的微分方程的定价公式，那么有式：

其中，。

那么，微分方程的满足边值条件的解为：

所以有：

从而，商标权现在的价值就为：

参考文献：

汪海粟,王同律,汤湘希.《无形资产评估》[M].中国人民大学出版社,2002:118-138.

/article_p.php?BusinessweekID=1396&Colum=专题报道，2008年3月3日访问.

【美】约翰•赫尔.《期权、期货、和其他衍生产品》[M].北京：华夏出版社，1999:4-5.

F.BlackandM.Scholes.ThePricingofOptionsandCorporateLiabilities[J].JournalofPoliticalEconomy,1973,81(3):637-659.

商标权范文篇6

关键词:商号权;商标权;冲突;法律

0前言

所谓商标权与商号权的冲突,就是指不同的商标权人与商号权人因使用相同或相似的文字而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆,使其误认为两者为同一人,或者两者之间存在着某种特定的关系,从而误购商品或接受服务,造成两者的权利冲突｡但是实践中表现出来的这两种权利的冲突,却并非完全是那种由于权利相近而引起的偶然的冲突,而更具复杂化｡

1商标与商号权利冲突的表现形式

实践中,商标权与商号权的权利冲突主要表现为以下几种形式:

(1)商标的商号化权利冲突｡

即将他人注册在先并且享用一定声誉的商品或服务商标中的文字在相关行业作为商号予以登记,并在使用中将商号突出使用而产生的商标权与商号权发生权利冲突｡采用故意通过登记或注册程序,试图“合法”使用他人的知名商标｡

(2)商号的商标化权利冲突｡

即将他人在先登记的商号注册为商标,在相同的产品或服务上使用｡

(3)交叉权利冲突｡

当他人登记在先的商号与其注册商标相分离时,即他人的商号与商标中的文字不一致时,将他人的商标登记为商号,而同时将他人的商号再注册为自己的商标｡

(4)驰名商标引起的冲突｡

即将他人的驰名商标登记在不同行业的商号上或者注册在不同的产品上｡

(5)驰名商号引起的冲突｡

将他人已经驰名的商号注册为商标在不同产品或服务中使用｡在我国多表现为老字号引起的冲突｡

(6)结合境外因素的冲突｡

即在冲突手法中结合境外因素,如通过在境外注册一个公司,公司名称中包含他人知名商标的字样,而后在境内进行相同产品的生产与销售;或先在境外以他人的商标作为商号注册公司,而后以该公司名义注册引人混淆的商标｡

2我国现行法律存在的问题

从我国当前对商标权和商号权的立法和司法实践看,存在着以下问题:

2.1我国现行法律对商号权保护不足

(1)没有将商号权作为与商标权并列的知识产权来保护｡

我国法律仅将商号作为人身权中的企业名称来保护,显然没有看到商号权在知识产权中的地位以及其在现代市场经济中的经济价值｡

(2)有关商号的立法层次较低｡

我国没有商法典,虽然《民法通则》中有关于企业名称权的规定,但极其笼统｡而对于商号规定相对详尽一些的是《企业名称登记管理规定》,但该规定只是条例,法律的权威性在实际执法中难免受到制约｡

(3)没有对商号进行全方位保护的立法模式｡

由于我国没有将商号进行准确定位,而仅定位为一种人身权,导致在涉及商号保护时,总是不能合理对待商号权,也就更谈不上全方位保护的立法理念｡虽然我国《民法通则》､《公司法》､《反不正当竞争法》等法律对商号的保护均加以提及,但一方面立法零星､分散,另一方面这些规定均是浅尝辄止,不能全方位对商号进行保护｡

(4)商号保护的区域性太强｡

商号的管理主要体现在商号专用权的行使范围方面｡对于企业名称实行的是分级登记管理,并只能在登记主管辖区内行使专用权｡更为重要的是企业对于登记机关的级别,并无自由选择权,可以说,商号只在特定区域内受到保护,一旦超越这个区域很难认定侵权,商号保护深深打上了行政权力的烙印,与民商法中所主张的公平原则和平等原则等背道而驰,不利于经营主体的充分市场化｡(5)未对驰名商号给予特殊保护｡

由于驰名商号具有极高的商业价值,容易产生大量其它经营者无偿利用这种商业信誉的‘搭便车’的行为｡因此,驰名商标往往成为众矢之的｡虽然我国《企业名称登记管理条例》中提出了“驰名字号”概念,并赋予其全国唯一性效力,但其离真正意义上的驰名商号保护还有不少差距,表现在:首先,其限定了只有在全省或全国范围内驰名的字号,方为驰名字号,从而排除了在某一地区较为驰名的字号受法律特别保护的可能性,对这些字号的所有者来说,颇不公平;其次,三十年的起算不合实际情况,由于我国特殊的经济发展状况,一些现代知名大集团公司都是近几年才广为人知的;再次,对于同区域但经营类别不同的企业,允许使用相同字号,容易使消费者产生联想从而造成混淆,该规定却没有涉及;最后,行政与司法的不协调,导致驰名字号所有权人更得不到应有的司法保护｡

