土地承包经营权论文十篇

土地承包经营权论文篇1

一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据

担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。

《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。

二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）

土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登记

土地承包经营权论文篇2

摘要土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题，它牵扯政府和农民许多重要的利益。本文分析了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择，并提出了我中国关于土地承包经营权的制度设计。 关键词土地承包经营权 抵押 物权说 农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识，都是支持土地流转，但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议，本文将做具体分解。 一、土地承包经营权的性质 土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，是农民对土地的一项基本权利。在法学界，对土地承包经营权有两种争议，分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系，承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束，承包人未经发包方的同意，不能转包，有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人，反介入的权能低，不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定，以承包合同的形式确立，承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制，利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权，能更好保护承包经营人的权利，可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系，能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 土地承包经营权的抵押，是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，为担保自己或他人债务的履行，不转移土地占有，将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时，抵押权人(即债权人)依照担保法规定，拍卖、变卖该承包经营权，并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议，对于争议将做具体的分解。 (一)禁止土地承包经营权抵押的理由 我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押，原因如下:(1)土地保障说。在中国，土地不仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地没有了土地承包经营权，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现，将导致权利的流转，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并，很容易造成农村的两极分化，导致很严重的社会问题。 (二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少，在许多农村，土地是无法养活整个家庭，大部分家庭都是靠外出打工，才能生活，他们的生活保障不是靠农村的土地，而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了，《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设，不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情，我国是社会主义时期，土地属于公有制的，土地承包经营权的抵押只是一个融资方式，不是一个兼并的方式，在农民不能到期付款的时候，可以与银行协商继续承包，或以其他方式保留使用土地承包经营权，让农民在有能力的时候再还款，不可能出现大量兼并的问题。 2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”，《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让，而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对 耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍，但并不存在法理障碍。因为，如前所述，无论是《农村土地承包法》，还是《物权法》，都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权，而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地，不属于四荒就没有权利进行抵押，有违法律公平的价值。 4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中，一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示，希望拥有抵押权的达到三成，而在江苏省个别市区，已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押，事实上，农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村，土地的收入严重减少，很难养活一个家庭，大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活，农民对土地的依赖性正在降低。另外，土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径，农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区，大部分的农民都按时还款，所以，土地抵押有较强的现实基础，有很大的可行性。 三、土地承包经营权抵押制度的设计 由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金，其投向具有周期长且利润低的特点，因此，土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验，建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构，由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外，还要考虑其它因素，制度具体内容如下: (一)设立政策性银行，实行专款专用 我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行，其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策，以国家信用担保为基础，筹集农业政策性信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融服务，财政性支农资金的支付，为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现，目的是为了农业发展，改良土地筹措资金，本金偿还的时间长，利息低，抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押，应设立农业专门政策性的银行，专门从事土地承包经营权的抵押，抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土地承包经营权的抵押实行无息贷款，帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押，实行低息贷款或是无息贷款，这样做就是为发展农业和农村经济，对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值，给农民一个融资的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。 (二)村委会监督承包抵押人款项用途 为使土地承包经营权的抵押能落到实处，发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中，承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密，而且随时能掌握抵押人的资金动向，让村委会监督承包人的抵押款的资金动向，防止土地承包经营权人乱用抵押款，降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向，定时向农业政策性银行报告，防止抵押款的乱用风险。 (三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况 土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记，防止不登记乱贷款，损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押，一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向，保证土地承包经营权抵押的资金动向安全，确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候，政策性银行可以向法院申请财产保全措施。 (四)土地承包经营权抵押其它相关规定 1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限，不同的土地类型，土地承包经营权期限不同，但在土地承包经营权在抵押的时候 不能不超过剩余的期限，这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则，也是土地承包经营权的期限价值。 2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。在承包期内未经国家机关的批准，不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途，要按原来的土地使用情况使用，不能有损土地的使用价值。就是土地承包经营权抵押被实现后，土地的用途不变，维护土地的使用价值。

土地承包经营权论文篇3

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

二、土地承包经营权的性质。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中家庭联产承包责任制的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

土地承包经营权论文篇4

(一)土地承包经营权、承包权的性质和关系

现行物权法中明确表述的概念是土地承包经营权。但2014年中央一号文件明确提出“农户承包权”和“土地经营权”两个概念，并在2014适度规模经营意见中进一步确认此概念。2015年中央一号文件重点强调了土地经营权对土地流转的意义。2016年中央一号文件再次表达了“土地集体所有权”“农户承包权”和“土地经营权”三个概念。这三个概念在法律上需要进一步厘清。

首先，土地承包经营权是现行法律明确规定的用益物权。那么农户承包权是从土地承包经营权中分离出来，还是先于土地承包经营权产生呢?按照2014年中央一号文件的精神，农村土地改革的前提就是“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。那么稳定农户承包权显然是针对此前提而言。

其次，农户承包权是一种社员权，即基于其农村集体组织成员而拥有的权利。所以农户的承包权从法理上应该先于土地承包经营权。但是两种权利是不同性质的。农户的承包权是一种社员权，即身份权。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第5条明确规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”成员权终极目标是公平，通过成员权的界定，保证集体中每个成员享有同等的权利，也减少成员之间的依附性，……独立表达对社会的基本观点。承包权在权属类别上属成员权，农户获得集体的承包地，依靠的是集体成员资格。所以，有些学者在土地承包经营权的性质上纠结，实际上是误读了法律规则。还有不少学者混淆使用“承包权”和“土地承包经营权”也导致了理解的偏差@。

