权益保护法论文十篇

权益保护法论文篇1

消费者问题出现的主要原因：1、科学技术高度化；2、经营扩大化；3、产销过程与流通机构复杂化；4、不正当竞争行为多样化；5、消费者信用低质化；6、消费者团体意识淡薄化；7、法律制度不健全。

在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护，对经营者义务的约束，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。

关键词：消费者权益基本精神消费者问题消费者保护运动价值取向

改革开放十四年的风风雨雨，我们经历了从短缺经济到买方市场再到消费社会、从有计划的商品经济到社会主义市场经济的重大转折；我们经历了从无法可依到十年前《消费者权益保护法》出台，以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。当今世界，没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化，这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式，也改变着我们的价值观和思维方式，而这种变化同时也将不同地域不同社会阶层消费行为的差距迅速拉大。

一、消费者权益保护法的精神主旨

所谓的消费者权益是指在社会生产发展的一定阶段，在某种商品经济关系和社会制度下，消费者在进行具体消费行为和完成具体消费过程时所享受的权利和利益的总和。消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益是关系到我们每个人的生活工作的基本权益之一，对这一权益的有效保护，体现了公民权利的实现和市场经济的根本特点。我国在建立社会主义市场经济的过程中日益重视保护我们每个公民消费过程中的各种权益。为了可以依法有效保护消费者合法权益，我国于1993年10月31日的第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过了对保护消费者合法权益有重大意义的《中华人民共和国消费者权益保护法》。从那时起，我国的消费者合法权益有了强有力的法律保障。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分，广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规，以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律，法规，而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。

消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性，是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中，因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素，导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。

1.消费者的弱势地位与经营者的强势地位比较

首先，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧，可以说知己知彼；而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。加之，商品与服务技术含量的提高，会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。

其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论，对于消费者来说，已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，消费者多是单个的自然人，经营者多是有组织的法人，交易其实双方地位便不均等，特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位。

第三，经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。

最后，消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用，换取交易费用最小化。

2.低质量的消费结构，必然决定了市场交易中消费者的弱势性。

首先，低质消费者的需求必然是一种数量型需求，消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有，不求精、只求多”，中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。

其次，低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内，被压缩到最低数额限量，消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一，也是消费者增强谈判实力，抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位，弱势性也就在所难免了。

第三，低质消费中，价格便宜往往成了消费者购买与否的主要依据。

3.传统文化对消费者弱势性的影响。

传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响，主要造消费者心理和人格上的缺陷，在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”，处于弱势地位。

由于消费者的弱势性，消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护，加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确，正如其第一条规定的：“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的，维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社会发展过程中，消费者问题的出现是社会的一大问题，消费者运动的发展，消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的，基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。

二、消费者保护运动的背景

因瑕疵商品（包括服务）以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害，或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在，但偶发的，个别的消费者被侵害问题，尚未形成社会问题。然而1950年以后，经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题，已不是偶发的，个别的消费者被侵害问题，而是多数消费者经常被侵害之社会问题，此等问题，一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多，而且错综复杂，并相互影响，究其主要原因，简述如下：

（一）科学技术高度化

随着科学技术进步，企业生产了许多高科技新商品，虽为消费者带来许多便利，但因商品的复杂性与危险性亦随之与日俱增，消费者的危险也随之而来。

（二）经营扩大化

（三）产销过程与流通机构复杂化

（四）不正当竞争行为多样化

（五）消费者信用低质化

（六）消费者团体意识淡薄化

由于经营者互相结合成为商会或同业公会，具有完善的组织及丰足财力，形成压力集团及利益团体，强力影响政府之决策及立法。所以，尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益，但因为消费者多属零散群众，欠缺共同利益及权利意识，在加上未具有丰足财力，因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。

（七）法律制度不健全

从世界各国市场经济的发展史来看，消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段，消费者利益的损害，是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济，直至20世纪80年代，才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此，中国的市场经济，可以说，直到目前，仍然属于初创阶段。在这一阶段，损害消费者利益问题必然十分严重。