2.2对商标与商号的法律规定协调不够

由于商标与商号的相似性,决定了两者极有可能混淆､冲突,因此对这两者予以协调规定,相互制约是各国立法的共性,而我国目前对企业名称登记和商标注册分别受《企业名称登记管理规定》和《商标法》的调整｡对企业名称的保护不涉及商标,对商标权的保护也不涉及企业名称｡

2.3现行解决商标权与商号权冲突的规范缺乏可操作性

由于商标与商号权利冲突案件是一类新类型案件,且有上述立法上的不足,使司法机关在处理该类案件时又遇到许多问题｡因为没有明确的法律规定,而法院又不能拒绝裁判,各地法院遇到案件只能摸索经验｡由于我国各地法院地区差异较大,对于审判实践中一些具体问题,如“规范使用企业名称”如何认定,混淆标准如何确定等等问题,各地法院之间､上下级法院之间认识就不一致,做法也就不统一,而不同的法院基于不同的认识,做出不同的处理结果,又在很大程度上损害了司法的统一性和严肃性｡

3关于解决商号权与商标权冲突的建议

3.1赋予商标和商号合理的法律地位

商标和商号都是企业知识产权的重要组成部分,在市场经济中所承载的作用也是相似的,而彼此之间不可分割的联系也决定不能孤立看待这两种权利｡而且也不应该有孰轻孰重的分别｡现行的法律体系中我们能够看到是倾向于对商标权的保护的｡针对《民法通则》对商号权的定位不准,建议我国在《民法通则》中的知识产权一节中增加商号权保护的规定,并相应地从人身权一节中删去这一规定,以符合国际惯例和商业名称权的自身属性,完善我国的权利划分体系｡

3.2完善商号与企业名称的定位,提高商号的立法层次

主体立法是法律的基础,如果主体立法不完善,其它法律均会黯然失色,只有提高商号的立法层次,方有利于加强企业以及全社会对商号专用权的重视,同时也有利于增强行政机关和司法机关执法的力度｡此外,我国当前对商号和企业名称概念的界定不清,必然会影响对商号权的有效保护｡从各国对商号的立法来看,对商号的管理多作为企业名称看待,因此建议我国立法可以借鉴其他国家的先进做法,顺应国际上通常叫法,采用商号一词,并制订一部《商业登记法》,这部法律中可对于商号的取得､转让､评估､继承､侵权责任及其管理做出详细的规定,使商号的内容更加体系化｡此外,对于那些经长期使用已上升为商品标识的商号,可在《商标法》专门加以保护或在《反不正当竞争法》加以规制｡

3.3构建统一的商号法律保护体系

在商号法律保护中,应当采用国际上通行的自愿注册与强制注册相结合的商号使用原则,同时,在有条件的情况下赋予商号全国性的法律保护效力,彻底克服商号保护在地域上所呈现的差异性｡即在全国范围内,禁止商号与同行业经营主体的已登记注册的商号相同或相似,而不论经营主体的名称是否冠以行政区划名称｡与此相适应,应建立全国性的商号备案制度､商号档案制度和商号公告制度,定期出版按行业划分的商号名录｡在现代办公自动化时代,应用电脑设备和计算机软件系统,完全有条件做到这一点｡只有改革现行商号管理和商号保护中的行政性和区域性,方能为经营主体创造一个平等竞争的市场环境｡

3.4改进立法技术,指导司法实践

(1)明确将商号权作为在先权利之一｡

一方面应该明确界定在先权利的范围,在先权利应当包括他人或他人已经以民法或其他知识产权法享有的权利,如肖像权､姓名权､商号权等;另一方面对在先权利的构成应有严格的要求,在先权利须合法的存在,以违法的权利主张在先权利原则是不妥的;在先权利的主体应合法,非正当权利人不能主张在先权利｡

(2)应将有混淆危险作为解决商标权与商号权冲突的条件｡

在实践中所发生的商号权和商标权冲突的案件中是否混淆或有混淆的可能是处理商号权与商标权冲突案件的评判标准｡法律不能容忍任何人通过诸如混淆商品来源等行为,利用他人的竞争优势获取利益｡

(3)在两权冲突中对商号的保护可设定以物的标识使用､有一定知名度等要求｡

由于商标本身是物的标识,而商号本身仅是人的标识,只是在实际使用中才发生物的标识作用,也只有物的标识才会产生与商标的混淆,因此对商号设定这些要求,也是合理的｡

(4)重视利益的平衡｡

商标权与商号权之间冲突的解决除了保护在先权利原则外,还应注重公平和平等原则｡在立法及司法中解决商标权与商号权的冲突,均应对当事人的利益作全盘考量,而不应顾此失彼｡

参考文献

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[3]杨和义.商标法选论[M].重庆出版社,2005.

