合法范文10篇

合法范文篇1

关键词：语言学分析；正当性；政府合法性

合法性概念的基本含义：正当性基础或来源

从语法层面看，“合法性”概念包含两个基本语义单位，即“合法”与“性”，二者之间具有一种“‘合法’之‘性质’”的逻辑意蕴。这就意味着，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”与“性”的基本规定是什么。

就“合法”一词来看，它通常在两种意义上使用：一种是日常经验意义，“合法”即是“符合法律”(对应的英文为legal)，指的是人们对社会规则的遵守；另一种是普遍意义，“合法”即“具有正当性”，是人们对社会存在的认同，包含着理性的“必然性认知”、经验的“事实性接受”以及道德的“应然性评估”三个因素。从逻辑上看，经验意义上的“人们对社会规则的遵守”，本质上属于普遍意义上人们对社会存在认同的“事实性接受”的一种(例如，民众基于对国家暴力的屈服也是一种事实性接受)，所以，总的来说，“合法”的基本意义是“具有正当性”。那么，什么是“正当”呢?

进一步对此概念进行语法解析，不难发现，“正当”意即“正确”与“应当”的合成。何谓“正确”?在一般意义上，“正确”即是符合客观规律，是一种“求真”，是关于事物发展的科学性判定问题。因此简洁说，判断事物“正当”与否的首要条件，就是看事物发展是否具有必然性(科学性)。而何谓“应当”?这是一种价值判断，是一种基于主体需求的应该性评价，体现的是一种“向善”尺度，也就是说。“应当”与否，主要看的是能否满足人们的需求，能否符合人们总体的道义预期。所以总的来说，“正当”与否，取决于两种尺度，即“真理标准”和“道义标准”。而这两种标准的综合就是人们在实践上所表现出的“事实性接受”程度。由此可见，“合法”概念所展示给我们的观察框架就是：如何评价存在“正当”与否，可以通过两个尺度进行，即真理标准与道义标准。此其一。

其二，就“性”这一概念来看，在“合法性”概念中，意即“性质”，它在哲学层面具有两层意义。一层是指“根据”、“属性”，表达的是事物之所以称之为该事物的规定性，一般在形而上意义上使用。另一层指“源泉”、“基础”，一般在具体语境中使用，如合理性、现代性等。一般来说，具体意义是抽象意义在具体语境下的运用，是对概念抽象含义的经验化，所以，在经验层面上，“性质”范畴表达的就是：事物存在的基础和事物具有某种属性的根源，即“……的基础或来源”。相应地，关于“合法”的“性质”问题(即“合法性”问题)，也就是关于“‘合法’的‘基础或来源’”问题。

总而言之，综合“合法”与“性”两个概念的分析，关于“合法性”概念，其基本含义就是：关于事物所以具有“正当性”的“基础”或其“来源”问题。再结合“正当”概念的内在意义(真理性与道义性)。我们可以这样完整理解“合法性”概念的逻辑框架：它表达如何评断事物正当性问题；它提供两种评判尺度(真理标准、道义标准)；真理标准要求正当性的获得必须具备历史发展的必然性。道义性尺度意味着正当性的获得必须具有道义的支持(心理的、伦理的、信念的认同等)；两种尺度的统一体现为实践上公众的“事实性接受”程度。这也是“合法性”概念的语法结构所提供给我们的基本分析进路。循此进路，笔者进一步对“政府合法性”问题进行分析。

政府合法性的获得：历史根据、民意认同、说服能力

什么是政府合法性呢?依据上述关于合法性问题的分析框架，政府合法性问题也就是关于“政府正当性的基础或来源”问题。同样地，依据合法性问题的一般逻辑结构，政府合法性问题也包括这样三个方面：正当性的获得必须具备历史发展的必然性；正当性的获得必须具有道义的支持；两种尺度在实践上怎样统一。以此为框架，笔者对政府合法性问题作些分析。

合法性概念的一般意义表明，事物合法的基础或者来源可以表述为：两个基本原则(真理性与道义性)、三个具体因素(历史必然性、道义预期性、事实接受性)。相应地，关于政府合法性，也就是要求政府的存在与运行应遵循两个基本原则，具备三个基本要素。两个基本原则，这意味着政府的存在与运行要具有正当性必须具备这样的基础。首先，该政府的建立具有历史的必然性，符合历史发展的规律，至少不违背历史发展的趋势。例如，现代政府绝不会实行奴隶制度。其次，该政府的发展满足了社会公众的基本价值需求，符合整个社会基本的道义预期。例如，现代政府，至少不会剥夺公众基本的知情权和表达权。

三个具体因素，这意味着政府要想持续性发展，还必须具备三个基本要件，这就是：不断拓展政府存在与发展的历史必然性，持续增强政府的事实上的可接受性，及时跟进公众对政府的道义预期。其中，拓展政府正当性的历史根据，是保持政府合法性的根本性条件；增强公众对政府的事实接受性，是维护政府合法性的关键环节；而不断跟进公众对政府的道义预期，则是推进政府合法性的必要步骤。何以如此呢?原因就在于，上述三个基本因素在政府合法性基础的构建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的历史根据来看，其本质是不断探寻政府之所以具有正当性的历史必然性，即从历史发展的客观规律方面寻求政府正当性的来源与依据。从历史的角度看，人类对政府合法性的历史必然性的探究形成了这样几种观点：暴力来源观、社会职责观、公共服务观。暴力来源观，即认为政府正当性的依据来源于暴力，也就是说，政府(国家)是在人类社会自身的阶级矛盾不可调和的状况下的一种次优选择，其目的是为了使社会不至于在阶级冲突中毁灭。所以。以国家形态所展现出来的最早的政府，其存在的正当性来源于国家暴力对社会的保护。社会职责观，即认为政府存在和运行之所以正当，除了具有阶级统治的合法性之外，还因为其是一种社会公共机构，即在现代市场经济社会背景下，政府是与市场体系相对的一个社会系统，体现为市场体系是一种私人领域，政府体系则是公共系统。作为公共系统的政府其职责就是进行社会管理，所以政府行为具有正当性。公共服务观，则是在现代公民社会语境下人们对政府正当性的又一深入思考，其基本要义是：在市场经济崛起的背景下，现代社会分化为三种领域(私人领域、公共领域、国家领域)，其中，国家领域的存在源于整个社会公众对它的契约性认同，即国家是全民共同签订的合同，该合同以公民纳税为保障，以国家提供公共服务为回报。在这样一种意义上，政府的正当性来源于它的契约性，体现为它要提供公共服务。

