合法权益论文十篇

合法权益论文篇1

本文的研究结论对于我国在市场经济加速发展的时期，能结合我国国情更好地处理企业合并业务，推动我国企业发展有一定的价值。

关键字：企业合并购买法权益结合法

CompareandChoiceAnalysisofPurchaseversusPoolingMethodbytheTCLcase

Abstracts

Asthecompetitionsamongcompaniesbecomemoreandmoreintense,manyofthemseekfordevelopmentbycompanymergence.Atthesametimethisbringsnewproblemtous,whichisabouttheaccountingmethodsindealingwiththemergence.InthispaperIwillcomparethepurchasemethodwiththepoolingofinterests,byanalyzingthemergingofTCLCorporationandTCLCommunicationCompany.Andweshouldalsotakeintoaccountthatinwhatconditionthetwomethodswillbesuitabletouse,theirdifferencesindealingwiththecaseandhowtheywillinfluencethecompany.Specially,somefinancialindexeswillbeappliedtotheanalysis.AndthisshouldbeofgreathelpinthefaceofChina’sacceleratingeconomictransition.

Keywords:mergence,purchasemethod,poolingofinterests

一、引言

目前，美国、加拿大等发达国家已经废除了权益结合法，购买法成为合并的唯一处理方法，紧随其后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法，这两大国际会计体系的变革引起了世界的关注，我国是否应该效仿？对两种合并方法又应该做些什么思考？本文笔者试图通过对这两种会计方法的比较分析，来得出一些认识，以推进我国会计制度完善，市场转型顺利进行。

本文主要分为以下几个部分：上述引言部分是对本文内容、目的和意义的介绍；其次是对国内相关文献的回顾；第三部分是从理论方面比较购买发与权益结合法的异同；第四部分结合TCL公司并购TCL通讯的案例，用事实数据说明二者的差异；最后结合我国现阶段国情，浅谈我国合并方法的去向。

二、文献回顾

购买法与权益结合法之间的不平衡产生于19世纪40年代中期。1944年美国注册会计师协会（AICPA）ARB24规定：对于有限寿命的商誉需要在其寿命期内摊销，对于没有有限寿命的商誉，按以下三种方法处理：（1）无限期保留在账面上;（2）在其有用的寿命期内摊销；（3）直接注销盈余、资本或已赚得盈利。然而，1953年APB了ARB43，禁止企业用商誉冲销资本盈余，在APB第17号意见书中更是规定，1970年10月31日以后发生的商誉应在最长不超过40年的期限内进行直线摊销。购买法与权益结合法的不平衡由此产生。随着我国企业合并热潮的到来，国内学者针对此问题的争论也愈加激烈。目前支持结合中国具体国情，保留权益结合法的意见占主流。

2004年，丁友刚[1]在《企业合并会计方法：问题、争论与选择》一文中认为：我们不可否认国际趋同购买法的价值，但是对于那些发达国家站在他们特定发展阶段和基础上制定出来的国际会计准则，显然我们不能盲目地追求与他趋同。他认为目前我国权益结合法仍有其存在的价值，应该建立以原则为基础的合并会计方法选择机制，并规范购买法（特别是对商誉的处理），以达到立足国情，推动经济更快发展的目的。

同年，黄世忠[2]等人在《企业合并会计的经济后果分析——兼论我国会计准则体系中计量属性的整合》中也提出了类似的见解。文中认为鉴于我国特殊的经济环境，购买法和权益结合法的选择会产生严重的经济后果，盲目取缔权益结合法将不利于我国企业扩大规模，提升国际竞争力。我国应当选择的是允许购买法和权益结合法并存并对权益结合法的使用范围实施严格限制的二元格局。

笔者认为，鉴于我国目前市场有效性尚不完善，证券市场仍不成熟等原因，在一定规范条件下采用权益结合法是有益的。当然，全面采用购买法是大势所趋，我国应该适时取消权益结合法，与国际接轨。

三、两种方法区别的理论认识

（一）适用背景

购买法与权益结合法是企业并购过程中的两种不同方法，分别适用于不同的情况，采用不同的处理方法，也会产生不同的影响。按照国际会计准则（IAS22）的定义：

购买是通过转让资产、承担债务或发行股票等方式，由一个企业（购买企业）获得另一个企业（被并企业）净资产和经营活动的控制权的企业合并形式，这种形式下的会计处理方法称为购买法。权益结合是指参与合并的企业的股东联合控制了它们全部或实际上是全部的净资产与经营活动，以便继续对合并后的实体分享利益和分担风险的企业合并形式。这种形式下，参与合并的任何一方都不能认定是购买方，它所采用的会计处理方法就是权益结合法。

为了更好的区分这两种方法，我们有必要先了解一下企业合并。

国际会计准则委员会（InternationalAccountingStandardCommittee）第22号准则《企业合并》指出：

企业合并是一家企业取得对另一家或多家企业控制，或者联合两家或更多企业的结果。

美国会计原则委员会（AccountingPrinciplesBoard）颁布的1970年11月起生效的第16号意见书《企业合并》第一段对企业合并所下定义为：

企业合并指一家公司与一家或几家公司或非公司组织的企业合成一个会计主体。

这一会计主体继续从事以前彼此分离、相互独立的企业的经营活动。

按照法律形式，企业合并可分为吸收合并、新设合并和控股合并三种。

吸收合并，即两家或更多家企业合并成一家企业。经过吸收合并，参与合并的企业通常只有一家继续保留其法人地位，另外一家或几家企业在合并后丧失法人地位，不复存在，即甲+乙=甲。

新设合并，指创建新企业的合并。经过新设合并，原有的各家企业均不复存在，而是合并成一家新的企业，即甲+乙=丙。

控股合并，指一家企业买入或取得了另一家企业有投票表决权的股份或出资证明书，且已达到能控制后者经营和财务方针的持股比例。例如，甲公司购入乙公司50%以上的股份，可完全掌握乙公司的生产经营管理权，则甲成为控股公司，也称母公司，乙成为甲的附属公司，也称子公司。

我国2007年颁布的最新企业会计准则第20号对合并的定义是：

企业合并，是指将两个或两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并。

其中，同一控制下的企业合并采用权益结合法进行会计处理，非同一控制的采用购买法处理。

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。这种合并类似于将一个人的东西从一个口袋放进另一个口袋，所以不会产生任何实质性的变化，只是控制方将自己的东西简单捏合，而在控制权、管理方面仍保持连续性。在这种情况下合并不是一种购买行为，没有新的计价基础，适用权益结合法进行会计处理。按照美国AICPA第39号会计解释“共同控制下的企业合并通常不涉及与合并双方外部的转移和交换，其常见的情形包括：母公司将全资子公司的净资产转移到母公司，并注销子公司；母公司将其在几个非全资子公司拥有的权益转移到一个新的全资子公司；母公司用其持有的股权或净资产来交换非全资子公司增加发行的股票，等等。”在我国还包括国家政策指导下的企业合并，在这种合并中各合并企业无法区分谁是购买方，他们都处于被动地位，所以是同一控制下的企业合并，适用权益结合法。而若参与合并的各方在合并前后不属于同一或相同的多方最终控制的，则为非同一控制下的企业合并。这时，企业合并就像购买商品一样，应以公允价值为计价基础，适用购买法。

目前，国际上普遍提倡采用购买法，认为采用购买法所提供的信息相关性更高，利润操纵空间更小，而对权益结合法的应用严格限制。如英国等国家对其适用条件制定了一个复杂的过程，而在澳大利亚，只允许采用购买法，新西兰也制定了类似的规定。我国目前虽然相关规定仍不规范，但是正在大步向国际规则靠拢，同时，一些发达国家的会计准则也是值得我们研究的。

美国会计原则委员会于1970年的第16号意见书，“企业合并”，规定了用权益结合法处理企业合并业务的12个条件，只有在满足全部12个条件时，采用权益结合法才是合适的，这12个条件可分为以下3类：

（1）参与合并企业的性质，这一类条件，可用来确保权益结合型企业合并真正是以前普通股股东权益彼此独立的两个或两个以上企业的合并。这类条件包括以下两个：

①在开始实施合并计划前的两年内每一个参与合并的企业自主经营，不是另一公司的子公司或分部。

②参与合并的每一个企业独立于其他企业。

（2）合并所有者权益的方式，这一类条件可满足权益结合法的要求，即在实质和形式上均发生了交换股权，合并现有有投票表决权普通股权益的业务。它包括七个条件：

①合并是在单一的交易中完成的，或者是在开始实施计划后的一年内依照特定的计划完成的。

②在合并计划完成日，一家公司只提供并发行其权利与发行在外的有投票表决权的多数普通股相等的普通股，以换取另一家公司几乎全部有投票表决权的普通股权益。

③在开始实施合并计划前两年内，或从开始企业合并日起至合并完成日，在计议实施合并时没有一家参与合并的公司改变其有投票表决权的普通股的权益；计议实施合并时的变化包括向股东分派股利、增发股票、交换股票和赎回股票。

④从企业合并开始日起至合并完成日，参与合并的每一个企业只为企业合并以外的目的取得其自己的有投票表决权的普通股，而且取得的只是正常数量的这类普通股。

⑤在某一参与合并的企业中，某一普通股股东的权益与其他普通股股东的权益的比率，在交换普通股完成合并业务之后仍然保持不变。

⑥在完成合并以后的企业，所有的普通股股东仍能行使普通股股东所享有的投票表决权，股东既不会被剥夺行使这些权利，也不受限制。

⑦在计划完成日，与合并业务有关的所有问题已经解决，而且在与股票发生或其他代价有关的计划中，已不存在悬而未决的条款。

（3）不存在有计划的交易。这些条件所禁止的有计划交易指与合并全部现有普通股权益不一致的交易。这些条件包括：

①合并后的企业并不直接或间接赎回或取得为实施合并而发行的全部或部分普通股。

②合并后的企业并不受要为参与合并企业的前股东提供惠益的其他财务协议的约束，如由合并时所发行的普通股提供的贷款担保，这种担保事实上会取消普通的交换。

③除了以前单独的企业正常经营过程中处置资产、清理重复的设备或多余的生产能力以外，合并后的企业并不准备或计划在合并后两年内处置参与合并企业的相当部分的资产。

只有同时满足以上12个条件，才可以采用权益结合法处理，可见早在70年代美国对应用权益结合法的限制就已经很严格了。后来，2001年6月其又颁布《美国财务会计准则第141号：企业合并》废除权益结合法，引起了国际上的广泛关注。当然，这是以美国这个国家经济发达，市场制度规范为背景的，而我国经济与其相比相差还很远，所以在向国际靠拢的同时，也要立足于本国国情。最近，新会计准则的出台，针对合并业务区分了不同的适用情况，这不仅是我国会计界的一项突破，也是我国市场经济的壮举。

（二）会计处理规则

这两种方法的区别不仅体现在适用条件不同，更体现在以下几方面：

1、购买法下采用公允价值为计价基础，而权益结合法按账面价值计价。

2、权益结合法下不产生商誉，合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值（或发生股份面值总额）的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。但购买法下，将购买方的合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额确认为商誉。

3、权益结合法下，不论合并发生在会计年度的哪一时点，被并企业整个年的损益都要计入合并后的企业。而购买法下，包括在主并企业中的被并企业的损益仅从购买日[3]算起。

4、权益结合法将参与合并企业整个年度的留存利润均转入合并后企业，但购买法下，不能转入主并企业。

5、权益结合法，合并方为进行企业合并发生的各项直接相关费用，包括为进行企业合并而支付的审计费用、评估费用、法律服务费用等等，应当于发生时计入当期损益。而购买法下，各项直接相关费用应当计入企业合并成本。

6、在权益结合法下，若参与合并企业的会计方法不一致，应予以追溯调整，并以调整后的账面价值计量。而在购买法下，不存在这一说法。

（三）影响

正是因为在这两种情况下具体处理手段不同，所以所产生的影响也相差甚远。

四、TCL案例

（一）具体案例数据

下面结合TCL集团并购TCL通讯的案例分析两种会计处理方法的不同。

最近几年大刮“合并风”，自1998年10月清华同方与鲁颖电子换股合并到2003年12月，我国已有十几家上市公司采用权益结合法进行并购活动。由于我国当时仍没有明确的关于企业并购会计处理方法的规定，所以随着“合并风”的到来，一场关于合并会计处理方法的大讨论也随之展开。目前，虽然我国的会计准则在不断完善，但是购买法与权益结合法的异同仍值得我们去仔细探究。

2003年9月30日，TCL通讯(000542.SZ)公告称，公司将通过与母公司TCL集团换股，以被母公司吸收合并的方式退市，而TCL集团将吸收合并TCL通讯并通过IPO实现整体上市。TCL集团首次公开发行的股票分为两部分：一部分是以4.26元的价格向社会公众投资者公开发行5.9亿股;另一部分为换股发行，TCL通讯全体流通股股东按换股比例取得TCL集团流通股股票。TCL通讯为在惠州市注册和在深圳证券交易所上市的外商投资股份有限公司，注册资本18810.8万元，持有惠州市工商行政管理局核发的企股粤惠总字第000006号《企业法人营业执照》和外经贸部核发的外经贸资审A字[1997]0039号《外商投资企业批准证书》。截止至并购日，已发行股份188,108,800股，其中106,656,000股为非流通股，81,452,800股为流通股，

这次合并的折股价格为21.15元，按照这一价格TCL集团需向少数股东支付172273万元（21.15*8145.28），换股而发行的股份为40439.59万股（21.15*8145.28/4.26）。合并双方2003年1-6月财务报表数据见表4-2：

(由于很难获得公允价值的真实数据，这里我们姑且假设TCL通讯的账面价值即为公允价值。)

②在权益结合法下，资本公积=TCL集团资本公积+本次发行新增资本公积－（TCL集团换股发行股本－TCL通讯少数股东所持有股本）；而购买法下，资本公积为TCL集团原有的资本公积加上本次合并上市所形成的资本公积，为329800。

③权益结合法下，合并后未分配利润=合并前TCL集团的未分配利润+并入的43.3%少数股东所持有的TCL通讯未分配利润；在购买法下，存续公司的未分配利润即是TCL集团合并前的未分配利润。

事实上，按照购买法，并购日不能编制合并利润表。因为按照购买法，合并以前被并购公司所实现的利润并不包括在年底的合并利润表中，所以并购日，购买法下的盈亏数据即为TCL集团2003年1-6月所实现的盈亏。

（二）财务指标分析

上面分别按照两种合并方法编制了合并日的资产负债表及利润表，单从各科目的数据来看，这两种会计处理方法就有很大的不同：

⑴在物价上涨或资产质量较好的情况下,由于商誉的确认采用购买法所报告的净资产通常大于权益结合法。

⑵采用购买法所报告的净利润较低，这主要是因为：权益结合法将参与合并的另一方整个年度的利润都纳入合并报表，而购买法仅将被购买方合并日后实现的利润纳入合并报表；在购买法下，要确认商誉并加以摊销或计提减值准备，权益结合法不存在这一问题。

下面我们将运用具体财务指标进行更细致的分析，以对这两种方法所产生的影响进行比较，表5-1和表5-2分别列示了两公司合并前后的某些财务指标

资产负债比率是从总体上反映企业偿债能力的指标。该指标越低，表明企业的偿债能力越强。通过对比可以看到，购买法下资产负债比率更低，这是由于商誉的确认使总资产变大，从而提高了企业的偿债能力，即企业的每一元债务有更多的资产作后盾，降低了债权人的风险，这对其筹资是有利的。

销售净利率是指企业实现的净利润与销售收入的对比关系，用以衡量企业在一定时期的销售收入获利能力。从表中可以看到，权益结合法下该指标更高。这是因为按照权益结合法，合并之前TCL通讯实现的净利润也包括在存续公司净利润中，且TCL通讯的该指标明显优于TCL集团，所以全年收入与利润的合并促使存续公司显示出更高的创造利润能力。

净资产收益率（ROE）和总资产收益率（ROA）都是分析企业投资回报能力的指标。投资回报能力是从企业投资人的角度来考察的，说明所有者投入资本赚取利润的能力。表中数据显示，权益结合法下的ROE和ROA分别高于购买法下的该指标。这一方面是权益结合法下更高的利润造成的，另一方面是由于购买法下资产数值更大。

每股收益率，是指公司净利润与流通在外普通股的比值，反映普通股的盈利水平。很明显在合并日，按照权益结合法处理每股收益较高。而这一指标又是股市投资人最为关心的指标之一，所以权益结合法的采用使今后融资更为容易。

可见，按照权益结合法处理合并业务，可以使销售净利润、净资产收益率、总资产收益率、每股收益优于购买法下的指标。而且若按照购买法还需确认14.08亿元的商誉，这意味着从2003年7月1日起，TCL集团每年利润减少1.408亿元，这亦对各指标有负面影响，所以在当时我国制度尚不完善的情况下，采用权益结合法对各合并公司是很有诱惑的。

（三）结合实际情况

TCL集团与TCL通讯的此次合并采用的是权益结合法，首开上市公司换股合并先河。在合并当时，我国尚没有出台明确的相关规定，所以这一会计方法的采用是制度之外的创新，是并购方出于自身利益的一种考虑。

TCL集团此次合并主要是为了实现整体上市。当时香港市场发行的市盈率较低，对于盈利不十分丰厚的TCL集团来说，为了发展资金，选择内地资本市场融资利益更大。且有关资料表明大型跨国公司大多是整体上市的企业，整体上市可以为兼并重组、行业整合搭建更大的资本运作平台；可以进一步深化企业体制改革，完善公司治理结构。我国的规定“同一集团内不得有两家上市”更是促成了TCL集团换股合并TCL通讯，在内地整体上市。而这一合并采用权益结合法则更大程度上是为了“美化”报表，从上面的分析我们可以明显看出这一方法的采用对以后的融资是有很大益处的。但从理论上来讲，TCL集团的并购案例采用权益结合法有一些不妥，可从以下几点分析：

第一，合并双方中，TCL集团处于主动地位，而TCL通讯被动，不符合共同控制下的企业合并。区分是采用购买法还是权益结合法的关键是看合并后其中一方是否取得了对他方的控制权，如果取得了对另一个企业的经营和净资产控制权，则属于购买；如果参与合并的任何一方都不能获得对他方的控制权，而是各股东共同控制并购后的企业和他们全部或实际上是全部的净资产的经营活动，以便继续对合并后实体分享利益和分担风险，则属于权益结合。可见TCL的并购不满足权益结合的条件。

第二，采用权益结合法，参与合并的企业应规模相当，而在本案例中TCL集团的净资产是TCL通讯的两倍还多。

第三，TCL集团溢价发行股票是对TCL通讯公允价值的承认，即其存在商誉，而采用权益结合法无法准确反映溢价发行的事实，有失会计的真实性和客观性。

鉴于我国市场经济不断完善，入世之后所面临的挑战不断加剧，完善我国的会计准则是有益于国计民生的一项大事，既要在总方向上与国际趋同，又要兼顾国内实际情况。

五、我国合并会计前景

长期以来关于权益结合法和购买法的争论一直存在，近年来一些发达国家禁止了权益结合法的使用，如澳大利亚、加拿大和美国，随后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法。我国在面对世界两大会计体系的变革，是否应该紧随其后呢，是值得我们所有会计工作者思考的问题。

《2007最新企业会计准则第20号——企业合并》将企业合并分为两种：同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并，具体的处理方法也很大程度上借鉴了国际会计准则，这弥补了我国合并会计规则的一项空白，推动了我国市场规范化的进程。按照我国目前的规定，同一控制下的企业合并应采用权益结合法，而非同一控制下的企业合并使用购买法处理。我认为以我国目前的经济发展状况来看，尽管权益结合法给合并者更大的利润操纵空间，但是其存在还是有很大合理性的。