中国在改革开放前，长期实行计划经济体制，限制商品生产和交换，社会生活中长期存在的问题是消费品短缺，而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后，从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售，在满足消费者生活需要的同时，却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出，饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生；一些不法厂商大肆粗制滥造，生产伪劣商品，严重损害消费者利益；不少地方发现制造、贩卖假药，劣药和有毒食品，从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题，在这种背景下，逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。

三、消费者保护运动及其立法发展

随着中国社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求日益增长，消费者保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面：

（一）消费者保护组织的不断发展

消费者权益保护最早可追溯于消费者运动-它是消费者权益保护组织的先驱，产生于发达资本主义垄断阶段，而后波及世界各国成为全球性运动。1891年，世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织：纽约消费者协会成立；1898年美国成立了世界上第一个全球性消费者联盟[1].1960年国际消费者组织联盟（简称IOCU）成立，它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心；它是一个独立的、非盈利的、非政治性组织，其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作，包括收集和传播消费者权益保护的情报资料，开展消费者教育，促进国际合作交流，组织有关消费者权益问题的国际研讨，援助不发达地区消费者组织开展工作，在国际机构代表消费者说话。

我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”，1984年9月广州市消费者委员会作为中国第一个消费者组织率先成立，1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后，各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后，消费者权益的保护在我国有更长足的发展。消费者权益保护意识和能力日益增强。

（二）消费者权益保护相关法律法规不断完善，消费者权益合法化、规范化、扩展化。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的，它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的，消费者权益保护立法的状况如何，已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志。当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规，如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等，而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款，它是一种广义上的概念。在我国1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。我国消费者保护立法采用一般法律模式，其优点在于：“消费者保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调阐明，明确规定了消费者和经营者之间的相互地位，具体规定了经营者的法定义务及其法定职责，其中某些规定可以作为裁判规范加以适用，并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接，可以发挥保护消费者利益的重要作用。目前，国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件，其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系，使消费者权益在法律有了切实的保障.

四、价值取向体现基本精神

消费者权益保护法是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，本法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。

（一）安全价值取向，消费者追求的最基本的价值目标，包括人身安全及财产安全等多个领域，安全权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益，主要强调交易的结果，主要是由赔偿来保障的，通过事后的救济手段使消费者权利受到保障，其基本内容包括：

1.强调消费者不受危险的侵害。

2.不受不卫生因素侵害。

3.人身安全不受侵害

消费者的安全权是一种绝对权力，不以国家是否规定而消失，经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括：

1.通过明确安全要求来实现。

2.通过消除安全隐患来实现。

3.通过有效的消费教育来实现。

安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向，通过明确安全权，来对消费者进行保护，不安全权受到侵犯时，制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。

（二）公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇，消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当，其基本内容包括：

1.消费者与经营者建立消费关系，应当由消费者自主决定，不得强迫交易。

2.消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿作出。

3.在交易过程当中，消费者的自由意志应当得到充分尊重。

4.消费交易结束对消费者公平，消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。

公平交易价值的实现途径主要有：

1.通过净化规范交易环境实现。

2.通过直接规定交易条件实现。

3.通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。

（三）福利价值，社会公共福利的重要组成部分，消费者也是在此基础上产生的，其基本内容包括：

1.对消费需求的满足，从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。

2.对消费需求的满足，从选的角度要求和消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。

福利价值的实现途径主要有：

1.通过发挥市场机制的功能实现。

2.安全价值，公平交易价值，福利价值是消费者权益保护法的内所体现出的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位的通过其价值追求可以看出，消费者权益保护法本身就是消费者的法律，是消费者利益维护的切实保障，其所反映出的基本精神是维护消费者利益，保护消费者合法权益。