[4]徐明华,包海波.知识产权强国之路-国际知识产权战略研究[M].知识产权出版社,2006.

商标权范文篇7

作为传统三年夜常识产权之一的商标，正日益受到各级政府及泛博企业的正视，××市委、市政府审时度势，提出实施品牌带动工作定见，将成长品牌经济作为践行科学成长不美观、又好又快推进新一轮跨越式成长、培植×ד两个先行区”的主要行动之一。做好商标权呵护，是实施商标计谋的关头地址。近年来，××市工商局将商标权呵护作为商标监管中心工作，从

宣传、指导、规范、冲击入手，立异监管功令理念与手段，增强商标行政呵护，有力地维护了企业的商标权益。

一、加年夜宣传力度，提高社会各界商标权呵护意识

一是开展商标宣传教育勾当。*年*月，××市工商局与商标品牌协会配合承办了首届“××商标品牌论坛”，总局率领亲临会议并揭晓主题演讲，台湾方面由海峡两岸商务协调会会长张平沼师长教师率领。两岸专家学者就两岸商标权呵护、品牌拓展等问题进行了深切的交流切磋，加深了两岸常识产权界的沟通互信。同年，市工商局率先成立了商标品牌展示馆，成为宣传普及商标常识的窗口。*岁首，市工商局与媒体合作开展的××市“消费者喜爱的十年夜品牌”及“十年夜创意商标”评选勾当，采纳了海选的体例，带动了*多万人次的市平易近介入评选，在××市掀起了社会各界关注商标品牌的热潮。在北京奥运会召开之前，部门媒体未经授权力用奥运标识表记标帜进行商业广告宣传的违法行为不竭呈现，甚至还以“奥运商机”为主题，对某些商业侵权行为作了正面报道，客不美观上撑持了加害奥运标识表记标帜的行为，对此市工商局召集首要媒体的广告部门负责人进行座谈，除了进修奥标常识产权呵护、《奥林匹克标识表记标帜广告宣传规范》外，一一指出各媒体在奥运标识表记标帜使用中存在的问题并要求各媒体当真进行整改，同时也对各媒体提出的相关问题给以热情的解答，使各首要媒体都能遵守奥运标识表记标帜打点划定，自觉呵护奥运标识表记标帜专有权。

二是拟定并向社会《××市商标品牌成长陈述》，宣传工商行政打点机关商标权呵护成就。连系进修实践科学成长不美观勾当，市工商局开展了对更始开放30年来××市商标品牌成长情形的调研勾当，形成了一份高质量的《××市商标品牌成长陈述》。陈述从更始开放30年来商标品牌成长及呵护状况、存在的问题及未来几年的成长思绪三个方面进行阐述，经由过程周全的事实及详实的数据，向社会展示了工商机关在呵护商标权等方面做出的全力及取得的成就。××市工商局将每年形成一份年度商标成长陈述，向社会进行或提交政府作为抉择妄想参考。

三是评选并年度“商标权呵护十年夜案件”。为展示工商部门冲击商标侵权违法行为、缔造精采常识产权呵护情形的决心，进一步宣传工商部门呵护商标权工作功效、树立工商部门精采的社会形象，自*年起头，从各级工商部门打点的商标权呵护案件中，按照案件案值、罚款额、社会影响等身分，每年选举出十个案件为××市工商系统年度“商标权呵护十年夜案件”，并于“××*世界常识产权宣传周”时代向社会，有力地震慑了商标侵权者，收到很好的社会下场。

二、加年夜行政指导力度，晋升企业商标呵护水平

一是成立按期注册商标到期提醒轨制。针对年夜量到期商标未实时打点续展、全市注册商标续展率只有××%的情形，市工商局按期在××工商红盾网实时相关信息，提醒商标所有人实时打点商标续展手续，避免因未打点商标续展手续而造成注册商标过时失踪效的现象发生，现已两期提醒书记，共提醒××件进入续展或宽展期商标的企业实时打点商标续展，有用避免了企业商标权的流失踪。

二是召开外商投资企业常识产权呵护座谈会。连系“4·26”常识产权宣传周的勾当开展，市工商局每年都连系市外商投资协会举办一场外资企业常识产权呵护座谈会，与会××外商投资企业代表就商标权缔造、运用、打点与呵护方面的热点难点问题与工商人员进行座谈，工商人员对企业提出的问题就地予以解答。经由过程座谈会的召开，工商部门体味了外资企业在商标呵护等方面存在的问题，也进一步与企业成立起精采的沟通管道。