(二)承包权和经营权的性质和关系

第二个争议的问题是经营权的性质问题。前文已经探讨了农户的承包权是一种身份权，那么土地的经营权则不可能来自于这种社员身份权的分离，而只能是来自于土地承包经营权。陈锡文在2015年2月3日国务院新闻办公室的新闻会上就明确:“在落实土地集体所有权的基础上，需要稳定农民对土地的承包权。……在这个基础上，要放活农村土地的经营权。现在将农村土地流转，流转的是农村土地的经营权，实行三权分置，这也是为了更好的改革。”

很多学者对于土地承包经营权能否分离出来土地经营权持否定意见。主要包括三个方面的反对意见。其一，以所有权权能分离论证“三权分置”的正当性，不合他物权设立的基本法理。由所有权的整体性所决定，所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体的权利，不能在内容或时间上加以分离。土地承包经营权等用益物权并不是所有权权能分离的结果，而是土地所有权人行使其所有权的表现多。这部分学者认为土地承包经营权并非土地集体所有权分离的结果，只是土地所有权人基于法律行使所有权的具体表现。其次，土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权缺乏法理支持。土地承包经营权是物权法对于约定俗成的说法法律化的结果。土地承包经营权所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”和“土地经营权”。其三，他们认为现行土地制度并不阻碍土地流转，本身足以保证土地的流转。虽然在表述上先后经历了“稳定”“长期稳定”到“稳定并长久不变”的变化，但稳定土地承包关系的根本宗旨没有变，那就是避免农民的土地承包关系不稳定乃至土地承包经营权被非法剥夺的现象。稳定土地承包关系，不仅不排斥土地流转，而且有利于土地流转。其四，他们认为物权法体系之下，真正带有身份权的是土地集体所有权，土地承包经营权并非身份权利。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案，将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者勿。此时，没有土地承包经营权的农民集体成员仍然依据其身份享受系列相关权利。

笔者对于此种争议将从三权如何分置入手。前述以高圣平为代表的观点有一个假设的逻辑前提，即三权分置从两权分置而来，即改革开放之后，我们将农村土地集体所有权分置为土地集体所有权和土地承包经营权。然后现在按照经济学家的设计，把两权再向三权予以分置，将土地承包经营权进一步分离为土地承包权和土地经营权。但是这个逻辑前提并不正确，只是学者们的想象而已。实际上，纵观历次中央文件，从未提出土地承包经营权是由集体所有权分离出来的结果。前文，笔者已经指出，在2002年的《中华人民共和国农村土地承包法》就已经有了承包权的法律概念，并且与土地承包经营权并列存在。从法理逻辑上分析，承包权才是农民基于集体经济成员的身份权，而土地承包经营权则是法律基于农民的承包权赋予农民的土地权利。至于土地承包经营权的性质在2007年《中华人民共和国物权法》已经明确定义为用益物权。只是现存的法律之间(主要是《农村土地承包法》和《物权法》)存在一些衔接的问题。使得学术界对于土地承包经营权的性质仍然存在争论。

基于以上讨论，高圣平等学者所主张的第一和第二条理由自然无法成立。因为土地承包权、土地经营权并非来自于对土地承包经营权的分离，而是基于不同的法理产生。前者依据《农村土地承包法》是一个社员权，而土地经营权是土地承包经营权的一种权能，恰恰是基于土地承包权为实现土地集体所有权而来。第四个观点也是错误的。因为按照现行土地法律制度体系，土地属于农村集体所有，但土地承包权则是农民基于农村集体成员身份而拥有的社员权，这在《农村土地承包法》中规定得非常明确。学者们的偏差在于单纯从《物权法》孤立地理解现行土地制度和中央文件，自然难免偏颇。至于第三种观点，有一定道理，但是并不全面。现行制度的确是运行土地承包经营权的流转，现实实践中大量存在土地流转的情形，但是说现行法律制度十分有利于土地流转则是过于偏颇。正是因为现行《农村土地承包法》和农业部相关土地流转法规对土地流转的大量限制，使得现实实践中大量土地流转在形式和内容上均处于灰色地带，权属界定不清，产生了大量土地纠纷。典型的如《农村土地承包法》第37条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。

(三)经营权是否可以抵押的问题

土地承包经营权论文篇5

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如

效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），

取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

土地承包经营权论文篇6

关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权

一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识

“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。

另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。

二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失

（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识

杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：

第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。

第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。

第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。

上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。

（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析

第一， 土地承包经营权制度的成功之处

首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。

第二， 现行土地承包经营权制度的缺陷

1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。

2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。

现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1） 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。