五、维护消费者利益，保护消费者权益是消费者权益保护法的基本精神

消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务，这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀，消费处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护，体现在法律规范上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务规范，对消费者偏重于其权利规范，并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时，应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范，使消费者在消费活动中享有充分权利，而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中，除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外，在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时，通过无过失救济的赔偿机制，使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过一定的手段来保护消费者权益。

1.国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。

2.行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。

3.司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。

4.仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。

在消费者权益保护法的具体规定上，不难看出，消费者权益保护法的规定是从消费者利益出发的，本法是保障消费者的权利和权益，约束经营者的经营行为的基本法律，为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。

从分析消费者问题的成因，从而引发了消费者保护运动的发展，促进了消费立法的发展，消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。由于消费者问题的出现而引发了一系列的社会问题，从而影响了社会主义市场经济的发展，为促进社会主义市场经济的发展，从实际出发，而出台了保障消费者权益的基本法律《消费者权益保护法》，这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题，消费者保护运动的发展而制定的，所以维护消费者利益，保护消费者的合法权益，即为本法的基本精神。

参考文献

1．李昌麟主编：经济法学中国政法大学出版社1999年11月第1版。

2．张严方著：《消费者保护法》研究，法律出版社2003年3月第1版。

3．王淑火央著：《产品责任法教程》，中国政法大学出版社1993年出版。

4．王淑火央著：《消费者权益保护法问答》，中国计量出版社1994年出版。

权益保护法论文篇2

在我国社会主义市场经济迅猛发展、市场化程度不断深入的同时，市场消费空间和消费层次不断拓展，各生产经营者为了追求利益最大化而进行市场争夺，侵害消费者利益的现象如雨后春笋般频频发生，消费者问题已经成为社会发展中的一个重大社会问题。本文在明确消费者权益保护法基本概念的基础上，首先从分析消费者在市场交易中的弱势地位入手，在阐述消费者权益保护法立法宗旨的基础上，提出了消费者权益保护法“维护消费者利益，保护消费者合法权益”这一基本精神理论基础；然后从科学技术高度化、经营扩大化、产销过程与流通机构复杂化、法律制度不健全等方面分析了消费者问题出现的成因，并列举了在经济迅速发展、消费者生活需要被不断满足的同时，出现的一些损害消费者利益的严重社会问题；在消费者问题日益突出的背景下，逐渐形成了全国性的消费者保护运动，本文结合我国消费者权益保护运动的进程，介绍了我国与消费者权益保护相关法律法规立法的发展；接着又对消费者权益保护法的价值取向问题做了探讨，安全价值、公平交易价值和福利价值是消费者权益保护法所体现的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位的，由此也反映了消费者权益保护法维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本精神；最后，文章从消费者权益保护法中关于消费者权利和经营者义务的具体规定，以及维护消费者权益的有效途径方面，进一步论证了“维护消费者利益，保护消费者合法权益”是消费者权益保护法的基本精神这一中心论点。

关键词：消费者权益基本精神消费者问题消费者权益保护运动价值取向

一、消费者权益保护法的基本精神理论基础

消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分，广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规，以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律，法规，而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。

消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性，是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中，因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素，导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。

㈠、消费者的地位决定着消费者始终处于弱势

首先，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧，可以说知己知彼；而消

费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。加之，商品与服务技术含量的提高，会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。

其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论，对于消费者来说，已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，消费者多是单个的自然人，经营者多是有组织的法人，交易其实双方地位便不均等，特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位。

第三，经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。

最后，消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用，换取交易费用最小化。

㈡、低质量的消费结构，必然决定了市场交易中消费者的弱势性。

首先，低质消费者的需求必然是一种数量型需求，消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有，不求精、只求多”，中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。

其次，低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内，被压缩到最低数额限量，消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一，也是消费者增强谈判实力，抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位，弱势性也就在所难免了。

第三，在低质消费中，价格的贵贱往往成了消费者购买与否的主要依据。

㈢、传统文化的影响也决定着消费者的弱势性。

传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响，主要造成消费者心理和人格上的缺陷，在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”，处于弱势地位。