如何看待上述三种观点呢?深入看，上述三种政府的合法性基础，体现出这样的历史发展线索，即：前市场经济时期——阶级矛盾不可调和，暴力维持具有必然性；市场经济初期——私人领域扩展，私权扩张，国家逐渐显现其公权底色。履行社会公共管理职责具有必然性；市场经济发达时期——公共领域崛起，社会出现私域、公域、国家三者鼎立的局面，政府的公共服务职能凸显，通过提供公共服务获得正当性支持成为政府获得合法性的优先选择。由此可见，关于政府合法性来源的历史必然性，其演进具有这样的规律性：它根源于社会生产力的发展，在前市场经济时期、市场经济初期和发达时期具有不同的内容；一般规律是，暴力基础——社会管理成效——公共服务程度；其历史演进所内含的逻辑是，阶级冲突严重，阶级矛盾不可调和——市场经济崛起，私人领域形成，政府社会性凸显——公民社会生成，私域、公域、国家三足鼎立，政府契约性增强。这也是我们考察政府合法性之历史根据的一个真理性尺度。

其次，就及时跟进公众对政府的道义预期来看，其本质是提高政府在满足公众价值预期方面的能力，即看政府尽了多大努力来满足公众的预期，满足到什么程度(看实际中公众对一种新的制度的预期程度和现有政府对该预期的宽容程度，两者之间是否具有不可承受的差距)。现代政党政治的发展历史显示。如果一个政府没有及时跟上社会公众对一种新的体制的价值预期，那么，政府的合法性也将面临危机甚至丧失。这里主要揭示的是现代语境下，民意选择在政党政治中的重要性。

现代政党政治的核心是政党执掌国家权力，政府运作体现为执政党的组阁，其执政基础来源于社会民意的选择与支持。在这里，民意的本质是一种社会公众的价值体系，该体系由三个主要部分组成，即理性的认知、非理性的体验、心理预期。相应地，在民意体系中，既有社会公众的理性判断的确定性，也有感性选择的不确定性。既有对现有状况的体验。也有对未来趋势的预期。如果说，传统政治理论认为，民意的选择是理性的选择。那么这是合理的，但这并不是民意的全部。事实上，现代实证性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是对未来的心理预期。这就意味着，在现代语境下，公众对政府的认同主要来源于他们的主观性感受与潜在心理预期。所以，这就意味着，政府要想获得公众的支持，形成公众对政府的心理认可，必须时刻跟上他们的预期，弄清公众在价值上有什么需求，他们的感受如何。

而从理论上看，公众心理感受与预期来源于社会的教育体系，但同时又不全是，甚至在一定意义上说，教育微不足道。为什么呢?这是因为，教育体系提供的是理性能力，而感性、非理性来自于社会的日常生活。换句话说。感性、非理性的内容来自于生活中的电视广播，来自于耳闻目见，来自于同事朋友，来自于邻居聊天，来自于道听途说，等等。这些点点滴滴最终形成一个社会成员的感受、体验并进而影响着他对未来的预期。所以在这种意义上，政府何以获得民意支持，关键不在于花费多少气力进行大规模的意识形态说教，而在于能否判断出公众的心理，进而在此基础上提供满足和提升其需求。

合法范文篇2

“政治合法性”是政治学的一个重要概念，指政治权威被自觉肯定和服从的性质与状态，是指政治统治的合理性、正当性。它和法律规范是两个不同的概念，就是说这一合法性不是来源于法律法规，而是指大众在符合理性的前提下，对政治系统的内心肯定、服从情况。在既定的政治系统中，执政主体和客体是辩证的，统一且对立，是相互制约的，一方的存在是另一方存在的前提。执政主体是客体分演出来的，其合法性源于执政客体的肯定程度和服从程度，也就是说它意味着人民大众对政治统治的忠诚程度。政治合法性对现实政治生活的意义很大。第一，它与政治秩序与政治统治持久性的问题有关。就是说它关系着社会秩序、政局以及政权的稳定。有关理论表明，政治合法性不足的政府，一般是全部或主要依靠暴力来维护其统治的。但是，如卢梭所言“即使是最强者也不会强的足以永远做主人，除非他把自己的强力转化成权力，把服从转化成义务。”①因为得不到民众发自内心的认可，社会秩序就不稳定，可能直接危及政权的存在。因为得不到民众发自内心的认可，社会秩序就不稳定，民众抗议政府的某种作为或不作为，可能直接危及政权的存在；高压所实现的稳定只是一种表面现象，社会犹如随时爆发的火山，政府危机四伏穷于支持。缺乏政治合法性的政府还可能是依靠领导魅力维持的政府，其内部一般情况下由强人统治，统治阶级内部的争斗，集团成员的变更，政治精英个人命运的改变都可能是决定政局变动的可能性因素。当领导人寿命终结或者需要换届时，后继的领导人就不一定具有这样非凡的个人魅力，政治统治就会危及。危机的最终结果往往是该政府所赖以存在的整个政治体系被彻底否定，比方说，不仅该政府或强人统治被推翻，而且，该政权和制度被否定，该政府所依赖的“宪法”和法律也被废止，整个社会秩序需要重新构建。其次，政治合法性意味着政权或制度的合理性。它意味着立足长治久安，构建政府制度的权威。我们应该从中得到警示，应该而且尽力建设制度合理化的政府，把公认的原则作为政治体系与政治秩序的前提和基础。第三，政治合法性可以保证政治统治的持久稳定，有利于政府致力于经济发展，民生建设。一般在政治合法性程度高的国家，人民的生活水平普遍较高，人民的政治权利得到了很好的实现，社会公平正义程度也较高。