首先，从反面来看权益结合法粉饰了报表，容易产生虚假信息，但从另一个角度讲，他给企业融资也带来了益处。我国现阶段融资对于各公司的发展是一个不小的问题，要促使国内企业尽快发展壮大，做大做强，入世之后有实力与国际公司抗衡，在制度不断规范、有限制约束的条件下采用权益结合法处理合并业务，是符合国情的，这也是会计准则的功能之一——会计准则应服务于国家的宏观经济目标。而且实证研究结果发现,作为最老练的财务报告使用者,证券分析师对不同合并会计方法所产生的会计差异缺乏鉴别力,同时对先前的会计方法选择带来的影响缺乏记忆力。分析师对主并企业的股票估价时,采用权益结合法的企业股价要高于采用购买法的企业股价;如果一个公司采用购买法且摊销购买溢价,那么证券分析师对合并发生在三年前的公司股价的预测要低于合并发生在一年前的情形。可见，在市场有效性尚不完善的情况下采用权益结合法是有益的。

其次，我国目前证券市场才刚刚兴起，各方面都很不完善，评估机构也不太成熟，所以想取得准确的被并购企业的公允价值有一定难度。而且我国一些上市公司股权结构特殊，非流通股占很大比重，这又给价值评估增添了一个难题。但在美国等发达国家，证券市场早已非常完善，股价能客观地反映公司的价值，加上各种评估机构的成熟，这都给他们采用购买法提供了有利条件。

最后，我国目前合并方式多样，有些很难区分主并方与被并方，如果硬性规定一律采用购买法，会加大合并的难度，不利于国内企业合并重组，完善资本结构。

加入WTO之后，我国各项工作都处于转型时期，如何与国际接轨又同时立足于本国实际是我们应该思考的问题。购买法与权益结合法的争议一直以来就存在着，本文结合TCL集团并购TCL通讯的案例简单比较了二者的不同，同时我认为现阶段我国不应该取消权益结合法，其存在对于我国这样一个经济正在发展中的国家来说是有益的，我们应该允许一定限制条件下权益结合法的应用，2007年最新会计准则正是朝这一方向发展的，规范了合并会计处理。当然，全面国际化是一个大趋势，适时应该取消权益结合法。

参考文献

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4.LindaVincent,”EquityValuationImplicationsofPurchaseversusPoolingAccounting”,JournalofFinancialStatementAnalysis”,Summer1997

5.《美国财务会计准则》

6.中国注册会计师教育教材编审委员会：《高级财务会计》,1~247页

7.《2007最新企业会计准则第20号——企业合并》

8.卢侠巍：《加速转型经济时期的中国会计热点》，经济科学出版社

9.吴玉心：“TCL集团合并会计方法选择的财务效应”，《财会通讯(综合版)》2004年第15期，25~26页

10.陈信元董华：“企业合并的会计方法选择:一项案例研究”，《会计研究》2000年第2期，16~25页

合法权益论文篇2

[关键词]国民待遇权益保障农民

TheResearchingonthePeasants''''LegalRights

ProtectionundertheNationalTreaty

_____FromTakingabouttheCaseCriminaloftheundergroundWaterdispute

CaoPeizhong，ZhouYanbo

(SchoolofLiteratureandLaws,ShandongAgriculturalUniversity,Shandong,Taian,271000,China)

Abstract:theprincipleoftheNationalTreatment,asanimportantaspectoftheprincipleofthenon-discrimination,underthefreetradecondition,allareequalandexistnodiscrimination.BasingontheprincipleoftheNationalTreatment,toprotectthepeasants''''legalrights,WTOthatisbaseontheprincipleoftheNationalTreatmentbothrequiresthegovernmenttotransfertheadministrativefunctionandshallprotectstronglythepeasants''''legalrights.China''''saccessiontotheWTOtobebaseontheprincipleoftheNationalTreatmentmaybeisluckyforpeasantstoprotectthepeasants''''legalrights.

Keywords:NationalTreatmentprotectthelegalrightspeasant

谨以此文献给在市场条件下付出极大代价，质朴纯善的农民兄弟。同时也殷切希望，他们的权益切实得到保障，国民待遇规则彻底改变他们的命运，让他们享有市场条件下应有的权利。

—————笔者独白

一，引言

2000年初夏，地处山东中部的某县，由于政府强行调配地下水资源，“弃卒保车”，政府在未做好当地农民思想工作的情况下，调配地下水资源引发政府和农民之间发生摩擦，农民自发地非法聚集，发生了一起震惊当地媒体的命案，当地公安干警一死一伤，警车被砸，造成了严重地后果。最后，肇事者受到了法律的惩处。

反思这一起本不该发生的命案，除了农民兄弟的质朴无知之外，另一个重要原因就是在市场经济条件，尤其WTO条件如何维护农民的合法权益问题，国民待遇原则是否适应于中国最广泛的社会主体——九亿农民，在市场经济条件下，政府如何依法行政，如何分配地下水资源权益问题。

本文试从WTO的基本原则的生产背景及基本原则和农民利益的保障关系，政府依法行政等方面阐述：国民待遇原则不仅适应农民主体，而且应当加强。因为中国的问题就是农民问题，农民和农业的基础地位问题成为历代统治者的共识。在当今条件努力学习“三个代表”积极发展社会生产力的前提条件下，切实维护农民利益和合法权益，不仅关系到国家的长治久安，而且关系到国家的改革开放和社会的稳定。因此，应加强农民权益维护和研究问题。①

笔者曾被公派澳洲学习国外先进法律文化，已学成回国。留澳期间曾考察过外国农业结构及社会权益保障等社会问题。本文力求抛砖引玉，引起社会对农民问题的再认识。若是这样，出身于农家的我，也就十分满足了。由于笔者才学疏浅，请同志批评赐教，将不尽感谢。

二，WTO国民待遇原则概述

1995年1月1日正式生效的世界贸易组织（WTO）可以追溯到1946年2月联合国经社理事会召开的第一次会议。当时中国应邀参加会议，之后达成妥协协议，形成了关税贸易总协定（GeneralAgreementonTariffandTrade,GATT）。①在长达50年的历史进程中，GATT作为经济联合国在推动自由贸易、减低关税、协调各国经济立场政策方面起到重要作用。到目前为止，包括中国在内的140多个国家申请加入了WTO，其中所涉及的贸易额占世界贸易的90%以上。②

中国政府作为当时的原始缔约国签署了协议，由于政府及国际政治的原因，中国政府在几十年的时间未能恢复应有的地位和享有应有的权利。③直到1987年，以邓小平为代表的第二代领导人审时度势，及时地提出了复关入世申请，④历经十五年，一波三折，终于在2001年月12日份正式成为WTO成员国。

从此，中国受到WTO规则的约束并享有相应的权利。在WTO的法律体系中，有一系列的规则和专项协议分别涉及农业问题及贸易问题，其中最著名的便是国民待遇原则(NationalTreatmentNT)。⑤

国民待遇原则作为不歧视原则（principleofNon-discrimination）的一个重要方面，是指世贸组织成员的商品或者服务进入一个领域后，也享有与该国的商品服务相同的待遇。通俗地讲，在自由贸易市场条件下，国民内部一律平等，不能因差别有所歧视。实质上国民待遇原则是一种不歧视原则（注：这一原则在西方的法律制度中早有体现，已成为民法的重要的基础性法制原则。基于这一原则的普通性，国民待遇原则作为不歧视原则（principleofNon-discrimination）的一个重要方面已被详细具体化到知识产业协议及其他专项协议。）

因此，基于国民待遇原则，为充分保障农副产品流通及商品化，回归贸易自由化主流，除了授权WTO成员国合法地保护农村商品贸易外，允许政府对此进行干扰外，农村产品生产，流通及商品化和工业产品一样受WTO规则的约束，农副产品生产者享有相应的权利。①

由于政府对农副产品生产，流通及商品化进行干扰导致权利地过分滥用，即使发达国家也对本国农业关爱尤加，如美国最近签署法案，加大对农业的补给投入。为此，WTO的乌拉圭回合谈判达成的《农业协议》根据这一协议，在建立自由贸易体制方面，力求达到以下要求：第一，推进市场准入，维护公平竞争；第二，在合理保护的前提下，进行非歧视保护；为此保证农民的利益，政府在农民收入提高方面可以进行绿色补给，推进农副产品生产，流通及商品化。

综上所述，WTO的国民待遇原则和WTO农业协议适合于所有成员国，在保障农副产品生产者的利益（国外是农场主和劳动者，我国是农民。笔者注），维护农副产品的自由流通方面，要求政府一视同仁，并且在合理的限度内，进行特殊保障。②

三，入世条件下，我国农民利益的保障问题

加入WTO将对中国生产积极深远地影响，③带来机遇的同时，也带来一些挑战是尤其出口环境的自由，农民的农副产品进入流通市场更加畅通，产业结构调整及成本投入更加多样化，我国农民利益的保障问题更加突出。

第一，农副产品的自由流通，影响我国农民的生产方式，在保护条件和措施不利的条件下，中国涉农产品往往遭受限制和壁垒，使得农民利益受到伤害。在此条件下，政府职能部门不仅仅是领导者，收取一定的费用，而且是农民权益的最积极的保护者。

第二，自由贸易环境下，市场资源的配置不仅要按照行政意志和管制模式行进运作，而且政府要依法行政。①

诚如文中所述案件，水资源的利用问题，如果当时的政府部门严格按照法律程序办事，适当照顾农民利益，合理分配资源，具有几千年文化底蕴的中华文明，足以让质朴善良的农民兄弟顾全大局，做出牺牲让步。②试想当年的解放战争，农民兄弟宁可将生命献出，保护一个受伤战士的生命，今天何况淌出一点“天上下的雨水”？这种巨大的反差，难道不是让当政者深思吗？

笔者自2002年被公派澳洲留学，亲眼目睹了外国农民（农业生产者）的优越的生存条件和优厚的待遇，相对于我国农民的权益保障而言，足以让我们自叹弗如！

外国的农民首先是一个公民，享有公民条件下的一切福利和其他职业群体一样的权利，然后才是一个从事农副产品生产，经营的市场主体。在依法经营和纳税的前提下，权益受到充分地保障及礼遇。笔者曾参观过一个农场（学校附近，奶农定时下班，汽车洋房，看不出任何的职业差别。笔者注）。

审视当前农民权益的保障问题，虽然在历届政府努力下，农民权益保障成果显著，制定了许多涉农法律法规，如《农业法》及《水资源法》，依法保护农民权益。但是由于特殊的原因，有法不依和侵权现象还时有发生。例如，农民种植经营权问题，税费征缴问题，承包合同形成的权利义务关系明显地不对等。一方面，政府经常毁约，征地修路毁田，伤害农民利益的事时有发生，任意运用行政手段强迫农民超越市场主体权利义务范围增加负担；另一方面，行政部门然而借口结构调整，不顾农民利益，强行推广种植某一作物的现象，不仅极大地伤害农民利益，而且造成大量资源的浪费。依据土地法规定，农民享有自主经营权、种植权，这本是市场主体应有的权利。

四，以国民待遇为基础的WTO法律体系不仅要求政府职能彻底转变，而且农民的利益应加强保护

农民作为民商事主体的法律地位及相关立法保护问题一直困惑着立法者。由于历史原因，我国农民从事种植、养植一直被认为是解决就业的唯一方式。在我国的法律体系中，我国仅《民法通则》我国公民个人对个体工商户做过一系列描述，权利粗又难以操作，而在相关的农业法规中又往往从行政法的角度规范农业产生产经营及其他方面的公权，而相对于我国九亿农民，却没有一个专门的法律来调整。因此，从中国入世，在产品自由进入流动市场，农民作为商事主体（类似于外国的农场主）不能不说是立法生态化上的缺陷，就像我国法律体系中没有完善的民法典一样。

因此，随着立法深入及细致，农民依法经营农业问题也被写进相应的法律法规。

中国农民为革命建设和历史发展做出了历史性贡献，无论是战争年代，还是和平建设时期，农民付出足以铸造丰碑①。建国以来，农民低收入低保障，以牺牲自己利益甚至子孙的利益为代价，构建我国现代化工业体系过程中，为社会积累了大量的财富，然而直到今天仍然完全没有解决农民福利和权利保障基本问题。

中国加入以国民待遇为基础原则的WTO或许是一次机会，在推动保障农民权益方面，给农民兄弟一次历史机遇！

首先，在市场条件下，农民权益不仅不能被歧视，而且他们的劳动果实--农副产品和物权，作为商品依法自由流通，而不是被限制或者被征用；

其次，政府将在WTO条件和规则中，彻底转化职能：

为适应中国和世界贸易组织正式签约中国加入世贸组织议定书和在相关法律文件中关于中国政府承诺，新一届政府机构撤并是政府行政职能和行政管理体制的必然选择。入世条件下政府行政职能最优化模式应是新型的行政管理体制，即“小政府、府、大社会"。政府行政职能和行政管理体制的基本线条，是形成一个自主、自治、自我管理的宽松的政治环境。这种政府行政职能的转化应按照改组政府的结构和权力符合WTO的多边贸易机制，加强行政法规调控，增加透明度，完全符合《WTO协定》，政府应淡化对市场的干扰职能，统一实施贸易制度，发挥市场调控职能的方向进行。

四、结语

农民权益保障问题，涉及国家长治久安和社会稳定大局。综观历史，中国历次社会变革，都和农民阶级有关系。他们才是推动社会进步的主力军。然而，目前形势尤其是一些地区的农民权益受保障问题令人担忧。诚如前述案例，假如政府机关做好农民的思想工作，根据现代经济法观念合理调配市场资源，正确处理农民集体权益和其他公民所有制的关系。这一起地下水资源纠纷引发的命案也许可以避免。

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[收稿日期]2003-5-12

①[作者简介]曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士CthAus.LLM。主要研究方向：WTO及欧盟法。

①"建设现代农业，发展农村经济，增加农民收入，是全面建设小康社会的重大任务。农产品质量安全水平和管理水平是现代农业发展的重要内容和主要标志。整体上，我国农业正处在由传统农业向现代农业的转型时期，农业现代化进程的加快和农业生产优质化、集约化、产业化的发展，要求农产品生产必须由数量型向数量与质量并重型转变，农业生产管理必须由偏重数量向更加注重质量安全管理转变。农产品质量安全水平的提高过程就是现代农业的发展过程。加强农产品质量安全管理，全面推进农业标准化建设，规范农业生产全过程管理，是调整和优化农业结构，提高农业综合素质和效益，提高农产品质量的重要手段，是加速实现农业现代化的必然要求。"参见同志在十六大报告第四部分。

①刘笋，《国际贸易法》，中国法制出版社，2000年5月，第1版，第313-314页。

②TheMultilateralSystem:50yearsofAchievement-Introduction(AccessedinNovember2001).

③关贸总协定认为：中国非是关贸总协定缔约国，因为1950年3月台湾当局非法宣布退出关贸总协定而消失。应当先谈减让。参见《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》第五条。笔者认为：中国关贸总协定23个原始缔约国地位并不因为1950年3月台湾当局非法宣布退出关贸总协定而消失。

④1987年2月，中国政府向关贸总协定提交“中国对外贸易制度备忘录”是一标志性文件。参见刘笋，《国际贸易法》，中国法制出版社，2000年5月，第1版，第314页。

⑤SeeGeneralAgreementonTariffandTrade(GATT)art3.

①SeetheWTOOfficerDocument-agricultureagreement(AccessedinNovember2001).

②SeetheWTOOfficerDocument-agricultureagreement(AccessedinNovember2001).

③这是我国加入世界贸易组织（WTO）刚好半年时海关总署的外贸统计数据：今年前五月我国外贸进出口总值累计达2215.5亿美元，比去年同期增长12.1％；其中，出口1159.9亿美元，增长13.2％；累计实现贸易顺差104.3亿美元，比今年前四月的累计贸易顺差82.4亿美元增长了26.6％。如果从去年12月算起，那么在六个月内实现的累计贸易顺差达125.4亿美元。这些持续增长的数据都在向世界发出积极的信息：我们加入世贸组织所期望的更大程度地开放、合作与自由贸易以及更好地融入全球经济正在获得回报。

①近年来，中国政府正在按照加入WTO所作的承诺，清理现行的法律、法规和政策；以放松或取消市场准入限制为重点，营造国内各类合法经济主体公平竞争的环境；清理并大幅度减少政府行政性审批；按照建立统一、开放、公平竞争的国内市场的要求，大力整顿市场秩序；以国有大企业改制为重点，加快国有经济布局战略性调整的步伐。

合法权益论文篇3

摘要 **女是危害性与被害性的同一体，但是人们往往只是看到**女的危害性而忽视其被害性。实践中，**女的合法权益得不到应有的重视和保护，我国一些城市中甚至出现了专门针对**女的犯罪。目前应该重视**女的被害性，加强对**女群体合法权益的保护。关键词 **女 被害性 合法权益 保护无论是在**合法还是非法的国家或地区，妓女（我国现在一般称为**女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，妓女平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的妓女占总人口的5.6%；德国妓女占总人口的6.1%；法国妓女占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了**嫖娼现象，但是经过20余年的恢复与发展，**女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。 **女——危害与被害的二重性分析在人类历史上妓女所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对妓女的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对妓女危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）妓女**是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，妓女所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的妓女在**活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；**还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因**嫖娼而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。妓女的危害性的确是一种客观存在，但同时妓女也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，妓女是“坏人”，人们投向妓女的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是妓女的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：1．许多妓女生活在不健全的家庭环境中。国内外学者有关妓女的研究大都显示，家庭因素在女性走上**道路中的作用非常重大，而探究妓女的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多妓女的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些妓女的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对**少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在**之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。 2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害妓女也大都来自没有男性的破碎家庭。 在我国，1999年北京进行的一项调查显示，**女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。 国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的**女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。2．许多妓女是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫**。在旧社会，大多数妓女都是被迫从事**活动。今天，被迫从事**活动的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女**等犯罪行为。近年来，强迫他人**的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女**，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫**。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫**的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女**特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫**。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为妓女。有些妇女** 是因为生活贫困，无法生存，无奈只得**。广东、四川、辽宁、上海等**多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而**的比例较高。 在这种情形中，妓女并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫**的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。 以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工**的数量并不低。3．许多妓女是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事**活动。不法侵害主要是指性侵害，如强奸、诱奸、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上**道路的，在妓女中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是妓女的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生性行为的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生性行为的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去贞操后，逐渐走上犯罪道路的占62%。4．妓女是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。妓女职业能够轻易致富，许多妓女身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；妓女大都是单独活动，由于**的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；妓女所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；妓女常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“三陪**”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客**，性欲膨胀，又无钱嫖娼，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共嫖娼15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择**女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名**女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“三陪、卖春”女竟达九十名。 在一些城市中，甚至出现了专门针对**女的犯罪活动，**女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①5．**活动本身严重损害妓女的生理和心理健康。频繁的、杂乱的性行为，会损害妓女的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。妓女群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名**女，患性病的高达76.7%。 妓女为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在性行为中的表现是掠夺式的，他们不管妓女的承受能力，举止粗暴，常常造成妓女性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对妓女的机体伤害更加严重。**对妓女的心理损害也是非常严重的，妓女从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们**经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。妓女从良后，大多数前景暗淡。对**女合法权益的保护论及**，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对妓女群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对妓女群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。关注妓女的被害性，加强对妓女群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了 专门针对“**女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。重视和倡导对妓女的人道保护，尊重妓女的人格，保护妓女的合法权益，也是消灭**嫖娼这种社会丑恶现象所必须的。嫖娼者在嫖娼时都有一个对妓女的非人化过程，他们在实施嫖娼行为时不是把妓女作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是嫖娼者得以实施嫖娼行为所必须的。一味强调对妓女的打击，对妓女泾渭分明的敌视，以及对妓女人格、权益的蔑视，实际上也是一个对妓女的非人格化过程，这正是**嫖娼行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对妓女人格与权益的漠视，也就是容忍**这种社会丑恶现象的存在。目前，对妓女群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：1．法律上坚持禁娼的立场。彻底禁绝**，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出**合法化的建议，这是我们所不赞同的。**在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]2．严厉打击组织、强迫**以及皮条客等居间盘剥妓女的不法行为。近年来组织、强迫妇女**犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制妓女**，稍有不从即残酷迫害。一些妓女为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。妓女有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与妓女进行撮合并收取一定费用，是**的一种常见形式。妓女的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥妓女的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在**合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥妓女。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护妓女利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。3．贯彻司法上的非歧视原则。一些不法分子选择妓女为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害妓女往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对妓女的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是妓女。除了一些重特大案件外，妓女受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的妓女常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对妓女这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押妓女的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。妓女也是国家的公民，国家并不能因为其妓女的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对妓女的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害妓女主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的妓女，司法机关不得同时对其**违法行为进行处罚。4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。自愿**妓女与被迫**妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。5．加强对妓女群体性病的防治。妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对**的打 击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认**的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把**这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留**罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制**犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事**的营生。7．加强妓女自我保护意识的培养。缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些**女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。[本文原载《中华女子学院学报》2009年第1期]参 考 文 献 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15. 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299. 彦欣. **嫖娼与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 . 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9. 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合法权益论文篇4