由于消费者的弱势性，消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护，加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确，正如其第一条规定的：“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的，维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社会发展过程中，消费者问题的出现是社会的一大问题，消费者运动的发展，消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的，基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为

第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。

二、由于消费者的弱势性及社会生产的发展因素，导致消费者的权益常常遭到侵害。

因瑕疵商品（包括服务）以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害，或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在，但偶发的，个别的消费者被侵害问题，尚未形成社会问题。然而，经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题，已不是偶发的，个别的消费者被侵害问题，而是多数消费者经常被侵害的社会问题，这一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多，而且错综复杂，并相互影响，究其主要原因，简述如下：

（一）科学技术高度化

在市场经济条件下，随着科学技术的迅猛发展，消费者很难了解产品的性能、结构和功能；企业生产的众多高科技新商品，在为消费者带来许多便利的同时，其复杂性与危险性亦随之与日俱增，消费者的危险也随之而来。

（二）经营扩大化

（三）产销过程与流通机构复杂化

（四）不正当竞争行为多样化

（五）消费者信用低质化

（六）消费者团体意识淡薄化

由于经营者互相结合成为商会或同业公会，具有完善的组织及丰足财力，形成压力集团及利益团体，强力影响政府之决策及立法。所以，尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益，但因为消费者多属零散群众，欠缺共同利益及权利意识，在加上未具有丰足财力，因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。

（七）法律制度不健全

从世界各国市场经济的发展史来看，消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段，消费者利益的损害，是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济，直至20世纪80年代，才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此，中国的市场经济，可以说直到目前仍然属于初创阶段。在这一阶段，损害消费者利益问题必然十分严重。

中国在改革开放前，长期实行计划经济体制，限制了商品生产和交换，社会生活中长期存在的问题是消费品短缺，而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后，从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售，在满足消费者生活需要的同时，却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出，饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生；一些不法厂商大肆粗制滥造，生产伪劣商品，严重损害消费者利益；不少地方发现制造、贩卖假药，劣药和有毒食品，从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题，在这种背景下，逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。

三、消费者权益保护运动及其立法发展

随着我国社会主义市场经济的快速发展和人民收入水平的不断提高，消费需求日益增长，消费者权益保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面：

（一）消费者保护组织的不断发展

改革开放前的中国经济发展十分缓慢，消费者保护运动起步较晚。据有关记载，1981年春，中国外交部接到联合国亚洲太平洋经济社会理事会将于1981年6月在泰国曼谷召开“保护消费者磋商会”的会议通知。中国派朱震元同志以中国商检总公司代表的名义参加此次会议。这一次会议开阔了中国代表的眼界，了解了消费者

运动是市场经济条件下消费者为维护自身权益、争取社会公正自发成立的有组织地对损害消费者利益行为进行斗争的社会运动①。1983年3月21日河北省新乐县维护消费者利益委员会成立，1983年5月21日正式定名为“新乐县消费者协会”，中国第一个消费者组织率先成立，1984年8月广州正式成立广州市消费者委员会。1985年1月12日，国务院正式发文批复同意成立中国消费者协会。之后，各省市县相继成立各级消费者协会。消协组织的成立和发展，为中国保护消费者运动的发展奠定了组织基础。

（二）与消费者权益保护相关法律法规不断完善，使消费者权益得到合法保护、并使这种保护规范化、扩展化。

我国消费者保护立法采用一般法律模式，其优点在于“消费者权益保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调和昌明，明确规定了消费者和经营者之间的相互地位，具体规定了经营者的法定义务及其法定职责，其中某些规定可以作为裁判规范加以适用，并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接，可以发挥保护消费者利益的重要作用。1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了消费者的9项权利，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重权和监督权。

目前，国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件，其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系，使消费者权益在法律有了切实的保障。

四、消费者权益保护法的价值取向

消费者权益保护法是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，本法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精神，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。