二、政治合法性的基础和标准

政治学的一个基本的问题就是，怎样才能使人民信任政府的统治?这也是政治合法性要解释的问题。《左传》提到说：“国之大事，在祀与戎。”这里的“祀”就是祭祀天神，“戎”就是武力或军队。掌握有组织的暴力，抵御外来侵略，维持国内治安，是政权得以存在、统治得以施行的现实基础。而祀天拜祖，神道设教，则为政权提供了一种不可缺少的合法性基础。这表明古代社会的政治家就已经懂得政治合法性是维护国家统治的重要因素。并且，政治合法性具有动态上升发展的演变规律，它完成了一个从低级到高级，从传统到现代的发展过程。政治合法性发展的不同时期，形成了不同基础的政治合法性。在这方面研究做出重要贡献的是马克斯?韦伯。马克斯?韦伯的研究，是分析不同政权建立时的政治合法性基础的，包括“传统型”(tradidonal)、“个人魅力型”(charismatic)和“法理型”(1egal—rational)①。他用构建的三种理论模型来表明极其复杂的政治统治和政治服从的基础。传统权威型的政治合法性形成的基础是长久传承下来的传统风俗和习惯。这种形式的政治统治之所以被人接受，是因为历史沿袭，从来如此。先辈定下的规矩，早先形成的秩序，今天自然也应该得到遵守。个人魅力型的政治合法性建立在某个人的非凡个性和超凡感召力(个人魅力)的基础上。个人魅力型权威表现为政治强人和领袖或“圣人”指挥和召唤追随者的能力。这种形式的政治统治的基础是领袖个人权威，“服从我，因为我能带领大家走向光明”。法理型权威建立在清晰而明确的规则和制度的基础上。根据韦伯的观点，法理型权威是现代国家典型的权威形式。总统的权威，总理的权威以及政府机关的权威最终都由正式的宪法的规则所赋予。这些规则同时也限制了这些官员和机构的行为。在传统社会向现代社会的现代化变迁过程中，政治生活越来越世俗和理性，依靠习俗和习惯或者依靠领袖魅力为基础的政治合法性越来越不稳定。正如韦伯所说的“今天，最普遍的合法性形式是合法的信念，即形式上正确的制定，且以人们习惯的方式制定所含有的默认”①当今统治者政治合法性有一定的标准衡量，主要有以下几方面：第一，经济发展好。我们在这里没有用经济增长，因为经济增长只是GDP的数值的提高，即俗话说的把蛋糕做大。我们所说的经济发展则不仅是要把蛋糕做大，还要把蛋糕分好。其中就包括贫富差距控制在合理的可接受的范围之内。第二，社会公平正义。社会公平正义包括政治、经济、教育等多个方面。各种法律和规则要公平正义的对待每个人，不能存在特权阶层。第三，政府廉洁程度。一个廉洁的政府才能获得人民的认同和忠诚，相反，贪污腐败盛行，权力和资本媾和的政府合法性就会危机。第四，官民和谐。构建和谐的官民关系是增强政治合法性的关键，人们对政治合法性的认同很大部分是对自己的直接统治者，官员的满意。

三、公平正义受损、廉洁程度降低、官民关系失调是政治合法性危机的表现

（一）社会公平正义受损

进入2003年以来，我们国家有数位富豪倒在血泊中：山西亿万富翁李海仓被杀；浙江温州富豪周祖豹被杀；甘肃地产大亨刘恩谦被杀……这是一个长长的滴血的名单。随着名单的不断加长，关于“富人原罪”和“第一桶金的罪与罚”的争论便愈演愈烈。很多人产生了仇富心理。仇富心理的产生有很多发面的原因，从人性上来看，产生仇富的深层次原因是个人对财富的极强占有欲。对自己的拥有财富是爱，对别人拥有财富是仇。并随着自己财富的增加仇富心理越来越小。另外，还有富人自身的原因。为富不仁，奢侈腐化，假慈善等报道频频刺激本来就不平衡的心理。但是，产生仇富心理有更深层次的社会政治制度方面的原因。主要的是社会经济发展不均衡，分配制度不完善。产生的后果是：一从财富的存量角度看，人的满足感和效用水平取决于财富的绝对持有水平和相对持有水平。由于财富的绝对持有水平的提高不一定就意味着财富的相对持有水平的提高，所以，随着社会财富总量的增加，财富的总效用水平不一定能得到提高。而当个人间财富水平差距较大时，财富的总效用水平反而有可能是下降的。仇富心理也随之增加。二是从财富的流量角度看，当一个人的投入回报与别人的不对等时就会产生一种相对剥夺感。财富流量的差距主要体现的是收入水平的差距。由于分配制度的不合理等原因，人们相同的付出不一定能得到相同的回报，这时人们就觉得不公平。三是从财富的规则看，违规现象的增加会加重人民的仇富心理和愤怒心理。规则的实质是利益，规则的核心功能是为人们之间获取利益划定运动边界。而当规则失效或效率较低时，人们就会对财富获取的合法性和合理性都产生怀疑，这时产生仇富心理就有了客观依据。

（二）政府廉洁程度降低

腐败作为一种社会现象,其发生和发展必然遵循一定的规律。甚至有的学者认为一定程度的腐败是社会经济发展的预兆，但是，我国的腐败现状令人担忧。改革开放以后,我们党严厉打击腐败分子。随着反腐斗争的发展,我们发现，反腐总是一时见效,但往往查不胜查,纠而复生。于是，严惩腐败，仇视腐败的社会心理逐渐占据了民众的主导。仇腐，并不是简单的民众心理的改变，它更预示着人民对政治统治反腐能力的怀疑，腐败现象长时间不除，反而增长，人们对政俯的信任度降低，一批一批的腐败官员的落马，证明政府的廉洁程度在降低，政治统治的合法性危机。“反腐败像雷阵雨,雷声大,雨点小,刮一阵风就拉倒。”这是在实际生活中,有的人对当前反腐败形势的一个比喻,认为反腐败斗争“光说不练”,实际成效不明显。虽然，我们国家和政府不断加大了反腐力度，成立预防腐败局，等等但目前腐败依然是百度搜索的热门关键词,腐败不仅是受贿行贿，更向一些关键领域、社会领域扩散,高中级干部违纪违法现象严重,案件类型多样化,作案手段日趋复杂,呈现隐蔽化、智能化的特点。反复发生的问题要从规律上找原因,普遍发生的问题要从体制机制上找原因。只有从制度上构建遏制腐败蔓延的堤防,才能有效防治腐败。中国有句古话:“天网恢恢,疏而不漏。”比喻作恶的人最终逃脱不了国法的惩治。当前依然严峻的反腐败形势,要求我们必须编织一张疏而不漏的反腐败“天网”,逐步铲除腐败现象滋生的土壤,让腐败分子无处藏身,让腐败行为难逃惩罚。