三是开展辖区重点商标企业走访处事勾当。各区局、各工商所按照要求对辖区注册商标企业开展上门走访处事勾当，重点走访驰闻名商标企业、涉台商标企业，体味企业存在的问题及坚苦，并予以力所能及的辅佐。如××区局针对地处××、××两年夜台商投资区和台资企业多的现实，由区局××副局长率领商广科工作人员深切台资企业走访，重点指导台资企业增添商标注册及培育驰闻名商标勾当。

四是指导企业开展培育驰闻名商标勾当。在坚持“培育一批、扶持一批、举荐一批”的原则下，不竭充实、调整商标品牌成长数据库。市区两级商标打点机关实地体味重点商标企业成长现状，对摄影关法令律例的划定，当真贯彻省局关于规范、简化驰闻名商标举荐、认定工作定见的精神，从申请材料的规格、形式、手续、证据等各个方面严酷把关，当真做好驰闻名商标受理、转报、举荐工作。重点加年夜对支柱财富、重点企业、特色农产物商标品牌的举荐力度，出格是影响年夜、涉及人数多、规模广的农产物商标、市政府重点扶持财巨贾标、出口创汇年夜户商标、科技自立立异企业商标。在拟定驰闻名商标申请人创牌前期教育轨制后

，市局两次组织驰誉闻名商标认定企业负责人共××名加入省局组织的培训。上半年共有*件商标被国家工商总局认定为驰誉商标，共有××件商标申报福建省闻名商标认定，申报数目创历年新高。

三、运用高科技手段，晋升商标行政功令水平

按照总局周伯华局长“运用高科技的手段不竭晋升监管处事水平”的指示精神，××市工商局成功开发了商标打点系统软件，该系统由注册商标打点、驰闻名商标打点、商标放哨监管、商标印制打点等模块组成，具有商标数据切确翔实、信息资本互通共享等特点，初步解决了下层商标行政功令中商标权力状况不明、查询难、统计难、工作效率低下等问题。借助商标打点系统的开通，今岁首度将商标工作纳入下层工商所考评内容，并要求工商所连系日常放哨开展对辖区注册商标的监管与帮扶。商标打点系统的开发运用，下层商标功令人员就有了锐利的刀兵，也为实现下层商标监管本能机能到位供给了坚实的基本。

商标权范文篇8

关键词:知识产权;商标权;刑法保护

我国《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了关于知识产权犯罪的7个罪名。与域外国家比较，我国的知识产权刑事保护法网还不够严密，比如，德国涉知识产权犯罪有11个罪名，法国也是10个以上。经过多年的发展，我国知识产权犯罪刑事立法保护的范围不论在理念、罪名设置的范围，还是具体罪名的内容上都已不能完全适应目前的现实需求。

一、基本理念

（一）秩序与私权并重。秩序优位还是私权优位一直都知识产权刑法保护首先应该明确的问题。所谓秩序优位，即是认为刑法应当着力保护知识产权法律制度所确定的管理秩序和市场经济秩序；而私权优位，则认为刑法应当要以保护知识产权权利人的合法权益为主，着重维护私权。我国台湾地区就是以维护权利人私权为主，以交易秩序为辅的典型。我国的知识产权犯罪被置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，体现出我国对知识产权的刑法保护是以保护秩序为本。秩序优位还是私权优位，没有孰优孰劣之分，只不过是各国刑事立法所追求的价值目标不一样。从知识产权犯罪客体论出发，“两客体说”相对于“单一客体说”和“三客体说”，目前被大多数学者所接受，即刑法保护的客体是知识产权权利人的利益和国家知识产权管理制度。我国刑法对知识产权的保护如果缺少了对私权的价值追求，那必然是不完整的。某种程度上，私权利保护应该是知识产权刑法保护所必然追求的目标，在我国应该树立秩序与私权并重的立法价值体系。（二）适度性问题。适度性问题即是我国知识产权犯罪的刑法保护范围方面，应该在尊重刑法谦抑性的基础上适度扩张刑法的保护范围。如果刑法的介入是无效果、无效益或有他法替代的情况下则不被允许。所以要充分论证刑事手段介入的必要性。而调控范围适度扩张即是要适度增加与知识产权相关的罪名。尊重刑法的谦抑性和扩张涉知识产权犯罪的保护范围并不矛盾，困难的是如何掌握两者之间的度。在目前知识产权侵权案件多发，社会危害较大的领域，比如反向假冒注册商标问题、对服务商标的保护问题等方面是否应该引入刑罚手段，需要充分论证。实现既不滥用刑事制裁手段，又能够对不断增加的严重知识产权侵权行为保持足够威慑力。（三）国际性理念。国际性理念即是在我国知识产权刑法保护方面要注重相关国际协定所设定的义务与标准，并且要借鉴学习域外国家知识产权刑法保护方面的立法经验。在建设创新型国家的道路上，我国目前已成为知识产权大国强国，我国知识产权的创造与保护已经成为了世界知识产权保护体系中的重要组成部分。所以在不损害国家利益的基础上，我国要达到相关国际协定所设定的义务与标准。另外，我们也要学习、借鉴域外国家知识产权刑法保护方面的立法经验与趋势。比如，美国作为知识产权刑法保护先行国家总体规制强度逐步加大，规范范围逐步宽泛。