3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。

4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。

5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。

6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。

第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析

1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。

2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。

三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择

目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。

土地承包经营权论文篇7

关键词：农地承包经营权流转；法律障碍；综述

中图分类号：d92文献标志码：a文章编号：1673-291x（2010）34-0116-02

近几年来，农地承包经营权流转研究一直是学术界的热门话题。学者们从经济学、法学等不同角度对农地承包经营权流转进行广泛研究。笔者收集了近几年来百余篇核心期刊或书籍进行研究，学者们大多认为相关制度障碍阻碍了农地承包经营权流转，主要表现为法律制度的障碍。此种法律制度障碍或表现为法律缺失与空白，或表现为法律模糊，或表现为法律错位，导致农地流转实践中巨大阻力。这些立法或执法中的原因，极大地阻碍了农地承包经营权顺利规模地流转。

一、 农地承包经营权流转的基本概念

（一）农地承包经营权的含义

在《物权法》制定出台前，关于农地承包经营权的含义与特征，学者们争议非常大。有学者从农地承包合同分析，认为农地承包经营权是债权，主张以“农地使用权”来取代“农地承包经营权”[1]；有学者认为，农地承包经营权有及物性、排他性，应为物权[2]；也有学者从实践中农地承包经营权的表现得出，承包经营权具有债权与物权的双重属性[3]。直至《物权法》中明确肯定，农地承包经营权是物权，才使得这场争论逐渐平息下来。时至今日，无论理论界还是实践中，都已经认识，物权性质的农地承包经营权对于加快农地承包经营权流转和保护农民权益都有着极其重要的意义。

（二）农地承包经营权流转的含义

通说认为，“流转”一词本身并不是法律概念。但是当其与“土地承包经营权”相结合，频繁出现在《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规之中时，就成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转，目前可谓仁者见仁，智者见智。曹务坤认为，“从广义上说，承包经营权流转是指农村土地承包经营权的变动，即农村土地承包经营权的取得、变更和消灭。从狭义上说，是指农村土地承包经营权主体和内容的变更。”[4] 丁关良认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。

二、农地承包经营权流转的法律障碍

（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷

1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。

麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。

（二）农地承包经营权流转方式的法律障碍

1.传统农地承包经营权流转方式的法律缺陷。麻昌华等指出，《物权法》规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍[6]。罗大钧分析后指出，《土地承包法》将土地承包经营权“互换”这种流转方式，局限于同一集体经济组织内部，不同集体经济组织的成员之间禁止土地承包经营权的互换。在法理上既显失偏颇，且没有任何实际意义[11]。部分学者提出应该允许农地承包经营权能够抵押。丁关良[5]、麻昌华[6]等均认为，不承认农地承包经营权可以抵押方式流转，既不符合其本身财产权的可流转性，又不能起到融通资金的作用，并且允许农地承包经营权转让与不允许抵押，两者法理上是相背离的。

2.创新的农地承包经营权流转方式的法律缺陷。在农村土地承包经营权流转实践中，还创新出入股、土地银行或信托等几种新的流转方式。任江指出，土地承包经营权入股与现有法律有着较多的冲突；其一，农地使用权入股设立企业，会为农户带来法律风险；其二，集体组织及其成员在公司内的角色会产生冲突，集体经济组织及成员既为股东，但其股权较一般股东有一定限制；其三，农民以农地入股后的身份产生重叠[15]。叶朋结合信托法原理分析实践中农地承包经营权信托流转方式后，指出在编辑

土地承包经营权论文篇8

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法中特有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，unirule.org.cn/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（ 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）

“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。

可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。

农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。” 到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。

需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日] 北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自 梁彗星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。

首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。

深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，chinareform.org.cn/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。

1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。 该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：

一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。

二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。

三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

土地承包经营权论文篇9

关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权

一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识

“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。

另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。

二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失

（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识

杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：

第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。

第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。

第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。

上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。

（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析

第一， 土地承包经营权制度的成功之处

首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。

第二， 现行土地承包经营权制度的缺陷

1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。

2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。

现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1） 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。

3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。

4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。

5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。

6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。

第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析

1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。

2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。

三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择

目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。

笔者认为，现行土地承包经营权根本上是成功的，这不容否认，它只是“病得不轻”，需要治理而已。然而根本的病因“却是不可克服的客观经济需求-农村经济发展的现状（经济基础）”，因而“治病”的最佳办法便在于：提高土地承包经营权制度自身主观方面的适用机能和免疫能力，即彻底剔除不合时宜的旧内容，而代之新内容，使其切合新经济的要求；同时为其以后的自我完备留下余地。因此，本文较赞同上述最后一种方案，且把土地承包经营权更名统称为“农地使用权”，而其他方案都不可行，理由如下：