（三）官民关系严重失调

在中国的官方宣传中，政府官员和老百姓的关系一向被定义为公仆和主人的关系，一方面公仆忠心耿耿地代表着主人的利益，全心全意地为其服务，另一方面主人则表现出对公仆毫无保留的拥戴，发自肺腑地感激他们。可现实中的官民关系却是另一回事，有些政府官员根本就不把百姓放在眼里，高高在上以主人自居的，而百姓则视这些政府官员为骑在他们头上的官老爷，不乏怨恨。2008年，贵州瓮安、云南孟连、陕西府谷等县发生多起群体性事件；接下来的2009年，江西省南康县、湖北省石首县等又不断爆发了大规模群体性事件。不论是在规模、频度和强度上都发生了明显的变化。从冲突爆发的规模来看，单个事件的冲突规模不断扩大；从基层社会冲突的程度上看,冲突的强度与烈度不断加剧；从群体性事件的发生频度来看，群体性事件作为“弱者的武器”开始被普遍地使用。由于群体性事件中存在多种矛盾和问题，官民关系严重失调。现代政治统治的合法性要求之一就是要建立和谐的官民关系，官是政治统治的实施者，直接与百姓打交道的政府代表，官民矛盾尖锐，人们仇视官员，也是某种程度上对政府的仇视和不信任，是政治合法性危机的表现。

合法范文篇3

例如在一起相邻权纠纷案件中,原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由,向某县人民法院起诉。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩,主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍,但不构成对原告的采光权的非法侵害,因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题:人民法院可否在审理该民事案件的过程中,对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查?如果不予审查,则对案件在程序上应作如何处理?

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点:①发生在民事案件中;②作为抗辩理由由一方当事人提出,引起双方当事人争议;③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下,这一问题在相当长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏,这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。

从立法上看,民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如,最高人民法院在《关于贯彻执行,〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达起诉状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定:“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见,按这一司法解释的规定,人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。

与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式,大致有四种:①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题,依据民事实体法对案件作出裁判;③尊重具体行政行为的效力,不予审查,在此前提下对案件作出裁判;④先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。

对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者认为,从理论和实务的角度分析,在民事审判过程中,人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的,理由如下:

第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷,而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判,作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为,就该行政行为的合法性与行政机关发生争议,而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此,在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质

不符,而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。

第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查,即构成了对行政权力的不正当干预。而且,如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性,而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法,势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决,而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。

第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析,民事诉讼中,人民法院应当适用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范围。然而,要审查具体行政行为的合法性,就必须适用行政法,因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。

第四,在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时,由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位,也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论,更不能对人民法院的判定提起上诉,这显然有违诉讼公正的价值目标。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉,则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的正确性缺乏程序保障。另外,通常情况下,民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。

既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,就不应采取由民事审判组织先审查,然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但其实不然。首先,对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定,仍然构成了对行政权的不正当干预。其次,如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形,民事纠纷仍难以彻底解决。再次,避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见,对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。

至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式,其不妥当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利,则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性,而放弃对民事实体法的尊重,这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然,如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议,人民法院

自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时,人民法院当如何处理的问题。

笔者认为,处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,比较妥当的方式就是:先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端;其二,使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决,其三,通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。

合法范文篇4

各位领导：

我发言的题目是：善待百姓、切实维护农民合法利益，是构建和谐农村的关键。

前段时间我认真学习《保先读本》收集的《十六届四中全会得决定》，感触很深，受益匪浅，特别是其中阐述的“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力”对我启发很大。

××年，我街发生多起失地农民集体上访，给市、区领导添了麻烦，影响了开发区形象，也反映了我们街道党政班子“构建和谐社会的能力”急待提高。痛定思痛，经过认真反思，我们认为要构建和谐社会，就必须善待百姓，切实维护农民合法利益，具体要在四个方面下功夫：

⒈在提高认识上下功夫。我们要认真认识到只有一个和谐稳定得开发区，我们才能招得到商，落得下项目，而要建设和谐稳定的开发区，就必须善待百姓、切实维护农民合法利益，使失地农民得生活因开发区发展的速度和谐同步。也可以这么说，不能带领农民致富的开发区就不是成功的开发区，没有农民的富裕，就没有开发区的发展。因此，在我街今年的工作思路中把“千方百计，使农民人平增长元”作为一个头等大事，并使每个农民家庭逐步迈入小康。公务员之家版权所有

⒉要在讲求科学上下功夫。在实际工作中，我们与农民利益发生冲突，影响社会和谐稳定，主要在土地征用和房屋拆迁。但我认为只要方法得当，讲求科学，人性化操作，这两大难题也会迎刃而解。对房屋拆迁，今年，我区工业园管委会提出的思路和方法深受农民欢迎，只要我们具体操作得当，一定会达到事半功倍的效果，对此我充分相信。我们一定要从“自拆自建”逐渐过渡到“统拆统建”，这样不仅解决农民的安居和未来人口的聚集，而且为入园项目仓储运输、三产服务预留了空间。但对土地征用，我建议能否借鉴昆山、宁波等地的做法，或者同时提供几种征地办法给农民自主选择。××年我街按现有模式尽管征了亩地，如果能更加人性化的操作，我想征用的效率还更高。今年下半年，出口加工区起步区平方公里要在规定时间封关运行，一个重要前提实现完成户，亩的征地拆迁要在短时间内完成任务，就必须在征地拆迁中尊重和维护他们的利益，使他们得到合理的补偿。

⒊在部门配合上下功夫。在三农工作战线上，街村组织始终处于一线，在维护农民利益上责无旁贷，但街道作为管委会得派出机构职能不全，权利有限，就少了赢得市区等职能得大力支持。例如失地农民得就业培训，病险水库得去险加固等，只有有关职能部门的全力支持，农民的利益才会得到真正得维护。由于体制原因，开发区很多涉农部门在省、市没有户头，得不到各种专项资金的支持，直接影响到万多名农民朋友的生产生活，这种现象希望能引起省、市有关部门的重视，并得到圆满的解决。公务员之家版权所有