二、我国商标权刑法保护

关于商标权刑法保护，我国商标法目前规定有三个罪名。此三项罪名在打击商标犯罪方面一直发挥着重要的作用，但仍有一些值得完善的地方。（一）反向假冒注册商标行为应纳入刑法规制。反向假冒注册商标即假冒人在商标权人不知情的情况下，把商标权人的商标更换为自己的商标并把该商品投入市场进行销售的行为。《商标法》第57条第5项明确规定反向假冒商标行为属于侵犯注册商标专用权的情形，但我国刑法中并无此罪名。反向假冒商标行为对商品生产者和消费者的合法权益都造成了严重的损害。对生产者而言，自己苦心经营的品牌因为标识被替换而不能被消费者接触，不能形成商誉，不能进一步的发展壮大；对消费者而言则是一种欺骗，使消费者对商品的来源形成误认，侵害了消费者的知情权。鉴于此，许多国家和地区，如法国、美国、英国以及我国香港地区都将该类行为作为犯罪进行处罚。重要的是，目前随着我国制造业的升级，生产水平的提高，我国经营者质优价廉的商品急需在国际市场上打出自己的品牌，形成自己的竞争优势。但是国外同行竞争者的反向假冒行为极大地损害了我国经营者的合法权益，阻碍了我国商品商标的国际化进程，扰乱了国际竞争秩序。所以建议我国刑法中应该增设反向假冒注册商标罪，对故意把商标权人的商标更换为自己的商标再投入市场进行销售的行为进行刑事制裁，保护商标权人的合法利益，维护良好的市场竞争秩序。（二）扩大假冒注册商标罪的规制范围。我国假冒注册商标罪仅针对未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为。我国《商标法》第213条规定的四种情形都容易造成消费者对商品来源的混淆，所以应把四种行为都列入了侵权范围进行同等的保护。域外很多国家和我国香港、台湾地区除了民法保护外还将它们全部列入刑法的保护范围。本文认为我国目前应将其它三种行为全部规定为犯罪，具体理由如下：第一，从立法目的上来看，假冒注册商标罪规定的在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为旨在打击通过假冒他人商标使消费者对商品来源发生混淆的情形。而其他三种假冒情形同样会造成消费者的混淆，在破坏市场经济秩序方面和第一种情形并无二致；第二，从国家战略需求上看，目前我国正处在供给侧改革、经济转型升级的关键时期，一方面生产商家要苦练内功把精力放在自身品牌的培育上，另一方面国家也应该为经营者提供更高水平的保护，对各种搭便车造成消费者混淆，损害经营者利益的假冒注册商标行为进行更严厉的打击。（三）增加对服务商标的保护。根据我国商标法、商标法实施细则及国家商标局的相关规定，商标侵权行为的对象包括服务商标在内。遗憾的是，我国刑法却没有将服务商标纳入商标犯罪的保护范围。本文认为应将服务商标纳入刑法的保护范围，理由如下：第一，履行国际协定的义务。TRIPS协议第61条要求各成员应至少将具有商业规模的蓄意假冒商标案件纳入刑事程序和处罚；同时协议第15.1条规定商标包括商品商标和服务商标，所以我国作为缔约国，必须把故意的具有商业规模的侵犯服务商标的行为列为犯罪。第二，从立法目的上看，无论是故意规模化的侵犯商品商标还是服务商标，都会对市场经济秩序造成严重损害，两种行为的社会危害性并无区别，所以单方面把服务商标排除在外并无道理。反对观点主要是认为服务商标犯罪中对侵权数额的认定存在困难。因为服务商标侵权，主要是在相同或类似的服务中通过在服务场所的招牌、服务工具、宣传广告中使用与他人相同或近似的商标使公众误认。此种行为所产生的经营所得除了商标搭便车的因素之外，还与其本身的服务环境、人员素质及服务质量有密切的关系，在侵权经营数额的认定方面不能把两者直接挂钩。本文认为此类观点并无道理。“所得额”怎么计算与服务商标是否应当纳入刑法保护并无直接关系。刑法对注册商标的保护主要是针对商标犯罪对市场经济秩序的破坏这一后果而言的，规范方式也主要是通过对各类违法行为的禁止来实现。另外，从操作性层面看，把服务商标纳入保护并不会陷入经营额认定方面的困境。因为：首先，正如在商品商标犯罪中，我们在计算“所得额”时也并不会把假冒商标的商品本身质量如何考虑在内，而仅看是否有假冒注册商标的行为存在。其次，基于服务商标本身的特殊性，实践中在计算“所得额”时可以参考国家商标局在《关于保护服务商标若干问题的意见》中第9条及第10条的相关规定。一般情况下，认定非法经营额，不考虑侵权人本身的服务环境、人员素质及服务质量等因素。（四）不宜把未注册的驰名商标纳入刑法保护。有观点认为未注册驰名商标和注册商标的地位和价值是同等的，都对消费者起着识别商品或服务来源的作用。侵犯未注册驰名商标同样会损害商标权人和消费者的利益，会扰乱市场经济秩序，因此认为应将未注册驰名商标纳入刑法保护。这种观点虽有一定的合理性，但是本文认为不宜将未注册驰名商标纳入刑法保护。现阶段，我国对驰名商标的认定有行政认定和司法认定两种途径。无论是行政认定还是司法认定，都遵循个案认定、被动保护的原则。如果把未注册的驰名商标纳入刑法保护，那么就意味着刑事程序的进行要以该商标被认定为驰名商标为前提，这种情况会在司法程序的时间性要求方面存在巨大障碍。另外，我国目前未注册的驰名商标并不多见，就算把其纳入刑法保护也并没有太大的适用意义。通过现有的行政及民事途径已能够保护好权利人利益及市场竞争秩序。