第一，名称使用上的分析。若在我国将来的物权立法中用传统民法中的“永佃权”、“用益权”、“地上权”等来取代现行的农村土地承包经营。先撇天此三个概念在传统民法上所表述的内容本质上与土地承包经营权相异不谈，仅从其名称本身特征来看，这种做法也不适宜。因为“永佃权”、“用益权”与“地上权”三个名称并不能直观地反映出我国土地承包经营权的本质特征（即以农业经营为其本质内容）。另外，“永佃权”这一名称在我国存在于封建法令之中，“佃权”一词本身的含义仅为：农民持续租种土地的权利（27）；因而“永佃权”的确体现的是一种维护和巩固封建剥削关系的特定的土地使用制度，它已成为历史性概念（28）。杨文认为“永佃权”一词不反映阶级性，原因在于其彻底混淆了不反映特定社会制度内容的客观事物的概念名称与由当时社会制度决定其内容的法律制度的概念名称。前者正如其文中所举的“契约”，这一概念名称，它指向的不是一种制度，而是制度规范的对象，本身并不表达任何根源于社会制度的权利义务内容，无从说它体现某一特定社会制度的特征，当然它可适用于任何时代；而后者正如“永佃权”这一概念名称，它所表达的主体、内容、性质和效力都已经由其社会制度特定化，是一项规范土地使用的法律制度，当然反映出一定的社会制度特征，绝不可通用于任何社会制度背景之下。因此，与其说“权利概念不反映社会制度”，倒不如说“纯客观事物的名称不反映社会制度；而法律制度名称是否有别，则要视具体而定”。我们不能（如杨文所述）强行把“永佃权”这一名称与其所表述的本质关系割裂开来，而用其扭曲着替代或涵盖我国现行的或完备后的土地承包经营权，以致伤害人民的感情。

相反，“农地使用权”这一名称却能恰如其分地直观地反映出完善后的土地承包经营权的物权性特征，容易让人理解和按受，理当首选。更何况，“农地”一词更能准确的概括用于从事农业经营的一切土地。再者，若废弃使用“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”的概念名称，而代之以“农地使用权”来这一名称表达完善后的土地承包经营权。农地使用权将与基地使用权这一概念相并列，统归于土地使用权这一上属概念之下（29）。农地使用权，是指以农业经营为目的，而对国家或集体所有的农用土地进行占有，使用、收益的权利；基地使用权，是指以在他人所有的土地上建筑并所有建筑物或其他附着物为目的，而使用他人土地的权利（30）；土地使用权，则是指一切对他人土地所享有的占有、使用和收益的权利。这样便可由上述三者构成我国土地用利用制度的基本框架，更充分体现出以土地用途作为土地使用制度的分类基准。

第二，有关土地使用权利的分类标准上的分析。完善后的土地承包经营权与其他土地使用权的划分标准仍应为：使用土地的本旨是否用于农业经营。若土地用于农业经营，则属于土地承包经营权范畴；若土地主要用于非农业经营，则应属于基地使用权等范畴。特别地，这里的“农业经营”应取广义上之概念，包括林业、牧业、渔业和其他农村副业在内。但是不包括基地使用权中类似于传统农业的经营项目，如在建筑物附近种植少量的林木或果菜等，或为园林绿化而种植花草木等，这种种植规模较小，且附属于建筑这一主要目的，应视为非农业经营，不益纳入土地承包经营权范畴。因而，立法应明确“农地”包括所有用于从事上述农业生产的土地，而不管是耕地、草地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的承包经营，都统一适用完善后的土地承包经营权制度，即农地使用权制度。这种划分标准可以说是继承传统民法上的永佃权和地上权之间的划分标准，即都以土地使用目的和使用方式不同为准，所以地上权只能与土地承包经营权以外的土地使用权相对应，而不可把地上权与土地承包经营权相等同起来。尽管如此，上述二划分标准之间仍有不同之处：土地承包经营权中的“农业经营”属广义上之概念；而永佃权中的“农业经营”仅限于畜牧业和种植业，其范围较窄，且其本质特征不仅限于以农业经营为目的，还在于其永久性。即使是以“农业经营”为本旨目的的土地使用权，若不具永久性，也不能成为永佃权。因而，土地承包经营权只能与永佃权相对应，而不可等同。另外，用益权也不能涵盖土地承包经营权。用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化。在法国，用益权的效用主要体现于为与所有权人有特定身份关系者提供生活保障（31）。虽然允许用益权的转让但原则上不允许继承。在德国，用益权制度产生的本意也是要解决与养老有关的问题，因而它是指一种不可转让、不可继承的使用他人之物的权利（32）。而完善土地承包经营权制度就是使它变成一种既可继承又可转让的权利，以适应农业经营投资长期化、稳定化和规模化的客观趋势，这与用益权制度的立法旨趣显然向背。正如法国学者认为，作为一种老化的制度，用益权不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念（33）。用益权又何尝能适应我国现代社会的基本观念了？