[摘要]： 网络购物随着网络的快速发展，风靡时下。但消费者在网络购物中的合法权益经常受到侵害，并得不到救济。2009年3月15日“3.15消费者保护日”的到来之前，本文就网络购物中存在的问题、对策和建议提出了一些个人之看法，对消费者保护方面有所帮助。 [关键词]： 存在问题 警惕 途径 诚信 有关数据显示，截至2009年3月，北京、上海和广州三城市共有C2C网上购物消费者200万人，在网民中的渗透率达到16.2%，其中上海的渗透率最高，为18.5%，北京和广州分别为17.5%和11.5%.网络购物发展快速发展。 狭义的电子商务就是指网络交易或者电子交易，根据交易主体不同有B2C，B2B，B2G，C2C，C2G 五种方式， 其中C2C 是消费者对消费者的电子商务，2个C代表了两倍的消费者，买卖双方都是消费者，基于Internet平台，由消费者自行交易。这是目前号称为“最容易聚集人气的模式”，也是比如淘宝网，易趣网等网站风行的原因。 网络购物随着网络科技的发展，因物美价廉、方便快捷而风靡时下，受到消费者的青睐。但由于网络购物市场尚未规范，鱼龙混杂，加之网络购物不见实物、不见商家的特点，消费者的合法权益往往得不到保障。从目前来看，主要存在如下诸多问题： 一、人身安全问题。质量不合格的商品也许会给消费者的人身健康带来伤害。比如从网上购来的食品过期或者变质，购买的家用电器缺乏安全保障。 二、财产安全问题。通过网络银行支付货款对消费者的财产安全有一定的威胁。消费者的卡号、密码等信息在开放网络系统上传递之时，很容易成为众多网络“黑客”的攻击目标。目前多数的消费者不敢网上上传自己的信用卡帐号等关键信息也是基于这个原因，就是担心自己的财产权受到侵害，这同时也严重制约了网络银行的业务发展。 三、隐私权的问题。网络交易中，往往要预先注册，注册过程中消费者被要求输入个人基本资料，而注册的个人资料往往被提供网络服务经营者所收集，而交给第三人非法使用。 四、合同的延迟履行，瑕疵履行（商品的质量存在问题、购此物而交付彼物），售后服务难以保证。 五、交易对象认定的模糊性。在网络环境下，消费者不知道网站提供的信息是否真实可靠，对方主体到底是谁根本不清楚。在C2C模式下，消费者很容易混淆网站经营者与商家二者之间的关系。 六、虚假信息。在网络交易中一切都变为虚拟的，消费者在接触不到经营者和商品的条件下，只能通过网站的宣传信息来了解商品或者服务，这就为经营者为诱使消费者作出购买行为而夸大其词的、虚假的广告提供了可能，严重损害了消费者的知情权。 七、对交易行为进行抵赖的风险。当贸易一方发现交易行为对自己不利之时，否认电子交易行为，从而造成消费者的损失。 八、伪造、篡改、窃听消费者的信息。电子的交易信息在网络上传输的过程中，可能被他人非法修改、删除、窃听或重改，这样就使信息失去了真实性、完整性和机密性。 九、我们经常遇到的网络“黑客” ，电脑病毒问题。 十、损害赔偿不能得到有效的救济。网络的匿名性和全球性，消费者在发现自己上当受骗时，往往无法追查商家究竟系何人，或者因网络经营者身处异地而无法或不便主张赔偿请求。再加上网络纠纷的管辖权和法律适用的不确定性，致使消费者投诉无门或者因不确定性和诉讼成本过高而放弃救济。 上述的诸多问题给消费者的维权带来了许多困难。比如证据取证困难，即举证问题。首先寻找对方主体，因为网络的匿名性和全球性，消费者在发现自己上当受骗时，往往无法追查商家究竟是何人，也不知道找谁请求赔偿，商家一般都是虚拟名字。其次 证据保留以及证据固定。消费者往往不保留订货单打印件、发票、订货凭证等有效证据。在追索赔偿之前也不注重证据的固定工作，比如对有关网络证据进行公证。当起诉要求对方承担责任的时候，对方可能已经把相关资料删掉了或者修改了。还有就是网络纠纷的管辖权和法律适用的不确定性。 面临这些网络交易中存在的问题和困难，消费者要维护自己的权益，在网络购物中防止受骗上当，应当作些什么，应该从哪几方面警惕？笔者认为 ，在网络购物环境中，网络交易一切都变为虚拟的，消费者在接触不到经营者和商品的条件下，只能通过网站的宣传信息来了解商品或者服务，这就为经营者为诱使消费者作出购买行为而夸大其词的、虚假的广告提供了可能，消费者很容易上当受骗。在决定购物之前，消费者消费者有权利了解一切与商品或者服务有关的所有信息。主要包括： 一、网络服务经营者和商家的信用度。 消费者在购买商品之前可查看卖方的信用度和交易量，选择信用度高、交易量大的进行交易就比较安全，还可参考其他买家购物后的评价。尤其对声称是境外的网站更要提高警惕，有条件的可以查询该网站的经营资质。 二、商品信息详细了解，行使自己的知情权。 消费者要了解商品或者服务的基本情况，主要包括商品的名称、产地、生产者名称、服务的内容、规格、费用等。消费者要了解商品的技术指标情况，主要包括用途、性能、等级、使用方法、使用说明书、检验合格证明等。例如，消费者在网上买手提电脑，或者家用电器，或酒类等食品，都必须了解商品的技术指标情况。 三、商品的质量保障及售后服务情况。最好采取货到付款方式进行。 四、低价行为。不要轻易购买低于市场价特别多的商品，因为这很有可能是卖家以低价吸引消费者购买，提供的商品往往与宣传不符，甚至只收钱不发货。最好选择自己居住所在地的网站，对比较生疏的网站要有充分防范措施。 在提高警惕之时，如果网络交易中遇到的问题可以通过哪些途径得到解决？ 笔者同时提醒消费者，在安全问题上可以通过实施防火墙技术、加密技术（是EC采取的主要安全措施， 分为两类即对称加密和非对称加密）、认证技术（比如数字签名、数字证书），反病毒软件即时升级。在产品问题上， 当自己的权益受到侵害后，立即向侵权者提示并警告其违法行为，可以进一步向法律专家比如律师进行咨询，也可以向有关部门比如消费者协会及时投诉。如果对方涉嫌诈骗，要及时向公安机关报案，以保障广大消费者的合法权益。 在网络购物过程中，主要还得靠消费者自身提高自我防范意识。 笔者认为，在采取上述措施之外，我国政府应该加强立法工作，加大执法力度，建立和完善相关法律、法规。目前，我国涉及到网络购物方面的纠纷主要依靠《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量保护法》等法律调整，而没有一部全国性的专门规范电子商务的法律法规。即使有2009年4月1日起施行的《电子签名法》这部法律赋予了可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，也明确了电子认证服务的市场准入制度。但该法没有解决问题，比如电子商务中所涉及的电子证据法律地位如何确定、侵权行为地如何确定、诉讼管辖权、诉讼主体如何确定、电子支付、电子商务的消费者保护、隐私权保护等等诸多的问题。网络购物中，应该就赔偿责任承担主体、合同模式、释明权、权利与义务、纠纷处理机制、赔付途径等等作出规定。有的学者提出应该1、建立电子商务储备金制度，作为企业（或公司）赔付消费者损失的保证金2、建立网络销售公司与网络营运商的连带责任制度。3、要建立消费者权益最大保障制度。凡涉及标的物本身权益损失及消费者为维权所支付的其余合理性开支均全由网络销售商与营运商全额赔付的制度。 笔者认为，还应该建立诚信机制，加强我国电子商务信用体系的建设。中国的电子商务如果向规范化、法制化发展，必须产生一个如何认定诚信、如何评价诚信、如何监控诚信的第三方机构（如中国电子商务诚信联盟）并得以推广。随着电子商务的日益盛行，网络诚信的问题也日显严峻，通过网上销售进行欺诈的情况愈演愈烈，众多消费者在第一次网上购物就被骗后，就没再敢通过网络买过东西。保障电子商务活动规范、顺畅安全运行的社会法规、诚信环境不完备则是制约我国电子商务发展的更直接、深层的因素。诚信问题不能及时有效地解决，整个电子商务的大好局面都会因这颗“老鼠屎”而满盘皆输。但笔者相信电子商务的法律环境建设将会得到改善，协调发展，全面提速，建立以点带面的有中国特色的电子商务法律体系。 注释： 来源 柳经纬 主编 《电子商务法》 厦门大学出版社 2009年2月第1版 来源 郭懿美 蔡庆辉主编 《电子商务法经典案例研究》2009年9月第一版 中国法院网 《浅探网络购物存在的法律问题及其完善》 作者：刘少平 张育林 李永江 《加快电子商务发展对策建议》 2009年8月7日

合法权益论文篇5

内容提要:在国家赔偿法的学理上，对侵权损害概念的界定或理解，存在一种“权利受侵”和“利益受损”不加区分的方法。该方法在解释论上演绎出国家赔偿仅限于人身权、财产权损害的观点，在规范论上延伸出需通过立法改革将所有权利受损皆予国家赔偿的主张，从而造成观念上的误区，不利施法和修法。以普通侵权法损害学说为鉴，国家侵权损害概念应建立包括“权利受侵”和“利益受损”两层含义的结构，从而在国家赔偿法修订将精神损害纳入赔偿范围之后，通过解释论，即可保护更多的合法权益。

一、权利和利益不分的描述方法

国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害，或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。

其一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。”[1]

其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。[2]

其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定，不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种是因权所生之利。……第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保护，应当承担国家赔偿责任。”[3]按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略不计。

上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念的“双层结构”，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。

二、解释论和规范论上通说及其困境

《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在这些看似合理却存在缺憾的答案上。

在解释论层面上，通说认为，虽然合法权益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。[4]解释论的基本路径就是以《国家赔偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)[5]规定为依据，对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。

在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑，才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和解除的。“就国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”[6]随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类的损害”。[7]

这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。

就解释论而言，以《国家赔偿法》相关条款仅规定人身权、财产权为由，认定合法权益的损害就是指人身权、财产权被侵犯，而不包括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。但是，这只是采用极为严格的文义解释、系统解释方法而得出的一种解释结论，并不意味着它是唯一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法，适时地加大法律对公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论，会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。

例如，公民因受教育权被侵犯而提起的行政诉讼，已是常见之事。假设公民的财产利益也因此遭受损失，[8]那么，依据《行政诉讼法》第67条，[9]受害人理应获得赔偿。然而，若按上述解释，受害人不能因为受教育权被侵害而要求国家赔偿。这就形成了一个明显的悖论。或许，会有一种观点认为：此时公民的财产利益受到损失，就意味着其受侵害的是财产权，属于国家赔偿法规定的损害范围，不存在解释上的矛盾。可是，在这样的情形中，直接受到侵犯的实际上是受教育权而非财产权，财产利益的损失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点，一切财产权以外的权利(甚至包括人身权)受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受损的话，那么，真正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。

就规范论而言，多数学者主张应当把各种可能受到损害的权利种类都纳入到国家应予赔偿的损害范畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致，且容易得出一个极具吸引力的结论：凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国家机关违法行为的侵犯，如选举权被无端剥夺，并不必然导致财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行为应当予以纠正或谴责，也可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的法律改革建议。

三、普通侵权法理上的损害要件

国家赔偿法实际上是一种特殊的侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损害概念应当作何理解，可以适当借鉴普通侵权法理上的知识。

“损害”这个词，通俗而言，可以理解为损失和伤害。不过，这种循环式的解读，无法构成严格的学术定义。因为，它没有清楚地回答两个问题：第一，损失和伤害的对象是什么？第二，损失和伤害本身的涵义又是什么？

就第一个问题而言，普通侵权法上主要存在三种认识：(1)损害包括财产上的损害和非财产上的损害，财产上的损害是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物的价值减损或者物的修缮费用等，非财产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦；[10](2)损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，包括财产的减少、利益的丧失、名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等；[11](3)损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[12]

认识(1)以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准，把损害划分为财产上损害和非财产上损害，主要目的是明确，财产上损害一般皆可依法求得赔偿，而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。[13]认识(2)至少在表述上没有严格地按认识(1)的标准对损害进行划分，似乎是根据民法上通行的对受侵害权利的划分，把损害定位于人身的不利和财产的不利。认识(3)则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。[14]

由是，在损害什么的问题上，大致有“利益”、“权利”和“权利+利益”的认识。其实，持认识(1)的学者，通常会认可把“侵害权利”和“致生损害”分列为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在损害要件中不再论及权利，而仅仅论及利益(财产上利益和非财产上利益)，是因为权利受侵害已被作为其它构成要件来对待。[15]仅从这一点而言，认识(1)、认识(3)不存在实质上的区别。因为，持认识(3)的学者一般将“侵害权利”和“致生损害”合成侵权责任构成要件中的一个要件，即损害要件。至于认识(2)，学者在具体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏向于“权利+利益”的表述方式。例如，“财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失”。[16]可见，是否把损害对象拆分为权利和利益两类，取决于所持的侵权责任构成要件理论是哪一种。

第二个问题涉及如何解读“损害”的本义。按《说文解字》，“损，减也”，“害，伤也”。故“损”的本义是减少，是与“益”(增加)相对的；“害”的本义是毁坏，是与“利”(好处)相对的。由此，一般地，可以把损害简单地理解为利益或好处的减少或失去。

不过，假如按照上述认识(3)，损害涵盖权利受侵和利益受损两个层次，那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。“权利”一词的学理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。若选择一种常见的认识，将“权利”视为权利人可以作出或不做出一定行为、并要求他人相应作出或不做出一定行为的能力或资格，那么，权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现受到部分或全部的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少或失去，换言之，其仍然享有杯子的所有权，可因为杯子被甲占有，其所有权内含的占有、使用、收益和处分等权能就无法实现了。

有鉴于此，“损害”于权利而言，当指权利的行使或实现受到限制或阻碍；“损害”于具体利益而言，可指利益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时，不必繁复地分别指出损害对于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用“侵害”对应“权利”、“损害”对应“利益”的策略。因此，在普通侵权法上，若不将“侵害权利”和“致生损害”作为两个彼此独立要件来对待，那么，损害应该理解为受害人的法律权利受到侵犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。

四、国家侵权损害概念的“双层结构”

以普通侵权法理为鉴，由于国家赔偿责任构成要件理论也采通行的“四要件说”(即侵权主体、侵权行为、损害事实、因果关系[17])，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解或诠释为有两层含义：其一是代表国家行使职权的公务组织违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利；其二是该侵权行为造成了财产利益和非财产利益的减少或损失。

第一层次上的含义，重点表明合法权利受到侵犯，无论该合法权利是人身权、财产权还是法律承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在实践中，也不排除权利人其他不宜为人身权、财产权所涵盖的权利被侵害的可能性。[18]这样才能从保障权利的目的出发，顺应时势地去解释《国家赔偿法》第2条中的“合法权益”，才能与行政诉讼法的发展吻合，也才能在解释论上即明确所有合法权利皆得到国家赔偿法保护，而不必苛求立法改革。

当然，如前所述，权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制或阻碍，但并不表明权利本身的减少或损失。而权利受侵犯的后果，有可能会导致具体利益或好处的减少或失去，也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版，会侵犯公民的言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民选举权、受教育权的行为，并不一定会带来公民财产利益的损失；即便会有一定的精神利益受损，但在许多国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉快、郁闷，都属于国家应予赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能受到侵犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。

第二层次上的含义，重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利益和非财产利益损失。这就意味着，无论什么权利受到侵犯，如果确实由此侵犯造成财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就不能免责；反之，无论什么权利受到侵犯，如果并未造成任何财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就无需承担赔偿责任。

合法权益论文篇6

近年来我国行政法学界开始关注行政法学的基本理论问题并形成了一些主张和观点*1。尽管这些主张和观点尚需继续论证，但目前的学术争鸣，对于学界而言仍可谓是一件幸事。它毕竟说明了行政法学界开始将研究的视角转向研究行政法学中的深层次理论问题。学术研究不能仅囿于对现有法律规范的解释，满足于对历史或当代现存法律制度的描述，而应探究、挖掘这些法律规范背后所隐藏的深层次问题，包括社会、政治、文化、人们的意识、观念等诸多背景因素的影响；应研究行政法规范的实然状态与应然状态，通过研究“动态的法律”或称“行政中的法律”问题，指明应然和实有的行政状态之间的法律需求。学术研究的价值应当体现在它可能对人们的行为、观念等产生反射性影响，给人们以启发与思考。 “行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。 目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法： 一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼 在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。 前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。 *4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。 有学者分析“中国行政法实际上是管理法 ，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来 看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。 二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论 行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素： 1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会主权下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。 2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文中特别突出“私有财产神圣不可侵犯”。 3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。 正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。 三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系 如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。 “管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序 ，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。 “平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。 在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。 贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑： （一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。 （二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。 （三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表 大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、滥用职权；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。 （四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入宪政时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。 这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。 最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。 当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。 注释： *1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。 *2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。 *3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。 *4 （苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。 *5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。 *6 （英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。 *7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。 *8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。 *9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。 *10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。 *11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。 *13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期P5-6。 *14 同13 P6。 *15 至1996年底，若干本全国统编教材如高等政法院校法学教材《行政法学》（中国政法大学出版社，1996年 8月版）；全国法院干部业余法律大学教材《中国行政法教程》（1996年版，人民法院出版社）；全国高等教育自学考试法律专业教材《行政法学》（北京大学出版社1996年12月版）已程度不同地反映出“平衡论”指导下的行政法学体系的重构。较之过去的教材，无论体系还是内容均有较多的改变和更新。

合法权益论文篇7

市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？[1]文体局没有应某位知名画家的请求，查处该局下属的进行、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院？[2]普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼？[3]夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼？[4]购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法，侵害其财产权益，他们是否可以把房产管理部门告上法庭？[5]……

上引数例，无非不计其数行政讼案之沧海一粟，然其皆有一个主题，即谁有权或有资格提起行政诉讼，进入法院大门，质问公共行政的合法性？作为扣动司法审查程序的扳机之一，此问题历来受实务与理论的关切。就法律术语而言，它经常被置于“行政诉讼原告资格”概念之下予以讨论。不过，当此一般性的设问与某些具体的案情及人的诉讼请求相结合时，人是否为适格原告的争议，则不可避免地产生。通过以上几件事例，大致可以观察到当前对待这一设问的两种路径：其一，在现有的关于行政诉讼原告资格的标准之中寻求答案，结论却有可能是截然相反的；[6]其二，依据现有标准得出人并非适格原告之结论，但从规范的立场认为应该允许此类诉讼的进行，故而，建议引入新的规则，实现行政诉讼原告资格的尽可能放宽。[7]