三、结语

通过以上的分析与梳理，本文认为我国应该在秩序与私权并重、适度性与国际性的先进理念指导下进一步扩张知识产权犯罪刑事立法的保护范围，充分发挥知识产权刑法保护制度对我国经济发展的促进作用。另一方面，我们不能盲目增加知识产权相关罪名，对一些超出我国经济发展实际的侵权行为，不宜列入刑法的规制范围。

参考文献：

商标权范文篇9

我国驰名商标法律保护体系沿革及其缺陷

驰名商标（well-knowntrademark），是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标作为一个正式的法律术语最早见于1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）。我国全国人大常委会于1982年审议通过了第一部《商标法》，该法并未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚无有关驰名商标保护的规定，在实践中，国家商标主管部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。在随后的几年间，我国通过调查问卷和商标主管机关的个案认定等方式认定了一批驰名商标。1993年3月，我国对商标法作了修改，同年7月国务院根据新商标法修订了商标法实施细则，始对驰名商标的保护问题有所涉及，即增加了对“公众熟知商标”的保护条款。但这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全相同。为加强对驰名商标的保护力度，维护公平竞争秩序，国家工商行政管理部门根据商标法及其实施细则的有关规定，于1996年8月了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下称《暂行规定》），1998年12月国家工商行政管理局对《暂行规定》作了修改。这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章，它第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并初步确立了保护制度。为了适应我国社会主义市场经济的发展，进一步完善商标保护制度，履行我国加入世贸组织时所作的承诺，全国人大常委对商标法又作了一系列修改，其中根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，对驰名商标保护制度也作了修改补充，如：2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止，《保护规定》对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法。这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。

《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。如：驰名商标的空间性问题不明确；驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径不明确；对驰名商标所有人权利未予限制。

完善我国驰名商标法律保护体系的建议

（一）驰名商标的空间性问题应明确

如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包括行政、司法或者准司法机关）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，基本上可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者认为驰名的地域范围上尚有两点需明确之处。

1.商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内，即驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行政管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。

2.商标驰名的地域应限于国家的一个区域或几个区域。根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义可能更为合理，理由如下。

第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是我国的职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更加符合国际公约的精神。

第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致。2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。

第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。

综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。

（二）驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确

驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。

1.行政救济途径缺乏程序上的支持。依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。这就使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。

2.权利被侵犯后应当得到司法救济。《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2002年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。

根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。

（三）禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为

市场中，假冒驰名商标的现象长期屡禁不止，驰名商标一直是不法侵权者侵犯的主要对象。然驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标不经任何法定程序任意使用于自己生产的其他商品之上的现象也在一定程度上扰乱了市场秩序，不仅使其驰名商标淡化，而且损害了消费者利益。首先，驰名商标所有人自我淡化的行为必将亲手葬送自己辛苦打拼而获得的商誉。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯所说的，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。”其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致消费者误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。再次，驰名商标所有人自己“搭便车”，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应当作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据商标法规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上;商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而根据权利义务对等原则，法律还应规定，驰名商标需要注册在其他商品上的，对其另行提出的申请，应当进行严格审查，并予以量化限制，规定另行注册的商品不能超过一定的范围和类别。