⒋在提高效率上下功夫。农民的事大于天，天大的事就要用天大的劲去办，涉及农民切身利益的问题才能高效得解决，才会赢得理解和支持，办晚了、与不办在农民看来是一回事，这就要求我们要有时不我待，只争朝夕得精神高效率地满足群众愿望，解决他们的问题。现在有一部农民上访反映的问题，我们都正在解决，就是解决的速度达不到他们的要求和愿望。例如在疏通农民合理的建房愿望上，市直有关部门效率不高，农民说是“只听楼梯响，不见人下楼”，如果能早一天定点、早一天审批，违章建筑才会得到有效的遏制和根除。百姓是天，天大无边，只要我们善待百姓、切实维护农民切身利益，我们开发区就会和谐稳定，开发区得发展也就会更快更好。

合法范文篇5

【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

合法范文篇6

人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］

对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？

二、国家权力的形式合法性

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］

权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：

⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］

只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性

依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角。要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。

在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。

公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。

在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。

总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。

注释及参考文献：

［1］转引自王诺：读哈佛。《读书》［J］。2000，（12）16。

［2］［美］托马斯·潘恩：潘恩选集［M］。马清槐等译。北京：商务印书馆，1981.250。

［3］［古希腊］柏拉图：法律篇。转引自《西方法律思想史资料选编》［M］。北京：北京大学出版社，1983.27。

［4］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1996.56。

［5］［美］汉密尔顿等：联邦党人文集。［M］。程逢知等译。北京：商务印书馆，1980.264。

［6］邓小平文选……第2卷［M］。北京：人民出版社，1997.146。

［7］［德］哈贝马斯：重建历史唯物主义。［M］。郭官义译。北京：社会科学文献出版社，2000.128，262。

［8］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1997.3。

［9］［奥］凯尔森：法与国家的一般理论。［M］。沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社，1996.283。

［10］［美］罗尔斯：正义论。［M］。何怀宏等译。北京：中国社会科学出版社1988.211。

［11］谢维雁：从宪法到宪政。［M］。济南：山东人民出版社，2004.136。

［12］［美］斯蒂芬。L.埃尔金等编：新宪政论。［M］。周叶谦译。上海：三联书店，1997.109。

［13］汪进元：良宪论。［M］。济南：山东人民出版社，2005.259。

［14］莫纪宏：现代宪法的逻辑基础。［M］。北京：法律出版社，2001.56。

［15］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.259。

［16］张恒山：法理要论。［M］。北京：北京大学出版社，2002.288。

［17］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.269。

合法范文篇7

争议产生的原因在于：《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地法》）规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。尽管该条是针对宅基地申请而规定的，但从该法及该条的规定来看，农村村民出租、出售宅基地上所建住宅，法律并未予禁止，也未对该出售行为设置任何限制。但农村宅基地属农民集体经济组织所有，只有集体组织的成员才享有宅基地的使用权。而通过房屋的转让，也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并转让，将宅基地使用权的主体扩大到非集体组织成员、甚至是城镇户口的居民。同样，根据《土地法》的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果房屋转让只在集体组织内部成员之间进行，也有可能使购房者通过房屋的受让而使自己拥有的宅基地面积超过国家规定的标准。那么，农村的房屋到底能否转让，这类合同的效力应如何认定就非常值得关注和思考。

对农村房屋买卖合同持审慎的态度，缘于国家对农村土地的一贯政策规定。《土地法》明确：珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。从八十年代以来，国务院多次行文，强调对耕地的保护。有关行政规章、文件对农村建房、宅基地的申请也规定了严格的审批程序。1993年11月1日实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》规定：农村村民建房的，应先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，如果是需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意，再向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；如果是使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地，也应由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇居民如需使用集体土地建房，还应经其所在单位或者居民委员会同意，再按上述两种情况办理审批手续。因此，有人认为，既然宅基地申请有严格的规定，村民转让房屋也涉及到宅基地使用问题，应从严掌握。只有在买受人按有关规定申请到所售房屋宅基地使用权后，才能认定购房合同有效。如果这种观点成立，村民售房的权利将无从行使。

农村房屋买卖的出售方一般为农村集体组织的村民，而购买方存在两种情况：一是集体组织内部成员，二是集体组织以外的成员。集体组织内部成员又有三种具体情况：一是本身已有宅基地，且符合国家规定的宅基地标准。二是已有宅基地，但尚未达到国家规定的标准。三是已在集体组织落户，但尚没有被分到宅基地。根据一户村民只能拥有一处宅基地的规定，对已有宅基地且符合国家标准的村民，再申请宅基地是不可能得到批准的。对第二种情况的村民，尽管其已有一处宅基地，但如无法定理由，也很难再申请到第二处宅基地。对第三种情况，申请宅基地必须经过法律、法规规定的程序。因此，即使是售房行为发生在村民集体组织内部成员之间，也将难以进行。售房者首先要审查购房者的具体情况，这无疑是不现实的。如果是村民集体组织外部成员申请宅基地建房，条件将更为严格。如果将这些规定适用于售房行为，购房者的资格待定，村民出售房屋将难上加难。

通过前述提到的法律、法规规定，不难看出，国家对宅基地申请是严格控制的，而上述规定并不涉及村民已按规定申请到宅基地并按审批手续建造房屋，但关系到在出售房屋问题上发生争议如何认定。看待这一问题，究其实质是如何认定宅基地的权利性质，以及宅基地上的权利与地上建筑物的权利关系。

我国土地所有权的主体分为国家和集体两种。宅基地所有权属农村集体经济组织所有，其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人，有权在取得的土地上享有占有、使用的权利，可以在该土地上建造住房以及其他附着物。作为使用权人无权单独转让宅基地，但如果使用权人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有权的完整权能属于宅基地使用权人。此时，房屋的所有权与土地的所有权分属不同的权利主体，双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协，或者房随地走或者地随房走。

如果只能允许房随地走，那么村民因不享有土地的所有权将影响其房屋的所有权的行使。他只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地使用权人欲走出农村、到处面的世界开一番事业，其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，那么此举是否有碍集体经济组织对土地享有的所有权呢？笔者认为，并不影响。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，他只能获得出售建筑物的利益。因此，对集体经济组织的经济利益并不存在侵犯的问题。且允许农村房屋自由转让，将使农村的房屋发挥最大的效用。