（一）安全价值。消费者追求的最基本的价值目标，包括人身安全及财产安全等多个领域，安全权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益，主要强调交易的结果，主要是由赔偿来保障的，通过事后的救济手段使消费者权利受到保障，其基本内容包括：

1、强调消费者不受不合理危险的侵害。

2、不受不卫生因素侵害。

3、人身安全不受侵害

消费者的安全权是一种绝对权力，不以国家是否规定而消失，经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括：

1、通过明确安全要求来实现。

2、通过消除安全隐患来实现。

3、通过有效的消费教育来实现。

安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向，通过明确安全权，来对消费者进行保护，不安全权受到侵犯时，制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。

（二）公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇，消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当，其基本内容包括：

1、消费者与经营者建立消费关系，应当由消费者自主决定，不得强迫交易。

2、消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿做出。

3、在交易过程当中，消费者的自由意志应当得到充分尊重。

4、消费交易结束对消费者公平，消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。

公平交易价值的实现途径主要有：

1、通过净化规范交易环境实现。

2、通过直接规定交易条件实现。

3、通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。

（

三）福利价值。社会公共福利的重要组成部分，消费者也是在此基础上产生的，其基本内容包括：

1、对消费需求的满足，从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。

2、对消费需求的满足，从选的角度要求消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。

福利价值的实现途径主要有：

1、借助国家公权力对消费关系的适度干预。

2、充分发挥市场机制的功能实现。

安全价值、公平交易价值、福利价值是消费者权益保护法所体现出的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位。通过其价值追求可以看出，消费者权益保护法本身就是消费者的法律，是消费

者利益维护的切实保障，其所反映出的基本精神是维护消费者利益，保护消费者合法权益。

五、消费者权益保护法中具体规定的精神体现。

消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务，这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀，消费处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护。体现在法律规范上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务规范，对消费者偏重于其权利规范，并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上，当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时，应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范，使消费者在消费活动中享有充分权利，而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中，除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外，在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时，通过无过失救济的赔偿机制，使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过下列一些手段来保护消费者权益：

1、国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。

2、行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。

3、司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。

4、仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。

在消费者权益保护法的具体规定上，不难看出，消费者权益保护

法的规定是从消费者利益出发的，本法是保障消费者的权利和权益，约束经营者的经营行为的基本法律，为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。

随着我国商品经济的发展而出现的消费者问题，引发了消费者权益保护运动，也直接促进了消费者保护立法的发展，消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题而制定的，它的主要目的就是对消费者的特别保护，所以维护消费者利益，保护消费者合法权益，也正是消费者权益保护法的基本精神。

（参考资料）

1．符启林主编：《消费者权益保护法概论》南海出版社2001年9月第一版①引自该书17页

2．张严方著：《消费者保护法》研究，法律出版社2003年3月第1版。

3．王淑火央著：《产品责任法教程》，中国政法大学出版社1993年出版。

4．王淑火央著：《消费者权益保护法问答》，中国计量出版社1994年出版。

5．1985年7月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合《关于从严打击制造

权益保护法论文篇3

《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。进入新世纪，随着我国加入WTO和社会主义市场经济的不断发展，消费者问题已经成为社会发展的一重大社会问题。本文从分析消费者问题出现的成因，消费者保护运动立法的发展，促进了有关消费者保护运动的发展来解析消费者权益保护法的基本精神。在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护，对经营者义务的约束。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。

消费者问题出现的主要原因：1、科学技术高度化；2、经营扩大化；3、产销过程与流通机构复杂化；4、不正当竞争行为多样化；5、消费者信用低质化；6、消费者团体意识淡薄化；7、法律制度不健全。

在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护，对经营者义务的约束，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。

关键词：消费者权益基本精神消费者问题消费者保护运动价值取向

改革开放十四年的风风雨雨，我们经历了从短缺经济到买方市场再到消费社会、从有计划的商品经济到社会主义市场经济的重大转折；我们经历了从无法可依到十年前《消费者权益保护法》出台，以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。当今世界，没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化，这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式，也改变着我们的价值观和思维方式，而这种变化同时也将不同地域不同社会阶层消费行为的差距迅速拉大。