其实，对行政诉讼原告资格问题，在既有规则之下进行具体的判断，以及超越现行规则寻求可能的立法变革，是两个历久存在的思路。前者着眼于实在法的理解和解释，若运用得当，自可对司法大有裨益；后者发觉法律之不足，故放眼未来、追逐更新的设计，虽暂时不能为司法所用，但有朝一日或可为民众和立法者所接受，而由理念演变为实在的规则。并且，两个路径之间隐含地存在如下假定：只有当现实提出应然之要求，即出于某些考虑应该赋予人以原告资格，而实在法无论作何理解和诠释，皆不可能满足此要求时，前一路径才会走入“死胡同”，才会需要在后一路径上谋划新的发展。毕竟，若实在法尚有用武之地，何必追求新规则的制造。

然而，略加细致考察当前的讨论，却可发现，在前一路径上的探索存有不少的分岔，对原告资格判断标准究竟包括哪些以及如何解读，意见和争论丛生。在具体案件上发生的分歧，以婚姻登记案为例足以证明。而脱离具体案件的一般性讨论，也有诸多文献为证。[8]众说纷纭的局面进一步导致两个结果。一则，法官在认定人是否具有原告资格时，难以求得比较一致的认识，在表面上看来，形成司法的困境。[9]二则，由前一路径向后一路径的转换，并非像给出以上假定那般容易，分岔的存在致使对前一路径是否“山穷水尽”产生不同认识。[10]

那么，司法是否真地处于无所适从或不一致的困境之中？现有规则或制度是否真地无法应对一些社会需求而需要引进新的？在我个人看来，为了对这两个问题作出一种更加成熟、更加复杂的回应，而不是简单地给出“是”或“否”的答案，仍然必须把目光聚焦于行政诉讼原告资格的判断标准之上，对目前规则所明确或暗示的标准进行慎重、详实的考究。惟其如此，方能使我们的认识在清晰的向度上更进一步。本文写作的出发点即在此。

同时，本文愿意接受以下两个假定。第一，绝大多数普遍、抽象的法律规则，在个别化地适用于具体案件或事例时，都有多种理解与解释的可能性。若规则本身含有不确定的法律概念，尤其如此。第二，在规则出现可选择的多种理解与解释时，实际上意味着适用规则之人（在本文中主要指向法官）可以进行裁量，而有些裁量的作出隐含着决定者的价值选择，对此价值选择不宜简单、草率地以正确与否进行评价，因为在需要裁量的问题上不见得存在唯一正确的答案，尽管有可能排除不正确的裁量，如超越裁量权限、不履行或拖延履行裁量权以及滥用裁量权等。[11]

正是基于这些假定，本文的动机虽与上述两个设问有关，但主题却是议论法官对行政诉讼原告资格的裁量空间与限度。因为，若能在此主题上求得一丝正面的进展，我们或可侧面地从中引申出对“司法困境”一说更为深入的认识，以及更为清楚地厘定司法无法作为、需要立法实施变革的地带。不过，现实影响法官裁量空间与限度的因素较多，法官制度、审判制度、司法行政体制、结构、社会文化环境、法学研究和教学等，[12]都可能直接或间接地“规定”了司法裁量的实际空间与限度。为避免陷入无止境论证，本文拟放弃对其它相关因素的考虑，而执着于充分挖掘现有规则之意义，进而尝试打造“原告资格分析结构”，以此为基点讨论在规则逻辑上可能的司法裁量空间与限度。因此，下文将首先以建立原告资格分析结构为起步，尔后对结构中检验原告资格的四个维度逐一进行探索，最后以小结的方式回应在此提及的有关问题。

相关规则及分析结构初建

哪些是相关规则？

原告资格分析结构的打造，是本文展开论述的必备前提。但是，这一步工作既不能出于臆测和想像，也不能直接援引“他山之石”，而必须建基于我们当前拥有的规则之上。那么，与行政诉讼原告资格相关的规则包括哪些呢？

为回答此问题，有必要首先确立一个认知前提，即原告资格与受理条件是两个相互之间具有种属关系的范畴。原告资格旨在解决何人有资格提讼、以及就人提出的具体诉讼而言人是否合格原告的问题。[13]受理条件则是人为使特定法院受理而必须满足的全部法定条件，人具备原告资格只是其中的一个条件。[14]由此，有关原告资格的规则必须同关于其他受理条件的规则分离开来，不能出现将是否属于受案范围、是否提出明确被告和具体诉讼请求及事实根据、是否符合法定期限等纳入到原告资格范畴中加以讨论的混淆现象。[15]

综观行政诉讼法和《若干解释》，如果以“条”为计算单位的话，共有12条直接涉及原告的资格条件。其中，对原告资格给出一般性界定的有5条，而关于特定情形下如何确定原告资格的有8条（第24条既触及一般性界定也规定原告资格转移情形）。此外，行政诉讼法第11条虽是规定受案范围，但该条在某些方面与原告资格有所牵涉，如对“合法权益”的认识，故而也可视为相关规则。当然，这并不意味着，如果跳出行政诉讼法和《若干解释》，就无法找到与原告资格相关的规则。因为，行政诉讼法第11条第2款的规定，实际上表明单行的法律、法规仍然可能是原告资格相关规则之渊源。见表一。

表一：行政诉讼原告资格相关规则

注：由于本文主要围绕一般性界定展开讨论，故在表中给出与此有关的条款的具体内容。而特定情形下原告资格确定的规则，在需要论及时，将给出具体内容。

分析结构的初建

由关于原告资格的条款可知，行政诉讼法和《若干解释》是通过两种方式来定位原告资格的：其一，概括式；其二，列举式。概括式的规定，即表中涉及一般性界定的规则，以及行政诉讼法第11条的部分规则。列举式的规定，除了原告资格转移条款，是由行政诉讼法给出并由《若干解释》对“近亲属”进行界定的以外，大部分则源于《若干解释》。主要原因在于司法实践中出现了非常具体的如何确定原告资格的疑问，最高法院根据实务经验，针对这些疑问作出了较为明确的回应。这一作法至少告诉我们，在必要的时候，最高法院可以对原告资格问题进行具体的解决，并以其惯用的“立法式”解释给出列举的规定。当然，最高法院“立法式”解释的全部规则也非旦夕之间一蹴而就的，有些问题已经通过逐个答复的解释方式予以解决，[16]“立法式”解释在一定程度上只是完成一份总结工作。并且，此种逐个答复的解释方式预计在未来仍将发挥重要作用。

但是，行政诉讼法或《若干解释》中的列举式规定，以及最高法院逐个答复的解释，都不可能完全穷尽现实，其基本上完成一个补充性的明确化功能。实际案例中提出的新型问题，并不能在已经给出的列举规则或个别答复中找到明确答案。更何况，《最高人民法院对内蒙古高院<关于内蒙古康辉国际旅行社有限责任公司诉呼和浩特市工商行政管理局履行法定职责一案的请示报告>的答复》已经例证，最高法院面对新型问题，仍然需要以有关原告资格的基本条款为依据，引申出结论。[17]因此，在打造原告资格的分析结构方面，即便列举式规则或个别答复可能有所启示，更加值得关注的，依旧是那些提供一般性界定的基本条款。

考察表一所列五个基本条款，可以剥离出检验原告资格的四项标准：

1、原告是自然人和组织。公民、法人和其他组织，以及外国人、无国籍人、外国组织，可以归纳为两类性质的主体：自然人和组织。

2、存在合法权益（法律权益）[18].既然自然人或组织某个行政行为是因为他们认为该行为侵犯合法权益，一个理应成立的推论是：合法权益的存在乃必要之前提。换言之，人应当向法院表明受侵犯的合法权益是什么。

3、合法权益（法律权益）属于原告。行政诉讼法第2条、第41条第1项都明确，原告必须是认为行政行为侵犯其合法权益。言外之意，人向法院提出受到被诉行为侵犯的合法权益，不应是他人的或公众的。

4、合法权益（法律权益）可能受到被诉行为影响。在原告资格基本条款中，立法者允许自然人或组织根据其自己的认识（认为侵犯合法权益）即可提讼。合法权益是否确实受到被诉行为侵犯，并非检验原告资格时需要考虑的问题。由于行政诉讼法所用“侵犯”一词系基于人的主观认知角度，而人是否适格原告的判断更多地由法院完成，故从法院角度，似乎用“影响”一词更为适宜。[19]然而，难以想像，在人主张的合法权益根本不可能受到被诉行为影响的情况下，法院会认可人的原告资格。因此，此处所提合法权益可能受到被诉行为侵犯，意指被诉行为同合法权益受影响之间存在因果关系，从而保证合法权益受影响是可追溯到被诉行为的。有必要区分的是，在实际话语中，“可能受到被诉行为影响”还有一种涵义，即行政行为对合法权益的影响尚未实际产生、但必然会产生，如拘留决定作出后尚未执行，也就没有剥夺相对人的人身自由。[20]但是，无论拘留决定是否已经执行并产生实际影响，其对人身权益的影响在因果关系上是可能的。

以上四个标准，系从原告资格基本规则中初步演绎的结果，其具体内涵留待下文深入讨论。不过，在此需要对《若干解释》第12条所确立的“法律上利害关系”与上述四个标准的关系作一说明。因为，自从这一概念明白引入原告资格的规则之后，它已经成为理论与实务共同的聚焦点，甚至成为考虑原告资格的核心。[21]我无意反驳“法律上利害关系”享有或应当享有如此地位，只是，上文初建的原告资格分析结构可以与之相容。

根据最高法院的释义，“法律上利害关系”意指被诉行为对自然人和组织的“权利义务已经或将会产生实际影响”。这种利害关系，包括不利的关系和有利的关系，但必须是一种已经或者必将形成的关系。[22]由此，可以认为它包含两个层次上的意思：其一，自然人和组织的权利义务；其二，该权利义务已经或将会受到被诉行为的实际影响。

第一层次上的涵义与合法权益概念的功能大致相当，主要在于认定是否存在可能会受到被诉行为影响的权益。尽管这里应用的术语是“权利义务”，但无非道出行政行为影响合法权益的可能形式。但凡因行政行为而不能或不能充分享有或行使其权利的，或者，因行政行为而增加非法或不应有之义务的，皆可视为“侵犯合法权益”。毕竟，义务往往对应的就是权利。例如，行政机关违法决定企业承担缴费义务，实际上可理解为侵犯后者的财产权。不过，至少在相当一部分人眼中，“权益”与“权利”相较，前者的内涵与外延似乎更为宽泛一些。[23]最高法院如此界定法律上利害关系，是否与行政诉讼法保持吻合，不无商榷之处。第二层次上的涵义，即具体行政行为对权利义务已经或将会产生影响，无非是暗示被诉行为同合法权益受影响之间存在因与果的联系。总之，“法律上利害关系”一词的两层意义，皆可为分析结构之第二项、第四项所吸收。

自然人和组织

分析结构之第一项，表明原告是自然人或组织。独立待之的话，其实际上是一般性地讨论谁有资格成为行政诉讼的原告，而不是放在特定案件和纠纷中探讨人与本案的关系是否足以让其成为适格原告。因此，根据行政诉讼法，任何自然人、法人或其他组织，皆有作为原告提讼的权利，在法学术语上，即都享有诉讼权利能力。[24]以下再结合某些易引起混淆和异议的问题，略加细致的阐述。

自然人；死者和胎儿如何？

自然人具有行政诉讼原告的权利能力，这一诉讼权利能力的取得和消灭与其民事权利能力大体一致，即始于出生，终于死亡。这也就意味着已经死亡的自然人和尚未出生的胎儿，并不享有诉讼权利能力。我国的立法例，无论是民事诉讼法还是行政诉讼法，皆未肯认死者和胎儿的原告资格。

不过，必须指明，死者和胎儿在诉讼法上的“无原告资格”，并不意味着其在实体法上完全失去权利能力。[25]否则，就无法解释一个没有实体权利能力的“主体”，为何可以依法享有某些权利。这一点基本已成为共识，并被称为诉讼权利能力和实体权利能力的分离。换言之，自然人实体权利能力始于出生、终于死亡的原理已经受到挑战，死者和胎儿仍然具备有限的实体权利能力，其权利范围当视法律之特别规则而定。法律之所以承认死者有限的实体权利能力，无非因为有些权利与死者特定的人身密切相关，如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及作品的署名权等。它们并不能基于死亡的事实可以转让给任何其他人。[26]至于认可胎儿有限的实体权利能力，主旨亦在于考虑如何更加公平和充分地对待与保护胎儿的正当权益。[27]

民法上关于死者和胎儿实体权利能力的讨论，当然不应受到部门法篱笆之禁锢。在行政法领域，死者或胎儿之合法权益受行政行为侵犯，亦不无可能。不过，在此点击死者和胎儿的实体权利能力，无意打开篇幅探索他们是否应当享有权利或应当享有哪些权利，目的只在于引出一个话题：若死者和胎儿未获诉讼权利能力，不可能拥有原告资格，其合法权益惟有通过担当原告的近亲属或胎儿母亲予以主张，那么，这与“合法权益属于原告”之标准如何切合呢？因涉及分析结构之第三项，在此稍稍提及以待下文。

组织；行政机关和检察机关如何？

依行政诉讼法，法人和其他组织亦有作为原告的诉讼权利能力，即抽象意义上的原告资格。从现行《民法通则》中可知，法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在逻辑上，其他组织当指法人以外的组织类型。[28]

当然，与自然人一样，法人或其他组织也会出现实体权利能力终止的情形。与死者类似的是，法人或其他组织实体权利能力终止，其权利同样有可能存在承受者；不同的是，终止以后的法人或其他组织仍可能成为行政诉讼之原告。两个方面在立法与司法解释中皆有表现。根据行政诉讼法第24条第3款，法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提讼。而在特定情况下，实体权利能力的终止并不意味着诉讼权利能力的消灭。《若干解释》第17条就明定，非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业仍然有权提起行政诉讼。尽管《若干解释》仅赋予非国有企业在此特定情况下的诉讼权利能力，但是，从实体权利能力与诉讼权利能力可分离的原理，以及充分保障已经终止的法人或其他组织在终止之前受到行政行为影响的合法权益角度出发，对于什么情况下已终止的法人或其他组织得享诉讼权利能力，司法完全可能有进一步裁量的空间。

近年来，有相当多的论者撰文提出检察机关进行公益诉讼的设想，[29]以及行政机关进行“执行诉讼”甚至“机关诉讼”的设想。[30]那么，在分析结构第一项下，行政机关、检察机关是否有原告资格呢？若就字面意义而言，“自然人、法人和其他组织”完全可以容纳行政机关、检察机关。因为，在我国，行政机关、检察机关都属于机关法人。换言之，由于分析结构第一项仅仅是一般性地赋予抽象的原告资格，并不讨论人相对于其所提诉讼是否适格原告的问题，所以，把行政机关、检察机关纳入进来具有逻辑的可能性，司法裁量的空间也看似存在。

然而，行政机关和检察机关能否作为行政诉讼原告，并非新鲜之问题。早在行政诉讼法起草时，即有立法建议主张行政机关、检察机关亦可作为原告，理由与执行诉讼、公益诉讼相牵连。[31]只是立法最后未予采纳。此明显的立法原意，对司法裁量构成潜在的限制。当然，从法律解释方法观察，立法原意并不见得一定会制约司法裁量。不过，正因为立法原意如此，行政诉讼法中才未曾出现与检察机关公益诉讼、执行诉讼、机关诉讼相对应的特殊规则。若司法裁量贸然突破原意，简单地将行政机关、检察机关解释为具有原告资格的法人，从而承认这些诉讼类型，特殊规则缺位可能导致的后果难以预测和想像。就这一点而言，检察机关公益诉讼、执行诉讼和机关诉讼的设想，似惟有通过立法改革予以实现，司法裁量的空间微乎其微。

当然，由于分析结构第一项仍然在抽象意义上赋予机关法人原告资格，所以，当行政机关成为行政管理的相对一方或利害关系人，仍然可以获得适格的原告地位。这一点在学界和实务都已成为共识，在一定意义上，亦可以认为是司法裁量合理运用的结果。[32]

存在合法权益（法律权益）

自然人和组织只是享有抽象意义的诉讼权利能力，若要在具体诉讼中成为适格原告，其必须向法院主张被诉行为侵犯其合法权益。由此，是否存在合法权益，成为确认原告是否适格之必备标准，亦即分析结构之第二项。然而，合法权益的内涵与外延是指什么？对其应当如何界定？前述南京紫金山观景台案中人所提观赏自然景观之愉悦是否在合法权益范畴之内呢？诸如此类的一般性或具体性问题，必需予以详加探究。

裁量合法权益范围的规则基础

上文曾经提及，相当一部分论者相信，依字面解释，“权益”比之“权利”更为宽泛，因为前者包括权利和利益。并且，此理念由来已久。在此理念之下，具体的观点表达可能存有差异，但常见的是，权利乃法律明定，而利益不以法律规定为前提、仅需不违法即可。[33]不过，与此认识不同，另有论者指出，合法权益乃“宪法、法律确认的、由相应义务所保证的各种资格、利益、自由和权能”。[34]言下之意，任何合法权益皆需由宪法、法律予以确认。更有论者在较早时期既已主张，虽然公民享有的权利十分广泛，但依行政诉讼法，除人身权、财产权以外，其他权益必须以法律明确规定为前提。[35]

由此，这些论者看起来提出了三个厘定合法权益范围的路径。其一，法律未禁止或反对的；其二，法律确认的；其三，法律明确规定的。并且，在表面上，三个路径因强调之重点不同，其有关合法权益范围的结论似有从宽到窄之差异。那么，取何种路径更为恰当？或者，这些路径是否都在司法裁量的空间之内而不存在孰更恰当之价值判断？易言之，法官从中任选一种皆是合理的？甚至，这些路径是否真如表面上看来有较大的差异？是否还有别的路径可循？为解开这些疑问，本文仍从司法裁量皆以一定规则为基础的假设出发，对行政诉讼法既有规则进行分析，开掘其可能的意义。

行政诉讼法未对什么是合法权益作出较为明确的界定。从法律稳定性和适应性角度观察，这一留下不确定法律概念的模糊处理方式却有其价值所在。毕竟，对合法权益内涵与外延的认知，完全可能随时代与情境的转移而发生变迁。这也同时给司法裁量留下广阔空间。不过，也不能认为行政诉讼法完全对此保持沉默，以至于绝对放任司法裁量。尽管行政诉讼法第11条直接厘定受案范围，但是，由于该条款明白点出“人身权”、“财产权”概念，因此，在行政诉讼法的整体结构上，其具有与第2条相结合来考虑合法权益范围之功能。

乍看之下，该条显然采取列举和概括两种方式，来对待合法权益问题。第1款前7项可谓具体之列举，而第8项以及第2款则是概括之规定。第8项提出，自然人或组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以；而第2款则指出，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”

规则之可能解释

行政诉讼法第11条就其澄清合法权益之范围的功能而言，主要存在两种解释。一种解释认为该条规定实际上指向两类合法权益：（1）人身权和财产权；（2）法律明确规定的其他权益。[36]其隐含的解释逻辑是，第8项使用“其他人身权、财产权”一词，意味着以概括方式覆盖前7项未穷尽事宜，这也就表明前7项是以列举方式点击人身权、财产权。二者结合，第1款的8项内容皆指向人身权、财产权。进一步，第2款就可理解为，凡人身权、财产权以外的其他权益需视单行法律而定。第二种解释认为，该条第1款前7项并不仅仅涉及人身权、财产权，它们直接规定可诉的具体行政行为，而不管这些行为涉及的是何种权益，所以，前7项暗喻的权益不能局限于人身权、财产权。[37]