合法范文篇8

1茶叶企业合法产权的内涵分析

在茶叶企业发展过程中，其产权是以企业所有权为前提，并且对企业的财产权益与义务予以法律保障的一种形式。所以，通常情况下，企业的产权属性与经营资本之间有着根本性关联。当投资主体向茶叶企业发展进程中，投入相关发展资本之后，就在法律上具备了茶叶企业的合法产权。对于茶叶企业来说，其产权的具体形态极为多样。通常情况下，我们认为茶叶企业的产权形态极为多样，比如企业的实物形态、股权或者债权形态等等。不同类型的企业形态，其中生动展示了茶叶企业发展的经营状态。实物形态主要是指茶叶企业经营过程中，更多是以具体的实物来占据茶叶企业自身的资产，比如机械设备或者仓储茶叶等等。以实物作为企业的主要产权关系，实际上对企业经营活动有着重要影响，一旦产权活动出现变化，就很容易对茶叶企业的正常经营活动产生影响。股权形式的产权形态，则是资产的所有者通过股权分配与持有的形式来占有。茶叶企业实施股权形态，则使得茶叶企业的生产与管理活动相对独立，从某种程度上，保护了茶叶生产的过程。股东方有权处理股份，但是无法处理和干涉整个生产过程。此外，还有部分茶叶企业的产权形态为债权形态。但是就我国茶叶企业的实际状况看，其更多是一种中小规模企业为主的企业类型。因此，在茶叶企业的合法权益必要保护过程中，相对缺失。尤其是有关刑法的保护，也明显不足。所以，当前我们应该从茶叶企业科学发展的视角出发，注重对茶叶企业可能存在的合法权益受损事实进行分析，通过对相关政策、宪法及刑法等一系列复杂要求进行分析，从而做好茶叶企业自身合法权益的刑法保护工作。

2平等原则的具体内涵认知

从法律视角看，平等原则指的是民法中规定法律主体在各项民事活动中，享受一律平等的法律地位这一准则。在不断发展与应用过程中，平等原则也成为民法的基本原则。从最初的罗马法中，就有了关于平等原则的相关界定，在近代社会中，其民法体系中，也有了关于平等原则的诠释。在我国民法通则中，对平等原则也提出了具体内容，通常看，该原则主要包含：其一，所有公民具有平等的民事权利。其二，在民事活动中，任何不同类型的民事主体都有同等重要的法律地位。此外，在整个民事法律关系出现一系列变化时，需要使用平等协商的关系，不允许将自身的意志和观点强加给其他主体。最后，民事主体各方的权利对等，同时其中所有的合法权益，也受具体的法律保护。对于我国民法平等原则来说，平等原则不仅是现代法治活动的精髓所在，更是整个民法体系的基础性原则。因此，在市场经济日益成熟的今天，随着发展空间不断扩大，就需要探究更为多样化的规范性。当前想要实现更为多样化、生动化的平等，除了减少行政性干预外，也要注重坚持将民法中所诠释的平等原则，通过完善和优化相关法律观念，从而将公平发展的理念融入到具体的法律制度与政治践行之中，使用法律权威和公平性来体现真正意义上的平等理念。在刑法中，平等原则在我国也得以具体确定。但是，受法治理念的局限性影响，平等原则在落实与应用过程中，其更多停留在一种宏观角度，无论是主体身份，还是市场上的特权理念等等，依旧存在一系列相对明显的不平等现象。

3当前茶叶企业面临刑事法律风险的具体表现

从一定视角上看，当前茶叶企业合法权益保护过程中，依旧存在诸多问题，这逐渐成为现阶段制约茶叶企业经济发展的重要瓶颈。尤其是茶叶企业自身的法律产权保护活动不到位，从而发展成为真正影响茶叶企业转型发展的重要制约障碍，甚至有可能发展成为当前真正影响茶叶企业转型发展的短板所在。所以，如果茶叶企业的刑事法律风险如果无法得到有效解决，在当前经济交流与融合的时代背景下，茶叶企业自身发展进程中，很有可能因为资本上的问题影响企业经营权益。当前部分茶叶企业在经营过程中，未能对法律形成有效掌握和应用，特别是很多经营者未能使用法律机制来对自身的合法权益进行保护。因此，一旦茶叶企业自身的合法权益被侵犯之后，缺乏了正确的法律解决举措。对于很多茶叶企业来说，尤其是中小茶叶企业经营过程中，很多企业片面信任经验，忽略了对具体法律价值功能的合理应用，进而缺少了对茶叶企业经营过程中，各种潜在刑事风险的防范与把控。在茶叶企业中，存在“错位”刑法理念的问题，从一定程度上看，成为潜在的刑事法律风险。选择使用合理的刑法理念，正是刑法的公平展现的关键。对于任何国家和地区来说，刑法理念的影响是深厚的，刑法所诠释的不仅是处理犯罪活动的态度，同时也是对刑事责任的处理态度等等。对于我国司法活动来说，一直以来使用的是“刑法万能”这一理念。因此，在当前整个司法活动中，普遍使用刑罚手段来替代经济纠纷，这就在一定程度上造成了刑法的过度应用。因此，在当前茶叶企业经营过程中，其一旦出现经济问题之后，很容易受到刑法的处理，这就影响了其转型发展与现代制度构建。

4平等原则下茶叶企业合法权益的刑法保护机制

在法律制度日益规范，法律应用成熟的今天，以刑法保护视角出发的企业合法权益保护已经成为一种普遍性认识，尤其是对于茶叶企业来说，其正处于转型发展的全新时期，相对于技术上的更新、理念上的优化外，法律保护与应用就成为当前茶叶企业经营活动的核心诉求。我国古代的平等理念，到今天的法律面前人人平等，以及刑法平等原则等等一系列“平等理念”的不断确立，实现了长期的过程。在法治中国的今天，产权与产权保护活动也逐渐成为一种大众认知和理解。尤其是在具体的法治活动中，实施刑法平等，必然能够有效落实产权保护机制。当然，在司法践行上，通过真正践行“司法平等”，这也为茶叶企业的经济保护提供了真正、有效的依据。针对企业经营过程中，其刑事风险日益加重这一具体趋势看，我国也出台了深化企业产权保护的相关法规及意见，其中明确指出：企业应该通过风险防控体系的有效构建，从而有效加强企业自身合法权益的刑法保护，这恰恰也是当前我们深化法治中国建设进程的本质性诉求。对于茶叶企业来说，当前正在经历现代企业制度和茶叶产业结构优化双重环境影响，充分发挥法律的保护作用，将为茶叶企业发展有效“护航”。对于茶叶企业来说，构建完善的刑事犯罪风险防范与预警机制，至关重要。茶叶企业要对自身经营过程中所存在的潜在刑事法律风险进行评估，并且由茶叶企业的法务部门出发，及时提交相关决策层。在完成具体的刑事法律风险评估之后，也要注重对成因进行分析，并且提出相对应的解决策略。此外，也要积极构建完善的刑事风险内控体系，要针对各种潜在的刑事法律风险，要注重从权力分配和审批、乃至审计等多个角度出发，通过构建良好的刑事风险内控制度，从而严格确保风险防范与控制。