第三，权利效力上的分析。完善后的土地承包经营权即农地使用权虽也是在国有土地或集体所有土地上依合同设定，但其一旦被设定，就应成为一种独立的新型物权，不能简单等同于传统民法中某一种他物权制度。正如吾恩师所说，“他物权的理论和实践不过是在一定时代，一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定”，“中国应有一套适合时代要求的财产利用制度”，“中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成”（34）。因而，完善后的土地承包经营权即农地使用权制度应归位于一种财产利用制度，从而赋予农地使用权的效力，也要能表明它作为一种独立财产权的地位。它与土地所有权的关系，并不再是一种依附性的主从关系，而是一种平等的关系；它不仅具有对抗一般非占有人的效力，而且也能对抗土地所有权。显而易见，这种意义上的土地承包经营权不能类比于传统民法中的他物权，包括永佃权、地上权、用益权等，它们对于所有权，仅有某些限制的效力，具有依附性，即当这些权利的行使危及所有权人的利益时，立即面临着消灭的危险。农地使用权的效力具体应体现为：首先，农地使用权人的权利应包括占有权、使用权、收益权、处分权、邻地利用权、物上清求权；其中处分权应包括农地使用权人对农地使用权的转让权、出租权、发包权和设定担保的权利等。值得注意的是，这里的发包权，是指农地使用权人将其使用的土地以转承包方式再交与第三人经营的权利。依转包方式设定的“承包经营权”将只是一种纯粹的债权；因而，受转包人对土地享有的承包经营权与转包人对同一土地所享有的农地使用权并存，但并不违背“一物一权”原则。其中与之易混淆的“转让权”，则是指由农地使用权人依合同把其权利义务统归移转给第三人享有和承担的权利。承包经营权转让后，转让人不再对土地享有任何权利，而受让人则对土地享有物权性的农地使用权。实践中，农地使用权转包的典型应是，集体经济组织在由依法其长期使用的国有农地之上设定“承包经营权”，此时，集体经济组织仍依法享有对该国有土地的农地使用权，承包人则依承包合同对同一土地享有债权性的“承包经营权”。但如果集体经济以合同的形式把其依法对国有土地享有的农地使用权转让给第三人，则集体经济组织不再对土地享有权利；受让人则取代集体经济组织对该国有土地享有农地使用权，而不是“承包经营权”，这就是农地使用权转让的典型。显然其与转包不同。相比较上述农地使用权的效力（积极效力）而言，传统民法上的土地用益权的积极效力要狭窄得多，或不可继承或不可转让。另外，农地使用权加于权利人的义务内容也不同于永佃权、地上权、用益权等土地用益权，主要体现在租金交付、地力维持、土地定用途的维持与改变、是否按规定期限使用土地等方面，参见下文详叙。

第四，主体上的分析。完善后的土地承包经营权制度应明确规定土地承包经营权主体不仅限于集体和本集体农民，可以是集体以外任何从事农业经营的自然人、法人或社会团体。尽管土地承包经营权与永佃权、用益权的权利主体范围相似，但是它们的相对主体截然不同，前者相对主体只能是集体或国家（土地的所有者），而永佃权、用益权的相对主体范围不受限制，多为个别私人。正是这种相对主体上的差别，将会导致三者制度设计上的不同。作为土地承包经营权相对主体的集体或国家，具有身份的双重性，既是土地的所有者又是土地承包经营者的上属组织，特别是国家，它们不仅享有土地所有者应有的权利，还同时要履行对土地资源的管理职能、对下属成员的管理职能及社会保障职能。这就必然使得土地承包经营权制度在设计上要考虑协助上述职能的实现。而永佃权制度和用益权制度几乎不存在这一公共性问题。因此，三者在具体制度设计上至少有如下区别：（1）它们在行使过程中受到所有权人的监督管理不同。土地承包经营权制度要求承包人按照规定用途使用土地不可擅自改变，也要求及时使用土地不可长时间荒弃（现行法规定为两年），否则，发包人有权收回耕地，以免耕地资源的流失和保证耕地资源的充分利用。而设有用益权和永佃权的土地为私人所有，所有人对土地利用的监督乃是出于其个人利益的要求，并没有严格的标准。在法国，用益权制度只要求用益权人负责保管“物之本体”，并不限制本体的用途（35），除非消灭时效或取得时效届满也不因为用益权人没有及时使用标的物而被所有人撤消。在德国，根据其民法典第1036条和第1037条规定，允许用益权人在一定范围内自行改变土地的经济用途，德国民法典也没有规定用益权实际行使的最短期限。日本等国民法典中确定的永佃权制度，只要求佃农保护土地免受永久性损害，对土地用途关注甚少，只要佃农付得起佃租，租佃人并不关心佃农是否在抓紧时间充分利用土地。（2）它们在行使过程中受客观因素影响的效果不同。土地承包经营权因土地征用、土地自然灭失等客观因素而消灭时，发包人即国家或集体就要考虑对承包人进行补偿或救济，并另行安置，或是设定新的土地承包经营权或是安排非农业就业。而用益权和永佃权若基于这些客观原因消灭，要么只能得到一定补偿，要么既得不到补偿又不会因此而获得新的用益权或永佃权。（3）它们在产生与维持条件上有差别。土地承包经营权的产生与维持不以租金的支付或者特定身份关系的存在为要件；而永佃权的享有必然要求有租金的支付，用益权的产生则往往依赖于特定身份关系的存在。这一区别直接源于社会制度性质的不同。又如吾恩师所说：“公有制所产生的公有财产所有权（包括国家所有权和集体所有权）很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释，公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此，同样是非所有人利用他人财产、公有财产与私有财产所产生的关系和利益有性质和程度上是不同的”：“私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位”，“社会主义公有制也承认财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的”（36）。作为土地承包经营权标的物的土地乃为集体经济组织或国家代表本集体所有成员或全国人民所有，这必然使得土地承包经营权的设定，在适当的时候，带有社会福利性，并不以收取租金或者存在身份关系为必要要件；而用益权多半为有特定身份关系的人所设，解决的是个别性的养老或其他生活保障问题，不具有社会福利性；作为永佃权标的物的土地全部归地主所有，地主始终是要剥削佃农的利益，更不可能大发慈悲设立不收佃租的福利性“永佃权”。《意大利民法典》第960条明确规定：永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为请求减少或者免除地租。这进一步表明，杨文中把永佃权说成是不反映任何社会制度性质的通用概念，从而把它等同于我国现行的土地承包经营权，确有问题。由上可见，我国土地所有权主体的特殊性，必然使得土地承包经营权制度具有自己的特色，这是传统民法中那些用益物权制度所不能兼容的。