细致考究的结果使本文倾向于接受第二种解释。因为，在前7项所列情形中，有部分明白规定的权益难以纳入人身权或财产权范畴。例如，经营自。根据《民法通则》第99条、第101条、第102条，企业通常有的人身权仅包括名称权、名誉权和荣誉权，与经营自无涉。《民法通则》中属于“财产权”一节的第82条规定，“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”换言之，对财产的经营权才属于财产权范畴。可是，企业经营自比起财产经营权，要广泛得多。其实，经营自本身应该视为一种自由权（liberty），只是该权利的行使会带来财产利益。此外，前7项隐含的部分权益，也不宜放置在人身权、财产权的“格子”中。例如，第4项涉及的依法获得许可证照的权利，就其性质而言，实际上乃取得法律给予的从事特定活动的能力或资格，为自由权之一种。而第7项所列“违法要求履行义务”的行为，更是可能对应地侵犯各种权益。

不过，第二种解释虽然意味着第11条第1款所涉合法权益是开放性的，不限于人身、财产权益，但是，其作用至多反驳了第一种解释中不合理成分，而没能给出一堵正面的篱笆，以大致框定开放的边界。因此，第一种解释针对第11条第2款的部分-即将其理解为具有补充，非人身权、财产权的权益以法律规定为准-凸显其启迪价值。由于第二种解释已经了第1款仅触及人身权、财产权之论断，所以，第2款不应解读成只具补充功能，其所用“法律、法规规定”一词甚至可以提升为一个普遍的标准，即凡是在法律、法规中得到规定的权益，皆属于“合法权益”的范畴。进一步，此处的法律、法规当可扩大解释为广泛的法律规范性文件，而不限于狭义的法律、行政法规和地方性法规。因为，第2款使用“法律、法规”的原意也非定位于狭义，只要全国人大或其常委会制定的法律未明确排除行政诉讼（行政诉讼法第12条第4项），任何法律规范性文件都可规定可诉的行政案件。综上所述，经过对相关规则的复杂解释，一个逻辑上可能的结论是：合法权益就是法律规范规定的权益。[38]各规则之间的关系结构大致如表二所示。

表二：合法权益相关规则之解释结构

如何理解法律规范规定的权益

如果“法律规范规定的权益”可以接受为对合法权益的一种合理解释，那么，这是否意味着我们所循的无非上文提及的厘定合法权益范围的第三种路径，而摒弃了第一、第二种路径？答案并不能简单地给出。关键问题在于如何理解甚或挖掘“法律规范规定的权益”之意义。

首先，欲理解或挖掘这个概念的意义，必须澄清法律规范是如何规定权益的。有些学者批评把“权益”等同于“权利”的做法限制了原告资格，因为权利是法律明文规定的，而利益并不一定由法律规定。[39]其隐含之意在于，法律的明文规定总是狭窄的。其实，法律规范对权益的规定，有多种表现形式。有的明白地以给出“××权”概念的形式出现，如人身权、财产权、经营自、受教育权等。这一般不会带来认知上的困难。不过，亦有相当部分法律规范并不以这种形式来规定权益，而是通过义务性条款把对应的权益隐含其中。例如，《广告法》第7条第2款列举了九项对广告的禁止性规定，如不得“含有、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容”。尽管法律并未明确规定广告受众有什么权益，但从第7条第1款关于广告应当“有利于人民的身心健康”的规定着眼，广告受众完全可以解释为享有身心健康的权益。《广告法》第34条又规定有些广告在前必须由有关行政主管部门对广告内容进行审查。那么，如果广告审查机关审查批准了一则广告，可广告内容又确实含有等内容，此时，当然可以理解为广告受众的合法权益（身心健康）受到了许可行为的影响。

此外，从国外司法经验可以借鉴的是，法律规范规定的权益，还有可能从立法要求行政机关必须考虑的因素以及立法目的中派生出来。例如，在美国的哈得孙河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会案中，原告联邦电力委员会在哈得孙河上修建水利发电厂的计划。法院判定其享有资格，理由之一是《联邦电力法》规定委员会批准的项目应当“最大限度地适应于完成一个综合性计划，该综合性计划应改善或促进航道，以供州际或对外贸易之用或有助于州际或对外贸易，该综合性计划还应改进并充分利用水电的发展，以及促进其他有益之公用目的包括娱乐休闲目的。”法院宣称，“娱乐休闲目的”毫无疑问“包括保护自然资源、维系自然美景和维护历史遗迹。……在批准一个项目时，权衡每一个因素正是联邦电力委员会的义务。”由此，《联邦电力法》承认了资源保护利益、审美利益和休闲娱乐利益。[40]

对比之下，《南京市中山陵园风景区管理条例》第7条也有在性质上相似的规定，“编制风景区规划和各景区详细规划必须遵循以下原则：（一）符合有关保护和利用风景名胜资源的法律、法规的规定；（二）与南京钟山风景名胜区总体规划、国土规划和城市总体规划相协调；（三）保持自然景观和人文景观的原有风貌，维护风景区的生态平衡，各项建设设施应当与风景区环境相协调。”若按美国法院解释法律利益的方法，最大限度地从“保持自然景观和人文景观的原有风貌”的规定中，裁量出观赏自然景观的利益，也是可能的。

可见，从法律解释的角度，法律规范对权益的规定，可能有多种存在的方式。对法律规范规定的权益之考察和定位，不能限于法律的字面表述，而应当对法律的整个文本（包括法律目的）进行研究，最后以法律解释的方式确认合法权益之存在。如果一定要对这样的考察过程予以大致描述的话，那么，可以归结为以下几个探问：人主张的权益（1）是否由法律明确以“××权”的形式规定？（2）是否可以从法律的义务性规定中对应地推演出？（3）是否可以从法律规定行政机关必须考虑的因素中推演出？（4）是否可以从立法目的所欲保护或调整的利益范围中推演出？

至此，如果采用上述宽泛解释的方法去厘定合法权益，读者自可发现，前文揭示的两种路径-“法律明确规定的”和“法律确认的”-并无实质性差异。但是，以“法律规范规定的权益”作为衡量标准，与第一种路径即“法律未禁止或反对的”，仍然存在区别。无论怎样宽泛地去诠释立法中认可的权益，这一方法至少在形式上以法律规范为依托。可如果把法律未禁止或反对的权益视为合法权益，就有可能无法区分一些纯粹基于个人情感、信仰或观念而产生的利益和法律要求行政机关应当予以保护的利益。例如，当前建材市场上存在一种涂漆品牌，名为“立邦漆”，并已经申请了商标注册。可是，确实有人认为“立邦”涂漆是日语“日本”的音译，在网上号召不要去购买。如果号召者认为该涂漆在中国注册商标，伤害了自己的民族感情，提起行政诉讼，可以将其视为合法权益的主张吗？“利益”就其本义而言就是好处或对某人而言有益的事情，基于个人情感、信仰或观念而产生的利益无疑也是利益。法律当然不会禁止或反对个人的情感利益，但也不会轻易地认同并保护之。

对于什么样的利益属于法律保护的利益，而什么样的利益又排斥在外的问题，不同国家存有不同的认识。例如，在美国得到保护的审美利益，在德国并不一定都属于受保护的权利，而被视为“纯粹的舒适性或不舒适性”。[41]由于这个问题源于不确定的法律概念，所以，我相信即便在同一国家，不同时期或不同法官亦会存在不同认识。但至少有一点是肯定的，并非所有的法律上未禁止或反对的利益，都在法律保护或调整的范围之内。

最后，必须指出，“法律规范规定的权益”意味着一个较为广阔的司法裁量空间之存在。在具体案件中，人提出的某些利益主张，如南京紫金山观景台案中观赏自然景观的利益，是否可以纳入进来，不同法官完全可能作出不同裁量。这一点并不难以理解，因为，当试图超越立法的字面表述，借助对法律内在意图、精神的钻探，并以法律解释的方式去划定合法权益边界的时候，必然会形成一个灰色的、令人踌躇的地带。规则本身、对规则的认识以及价值抉择等诸般因素，皆有可能左右结论的作出。由于选择了这种方法，以避免过分限制原告资格，那么，就必须容忍灰色地带的存在。至少，我们保留了一个开放的原告适格标准。但是，即便承认人提出的利益主张属于法律规范规定的权益（即合法权益或法律权益），还不能就此认为人就成为了适格的原告。

合法权益（法律权益）属于原告

由于原告必须是认为行政行为侵犯“其”合法权益的自然人或组织，字面解释的一个当然推论是：原告主张的乃其自己权益，而非他人权益或大众权益。分析结构之第三项，基于此而产生。那么，合法权益属于原告标准究竟意味着什么？其在具体运用时应注意哪些问题？它是否存在例外的情形？如果有，例外的情形通过什么方式来确定？

自己权益和他人权益

原则上，人若是为第三方利益提讼，就不能成为适格原告。支撑这一原理的理由可以是多方面的。从诉讼角度观察，一方面，法院不对权利进行没有必要的裁判；另一方面，只有切实受到损害或损害威胁的人，才最适宜于主张其权利并进行有效辩论。因此，如果第三方不愿意或完全可以在法庭之外实现其权利，允许人主张第三方权利，法院的裁判就是没有必要的，诉讼后果无人承担，而且，法院不能确信人是否可能为第三方权利进行最佳的辩护。[42]前文所引未成年人权益案中，画家严正学先生之公益心和正义感无疑值得称道，但其提出的权益主张实际上意欲维护在娱乐场所对面学校的小学生身心健康。法院认为严正学先生并非适格原告之回应不是简单的无可厚非，而是应该予以相当赞许。因为，上述原理背后潜在的理由，足以让我们对此类被称为公益诉讼的持谨慎之态度，不应受“公益诉讼”绚丽光环的诱惑。[43]基于同样或类似的理由，也不宜支持因为个人或组织不敢或无力提起行政诉讼而提议检察机关介入的主张。[44]

不过，人不得主张第三方权益的原则，并不是绝对的。其实，细考行政诉讼法和《若干解释》的规定，合法权益属于原告标准已经存在两个例外。第一个例外体现在有关原告资格转移的条款上。当然，并非所有原告资格转移的情形，都意味着人的是在维护他人的权益。若死者或既已终止的法人或其他组织之财产权益受到非法侵害，那么，权利继受人可以视为在维护自己权益，因为，此时财产权益已经或即将依法转让给权利继受人。但是，对于某些具有高度个人性质的合法权益，如姓名权、名誉权、荣誉权、人身健康权、著作权等，原告资格转移以后导致的结果就是：原告在主张他人的权益。在诉讼法理上，这被称为诉讼担当。[45]

第二个例外体现在《若干解释》第15条上，该条规定，“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提讼。”显然，联营、合资、合作各方（以下简称合营各方）并非联营、合资、合作企业本身（以下简称合营企业），但他们却可以原告身份行政行为侵害合营企业的利益。在经验上，合营各方利益同合营企业本身利益，确实存在密切关系，行政行为侵害合营企业权益，有可能导致合营企业各方权益受损。允许其以行政行为侵害合营企业权益为由提讼，似乎具有合理性。但是，合营各方利益与合营企业本身利益并非完全一致，他们在诉讼中是否可以全面、真实、彻底地主张合营企业的权益，不无疑问。因此，这个例外规定值得商榷。[46]

以上例外是法定的，几无司法裁量空间可言。那么，除这两个法定例外，是否还存在原告主张第三方权益的其他可能情形？法官是否有可能进行司法裁量、认可这些情形中的原告适格？观察美国的经验可知，已经具备资格的原告，在以下两个条件同时具备的情形中，可以在诉讼中主张第三方利益。其一，原告和第三方的关系相互纠结，以至于原告诉讼结果必然会影响第三方权益，此时原告处于可以有效主张第三方权益的位置；其二，法院有理由相信第三方不能主张自己权益。[47]

例如，在全国有色人种促进会诉阿拉巴马州案中，阿拉巴马州政府请求法院禁止全国有色人种促进会从事活动。州法院下发禁令后，该会向州法院提请撤销限制令。州法院则依据州政府请求，下令该会向法院提交该会大部分的资料，包括成员名单。除成员名单外，该会提交了法院要求的所有资料。州法院判决其犯有藐视法庭罪，并处以10万美元罚款。该会提出其成员根据宪法有权保密他们与该会的联系，不受强制性的开示。最高法院在审理此案中，认为该会可以主张其成员根据宪法享有的匿名权利。“如果要求成员自己主张宪法权利，那么，就在主张权利的那一刻，成员的权利就变得毫无意义了。”[48]

又如，在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中，两位被告受到犯罪指控，缘由是他们为已婚夫妇提供避孕建议。两位被告在诉讼中提出，康涅狄格州有关禁止避孕的法律侵犯了宪法上隐私权。尽管他们主张的宪法隐私权并非其所有，而是接受建议的已婚夫妇所有，但法院仍然允许之。法院指出被告和已婚夫妇之间的关系是“保密的”，而已婚夫妇的权利若不能在这样的情形中得到主张，就“有可能化为乌有或受到不利影响”。[49]

尽管这两个案例并非行政法案件，当事人面对的分别是州法院的判决以及州政府依州法律提起的犯罪指控，他们提起的请求分别是法院要求提交成员名单的命令违宪以及州法律违宪，但从中可引申出以下推论。一方面，当事人本身因为受到对其不利的公权力行为（有可能是行政行为）的直接影响而具备了资格；另一方面，当事人在决定诉讼胜负的关键问题上，把诉讼主张建立在第三方权益基础上。鉴于人诉讼地位总是与其诉讼主张联系在一起，因此，原则上，并不因为人基于某种理由而具备原告资格以后，就可以同时提出建立在第三方权益基础上的诉讼主张。但是，在符合上述两个条件的特定情形下，原告仍然有资格主张第三方权益。只不过这应该限于例外，而不应具有普遍性。参见图一。

图一：人主张第三方权益

此外，当团体为其成员权益提讼时，其实也是在主张第三方权益。但美国法院一般认可团体有这样的资格，而无需同时满足上述两个条件。[50]与之有关的一个假设是，“为了生存，一个组织必然要卓有成效地代表其主体部分成员的利益”。[51]不过，如果出现以下两种情形之一者，团体不宜主张其成员利益。第一，团体内部成员利益存在明显分歧和冲突；第二，某些权利主张必须由成员自己决定提出。[52]例如，在哈里斯诉麦克雷案中，一个宗教组织为其成员提出，有些妇女根据新教和犹太教教义，出于而决定进行医学上认为必需的堕胎，可政府不为她们提供医疗补助，这侵犯了她们的自由。但是，法院认为自由受到侵犯的主张必须由本人进行，当事人必须亲自表明自己的信仰自由受到了压制。[53]

我国法院是否会在行政诉讼实践中发现类似的情形，并据其司法积极能动态度，发展出与美国相近的承认原告主张第三方权益例外情形的原理，仍将是拭目以待的问题。就“合法权益属于原告”标准而言，在已经具备原告资格的人提出基于第三方权益的诉讼主张方面，司法裁量的空间是存在的，尽管这可能是一项极其胆大的司法创新。而团体为其成员主张权益，似很难切入这一标准，需要立法予以例外的规定。[54]

自己权益和公众权益

如果人仅仅以行政机关的违法行为侵犯公共利益为由提讼，其在原则上也不能成为适格的原告。然而，就这层涵义而言，仍然有两个需要慎重思考的问题。其一，如何判断人的利益主张是自己的，还是公众的。其二，人是否可以直接主张公共利益。

之所以提出第一个问题，系公共利益和个人利益之间存在复杂和微妙关系的缘故。公共利益和个人利益虽然在语言上是两个可分的术语，且一直以来为法律界所用，但是，已经形成共识的是，二者在经验事实上相互纽结。例如，假设某个地区的居民甲发现，因为环保机关违法审批致使某个没有合格防污设施的建设项目投入使用，造成周围环境恶化，遂以自己环境权益受到影响为由环保机关。此时，人的权益主张究竟是自己的还是公众的？上文所引南京紫金山观景台案，即便通过司法裁量可以认定观赏自然景观的权益属于合法权益，但又如何判断人的权益主张是自己的而不是公众的？

法律规范规定某种利益，确实会出现利益享有者较为特定和利益享有者不特定两种情形。例如，根据《产品质量法》第28条，销售者应当对某些产品负责修理、更换、退货、造成损失的进行赔偿，若销售者不进行修理、更换、退货、赔偿损失的，由管理产品质量监督工作的部门或者工商行政管理部门责令改正。无疑，产品购买者的权益是该条规定所欲保护的。任何个人或组织购买产品之后，就成为特定的利益享有者。然而，《商标法》第10条规定，下列标志不得作为商标使用：“……（六）带有民族歧视性的；……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”据此条款，民族平等之利益、道德风尚之利益，并没有特定的利益享有者。由此，通常认为，类似于产品质量法第28条的规则主旨是保障特定个体的权益，凡属法律意在保护的特定利益享有者，即可拥有请求权，包括请求法定行政机关履行职责或请求法院给予司法救济。而类似于商标法第10条的规则意欲维护公共利益和秩序，一般无特定利益享有者，除非法律明确地、普遍地赋予请求权于个体身上，[55]否则，也没有任何特定个体拥有请求权。

当然，主旨在于保护公共利益的法律，若能得到行政机关的正当实施，几乎每个个体都可能从中获益。[56]因公共利益得不到维护而主张自己利益受损，也并非一丁点道理都没有。但是，这种获益毕竟是非常间接的，是几乎所有人都可享受的、难以分割的利益。所以，在德国、日本，曾经以“权利的反射”或“反射利益”概念，把由于法律保护公共利益而间接地给有关人员带来的利益，排除在私人享有的法律利益范围之外。[57]即人不能通过主张反射利益而成为适格原告。在美国，法律实施的利益（interestinenforcementoflaw）一般也很难成为法院认可资格的基础。[58]

然而，特定利益享有者和不特定利益享有者之间的界限，并非泾渭分明。例如，《防洪法》第25条规定，“护堤护岸的林木，由河道、湖泊管理机构组织营造和管理。护堤护岸林木，不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的，须经河道、湖泊管理机构同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补种任务。”显然，河道湖泊管理机关必须从公共利益出发，衡量是否办理采伐许可。同样，《北京市实施<中华人民共和国防洪法>办法》第19条第2款规定，“在堤防和护堤地以外的河道、湖泊管理范围内，在不影响河势稳定或者防洪安全的情况下，经过批准可以采砂、取土、开采地下资源、进行考古发掘。永定河、潮白河、北运河等市管河道由市水行政主管部门授权的河道管理单位审批，其他河道、湖泊由区、县水行政主管部门审批。”据此，有关行政机关的审批行为，当以“河势稳定或者防洪安全”这一公共利益为准则。

法律在保障“护堤护岸的林木”、“河势稳定”、“防洪安全”等方面，看起来都没有给出特定的利益享有者。可是，这些法律的实施却不可避免地影响着一定人群，如河道湖泊附近的居民。若行政机关裁量公共利益不当，随意批准采伐、采砂、取土、开发地下资源以及进行考古挖掘，很有可能会使河道、湖泊附近的居民处于危险之中。若河道湖泊附近的居民以自己权益受到影响提起行政诉讼，应将其判断为主张自己权益，还是主张公众权益？

或许，可以从法律的字面规定中，阐发出立法意图包括保护河道湖泊附近的居民人身、财产权益在内。这些居民就是法律欲加保护的一类人群，成了特定利益享有者。不过，这一看似合理的法律解释，也不无商榷之处。因为，一方面，“河道湖泊附近的居民”这一概念本身有较强的不确定性，与上文提及的“产品购买者”概念不同；更为重要的是，我们不能断言，在河道湖泊游览、行船或从事其他活动的民众，乃至与某个河道湖泊相连的其它河道湖泊附近的居民，就不是法律保护的对象。防洪法律的规定，确实不能将保护的利益局限于河道湖泊附近的居民，其更应该指向一般性的公众。如果我们承认某个河道湖泊附近的居民提出的权益主张是属于自己的，那么，其他与该河道湖泊存在某种关联的人，是否也应该得到同等的对待呢？