5结语

随着当前大众对健康、养生的价值认知不断成熟，茶叶的健康养生价值日益被人们所认知，这恰恰就为当前茶叶企业的经营发展提供了重要支撑。茶叶企业是在我国茶叶产业市场日益成熟之后所发展起来的。在我国依法治国战略全面推进的今天，我国完善制定了一系列法律法规，从而有效明确和维护各个企业的合法权益，从而为企业的健康持续发展提供了重要的保障。

参考文献

[1]马荣春,胡海波.公众认同视野下的刑法基本原则[J].河南警察学院学报，2016(10):202-203.

[2]金泽刚,宋承潞.论刑法平等原则与企业产权的法律保护[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2017(9）:172-173.

合法范文篇9

一、习惯法上的人道主义

干涉一直以来，人道主义干涉是否成为国际习惯法的一部分，当代各国的国际法学者对此更是各执一词，看法很不相同。按照一些西方学者的观点，自19世纪以来，人道主义干涉的实例就反复出现，人道主义干涉早已经是国际习惯法的组成部分。这些学者大多安多依靠美国学者方廷尼于1974年发表的一篇文章。方廷尼的这篇文章对西方学术界影响很大。总的来说，持这种观点的大多是英美学者，如奥本海(Oppenheim)、亨利．惠顿(HenryWheaton)、劳伦斯(Lawrence)、穆尔(Moore)、吴尔玺(J．D．Woolsey)等等。然而，另外一些学者，广大发展中国家和欧洲国家的学者则对人道主义干涉是否成为习惯法持不同意见。如Beyerlin写道:“由于少数学者以严格的不干涉原则为依据，坚决否认人道主义干涉的学说，因此，近代人道主义干涉是否已经明显地确定为习惯国际法存在争论。”

“尽管有许多所谓人道主义干涉的先例，但是通过更仔细的研究就能发现仅仅只有几个案例能证明是名副其实的人道主义干涉的例子，如1860－1861年法国对叙利亚的干涉。”有的学者更直接指出:“从来没有人道主义干涉的实例，叙利亚的例子只不过是一个可能的例外。”笔者也认为，人道主义干涉并未成为国际习惯法的组成部分。所谓国际习惯是指“国家在相互交往中长期实践形成的不成文的行为规则。”国际习惯一般由两个要素构成:一是各国有重复类似的行为，二是被各国普遍承认具有法律约束力。从这个两个方面分析来看，人道主义干涉都不能成为国际习惯。首先，尽管那些所谓的人道主义干涉的事例很早就已经开始出现，但那绝对不是真正意义上的人道主义干涉，那些仅仅只是被冠以人道主义干涉之名的大国别有用心的计谋而已，而历史上名副其实的人道主义干涉的事例也屈指可数。

其次，即使是那些所谓的人道主义干涉的事例也并非是各国的重复的行为，因为无论是哪一起人道主义干涉的事件，都是大国对小国、强国对弱国的干涉，所以人道主义干涉最多只能算是大国中重复发生的类似的行为。最后，人道主义干涉从来就没有得到国际社会的普遍承认，口口声声叫嚣着承认人道主义干涉合法性的也只是那些曾对别国进行干涉过或欲对别国进行干涉的一些国家，其他国家尤其是广大发展中国家普遍否认所谓的人道主义干涉的具有法律效力。从这一点来说，人道主义干涉成为国际习惯也是行不通的。就连主张人道主义干涉已经成为习惯国际法的英国国际法学者劳特派特也认为:“人道主义干涉的学说从未成为完全确定的实在国家法的一部分。”人道主义干涉是否成为国际习惯仍是个颇具争议的问题，但可以肯定的说人道主义干涉至今为止仍未毫无怀疑的被各国普遍承认的成为国际习惯法的一部分。要从国际习惯这个角度来证明人道主义干涉合法性是根本站不住脚的。

合法范文篇10

论文内容提要:国际法为国际交往提供了制度保障，其功能在于通过产权界定、促进信息交流等方面来降低交易费用，促进国际合作。制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的功能提供了新的研究视角，降低国际间的交易成本是分析国际法之“合法性”的内在依据。

在一个没有中央权威的平权社会，缺乏强制执行机制的情况下，国家为什么要服从国际法？在国际法学400多年的发展历程中，国际法始终面临不断的质疑。在法学领域，普芬道夫认为独立主权国家不受条约的束缚，可以随时解除协议，所以国际法没有约束力。约翰·奥斯汀则根据其定义的法律三要素：主权者、命令和强制力，否定国际法的法律性质，将国际法归结为一种“实在的道德”。[1]詹宁斯、瓦茨、哈特、阿库斯特和路易斯·亨金等尝试从国际法的法律性质和外部效果来分析国际法的实际约束力。但“国际法在大多数情况下得到了有效的遵守和执行”[2]的论断并没有真正回答“国家为什么会自愿遵守国际法？”这一长期困扰的问题。

任何真正意义的法律都不完全依赖于外部的强制，其效力依据决定于其内在的“合法性”，国际法也同样如此。小约瑟夫·奈认为：法律作为规则的两个特征——“可预见性”和“合法性”，这是国家需要国际法和国际组织的两个理由。[3]那么何为国际法的合法性？笔者认为制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的“合法性”提供了新的视角，降低国家间交易成本之经济功能才是国际法得以普遍遵守的内在依据。