（四）限制驰名商标的许可使用和转让

商标权范文篇10

论文摘要：从电子商务的发展给商标权制度带来的影响出发，分析了电子商务中新的商标侵权形式和主要的侵权行为，并对电子商务环境下企业商标的保护提出了相应的保护策略。

电子商务，是指以互联网为运行平台进行的商事交易活动，其基本交易流程与传统的货物或服务贸易相同，只是通过网络这一媒介进行。对于商家来说，网络是一个虚拟市场，具有巨大商业潜力。正因为网络同样具有信息媒介和市场等功能，所以现行商标法规定的商标权可以延伸到网络上，而电子商务活动中的商标使用也与传统商标权使用存在相同之处，因此在网上发生的商标权纠纷有一大部分亦是传统商标侵权行为。但电子商务活动毕竟与现实中的商务活动存在着区别，所以基于网络的特殊性，电子商务环境下的企业商标也出现了一些新问题新挑战。

一、电子商务中的新型商标侵权行为

(一)商标的域名抢注

这是目前网络商标侵权最主要的表现形式。域名的冲突在于，虽然商标的地域性和专属性允许多个相同商标在不同的国家不同的商品上和平共处，但在COM域下，一个域名在世界范围内只能为一个人所有。域名抢注包括两种情况：一种是真正法律意义上的“域名抢注”，侵权人故意把知名或比较知名的商标或商号大量注册为域名，这些抢注者通常还将抢注的域名进行出售、出租或让商标权人高价“赎回”；另一种则属于域名注册人与知识产权人之间的权利冲突，即域名注册人并无故意“抢注”，是由于域名的唯一性和“先申请先注册原则”，不可避免地与知识产权人发生权利冲突。这种情况虽有抢注的事实，但却不构成真正法律意义上的“域名抢注”。在国外，域名抢注行为的出现还要早上几年，其中也不乏一些极具讽刺意味的事件，如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心(Inter2NIC)的域名就曾一度被人抢注。典型的案例有：红塔山被菲律宾的一个厂商注册，后来在当地设厂并生产了大量的香烟并销售到亚洲的很多国家，甚至返销中国。最近几年抢注中国商标比较严重的应是中国香港地区，在大陆比较有名的商标，例如“恒源祥”、“大宝”、“小护士”、“镇江香醋”、“雪中飞”等都遭到抢注。

(二)网页链接中的商标侵权

在因特网上，处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”)，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。合理设置的链接，在网络上都是允许的，因为链接技术是互联网存在的基础。但是，如果在自己网页上将他人注册商标或驰名商标设为链接，采用深度链接或加框链接技术，绕开被链接网站的主页，这种行为就有借他人商标的知名度来增加自己点击率和浏览量的“搭便车”的嫌疑。在一起涉及微软公司的案件中，原告票务专家公司是一家在美国各地出售各类演出门票的公司，它的网站列举了各类演出信息及相关服务，用户可以通过电话或公司的网页订票或咨询。微软公司为在互联网上拓展新的商机，开设了一个名为“西雅图人行道”的网站，专门提供与西雅图城市有关的各种服务，并且未经票务专家公司的允许，就在自己的网页上设计了一个以票务专家公司商标为图案的链接图标指针，通过该指针，用户可绕过票务公司的主页，直接链接到订票页面(即所谓的“纵深链接”)，享受其提供的各类服务。票务专家公司诉称微软的行为是“电子形式的剽窃”，尤其是绕过该公司的主页的“纵深链接”使之大为恼火。所以在实践中随意使用他人的知名商标、字号、商品名称作链接标志，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。

(三)搜索引擎中的商标侵权

元标记指万维网超文本置标语言的一种软件参数，网主用以描述其网站，包括网主的基本情况、版权声明及关键词等这些信息访问人是看不见的，但搜索引擎必须依靠它工作。将他人的商标用作自己网页的元标记，将元标记埋藏于自己网页的关键词中，虽然并没有以可见的形式使用他人的商标，但当消费者使用搜索引擎查找他人的商标时，行为人的网页则会从搜索结果中跳出来，因此，在网页的元标记中埋置他人的商标，网民在通过搜索引擎寻找时就会不知不觉地访问该网站。这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。

(四)电子商务中的其他商标侵权行为

此外，电子商务中还存在通过网络广告、远程登录数据库查索、电子邮件帐户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。