观察德国、日本的经验，其“权利反射”或“反射性利益”理论业已变化。传统上被认为属于反射性利益的，也有一部分通过判例确认为法律予以保护的私人利益。如公害设施影响范围内的人的利益、公共澡堂业主在一定地域内的独占性利益、核电站近邻居民的健康利益等。这些事例大多发生在建筑、建设计划、环境保护、经济调控等领域。德国人以“邻居保护效力”概念来指称这种现象。而日本人则推出权利推定理论，“难以判断时，就推定其为个人的法律利益”。但是，并非所有的传统上视为反射性利益的，都已经转变为法律予以保护的私人利益。例如，在德国，对地下水和饮用水的保护、对动物的保护以及对文物的保护，都被认为在于纯粹的公共利益；在日本，铁道运输收费认可制度所保护的铁道运输利用者的利益，也被认为是反射性利益，利用者不能就运输收费提价享有原告资格。[59]

国外经验不是可资完全模仿的对象，例如，我国司法实践已经赋予铁路乘客对价格决策提起行政诉讼的资格。但是，国外理论与实务之沿革至少有两点启示。第一，在特定利益享有者和不特定利益享有者之间，没有明显无疑的分水岭。以往被认为属于反射利益的，在司法谨慎探索之下，已经属于法律保护的私人利益。第二，在德国、日本，司法探索迄今尚未完全抹杀“法律保护的利益”和“反射利益”之间必要的分野。在美国，司法探索也未取消人必须主张自己权益的原则。可见，在“主张自己权益而非公众权益原则”之下，司法裁量的空间还是比较广阔的。其实，《若干解释》第13条第1项对“相邻权”、“公平竞争权”的认可，相当于把德国、日本曾经排斥的部分反射性利益转化为法律予以保护的私人利益。如何合理地运用和解释行政法意义上的“相邻权”、“公平竞争权”，以及如何在可能情况下合理地扩大资格，甚至如何把当前有些论者主张通过立法创建公益诉讼来应对的原告适格问题，借助谨慎的司法探索来解决，尚待进一步的司法探索和理论研究。

针对前述第二个问题，答案在原则上也是否定的。然而，细致剖析，人直接主张公共利益存在两种可能情形。一种情形是人本身因为提出了维护自己某种权益的主张而具备了原告资格，但在同时也主张公共利益，可将其称为附带主张。另一种情形是人径直主张公共利益。

若出现前一种情形，美国的经验是适度承认人主张公共利益之资格。例如，在希拉俱乐部诉亚当斯案中，美国政府与巴拿马、哥伦比亚合作修筑一条高速公路，希拉俱乐部认为美国政府没有准备环境影响报告书，到法院。法院发出禁止令，美国政府不得继续为高速公路建设提供援助，直到其依照《全国环境政策法》递交一份适当的环境影响报告书。美国政府随后递交了一份报告书。法院认为报告书在三个问题上还没有进行适当调查：（1）口蹄疫的控制；（2）高速公路可能的替代路线；（3）高速公路对其将要穿过的印第安部落的影响。所以，根据希拉俱乐部的请求，延续禁止令的实行。美国政府承认希拉俱乐部就口蹄疫控制问题，有挑战环境影响报告书的资格，但对另外两个问题没有资格。法院认为，对替代线路的讨论实际上是如何控制口蹄疫讨论的延伸，希拉俱乐部有资格。至于对当地印第安部落的影响问题，法院认为，《全国环境政策法》要求行政机关在最大限度内遵循其各项规定，限制人就环境影响报告书中的其他不适当之处提出，与立法目的相左。更何况，报告书所涉各问题是相互联系和依赖的，不能割裂对待。因此，法院支持希拉俱乐部的主张，即人只要根据一项事由有资格环境影响报告书的适当性，就有权提出报告书存在其它不适当的问题，这个权利的基础是“公共利益”，即要求政府官员切实履行《全国环境政策法》所规定的义务。[60]该案情况可用图二予以简略表示。

图二：人主张公共利益

由此可见，同已经具备原告资格的人主张第三方权益类似，因为某个诉讼主张而具备原告资格的人，在特定情形下，亦可成为提出涉及公共利益诉讼主张的适格原告。这也意味着，在我国，存有一项胆大的司法裁量行动之可能性。

至于人径直提出公共利益主张的情形，[61]基本上不存在司法裁量的余地。许多国家和地区在允许个人或组织以及检察机关提起公益诉讼方面，一般都以特别法律规定为准。[62]若不存在法律之明确规定，法院都会认为人不是适格原告。其实，在我国，这样的特别法律已经存在。例如，上文提到《商标法》第30条规定，任何人皆可在初步审定的商标公告后提起异议，第33条又规定，若异议经商标局裁定、商标评审委员会复审裁定后，异议人仍然不服的话，可以提讼。假设公民甲认为初步审定的商标存在民族歧视性或有损道德风尚，并在3月之内提出异议，可商标管理机关并不支持该异议，公民甲提起行政诉讼，势必会主张民族平等或道德风尚等公共利益。就此而言，《商标法》已经提供了一种公益诉讼。这也就意味着，如果法律要求行政机关履行某项职责时必须考虑一些公共利益，而法律又明确地、普遍地赋予任何人请求行政机关履行职责的权利，并授权其在未从行政机关那里得到满意答复时可以，那么，公益诉讼的一种样式就产生了。此时，法院当然无需再考虑人主张的权益是自己的还是公众的。

合法权益（法律权益）可能受到被诉行为影响

分析结构之最后一项，即合法权益可能受到被诉行为影响。如前文所述，此处用“可能”一词，旨在表明被诉行为同合法权益受影响之间存在因果关系，以保证合法权益受到的影响可以追溯到被诉行为。但是，又当如何理解“因果关系”呢？在上引婚姻登记案和商品房预售许可证案中，人显然符合前三项标准，问题在于，继承权是否可能受到被诉的婚姻登记行为的侵犯？发放商品房预售许可证的行为，是否可能侵犯商品房预售购买人的权益？

间接影响：问题多发处

一般认为，行政行为的效果所影响的对象有直接和间接两种情况。所谓直接者，无非行政行为书面形式所载明的对象，或行政行为明白施于其人身或财产等权益的对象。如行政处罚的被处罚人、行政强制的被强制人以及行政裁决的双方当事人等。而间接者，乃行政行为直接对象以外的、但权益又受到行政行为波及效力的影响。如相邻权受到建筑许可影响的居民、环境权受到建设项目审批影响的居民。若以投石湖面比喻，直接者为湖面被石块击中处，间接者为波漪所及之处。

在“合法权益可能受被诉行为影响”标准之下，行政行为直接对象无疑是适格的原告，因为行政行为与直接对象权益之间，有着无需任何其它因素介入即可成立的直接因果关系。由此，这一标准在功能上需要应对的问题，基本发生在行政行为间接影响的领域。权益可能受到间接影响的对象与行政行为之间，至少需要有一个其它因素介入，方能建立起因果关系。如建筑许可必须加上被许可人的建筑行为（无论建筑行为是否已经实施或实施完成），才会与建筑附近居民的相邻权构成因果关系。

以符号程式表示，即X＋（）Y1＋（）Y2……Q.X指向行政行为，Y指向其它相关因素，Q意指受到影响的权益。于是，与直接因果关系中Q直面X不同，间接因果关系实际形成一条因果链。其中，X肯定是现实存在的。当然，X有可能不是一个而是多个，多个行政行为有可能不是全都在其它因素Yn形成之前既已存在，而是串接在这个因果链的不同环节上。而Yn既有可能实际已经发生，甚至在时间上先于X，也有可能尚未发生，有可能是独立存在的，也有可能是由X导致的。[63]但无论如何，Yn在逻辑上有与X结合对Q形成影响的可能性。

在因果链中，X无疑对Q发生作用。可这是否意味着，只要具有作用，无论其作用力究竟有多大，就满足了“可能受影响”之标准？在现实生活中，由于因果链的存在，一旦因果链拉长，问题就会接踵而至。尤其值得关注的是，我们所处的社会具有高度的“关系网络化”特征。人与人、人与组织、组织与组织、人与自然之间，表面上看似在一个不断拉大的空间距离中，但或多或少的相互依赖性却与日俱增。在这样的网络之中，一项政府决定的出台，完全可能形成连锁的多米诺骨牌效应或一石激起千层浪的效应。例如，政府决定建设商业中心区（CBD），可能形成以下一系列难以尽述的效应：原居民拆迁、近郊新居民区建设、农地征用、土地资源再开发、高速路或轻轨修建、公共交通定价……。如何在看似无限拉长、纷乱复杂的因果链中，定位某个行政行为与某项权益主张之间的关系，以使确实需要保护的利害关系人得享原告资格，实为令人挠头的事情，但也为司法裁量留下足够广阔的空间。

裁量的可确定和不可确定

在“合法权益可能受到被诉行为影响”标准的运用上，或许是存在太多的不确定考虑，所以，司法裁量的空间看起来比前几项标准更为广阔一些。在美国，对于类似的标准，曾经有评价道，“……分析是高度依赖于特定事实的，并且，在绝大多数情形中，并不存在现成可用的公式来预测，什么时候法院会得出因果链条过于不确定或过于微弱的结论。”[64]尽管如此，司法裁量的空间也并非无限，关键问题集中在如何理解和审查“因果关系”上。

首先，因果关系意味着被诉行为对权益之影响具有实际和相当可能性。例如，有法官在分析建设用地规划许可是否影响规划范围内土地使用者权益的问题时，特别强调用地规划许可让土地使用者丧失使用权的现实可能性。用地规划许可只是核定申请人的用地位置和界限，不会使土地使用权转移，土地使用权是否转移，依赖于申请人是否向土地管理机关申请，以及土地管理机关是否批准。如果申请人放弃向土地管理机关提出申请或虽经申请未获批准，土地使用者的使用权就不会丧失。但是，申请人主动放弃的可能性微乎其微，而土地管理机关对于有规划许可证的申请人批准用地又是法定义务。“如不把这种现实可能性认定为利害关系，则会产生违法用地规划许可（对此行为土地使用人无原告资格，无法救济）导致土地使用权合法转移（因土地管理部门属依法履行职责）的效果，……应把这种并非主观、无现实根据，而是具有现实意义的可能性认定为有法律上利害关系存在。”[65]

仔细考察法官的推理，可以发现，他们在此提出的恰是“实际和相当可能性”。如果用符号程式表示，这一事例的发展路程是：X1Y1X2Q.在逻辑上，X1（用地规划许可）作出之后，Y1（申请人申请批准用地）和X2（土地管理机关批准）有可能不会出现，Q（土地使用权）也就不会受到实际影响。可经验的观察是，Y1和X2不发生的机率非常小，因此，X1通常会对Q产生影响。进一步，所谓“实际和相当可能性”，意味着被诉行为对人权益的影响在通常情形下是会发生的。而通常的情形，依赖的不是逻辑而是常人的经验。

“实际和相当可能性”之反面，可以理解为，尽管被诉行为作出，但人的权益通常情形下并不会因此受到影响，也就不存在因果关系。这包括想像的、微弱的或不确定的因果关系。“想像的因果关系”意指人仅凭臆测而主张被诉行为影响其合法权益，可被诉行为实际上并不会对人权益产生任何改变。“微弱的因果关系”系指人权益虽然有可能受到被诉行为影响，但经验观察的结果是，这种影响发生的可能性极小。“不确定的因果关系”则是表明，人权益虽然有可能受到被诉行为影响，但在经验上这种可能性有多大过于不确定。这些与“实际和相当可能性”相反的概念旨在排除没有任何因果关系的情形，或者排除与人权益的关系极为疏远、对权益发生影响的机率极低或难以确定的情形。

不难发现，对于因果关系的此种诠释方式，似乎并不能解决所有的问题，因为诠释结果出现了一些需要进一步诠释的不确定概念。“通常情形下会发生”、“影响可能性极小或过于不确定”，都不是无需费脑筋、拿过来即用的检验标准。更何况，即便在此标准之下，仍然有困惑难解的选择。以本文所引的婚姻登记案为例。如果不存在婚姻登记行为（X），胡加招、张明娣未成为合法夫妻，那么，胡加招法定继承人的继承权不可能受到影响；如果X存在，由于其事实上使得一方当事人拥有法定继承人的资格，进而总是会对已经存在的法定继承人形成某种影响。这看上去符合“通常情形”标准。而且，不能以继承权为期待权而否认这种影响，因为建筑许可对相邻权的影响，在建筑施工尚未进行时，也处在可能的状态。然而，反向观之，即便X存在，如果婚姻当事人一方未死（Y不存在），除非有婚姻当事人或利害关系人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第7条规定的条件，向法院提起民事诉讼申请宣告婚姻无效以外，法定继承人一般不会请求撤销违反程序的婚姻登记行为。胡加招与张明娣结婚后，在长达8个月的时间里，胡加招母亲等法定继承人未向法院婚姻登记行为，足以证明这一点。这是否意味着婚姻登记行为对继承权的影响，实际上是非常不确定的？此外，婚姻登记机关颁发结婚证时，肯定不会告知法定继承人诉权或期限，若在理论上承认其有原告资格，那么，依照《若干解释》，法定继承人在知道或应当知道婚姻登记行为之日起2年内可以提讼。这岂不是意味着，婚姻当事人的婚姻仅仅因为婚姻登记行为可能违反法定程序，至少在2年内处于一个不安定的状态？而一旦其中一方在2年内不幸去世，另一方就有可能感受到来自另外继承人的威胁？可是，念头一转，现实生活纷乱复杂，我们的有限认知不能保证不会出现确实因违法婚姻登记而使继承人权益大受影响的可能。一概认为婚姻登记行为对继承权的影响极其不确定，而否认继承人为适格原告，是否会不利于其权益维护呢？[66]

翻来覆去的设问已经不再是从“通常情形”、“想像”、“微弱”、“不确定”等概念出发进行形式逻辑的推理了，其隐含着较为浓烈的价值选择味道。这确实会让裁量者两头为难。不过，任何对不确定法律概念进行诠释的努力，都不可能奢望提供具有“一刀切”功能的标准，因为此类概念之存在，目的主要还在于让法律适用者针对具体情况、特定事实，作出量体裁衣的决定，以尽可能避免削足适履或小脚穿大鞋的情况。尤其是，因果关系“以万物之事理为其内容，涵盖之事物当然广泛，如欲理出头绪并作合理之规范，事实上甚为困难。”所以，各国法学领域均要面对因果关系问题，但法律从未对其下过定义。[67]而价值判断在因果关系的认定上总是存在的。[68]

以上对因果关系涵义的探索，目的仅仅在于为司法裁量划出相对确定的标准。这些标准的运用，并不见得都会出现婚姻登记案的为难选择，其也能够完成一定程度的厘清，从而对宽广的司法裁量空间构成某种灰色的限度。

小结：在不一致中谨慎求索

“你到底想说什么呢？”“你给我们的到底是怎样的一幅图景啊？”或许，有人会提出这样的问题。这当然也是我在写作之前扪心自问的。在本文开篇，我已大致道出动机，在此略作回应。

对行政诉讼原告资格问题，论者著述颇丰，或极力开发既有规则之意义，或指出现成规则之不足并倡议立法变革。二者交相辉映、相得益彰。然而，仁者、智者莫衷一是，对实在法规则之可能意义难达共识。于是，不仅造成司法上无所适从或不一致，也对更多的立法变革寄予厚望。本文主旨，就是要通过构建原告资格分析结构，通过在此结构中进行的规则解释和适度的比较研究，揭示在行政诉讼原告资格上司法裁量的可能空间及其限度，进而间接地道出两点：其一，司法不一致在一定程度上是正常的；其二，在立法尚未变革之前，司法通过能动裁量可以部分地回应社会需求。这份主旨是多向度的，也因此多少有点狂妄，以至于最后两个观点并未形成系统的阐述，而是散落在甚至隐藏在文章字里行间。分析结构四项标准-尤其是后三项标准-所存在的规则解释空间，本身即隐喻司法实践不一致是难免的。至于原告资格相关问题哪些可由司法裁量、哪些必须诉诸立法变革，虽未周全而清晰地阐明，但也在个别地方予以了点击。为避赘述，我在此无意将其提炼。无意提炼的另外一个原因在于，我并不认为自己打造的分析结构及相关的规则解释和论点阐发，肯定是有很强说服力的，肯定会被司法所接受。真正的司法裁量空间与限度，是由法官来完成的，而不是我。

行政诉讼原告资格问题之下，隐藏着保障个人或组织合法权益、控制行政机关的违法行为、维护公共利益以及防止滥诉和司法成本过高等诸多价值。这些价值之间，或有一致之时，亦有冲突和竞争之时。原告资格现有规则的笼统性、模糊性，实际上意味着法官会在疑难案件中通过司法裁量，进行价值的抉择。或许，有些价值抉择在表面上看来是法官们在纵容行政机关的疏怠甚至渎职，是在听任个人或组织合法权益乃至公共利益的受损，如未成年人权益案和偷税案。但是，他们的谨慎（如果不存在其它原因的话）是值得褒扬的。因为，社会价值的选择本应由立法者来完成，在立法由于各种因素之困扰而无法通过制定规则给出明确、及时或适当之价值选择的时候，在司法不可避免地面对价值选择任务的时候，司法需要秉持的优秀品格就是谨慎。

现代行政法把不少的保障个体权益和公共利益之责授予政府，可是，被“政府失灵”理论揭示的政府疏忽怠惰、寻租徇私、枉法滥权等诸多现象，使得个体权益与公共利益屡受损害或威胁。部分个体权益受损者可能处于弱势地位而无力无助，公共利益则常常缺少切身相关者而乏积极维护之动力。受公益之心激励的公民，愤然诉诸法院，冀望司法担纲监督政府之重责。民意浩荡，立法却显迟滞，法院遂成民意期待与违法失职现象较量的场所。此乃近年来公益诉讼跃起的根由所在。在既有规则之下，尝试放宽条件、降低公民进入法院的门槛，一方面需考虑对民意的回应、对公共利益的关注，另一方面需提防诉讼浪潮涌向大门、司法因成本过高而招架不住。权衡之间，不持谨慎品格是难以有所作为的。

谨慎绝非意味着保守和消极。坚持对立法规则进行解读、诠释，本身就是一种谨慎的表现，但尽力挖掘规则的可能意义，结果却可能是迈出制度创新的一大步。也许，这一努力会暂时带来司法裁判更多的不一致，可行政诉讼法施行以后，法院在制度沿革方面的求索何尝是与“法制统一”的意象完全吻合的？“大胆设想，小心求证”，胡适先生的名言同样可在司法裁量中体现。若本文能为规则可能意义的开发略尽绵薄之力，即感欣慰。

2004年1月8日初稿

2004年1月21日第二稿

「注释

[1]以“损害了自己的优美环境享受权为由”提讼的，是于2000年12月发生在青岛市的一个案例。参见王清军，“环境行政诉讼原告资格的再认识”，载《当代法学》2002年第5期，页123.（加上引号的诉讼理由来自于原文）此外，2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。尽管两位人未在诉状中明确提出该诉讼理由，但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且，他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。参见“紫金山顶建‘怪物’，教师状告规划局”，载/content/2001-10/21/content_249722.htm.（最后一次访问是2004年1月20日）下文将此案简称为“南京紫金山观景台案”。

[2]参见张郁，“绝对公益维权，难！”，载《法制日报》2001年4月2日，第七版。更详细案情，参见马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，页152-153.下文将此案简称为“未成年人权益案”。

[3]参见马怀德主编，同上揭，页153.下文将此案简称为“偷税案”。

[4]“郑松菊、胡奕飞诉浙江省乐清市民政局婚姻登记案”。案情大致如下：胡加招与张明娣第一次亲自到民政局申请办理结婚证时，未带齐法定的证明文件（胡加招的离婚证以及双方的婚检证明）。次日，胡加招的堂兄携离婚证前往民政局代办了胡加招与张明娣的结婚证，婚检证明仍未办理。不久，胡加招死亡，张明娣与死者家属发生遗产继承纠纷，张明娣提起民事诉讼。民事诉讼尚未审结，死者的母亲以及与前妻所生之子向另一法院提起行政诉讼，认为民政局的行为违反了法定程序，请求法院撤销已经颁发的结婚证。有关案卷材料蒙张树义教授提供，在此感谢。欲知详细的新闻报道及相关评论，可以“胡加招”或“张明娣”为关键词，通过搜索。下文将此案简称为“婚姻登记案”。