第五，期限上的分析。完善后的土地承包经营权仍应附有明确的法定期限，当然也可是一个法定的幅度期限。法定期限长短的确定，应同时兼顾如下二原则：一是，要有利于土地承包经营权的稳定和农业生产的持续发展，期限不应过短；二是，有利于及时调整农用土地的使用目的和使用方式，以及土地所有人与农地使用权人或农地使用权人之间的利益差距，期限不能过长。日本民法对“永佃权”规定的期限为20年以上50年以下，这可供我们借鉴。但不能就此忽略土地承包经营权与日本民法确定的“永佃权”之间的差异。仅就期限而言，永佃权本应是不附有期限的（37），或者附有很长的期限，因为永久持续性乃是民法永佃权之一大特质（38），失去这一特质的“永佃权”也就不应称其为永佃权了。例如，台湾民法第八百四十二条款就规定：“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”。因此，可以断言，《日本民法典》与《意大利民法典》中确定的“永佃权”的期限较短，难以理解成具有“永久性”，这有背于永佃权的本旨，实质上应解为土地租赁权。既然是立法技术上的错位，当不应照搬。用益权的期限，在法国民法典中如果为自然人享有原则上以本人死亡时或第三人达到一定年龄为限；如果是非自然人享有则以30年为限。在德国民法典中，用益权的期限一般限于用益权死亡（法人的解散）之时。可见，用益权的期限设计是与其立法本意密切相关的，而土地承包经营权与其旨趣不同，在各自期限设计上必然有别。

杨文认为，农村土地承包经营权附有期限，“不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农民村集体组织领导，侵害农民权益留下可乘之机”，因而要确立新型的永佃权，它把这种新型的永佃权定义为：“农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或牧畜的用益物权”，这虽保留了永佃权的永久性特质，克服了前述日本民法和意大利民法中“永佃权”立法的错误，但正是因为这一永久性特质，永佃权不宜为我国物权立法所采纳。笔者认为，设立永久性的永佃权并不就意味着稳定就有了保证；设立附期限的农地作用权也并不必然妨碍稳定，也并不是导致集体组织领导腐败的主要原因。稳定是相对的、动态的，只要给农地使用权确立一个长短合理的期限，就能在发展中实现真正的稳定。过短的期限会破坏经济稳定，阻碍农业经营规模化和集约化进程（39），这已是共识。然而，过长期限或是永久期限是如何破坏稳定的，却鲜为人知。我国仍是农业大国，占人口大多数比例的、仍在不断增长的农村人口，还得依天吃饭，土地仍是他们赖以生存的基础，而我国的耕地面积，不管是在绝对数量上抑或是在人均数量上，都在不断减少；如果允许在耕地上设立永久性的永佃权，必将导致土地占有的不良集中和不合理分配状况出现（（40），最终造成绝大多数耕地被控制于少数农民手中，绝大多数农民无地或少地用以耕种，而凭目前我国城镇化建设的速度不可能及时吸受并安置这些农村无业劳力，到时这种恶性境况才是动摇稳定的难以挽回的致命因素。这几年，在印度已出现由于土地的过分兼并导致大量无业“农民”流落街头进而破坏社会安定的境况，就是很好的例证。对此我国历史上也留有深刻的教训，如太平天国运动的旨趣之一就是要实现“耕者有其田”的土地政策。为防止类似悲剧的上演，就只能直面农业大国的实情，在很长一段时期内依法保证代代相传的农民能够实现“耕者有其田”这一基本要求，才能奠定社会稳定的基础。那么，对土地承包经营权附设一个相当合理的期限，就是一条非常关键有力的措施，因为它可以缓解耕地现存分配状况与非耕地资源开发的矛盾以及其与新增人口、劳力之间的矛盾，周期性地改良土地的分配状况，防止土地急剧式的过分集中，从而修正“生不增，死不减”的原则。更何况，就连一直沿用永佃权制度的日本与意大利民法，现也通过设定期限以否定永佃权的永久性本质，使其发生质变，造成“永佃权”名不副实的尴尬，他们在立法技术上付出如此沉重的代价，并不是毫无意义的，就是为消除永久性永佃权的隐患，以适应经济发展的客观要求。另外，《法国民法典》和《德国民法典》作为继承和发扬罗马法制度的典范，都同时舍弃罗马法中“永佃权”的传统制度不用，而创立附有期限的“用益权”，这也不是他们草率的举措，而是发现了永佃权本身不可克服的弊端，即是永久性他物权，而做的明智选择（41），因此，废弃永久性的用益物权制度，已是世界立法趋向，如果仍如杨文所主张的那样，设立永久性的永佃权，无疑是对此历史趋向的违背，最终是一种倒退。论述至此，深感对农地使用权附设一个合理期限不是可有可无的东西，而是必要的和紧迫的。