一、交易成本理论

交易成本一词是科斯在1937年《企业的性质》一书中首次提出的，并在《社会成本问题》中对交易成本的含义作了比较详细的解释。科斯指出：任何一项交易的达成，都需要契约的议定、对合约执行的监督、讨价还价以及了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息等，在这一过程中产生的费用就是“交易成本”。[4]由于市场交易不是处于一种没有摩擦力的真空状态，所以，“零交易成本”是不可能存在的。相反，有时候因成本过高而使交易无法达成。为了克服市场交易的固有缺陷，企业应当尽可能地降低交易成本。

在研究方法上，交易成本理论从法律降低交易成本的基本功能出发，为论证法律的合理性提供了崭新的视角，并进而通过主体对交易规则的理性选择而实现法律的优化，正因如此，交易成本理论才成为经济分析法学之法律经济分析的基本路径。

二、国际交往中的交易成本：基本范畴的契合

经济分析方法作为应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提，是假设它们具有与市场问题相似的属性，假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场，对各项法律的运行进行分析和评价。以交易成本理论来分析国际法，其前提是国际法具备交易成本理论的分析前提，即在国际社会中必须存在与交易成本理论相契合的基本范畴。笔者认为，竞争性的市场、可交易的权利、有限理性和机会主义等交易成本理论的基本范畴都可以在国际社会中找到与之相契合的对应物。

（一）国际社会本身就是一个国际性的“交易市场”

竞争与合作是国际社会存在与发展的基本形态，变动不居、纷繁复杂、扑朔迷离的国际关系，总是表现为竞争与合作混合状态。由于权利的稀缺性使竞争成为国际关系的常态，也正是由于权利的稀缺性促使国家必须进行权利的交易以满足各自需要。而全球化的浪潮更是“使一切国家的生产和消费都成为世界性的。”[6]

（二）国家权利的界定与交易

在成本交易理论中，“交易”一词“不是在最广泛的实际‘交货’那种意义上‘物品’的交换，它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得。”[8]权利的交易才是市场交易的本质。这种把交易的本质定位为权利让渡的思想，为我们把交易成本理论应用于国际交往的分析提供了可能。

交易的前提是权利的界定，笔者认为，在国际社会，除了大量与国内社会同质的、发生于国际经贸领域的市场交易之外，更广泛地存在着国家间权利的交易。国际社会的无政府并不意味着无秩序，主权原则是构成国际秩序的基石。

三、交易成本理论视野下国际法的“合法性”

布坎南在《自由、市场和国家》一书中说：市场是一种制度过程。[11]而交易成本理论的核心是强调制度供给对降低交易成本，促进交易的重要意义。如同人们产生对商品的需求是因为商品能给人们带来效用一样，行为主体对制度的需求来自制度给它们带来的利益。那么对于国际交往而言，国际法的意义何在？从交易成本理论的视角分析，这实际上是在问国际法是否有助于降低交易的成本，以及如何降低国家间的交易成本的问题。笔者认为，对这一问题的回答本身就是对国际法之“合法性”的经济分析。笔者将国际法降低国际交易成本的作用归纳为以下几个方面：

（一）降低产权界定费用

在任何类型的市场交易中，产权的确定是交易的前提。在国内法中，物权法的权利界定是物之交易的前提，不能想象在产权缺失的情况下，会出现有序高效的交易行为。简言之，没有权利或权利不明，就不可能有交易。如前所述，国际社会的交易本质是国家权利的相互让渡，故国家权利的界定依然是交易的前提。

（二）促进信息交流，降低信息成本

在国际交往中，尽可能多地获得与交易有关的信息是至关重要的，有关交易的信息披露不充分，或者是对已披露的信息认知不足，或者是当事人的机会主义动机所致的信息扭曲都会导致交易的信息成本。这种信息成本主要是交易主体为寻求充分信息和规避信息不对称所带来的风险而支出的费用。

在国际交往过程中，彼此的交流和交易条件就显得至关重要，条约和惯例为国家的交流提供了均可接受的“共同语言”，以条约和惯例为主要形式的国际法历经长时间的发展，已经形成了大量的原则和规则，而且这些原则和规则在形成过程中已经兼顾了各种现实的差异，并涵盖了人类社会的大多数领域，也赢得了大多数国家明示或默示的接受。

（三）提供契约解释标准以减少机会主义

由于国家的有限理性和机会主义的存在，任何国家间的条约安排都是不完善的。履约过程经常会出现对条约内容的不同理解或交易安排不能预见的突发事件，这些都会影响整个的交易安全。国际法的基本原则和制度为弥补“条约漏洞”进行“答疑补缺”。例如，《维也纳条约法公约》的解释规则已经成为国际条约解释的一般标准。国际交易中的争议可以以公认的国际法原则和制度来进行解释和评价，预先存在的国际法标准会极大地减少国家因机会主义的倾向而可能做出的“违约行为”。

四、国际法之经济分析的意义

法律的产生实际上就是寻找能优化人们社会行为的组织秩序的活动引致的，国际法作为一种国际制度，其主要功能就在于降低国家间的交易费用，促进国际合作的实现，使国家获得因合作而带来的潜在收益。正是在此意义上，交易成本的存在及其节约是国际法的经济本质及其“合法性”的内在依据。故国际法之经济分析的理论意义在于，当汉斯·摩根索和爱德华·卡尔等现实主义学者对国际法作用产生质疑时候，国际法的经济分析论证了国际法在国际社会的基本功能。

注释:

[1]JohnAustin，LecturesonJurisprudence，orthePhilosophyofPositiveLaw，London：ScholarlyPress，Inc.，1977，pp.5-11.

[2][英]阿库斯特：《现代国际法概论》，汪瑄等译，中国社会科学出版社1982年版，第9-14页。

[3]参见[美]小约瑟夫•奈：《理解国际冲突》，上海人民出版社2002年版，第24页。

[4]R.H.Coase，TheProblemofSocialCost，3J.Law&Econ.1（1960），p.15.

[5]OliverE.Williamson，Transaction-CostEconomics：TheGovernanceofContractualRelations，22J.L.&Econ（1979），p.233.奥利弗•威廉姆森因其新制度经济学的贡献而获得2009年诺贝尔经济学奖。

[6]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第254页。

[7][英]戴维•赫尔德：《民主与全球秩序》，胡伟等译，上海人民出版社2003年版，第21页。

[8][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1983年版，第73页。