[5]“甘延珍等诉长春市房地产管理局颁发《商品房销（预）售许可证》案”。案情大致为：大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销（预）售许可证》，许可证上注明项目名称是“万达。沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传，沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”，而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺，但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名，已改为一层用名“万达购物广场”，二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼，认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为，使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动，给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。有关案卷材料蒙有关律师提供，在此感谢。相关新闻报道，可参见李崖、长春，“‘万达。沃尔玛’流血事件”，载/content/2003-02/24/content_963698.htm.（最后一次访问是2004年1月20日）下文将此案简称为“商品房预售许可证案”。

[6]例如，在婚姻登记案中，认为原告适格的理由包括：人是已故当事人的近亲属；人承受已故当事人财产的权利，受到婚姻登记行为的影响等。认为原告不适格的理由包括：人并非婚姻登记行为的当事人；婚姻登记行为涉及的是婚姻关系的建立，婚姻关系是一种特殊的人身权关系，与之有法律上利害关系的主体只能是当事人本人；婚姻登记行为是否有效的结果会影响到人的遗产继承份额，但这种影响不是行政行为直接导致的权利义务关系；遗产继承权对于婚姻登记行为而言是一种期待权，是由于婚姻关系一方当事人死亡以后才发生的权益，婚姻登记行为本身并没有直接侵害到人的合法权益等。这些理由见诸该案案卷材料之中。

[7]例如，针对南京紫金山观景台案、未成年人权益案、偷税案，有学者主张应当在中国建立“公益诉讼”。参见路国连，“论行政公益诉讼-由南京紫金山观景台一案引发的法律思考”，载《当代法学》2002年第11期，页94-98；解志勇，“论公益诉讼”，载《行政法学研究》2002年第2期，页42-48；马怀德主编，前注[2]揭，页151-158.不过，关于在公益诉讼中谁可以成为原告的问题，学者的意见也不尽一致。

[8]例如，行政诉讼法施行之初，即有学者概括行政诉讼原告的资格条件有：（1）在行政法律关系中，处于行政管理相对人的地位（包括行政行为的直接对象和其权益受行政行为影响的人）；（2）认为具体行政行为侵犯其合法权益；（3）有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据；（4）所诉具体行政行为属于人民法院的受案范围；（5）符合法定期限和其他法定条件。参见姜明安，《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，页89-91.与此观点类似的，参见邹荣，“‘行政诉讼的原告资格研究’学术讨论会综述”，载《法学》1998年第7期，页61-63.不过，亦有学者指出，行政诉讼受案范围仅是原告资格产生的前提，而不是原告资格的构成内容，更不能将其等同。参见高家伟，“论行政诉讼原告资格”，载《法商研究》1997年第1期，页63-64.在姜明安教授近期主编的一本教材中，刘恒教授撰写的“行政诉讼参加人”一章将原告资格的法定条件界定为：（1）原告必须是个人或组织；（2）原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人；（3）原告必须是向人民法院提起行政诉讼的行政相对人。参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，页334.例举难免挂一漏万，但足证歧见之多。

[9]“在当前的司法实践中，正是由于对有法律上利害关系含义的理解有偏差，在原告主体资格问题上出现了一些错误的做法。一是有的法院放弃原告资格审查或降低审查标准，在人所谓的合法权益根本不存在的情况下，为了扩大对当事人诉权的保护，也作为行政诉讼予以受理。这种做法不仅达不到保护合法权益的目的，而且会使业已成立的行政法律关系重归于不确定状态。……二是有的审查诉讼主体资格时超出法律规定，人为地附加一些条件，对一些构成对合法权益有实际影响、根据《解释》第12条规定应当纳入行政诉讼受案范围的案件不予受理。”李杰、王颖，“行政诉讼原告的主体资格”，载《人民司法》2002年第9期，页47.作者为山东省高级人民法院法官。尽管我并不完全赞成将作者提及的一些做法定性为“错误”，但引述的目的意欲表明，在法官眼中，牵涉原告资格的司法实践是比较混乱的。

[10]以南京紫金山观景台案为例，人一是认为自己在享受自然景观方面有着合法权益，二是认为自己购买了中山陵园风景区的优惠年票，所以，同南京市规划局批准建设观景台的行为形成了法律上的利害关系。可是，亦有学者认为，规划局的行为并未“给公民、法人或其他组织的法定权益造成损害，也未增加其法定义务负担或妨碍其行使法定权利及履行法定义务，即属于没有产生法律意义上的实际影响的行为。”但该行为确实违法并对公益造成损害，故应当建立由检察机关提起行政公益诉讼的制度。参见路国连，前注[7]揭。

[11]裁量（discretion）在六十年代前后成为西方法律界广泛关注的话题，尽管裁量作为一种事实是广泛存在的。关于美国的情况，参见K.C.Davis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，Chicago：UniversityofIllinoisPress，1971.另见王锡锌，“自由裁量与行政正义-阅读戴维斯《自由裁量的正义》”，载《中外法学》2002年第1期，页115，脚注4.裁量在德国普遍受到重视，也大致起于这个时段。另外，“不确定的法律概念允许各种不同的判断；从规范逻辑的角度来看，存在两个以上的‘正确’判断。”参见毛雷尔，《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第七章后所列的“文献”，页148-150，以及页135.尽管该书所引文献大多讨论行政裁量，但从文献面世的时间可以大致推测德国学者集中关注裁量问题自何时开始。

[12]我曾经较为粗略地提及这些因素如何影响司法裁量的合理运作。参见沈岿，“试论行政诉讼中的司法自由裁量权”，载罗豪才主编，《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，页555-565.[13]在大陆法系，“当事人资格”与“当事人适格”是两个不同的概念。前者不以特定案件为前提，而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人进行考察；而后者是以特定案件为前提，具体地、个别地讨论某人能否成为该案件的诉讼当事人。参见中村英郎，《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，页52.在英美法系，“原告资格”概念的对应词是standingtosue，意指一方当事人与某项纠纷有充分的利害关系（sufficientstake），从而可以得到法院对该项纠纷的处理。参见Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.，1979，pp1260-61.这个概念并未像大陆法系那样严格区分当事人资格与当事人适格。我国行政法学界一直以来关于行政诉讼原告资格的讨论，基本未采用大陆法系的概念区分。从司法实践的角度，似乎也没有区分之特别需要。本文沿用此惯例。不过，指出原告资格涉及这两个方面的内容，仍有助于比较全面地理解其意义。

[14]关于受理条件的规则散布于《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《若干解释》”）之中。不过，较为集中的体现，在于《若干解释》第44条。

[15]参见前注[8].另参见胡锦光、王丛虎，“论行政诉讼原告资格”，载陈光中、江伟主编，《诉讼法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，页596-597.该文指出应将取得原告资格的条件和取得原告地位的条件加以区分。不过，该文仍然把在“受案范围”、“行政行为的成立”等范畴之下考虑的问题，纳入到“原告资格”范畴之下。

[16]例如，在《最高人民法院对内蒙古高院<关于内蒙古康辉国际旅行社有限责任公司诉呼和浩特市工商行政管理局履行法定职责一案的请示报告>的答复》中，最高法院认定“依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条，公司登记中的利害关系人认为登记管理机关的登记行为侵犯其合法权益，或者对登记行为不服请求变更、撤销，登记管理机关不予变更或撤销，向人民法院提起行政诉讼的，具备原告资格。”该答复载《行政诉讼及国家赔偿司法解释适用手册》，中国华侨出版社2001年版，页53（黑体字是本文为突出其意义而加）。有趣的是，这一答复的给出时间，即1999年11月24日，恰与《若干解释》在最高法院审判委员会的通过是同一天。

[17]参见前注[16]黑体字。

[18]根据本文之后的阐述，我更愿意在打造分析结构时脱离行政诉讼法所用之“合法权益”概念，而以“法律权益”替代之。但是，一方面，司法裁量通常以现行规则为基础，概念替换并非关键，如何比较正确地理解“合法权益”方为上策；另一方面，我所接触的当前著述都沿用“合法权益”并讨论其意义，若代以新的概念，文中必会出现许多表面上的混乱。为此仍然运用“合法权益”一词，下文也只是在标题处点出“法律权益”。

[19]最高法院在诠释《若干解释》第12条中的“与具体行政行为有法律上的利害关系”时，也运用了“影响”一词。见下文。

[20]参见李杰、王颖，前注[9]揭，页47-48

[21]参见同上揭，页47-49；沈福俊，“论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展”，载《华东政法学院学报》2000年第5期，页3-7.沈福俊教授认为，原告资格已从“相对人资格论”转变为“法律上利害关系人资格论”，这一观点足见法律上利害关系概念的影响。

不过，沈福俊教授所称的“相对人资格论”（相对人特指进入某个具体的行政法律关系、成为该关系中行政管理相对一方的个人或组织）即便占有一定市场，即便曾经一定程度地影响司法实践，也并未占据绝对垄断地位。因为，在早些时候即有学者提出，相对人“不仅指具体行政行为的直接对象，……也包括其权益受具体行政行为影响的人”。姜明安，前注[8]揭，页89.

[22]参见最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，页26-27.

[23]在较早时期，“权益”即被理解为包括权利和利益。权利是法定的；而利益是因为享有权利而产生的，其内容极为广泛，不固定。参见罗豪才主编，《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，页70（该书各专题皆由中国高级法官培训中心首届行政法律专业班学员撰写）。亦见应松年主编，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，页115.近来的认识，可参见夏锦文、高新华，“我国行政诉讼原告资格的演进”，载《法商研究》2001年第1期，页103.

[24]“诉讼权利能力，又称当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。它只是一种抽象的能力或资格，具有这种能力或资格的人，并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需要在具体案件中通过或被诉来实现。”江伟主编，《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，页109.另参见胡芬，《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，页190-194.

[25]例如，《著作权法》承认死者仍然享有署名权、修改权、保护作品完整权等。《继承法》第28条规定了胎儿的继承权：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”

[26]“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”。梅迪库斯，《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页788.

[27]例如，关于对胎儿的侵权损害赔偿，参见王泽鉴，“对未出生者之保护”，载王泽鉴，《民法学说与判例》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，页255-292.

[28]有学者以“其他组织”并非严格的法律概念为由，建议使用“非法人团体”概念。参见江伟主编，前注[23]揭，页117-118.

[29]例如，参见王万华，“行政诉讼原告资格”，载《行政法学研究》1997年第2期；武乾，“试论行政公诉”，载《法学评论》1999年第3期，页38-42；胡锦光、王丛虎，前注[15]揭，页633-635；于安，“行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题”，载《法学》2001年第5期，页16-17；解志勇，前注[7]揭，页40-48；马怀德主编，前注[2]揭，页151-158.当然，主张公益诉讼的论者并不都把公益诉讼的原告资格限于检察机关。

[30]执行诉讼一般理解为行政机关向法院请求判决公民、法人或其他组织履行一定义务的诉讼。在美国、德国皆有制度上的设计，尽管具体内容有所差异。关于在我国创立执行诉讼之设想，参见刘东亮，“‘官告民’诉讼制度设立之构想-非诉行政行为申请执行程序改造与完善”，载“大松行政法网”，/01dasong/list.asp？id=263（2004年1月20日最后一次访问）。机关诉讼一般理解为行政机关之间发生的权限争议通过司法程序予以解决的诉讼类型。在德国、日本有相应的制度。关于在我国创建机关诉讼之设想，参见马怀德主编，前注[2]揭，页159-166.

[31]参见姜明安，前注[8]揭，页41-42

[32]例如，针对1989年发生的一起县工商局告县卫生局的案件，法官在评析时写到，“行政机关并不是总是管理者，在依法行使其职权的同时，也是其他行政机关管理的对象，成为另一范围的行政相对人。因此，行政诉讼法规定的‘有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织’就包括所有的党政机关、司法机关、群众团体和各种民间组织。”参见杨生主编，《行政争议与行政审判》，济南出版社1992年版，页94-97.

[33]参见夏锦文、高新华，前注[23]揭，页103.另有学者虽未明确表达此观点，但在字里行间亦透露出权利为法定、利益超出成文法规定的意思。参见胡锦光、王丛虎，前注[15]揭，页598.

[34]参见丁丽红，“关于扩大行政诉讼对合法权益保护范围的思考”，载《行政法学研究》1999年第1期，页56.

[35]参见周汉华，“论行政诉讼原告资格审查”，载《中国法学》1991年第6期，页111.

[36]“根据《行政诉讼法》的规定，能据以提起行政诉讼的合法权益有如下两种：1）凡公民人身权、财产权受到侵犯，便有资格提起行政诉讼；2）其他权益必须以有法律明确规定为提讼的前提。”周汉华，同上揭，页111.

[37]“这里使用‘侵犯其他人身权、财产权的行为’并不意味着行政诉讼法第11条第一至七项行为所涉及的只是人身权财产权，也不意味着前述七项行为如涉及相对人人身权、财产权以外的权益，如政治权、劳动权、文化权、受教育权等，均不能，不属行政诉讼受案范围。我们认为，前述七项具体行政行为，无论涉及相对人什么权益，均是可诉的，均为行政诉讼受案范围。”姜明安，前注[8]揭，页123-124.尽管姜明安教授诠释的目的在于厘清受案范围而不是合法权益，但其隐含之逻辑对框定合法权益的范围也有益处。

[38]正是为此，前注[18]指出可用“法律权益”一词替代“合法权益”。

[39]例如，参见夏锦文、高新华，前注[23]揭，页103.

[40]ScenicHudsonPreservationConferencev.FPC，354F.2d608，（2dCir.1965）。另参见斯图尔特，《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，页85、97.

[41]“受到一个行政行为之威胁的某种纯粹的舒适性或者因该行政行为导致的某种不舒适性，都不是受保护的权利。属于这种情况的，例如有：有利于欣赏风景的良好视野，某一处自然景观或文物令人产生的愉悦等等；纯粹的不舒适性还有：轻微的噪音，审美上的不快，生气或者懊恼等。”胡芬，前注[24]揭，页246.关于在德国，不属“受保护的权利”之列的其他情形，参见该书页246-251.关于美国法院在对待不同类型利益时所持的一般立场，可参见斯图尔特，前注[40]揭，页78-110.

[42]Singletonv.Wulff，428U.S.106（1976）。另参见王名扬，《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，页628.

[43]或许，此案中娱乐场所明显侵害小学生身心健康的事实，使舆论倾向于支持严正学先生的“公益诉讼”。但是，一方面，案件的是非曲直原则上不应成为决定原告适格的要素，另一方面，若利益当事人之间的利益竞争并不像此案那般可以清晰地作出选择，法院的确有理由怀疑人是否可以最大限度地主张和维护第三方利益。

[44]参见姜明安主编，前注[8]揭，页337.

[45]参见江伟主编，前注[23]揭，页115.就我迄今所接触的行政诉讼案例信息而言，尚未发现为胎儿主张权益、提起行政诉讼的。若将来有所发展，原告其实也是在从事“诉讼担当”。上文提及的原告主张胎儿和死者权益与合法权益属于原告之关系问题，在此得到解答。

[46]甘文法官也认为合营各方应以自己一方企业受损为由提讼，其根据是行政诉讼法关于合法权益属于原告的规定。参见甘文，《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，页71.我只是表明，合法权益属于原告之原则可以存在例外，所以，关键问题在于本文提及的支撑该原则之理由，即合营各方是否可以有效地主张和辩护合营企业本身的权益。

[47]参见王名扬，前注[42]揭，页628-629.[48]NAACPv.Alabama，357U.S.460（1958）。

[49]Griswoldv.Connecticut，81U.S.481（1965）。

[50]在德国，亦有协会为其成员利益而进行的“利己的协会之诉”。胡芬，前注[24]揭，页267.

[51]斯图尔特，前注[40]揭，页105.

[52]参见王名扬，前注[42]揭，页629.

[53]Harrisv.McRae，448U.S.321（1980）。

[54]有关应该赋予社团原告资格以维护成员权益的主张，参见黎军，“社团在行政诉讼中的作用”，载《法商研究》2000年第1期，页86-90.

[55]例如，《商标法》第30条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”

[56]“由于严格的法律实施对于社会安全是重要的，而社会安全又是社会合作生产和个人安宁舒适的基础，所以，在纠正官员的非法行径中存在一种实质利益，并非异想天开的臆测。”斯图尔特，前注[42]揭，页100.

[57]参见胡芬，前注[24]揭，页251；杨建顺，《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，页198-200.

[58]参见斯图尔特，前注[40]揭，页93、100.

[59]参见胡芬，前注[24]揭，页253-257；杨建顺，前注[57]揭，页200-203.

[60]SierraClubv.Adams，578F.2d389（DCCir.1978）。

[61]既非人在已经具备原告资格的同时提出公共利益主张之情形，也非在名义上提出自己权益主张、实际上需要判断是否反射利益之情形。

[62]参见马怀德主编，前注[2]揭，页154-155.

[63]所以，符号程式中“＋”意味着X与Y的相对独立性，“”意味着Y乃X所致。

[64]ABlackletterStatementofFederalAdministrativeLaw，byAmericanBarAssociation，AdministrativeLawReview，Vol.54，No.1，2002.