综上所述，我国农村土地承包经营权制度有得有失。“得”是根本性的：“失”在于一些具体内容的不合时宜。我们只需而且应该坚持农村土地承包经营权制度自己的发展的道路，同时有选择地借鉴其他国家或地区的相关立法。那些全面否定土地承包经营权制度继而又照搬传统民法中某一他物权制度的主张是不可取的。

注释：

（1） 第一文是：杨立新、尹艳合著《我国他物权制度的重新构造》，载于《中国社会科学》1995年第3期；第二文是：杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。下文中的“杨文”，如无特别说明，皆指第二文。此二文有共同的结论：我国应确立永佃权制度以取代土地承包经营权制度。

（2） 陈苏：《土地承包经营权物权化与农业使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期。转载于《民商法学》2000年第3期。

（3） 参见中共中央、国务院1993年11月的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。

（4） 参见崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，载于《中国法学》1994年第3期；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。

（5） 参见杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。杨文认为，地上附着物只存在于地上权之中；青苗则只存在于永佃权之中。而我国土地承包经营的土地上既可存在地上附着物又可存在青苗，混淆了地上权和永佃权间的界限。所以，此案中的当事人在约定地上权的合同中约定了青苗的概念，从而将地上权和永佃权混淆在一起，进而导致发生了纠纷。

（6） 这里使用“土地用益物权”这一概念，是借用前述杨文的说法，下文如无特殊说明，都在此意义上使用。其实用这一术语来概括我国有关土地使用的权利是不尽确切的，至少还有不少学者认为，目前我国农村土地承包经营权还不是一种物权。

（7） 王利明著《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下），载于《政法论坛》1995年第6期。

（8） 钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。

（9） 崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载于《法制与社会发展》1995年第3期。

（10） 杨文指出：“地上权与永佃权的不同之处就在于：地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产。……永佃权权利的作用是在他人所有的土地上耕作或者畜牧……不是在土地上添附不动产……虽然也可以种植，但种植的不是不动产。”

（11） 参见法学教材编辑部编审《罗马法》，群众出版社1983年版，第192~195页。

（12） 参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第226-227页。德国法律的意思是，地上权的本质在于在他人土地上为自己建筑，而不是进行种植、垦植或者养殖，或是取得其他利益，这是地上权 和其他性质的不动产用益物权如永佃权、用益权、地役权等权利的根本区别。

（13） 谢在全《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第395页。所谓耕作，系指施劳力或资本于土地，以栽培植物而言，其植物固不以定期作物如稻、麦、果蔬为限，其他不定期作物，草木或木本植物，如桑树、果树之载培均属之。

（14） 参见姚洋《中国农地制度：一个分析框架》，载于《中国社会科学》2000年第2期。该文指出：目前中国农村有六种农地制度类型：（1） 农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。

（15） 王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年出版，第57页；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。

（16） 参见课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载于《法学研究》1995年第3期。

（17） 参见最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见》。

（18） 所谓“适当规模化”是指既要保护土地的自然流通和适度的集中，又要防止土地的过度集中。所谓“集约化”是指在土地上投入包括生物、化学产品或农业技术等。

（19） 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第935页。

（20） （i）参见中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）；（ii）崔建远《土地上的权利群论纲-我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期

（21） 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）。法律出版社1998年出版，第715页

（22） 李双元、温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第371页。

（23） 引自《马克思恩格斯全集》第二卷，人民出版社1972年出版，第82页。

（24） 引自《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年出版，第122页。

（25） 王兰萍 《土地承包经营权的法律完善》，载于《中国人民大学学报》1996年第5期。

（26） （i）陈苏《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期；（ii）崔建远 《土地上的权利群纲论-我国物权立法应重视土地上权利的配置与协调》，载于《中国法学》1998年第2期。

（27） 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1998年版，第286页。

（28） 参见《中国大百科全书。法学》第713页。

（29） 孙宪忠 《物权法基本范畴及主要制度的反思》（上），载于《中国法学》1999年第5期。

（30） 参见 梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年出版，第716，647页。

（31） 参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第342~343页。

（32） 参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年出版，第244页。

（33） 参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第344页。

（34） 引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第45-46页。

（35） 对此，尹田先生持不同的观点，认为“根据法国民法典第578条对用益权所下定义，用益权人不应改变‘物的本体’，应像‘所有人自己一样’使用物。用益权的这一义务包含的内容很广泛：用益权人不仅不能损毁标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途”。引自尹田著《法国物权法》，法律出版社年1998出版，第351页。本人认为，这一解释值得商榷。首先，法国民法典第578条原条文只是规定“享用人应负责保管物之本体” .参见罗结珍译《法国民法典》，法制出版社1999年出版。显然，“负责保管物之本体”不能解释为“不应改变物之本体”，且后来的第599条及第605条规定恰恰是肯定了用益权人可以改变“物之本体”。其次，既然用益权人“应像‘所有人自己一样’使用物”，岂不能改变物的本体和用途？最后，从法国民法典第600条到第616条规定用益权人义务的条文中，无一是禁止用益权人改变“物之本体”的用途的，相反，第595条第4款和第599条第2款之规定，正从一定程度上肯定了用益权人在不损害“物之本体”的前提下，可以改变其用途。}