二、电子商务环境下新型侵权行为产生的原因

(一)商标的域名抢注行为

在传统商标法中除本国加入的国际条约另有规定外，商标权只能依一定国家的法律产生，又只在依法产生的地域内有效，只在该国范围内受到法律保护，任何国家都不承认其他国家或地区保护的商标权。但随着网络时代的到来和电子商务的展开，商标的这种固有的地域性在逐渐减弱。又因为域名本身具有的国际性，很多从事电子商务的商家企业，为了吸引用户的注意力将他人的知名商标注册为域名从而产生了大量的域名抢注侵权案件。我国法律法规的不完善也对域名抢注起到了推波助澜的作用。对于域名的管理和规制，我国目前主要通过《中国互联网络域名注册实施细则》和《中国互联网络域名注册暂行管理办法》来调节，但这两部法规存在着明显的缺陷，最突出的就是对域名的注册采取了非常宽松的态度，域名的管理单位虽然要求用户不得将他人已在中国注册过的商标或者企业名称注册为域名，但是这些单位并不负责向商标注册机关或者工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标或企业名称相冲突，这就给抢注者提供了非常大的空间。除此之外两部法规都没有提出一个完善的域名争议解决机制，这也显然不利于从根本上解决域名抢注问题。

(二)网页链接中的商标侵权行为

在互联网上，虽然处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来，但通常，直接用被链接文件的网址作为图标的情形是很少的。设计者常用标题、文字或标志作图标的外表，因此，一些著名企业的名称或商标就被用来招引用户，从而引发网络商标侵权。因为这种连接技术的简单易行，而且伴随着电子商务环境下商标地域性和时间性的日趋淡薄，这种侵权行为也逐渐成为电子商务环境下商标侵权的主要形式。除此之外，因这种侵权行为并不直接针对特定的商品或服务，而是直接针对特定的链接，所以现行的法律法规并没有对这种行为做出明确的规定，目前只能通过《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《反不正当竞争法》中的相关条款勉强给予调节和规制。法律的滞后也是侵权行为增多的原因。

(三)搜索引擎中的商标侵权行为

在电子商务环境下商标跨地域、跨行业类别的使用几率扩大，给商标权的确认、有偿使用、侵权监测及实施保护其专有权的实现带来新的困难。基于这种现状在网页的元标记中做文章，将他人的商标文字埋置于自己的元标记中，通过埋置关键词检索，网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页，这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。

三、电子商务环境下商标权的保护策略

电子商务的健康发展，需要有一个相当适合的法律、法规和政策环境。在我国现有法律体系中，对电子商务还没有专门的立法。对此应当组织法律和电子商务方面的专家，根据我国电子商务和商标权实际情况，对于现行法律、法规无能为力的部分，参照发达国家的成功做法加强立法，将其纳入法律管制的范畴；对有缺陷的部分，进行填补和修正。

(一)电子商务环境下商标侵权行为的构成要件分析

要打击电子商务环境下商标侵权行为，就要先确定什么样的行为才算是电子商务环境下的商标侵权行为，即电子商务环境下商标侵权行为的构成要件。本质上讲，电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同，相对于传统商务而言，电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为毕竟是一种新型的商标侵权，其构成要件主要除了侵害行为、损害结果、因果关系以外更应该强调行为人的主观过错。因为电子商务中的商标侵权的归责原则主要是过错责任原则，因而在电子商务商标侵权责任的认定中，过错要件是重要的必备要件之一，要求行为人主观上具有故意或过失，即明知或应当知道其行为侵犯他人商标权仍然实施或是为了牟取非法利益的，才能追究其法律责任。这样做是为了保护电子商务合理使用商标者的合法权益，以促进电子商务的快速发展。公务员之家

(二)对规制电子商务环境下侵权行为的几点建议

1．针对我国目前用于域名的管理和规制的《中国互联网络域名注册实施细则》和《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的不足，可以作出以下调整和补充：

首先，针对域名的抢注问题。域名注册的主管单位在接到新域名注册申请时，应负责向商标注册机关或工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标或企业名称相冲突。其次，针对域名争议的案件，可以借鉴美国的做法通过下面三种途径解决：第一、当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件，证明其对该特定称谓拥有合法使用权时，先注册方可以继续使用该域名，双方可通过诉诸法律，按照法庭裁决对争议进行解决；第二、当先注册方不能提供、而争议方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时，互联网网络信息中心可以要求先注册方于90天内登记并启用另一域名，而该争议域名将不允许任何一方使用，直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决；第三、双方达成妥协，互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行。最后，对现行的法律、法规中有涉及电子商务中域名的侵权案件，可以明确推定适用。域名侵权往往和企业的商标、商品、企业名称相联系，所以域名纠纷往往会和这些现存的知识产权发生联系，从而转化为商标权案或不正当竞争案。可以推定适用《商标法》和《反不正当竞争法》。