合法权益论文篇8

针对上述问题，同时顾及制度的稳定和延续，我们应沿用现有学位论文收藏体系，同时在以下几方面进行完善。

1.1增加电子本学位论文呈缴的规定

电子本学位论文的收缴已经行先于法，近10年间很多单位已做了这项工作。目前需要从国家层面对电子本论文的收缴、保存、利用等问题做统一规范。很多高校都已建立学位论文远程提交系统，毕业生登录系统填写论文信息并提交电子本论文全文。而学位授予单位尚未向国家法定收藏机构提交论文电子本。全国学位论文电子本收缴系统的建立可以将现有各学位授予单位的论文提交系统整合，制定元数据标准和数据交换规范，建立统一检索共享平台。论文全文由各单位保存，法定收藏机构作备份。此方式避免重复提交，节省存储空间，难度在于需要整合现有的提交系统，解决不同系统之间的数据收割、兼容等问题。另外，论文全文分散保存在各单位，收全率和受损率不好控制，必须要借助法规的强制性来加强监管。学位论文应包含必备的特殊字段，具体包括题名、作者、导师、院系、学号、学位类别、学位级别、所属一级学科、二级学科、研究方向、关键词、中英文摘要、参考文献、全文等。论文全文格式直接影响其长期保存和有效利用，但由于各个学科专业情况不同，标准格式不能单一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性强，且可以采用技术手段限制对文本内容的复制，从而起到版权保护的作用。（1）学位论文应提交答辩的最终版本，和纸本论文内容一致。（2）毕业生向学位授予单位提交电子本一份，国家法定收藏机构应异地备份学位论文数据，以防止数据受损丢失。

1.2增加学位论文版权保护方面的规定

建议在学位论文中增加版权声明页，声明中首先要明确其版权归属，从而减少纠纷，方便日后的版权使用授权等行为的实施。其次，声明中必须明确版权人拥有版权法规定的全部版权权利，包括发表权、署名权、复制权、汇编权、信息网络传播权等，神圣不可侵犯。学位论文的商业出版授权书应和学位授予单位的非营利性使用授权进行区分，不能借助于后者的行政影响力。商业开发主体在取得授权时必须明确告知版权人：使用主体是谁、使用方式如何、支付报酬的数量与方式等，不能搭行政便车，影响版权人的真实意思表达。法定收藏机构的非营利性使用也可以通过授权书来确定。如果有超出合理使用范围的使用，必须另作明确约定，不能借助行政权力而侵犯作者依法享有的版权利益。

1.3增加学位论文合理使用的规定

根据《著作权法》第22条，合理使用的要件之一是“已发表作品”［9］，而学位论文多数不是版权法意义上的“已发表作品”，那么如何适用合理使用呢？呈缴本制度实质上是保证知识和信息的积累，满足公民获取信息的权利。而合理使用的立法目的在于通过对版权设定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本质是契合的。所以，法定收藏机构为保存版本而复制学位论文，或出于学习、科研需要将学位论文编目后陈列于阅览室供读者阅览、查询，适当将学位论文纳入馆际交流等，而且不以营利为目的，则属于合理使用范围。另外，为有效管理学位论文，法定收藏单位对其进行汇编，特别是电子本论文的汇编是很有必要的。所以，应赋予法定收藏单位汇编权。但需注意，呈缴本的合理使用和汇编都不能毫无限制。其利用不能造成学位论文的大规模传播，不能影响论文的其他版权利益。从平衡版权人和用户利益的角度考虑，纸本学位论文应在本机构范围内提供阅览、有限复制、非外借流通等服务。汇编而成的数据库只能在指定场所的设备上检索、查阅，同时，法定收藏单位必须通过必要的技术措施，限制论文的下载、复制、打印等操作，防止其规模化扩散。基于法定收藏制度获得的学位论文，及由此开发的数据库不能用于商业用途。

1.4对相关权益人的经济补偿问题

一般出版物呈缴的补偿对象主要是出版社，而学位论文呈缴的补偿对象应为学位论文版权人和法定收藏单位。第一，作者一般要上交论文3～5本，每本论文的花费在几十至上百元。学位论文版权人在上缴论文时，论文一般都没有出版，作者还没有享受到版权利益。所以论文制作费对学生而言是一个负担，应对此做出适当补偿。第二，法定收藏单位面对日益增多的学位论文，需要付出相当的人力、物力和财力才能保证学位论文法定呈缴制度的顺利实施，这需要国家给予一定的经费支持才能得以实现。对相关权益人进行经济补偿，那么钱从何来？现实又合理的办法就是由国家建立专门的呈缴本补偿经费，用公共资金来保证制度的运行［3］。因为学位论文呈缴制度是保存国家文化、保障全民信息获取权的公益制度，那么自然应该用公共资金来保障其实施。

1.5各方权利和义务之规定

学位论文呈缴方、受缴方在论文呈缴、接收、管理、利用等环节的权利、义务规定应作如下明确：学位论文呈缴方享有论文版权，并享有呈缴本处理情况知情权、侵权赔偿权等。同时，呈缴方必须保证其论文不侵犯他人版权，否则侵权责任自负。受缴方享有以下权利：一是对论文纸本呈缴本和电子本不享有版权，仅享有物权；二是可以保存为目的，采用适当的手段复制、汇编呈缴本；三是可以在法律允许的范围内合理使用学位论文呈缴本。受缴方须承担的义务：一是应采取相应措施保证呈缴本的长久保存；二是应提供必要的场地、设备，保证用户对呈缴本的利用；三是应采取相应措施和技术手段，防止论文呈缴本的大规模使用，避免对论文版权权益造成侵害。

2学位论文的特殊处理

合法权益论文篇9

一、三权益说

这是通说。该学说认为“入户抢劫”侵犯了他人财产、人身、他人住宅这三项权益。该观点认为，我国刑法之所以要严厉惩处“入户抢劫”犯罪，就在于其不仅侵犯了他人的财产权和人身权，同时也侵犯了他人的住宅权。此处的住宅权主要包括他人应当拥有的安全、安宁和隐私权。既有物质层面的权益，也有精神层面的权益。其理论及实践依据有：

首先，我国宪法第39条规定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法侵入公民住宅。”这在根本法的层面对公民的住宅权有了规定，其也彰显了对公民合法私有权益的保护。

其次，我国刑法第245条规定了非法侵入他人住宅罪，而该罪所侵犯的直接客体正是他人的住宅权。一般又认为“入户抢劫”是抢劫罪和非法侵入他人住宅罪的牵连犯，其中抢劫是其目的行为，而非法侵入他人住宅是方法行为。这样又在基本法的层面上论证了“入户抢劫”的侵犯法益问题。

再次，“户”是公民赖以生存的栖息之地，对它的破坏也就意味着对整个社会安全体系的破坏。从这个层面上住宅权益应该是“入户抢劫”所侵犯的法益之一。

二、新三权益说

该学说认为：“入户抢劫”是对他人的财产、人身、住宅安宁等三项权益的侵犯。认为“入户抢劫”只是侵犯了住宅权中的住宅安宁权，认为如果把侵犯的法益解释为住宅权的话，那么就不仅包括精神性的安宁隐私权，也包括物质性的所用权。这样在具体司法实务中只有同时侵犯住宅的物质性与精神性权益才有可能构成犯罪，有缩小打击面之嫌，如甲某在建造房屋时非法将自己的院落扩大，这时其并不具有对院落的所有、使用的物质性权益的，但若此时有人来其院落抢劫，按照通说就有放纵犯罪之嫌。而如果把住宅权解释为住宅安宁权的话，就不会有此问题的出现。另外，结合立法的原意，立法者在保护住宅权时也是突出对其精神性权益的保护的。

三、二权益说

该学说认为：可以把“入户抢劫”犯罪侵犯的法益按其自身特点简单的归结为户内财产权益和户内人身权益。此种观点主要是结合“入户抢劫”犯罪的自身特点，将住宅权进行必要的拆分与融合。

四、三种学说的理论缺陷

首先，通说三权益说，主要是基于“‘入户抢劫’=抢劫+非法侵入他人住宅”的理论而来的，虽然抓住了“入户抢劫”与“抢劫”具有“入户”的不同，但究其实质，只不过是对两大罪名（抢劫罪、非法侵入他人住宅罪）所侵犯法益的简单的加减运算的结果。其看到的只是“入户抢劫”犯罪的表面现象，这样为司法实践中出现的一些疑难问题无法有效的解决埋下了伏笔。

其次，新三权益说，虽然看到了简单的认定为住宅权有可能放纵犯罪，只就住宅权精神层面的住宅安宁权来进行表述。这样似乎比通说有了更深入的阐释，但也存在理论上的缺陷，如甲某向其父要钱，其父不给，就夜里侵入自家向其父抢劫。此案件中，我们可以认为甲父的住宅安宁权受到了不法侵害，但若认定甲某为“入户抢劫”的话，也显得太过草率。

再次，二权益说，虽然把住宅权“均分”给了财产权与人身权，将其表述为住宅财产权和住宅人身权。但就其实质而言，还是与通说无本质性的差别。

五、本文的观点

本文认为：以上三种学说都只从“入户抢劫”犯罪本身，或者说是从简单的抢劫罪与非法侵入住宅罪的犯罪客体来阐述的。只停留于“入户抢劫”犯罪较浅层次来论述，并没有结合立法原意和较深层次的社会背景来探究。这样难免不能准确的捕捉立法者的立法原意，面对疑难案例就会束手无策。

综上所述，本文认为：“入户抢劫”犯罪侵犯的法益不仅是对他人的财产、人身、住宅等权益的侵害，也是对住宅成员对户的安全信赖利益的侵害，坚持“四权益侵害说”。

合法权益论文篇10

关键词：信托 双重所有权 受益权

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。“受人之托，代人理财”是信托的基本特性，根植于普通法与衡平法之间的信托制度可谓英美法系中最具特色的内容。然而信托制度所特有的“双重所有权”理论与大陆法系的“一物一权”理念难以兼容，使得信托制度在大陆法系国家的移植显得困难重重。以下仅对信托财产“双重所有权”来源及性质进行剖析，以期能对我国信托制度本土化有所裨益。

一、信托财产的“双重所有权”与独立性

（一）信托财产“双重所有权”溯源

从历史上来看，英国普通法与衡平法的分庭抗礼是“双重所有权”的产生的根本原因。

信托之前身为英国13世纪所流行的用益权，其目的是用以规避税赋以及规避英国封建法律对土地处分权的限制。具体操作模式是：甲将自己的财产转移给乙，为了丙的利益设立用益，乙享有普通法上的所有权，丙享有受益权。通过这种方式，甲可以逃避税负、突破财产赠与、遗赠之限制等,但同时他也必须承担失去财产的风险，因为乙已合法取得该财产的所有权。用益设计中的甲、乙、丙就是后来的信托制度中委托人、受托人和受益人的原型。

因此，由于用益制度规避法律的特性，它并不为普通法院所承认。受托人既已享有完全的所有权，在普通法上不对委托人承担任何法律义务，委托人和受托人之间纯粹是一种信任关系，委托人和受益人对受托人均无法律上的约束手段。仅从道义和良心上来讲，受托人负有将信托财产及其收益转让给受益人的义务，受益人有请求受托人交付信托财产及其收益的权利，然而，该种合同义务不能被普通法法院强制执行，于是人们转向衡平法，寻求大法官的救济。

衡平法是良心之法，即衡平法院法官在审理案件时以良心和公平公正为标准适用法律。但是，衡平法虽然可以纠正和弥补普通法的缺陷，却并不能否认普通法所承认的权利。“衡平法追随普通法”，衡平法只能在普通法之外给予受害人以救济。因此在信托制度中，衡平法在承认受托人对信托财产的所有权同时亦对其课加了为受益人利益所必须履行的义务，赋予了受益人对受托人以及对信托财产的权利。

至此，信托财产的“双重所有权”理论便显而易见：受托人享有名义上和法律上的信托财产所有权，对信托财产进行管领和处分，以所有权人身份与第三人进行交易。受益人享有实质上和最终的信托财产所有权，依据信托文件享受信托收益。信托财产的所有权与利益相分离，权利主体和利益主体相分离的基本原则充分体现了英美信托制度以及信托财产的本质特征，与大陆法系“一物一权”同一物上不能存在两个以上所有权的原理迥异。因此两大法系的理论冲突使得大陆法系国家引进信托制度面临巨大的理念冲击及制度设计的难题。

(二）对受托人和受益人“所有权”的分析

根据以上信托财产在普通法和衡平法上不同的“所有权”，我们难以在传统民法中找到一一对应的概念。英美法认为：受托人与受益人实际上以不同的方式都拥有该财产，或者更为精确地说，二者均不拥有罗马法上严格意义的所有权，而是各自在信托财产上拥有不同的利益。以下试用传统民法概念分析两种所有权。

（1）普通法上的所有权

大陆法系所有权权能分为占有、使用、收益、处分。第一，从外观上来看，受托人对信托财产进行占有、处分，但是不享有收益，“受托人不能从信托财产中获利”是信托制度的基本原则。第二，受托人对信托财产的权利一般限于信托期间内，而信托期间长短不仅受到信托文件的约束，还受到受益人意志的影响。根据经典判例Saunders v. Vautier (1841)确立的规则,一位受益人如果已经成年,具有行为能力并且一个人被授权享有信托利益,那么他有权终止信托，自己取得信托财产；信托有数位受益人的，只要每一位受益人都已成年，具有完全行为能力，并且集体地被授权享有全部信托利益，他们就可以全体一致共同决定终止信托，要求受托人将信托财产分配给他们。而所有权人占有自己财产的时间长短则取决于自己的意志。第三，信托终止，信托财产不属于受托人所有。我国《信托法》第五十四条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”第五，如前所述，信托财产具有独立性，不能为受托人遗产继承、不能为受托人破产财产、受托人应分别管理等。《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”第六，自我交易之禁止及在没有得到受益人完全同意的情况下，不得购买受益人的受益权益。《信托法》第二十八条规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”

第七，受托人的处分权不能与所有权人的处分权相提并论，从处分方式上来看，受托人只能为法律上的处分，不能为物理处分。第八，受托人在法律上处分信托财产也受到了诸多限制。一方面，如果受托人违背信托文件或法律的规定处分信托财产，则将对受益人承担损害赔偿的责任；另一方面，根据衡平法赋予受益人的衡平法上的追踪权，受益人可通过行使追踪权撤销受托人的处分行为及追回信托财产。

从以上受托人的“普通法上的所有权”的内容可以看出，受托人的所有权与真正的大陆法系中的“所有权”概念相去甚远。受托人所拥有的“权利”毋宁说更像一种责任与义务，按照委托人的意愿为了受益人的利益对信托财产进行管理，收益归于受益人，信托结束财产归受益人或委托人并且受托人承担较高的忠诚、注意义务。此种“权利”其实非常类似于“国有企业经营权”，企业财产既为国家所有亦为企业所有，经营者负有善良管理人义务，违反规定擅自处分国有资产造成国有资产流失的，将被追究民事甚至刑事责任。

（2）衡平法上的所有权

首先，“衡平法上的所有权”表现为受益人对信托财产的受益权，受益人分割了所有权权能中的收益权能而不享有占有、使用、处分权能。

其次，受益人在一定条件下可以取得完全所有权。具体有以下两种情形：一是根据Saunders v. Vautier (1841)一案确立的规则，若委托人在信托文件中为受益人保留其对于信托财产享有绝对权利，则具有行为能力并对信托财产绝对享有权利的受益人有权指示受托人将信托财产转移给他从而终止信托；二是在信托文件没有对信托终止后信托财产的归属作出规定的情况下，由受益人享有信托财产最终的所有权。我国《信托法》第54条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”

再次，在受托人违反信托目的处分信托财产时，“衡平法上的所有权”不仅表现为受益人对受托人的损害赔偿请求权还表现为受益人对信托财产的追及权，即衡平法上的追踪权。追踪权具有对世性，类似于大陆法系中所有权的追及效力，即物不论辗转流落于何人手中，受益人均可如同所有权人般追及至物之所在，行使所有权，甚至“不用管该财产是否已经经过了一系列的转换形式”，即物的存在形式在所不问，只要“财产所有人能够确认哪一财产是他的财产”，除非第三人为善意并且支付了相应对价。至此，从大陆法系观点来看，受益人的追踪权具有鲜明的物权特性。

最后，我国《信托法》还赋予了委托人、受益人更为广泛的权利。如委托人知情权、查阅、抄录、复制资料权（第20条）；要求受托人调整管理方法权（第21条）；解任或申请法院解任受托人权（第23条）；受益人信托受益权放弃权（第46条第1款）等等。

受益权的性质在英美法上亦有长久的争论。其核心问题为：受益人权利是否为财产性质的权利亦或单纯允诺性质的合同权利，即受益人的利益是为信托财产自身的物上利益亦或对于受托人衡平法上对人的请求权。前者类似于大陆法系物权的效力，具有对世性，后者类似于债权的效力，具有对人性。当前的通说认为，受益权是一种独特的权利，同时体现了对人权利和对物权利的特征，为包含这两类不同性质权利的混合体。也有学者认为最好将受益人的权利视为自成一类的权利，而不是试图将其归入不尽合适的分类。英美法对于受益权性质的探讨及成果对我国信托制度的构建颇有启示。

二、对完善我国信托制度的个人思考

（一）信托财产所有权应归受托人所有

我国的《信托法》回避了信托财产性质的问题，在这个重大问题上语焉不详。《信托法》第二条的表述是：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人利益或者特定目的，为管理或者处分的行为。”信托法所称“委托”是指委托还是指财产权的转让，学界始终存在争论。不少学者认为通过“委托”一词即可推知立法者的意图在于确认信托财产的所有权仍归属于委托人。若是按照“委托人说”，则信托与委托、合同无异，信托财产登记制度亦无存在必要。这与各国转移信托财产所有权的做法相异。

信托制度从早期的规避法律的目的发展至今，已经成为生机勃勃、灵活多变的现财手段。委托人倚重受托人的专业知识，实现资产的保值增值。同时还发展出没有特定受益人的公益信托、目的信托，信托业愈发达，其管理权能、受益权能与所有权的分离便愈加明显。将信托财产权归属于委托人不仅误解了信托制度的功能，也在实践中使得委托人干涉受托人的管理事务，不能实现信托的目的。

笔者认为，信托财产所有权应归属于受托人。纵观信托制度的发展史，普通法亦是将受托人视为唯一所有权人，衡平法再给予受益人救济。我们不妨也遵循这个思路，先确定所有权归属，再探讨委托人、受益人权利性质，让受托人享有信托财产所有权有以下几个理由。

第一，这样做能达到还原英美信托制度的效果。让受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有受益权，实际上便达到英美固有的“双重所有权”的效果。第二，不危及和动摇中国现有的法律框架，民法上符合一物一权的原则，又能使信托法稳妥地运行。第三，便于受托人进行交易。如前所述，市场瞬息万变，机会稍纵即逝，如若受托人事事请示委托人，则信托制度活力无存。同时受托人拥有财产所有权，进行公示登记，便于相对人与之交易，维护交易安全与市场秩序。

至于对受托人的诸多限制，有学者认为：“受托人同时处于物权法律关系和债权法律关系之中。在债权法律关系中。受托人有义务按照信托文件(主要是信托合同)规定的目的行使自己的所有权；同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人。他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能”。也即是说，受托人在信托关系内部有所制约并不妨碍其对外行使所有权。

（二）受益人的权利是物权与管理权相结合的新型权利

英美法中由于缺少对所有权的单一概念，取而代之的是对财产权益的弹性组合，从法学理论上来看，的确难以分门别类，英美法学界对受益人权利的对人或对物的性质之争也经久不息。然而灵活多变的信托制度在现实中取得了飞速发展，出现了法人信托人以及离岸信托等现象。笔者认为，法律之树须植根于现实生活方能长青。当现有民法体系无法兼容新型权利时，不妨大胆对其进行突破，那种将受益人权利不是归为物权就是纳入债权的僵化思维不利于对权利人的保护和信托制度的发展。

大陆法系民法自继受罗马法以来自身也不断进行理论突破、创新。如罗马法上与人身密切相关的“法锁”般的债权债务关系发展到现代的契约理念，无过错责任的产生、所有权自由之限制、空间权的发展等等，都是民法对不断发展变化的现代社会的积极回应。从物权法上来看，传统的物权理论亦无法完全解释国有企业经营权、所有权保留买卖、让与担保、股权等新型权利。以股权为例，股东享有收益权及参与管理权，出资财产属于公司所有，但股东在符合法定条件下可以转让股份，取回资金。股权即是物权与管理权混合的新型权利。

受益人的权利也具有物权和管理权的特性，可以将受益权作为一种新型权利加以确认和保护。如前所述，受益人分割了所有权中的收益权能，对信托财产享有物上权利，如撤销权、追回权、信托财产最终归属权等，同时还享有不属于物权性质也不属于债权性质的管理权，如查阅摘抄账目权、信托终止权、强制受托人履行义务权、信托受益权放弃权等等。这些复合型的权利并不能为单纯的债权所包容，应该确认其物权和管理权的双重法律属性，并赋予其组合性权利内容。

综上所述，建议我国《信托法》明确信托财产所有权归受托人所有，突出信托财产权的转移，明确受益人依据受益权获取信托收益，用受益权的法律形式来强调和明确受益人的地位，确认其在信托法律关系中所应有的经济利益，从而，通过《信托法》的规范和调整，达到平衡受托人与受益人之间固有的利益冲突，稳定信托法律关系的正常秩序。

参考文献：

[1] F.H.Lawson and Bernard.The Law of Property (2nd ed.). Clarendon Press Oxford,1982.

[2]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.

[3]谭振亭.信托法.[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[4]Denis Ong ,Trusts Law in Australia, The Federation Press(2nd ed.),2003 .

[5]张天民.失去衡平法的信托.[M].北京：中信出版社，2004.

[6]于海涌.论英美信托财产双重所有权在中国的本土化[J].现代法学,2010(5).

注释：

1 F.H.Lawson and Bernard .The Law of Property (2nd ed.). Clarendon Press Oxford,1982,§102.

2.何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.

3. 谭振亭.信托法.[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

4. Denis Ong ,Trusts Law in Australia, The Federation Press(2nd ed.),2003 .