（36） 引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第43-45页。

（37） 参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。

（38） 参见谢在全著《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第396页。

（39） 期限过短会妨碍土地的适当集中以进行较大规模的农业经营，从而会减缓农业劳动生产率的提高速度；但更主要是影响农民对土地进行包括生物、化学产品以及农业技术等方面的集约化投入，这必将阻碍土地生产率的提高。

土地承包经营权论文篇10

[论文关键词]土地承包经营权抵押；永佃权；农村社会保障；成员权；用途管制

虽然在制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押财产已有明文，但理论界与实务界的讨论却一直没有停息。中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利…‘扩大农村有效担保物”，决定将完善相关法律法规和配套政策作为目前的迫切任务。在此情况下，如何看待土地承包经营权抵押问题，无疑是相关制度建设中的重要一环。

一、现行法上的规定及其内在冲突

我国《农村土地承包法》《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……集体所有的土地使用权”，不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。其立法理由是：中国目前还是一个农业大国，农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。……稳定土地承包关系才能稳定农业，才能使农民从长计议，安心种地，舍得投入，保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权，就有了基本的社会保障。他才敢于流动就业，做到进退有路。……如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制，如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司，如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此，有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。

这一立法上的限制无法在《物权法》框架之内得以解释。

第一，《物权法》于第三编“用益物权”之第十八章专章规定土地承包经营权，明确规定了土地承包经营权的物权性，此点广受好评。限制土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的用益物权属性不合。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在这里，土地承包经营权属于用益物权的一种，虽然土地承包经营权人没有对于土地(所有权)的处分权，但其对于自身所享有的土地承包经营权享有法律上的处分权。法律上的处分权包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分(狭义的处分)，土地承包经营权的转让即为著例；二是对土地承包经营权设立负担(广义的处分)，土地承包经营权的抵押即为典型。准此以观，否定土地承包经营权的抵押与其物权性不符。

第二，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”抵押与上述“转包、互换、转让”等一样，属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的限制程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变价问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，在承认土地承包经营权转让的情况下，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押是没有道理的。因为在土地承包经营权转让情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转、承认土地承包经营权的转让，但禁止土地承包经营权的抵押，“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨。”

二、土地承包经营权的实践突破

现行立法限制土地承包经营权抵押，但多年的实践表明，这种限制非但无助于有效保护农村集体土地、遏制耕地的大量流失，反而成为农民获得农业生产资金的掣肘，进而影响到农业生产的发展。农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需求使土地承包经营权抵押不断进入信贷实践，有的地方通过扩大土地承包经营权的权能而将抵押流转纳人其中，如贵州眉谭县；¨福建省三明市农信社于2007年初即开展了土地承包经营权抵押贷款业务，至2008年7月末，累计发放贷款318．38万元，贷款余额138．48万元。有的将土地承包经营权抵押与集体组织联系起来，控制信贷风险，如宁夏同心县农村信用联社开展的土地使用权抵押权贷款，采取的是先由村民向本村“农户土地协会”以其土地承包经营权人股的方式。村民申请贷款时由协会提供担保，但农民以其土地承包经营权向协会和联保户提供反担保。有的通过政府扶持推动土地承包经营权抵押贷款，如中共浏阳市委、浏阳市人民政府《关于推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》(浏发[2006]18号)规定：金融部门要探索和制订支持农村土地流转的信贷政策，允许农业产业化龙头企业、农业专业合作组织和规模经营大户采取土地承包经营权证进行抵押贷款。“中国农村土地30年使用权调查”表明，土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占87．3％。由此可见，土地承包经营权的抵押流转代表着大多数农民的愿望。实践中的种种尝试表明，法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要，法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。

《决定》通过之后，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发(2008]295号)明确指出，“凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保”，为农村金融试点工作指明了方向。“这一轮旨在解决农民贷款难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。”在各试点地方，土地承包经营权抵押以蓬勃发展之势促进农村信贷的发展，2009年4月9日，辽宁省法库县秀水河镇长岗子村合作社以922亩土地承包经营权作抵押，从当地信用合作联社贷款30万元；差不多同一时候，山东省寿光市纪台镇前曹村六位农民也以土地承包经营权作抵押获得了10万元贷款。

但是，毋庸置疑的是，上述试点均是在违反《物权法》的禁止性规定之下展开的，因为《物权法》本身已经明令禁止了土地承包经营权的抵押。虽然试点政策中允许作适当创新，但其前提是“不违反现行法律规定”，由此可见，上述试点的适法性值得怀疑。但就我国农村土地制度设计的惯常做法而言，往往都是先有突破法律规定的试点，再有普遍推广的全国性政策，而后才是法律规则的修改或制定，这些试点又似乎元可厚非。试点的结果无非是两种：肯定土地承包权抵押的做法，并将之上升为法律；否定土地承包经营权抵押的基础，维持现有法律的禁止性规定。但无论怎样，相关法理的厘清都是相关决策的第一步。