一、消费者权益保护法的精神主旨

所谓的消费者权益是指在社会生产发展的一定阶段，在某种商品经济关系和社会制度下，消费者在进行具体消费行为和完成具体消费过程时所享受的权利和利益的总和。消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益是关系到我们每个人的生活工作的基本权益之一，对这一权益的有效保护，体现了公民权利的实现和市场经济的根本特点。我国在建立社会主义市场经济的过程中日益重视保护我们每个公民消费过程中的各种权益。为了可以依法有效保护消费者合法权益，我国于1993年10月31日的第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过了对保护消费者合法权益有重大意义的《中华人民共和国消费者权益保护法》。从那时起，我国的消费者合法权益有了强有力的法律保障。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分，广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规，以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律，法规，而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。

消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性，是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中，因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素，导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。

1.消费者的弱势地位与经营者的强势地位比较

首先，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧，可以说知己知彼；而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。加之，商品与服务技术含量的提高，会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。

其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论，对于消费者来说，已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，消费者多是单个的自然人，经营者多是有组织的法人，交易其实双方地位便不均等，特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位。

第三，经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。

最后，消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用，换取交易费用最小化。

2.低质量的消费结构，必然决定了市场交易中消费者的弱势性。

首先，低质消费者的需求必然是一种数量型需求，消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有，不求精、只求多”，中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。

其次，低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内，被压缩到最低数额限量，消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一，也是消费者增强谈判实力，抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位，弱势性也就在所难免了。

第三，低质消费中，价格便宜往往成了消费者购买与否的主要依据。

3.传统文化对消费者弱势性的影响。

传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响，主要造消费者心理和人格上的缺陷，在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”，处于弱势地位。

由于消费者的弱势性，消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护，加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确，正如其第一条规定的：“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的，维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社会发展过程中，消费者问题的出现是社会的一大问题，消费者运动的发展，消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的，基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。

二、消费者保护运动的背景

因瑕疵商品（包括服务）以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害，或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在，但偶发的，个别的消费者被侵害问题，尚未形成社会问题。然而1950年以后，经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题，已不是偶发的，个别的消费者被侵害问题，而是多数消费者经常被侵害之社会问题，此等问题，一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多，而且错综复杂，并相互影响，究其主要原因，简述如下：

（一）科学技术高度化

随着科学技术进步，企业生产了许多高科技新商品，虽为消费者带来许多便利，但因商品的复杂性与危险性亦随之与日俱增，消费者的危险也随之而来。

（二）经营扩大化

（三）产销过程与流通机构复杂化

（四）不正当竞争行为多样化

（五）消费者信用低质化

（六）消费者团体意识淡薄化

由于经营者互相结合成为商会或同业公会，具有完善的组织及丰足财力，形成压力集团及利益团体，强力影响政府之决策及立法。所以，尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益，但因为消费者多属零散群众，欠缺共同利益及权利意识，在加上未具有丰足财力，因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。

（七）法律制度不健全

从世界各国市场经济的发展史来看，消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段，消费者利益的损害，是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济，直至20世纪80年代，才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此，中国的市场经济，可以说，直到目前，仍然属于初创阶段。在这一阶段，损害消费者利益问题必然十分严重。

中国在改革开放前，长期实行计划经济体制，限制商品生产和交换，社会生活中长期存在的问题是消费品短缺，而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后，从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售，在满足消费者生活需要的同时，却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出，饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生；一些不法厂商大肆粗制滥造，生产伪劣商品，严重损害消费者利益；不少地方发现制造、贩卖假药，劣药和有毒食品，从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题，在这种背景下，逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。

三、消费者保护运动及其立法发展

随着中国社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求日益增长，消费者保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面：

（一）消费者保护组织的不断发展

消费者权益保护最早可追溯于消费者运动-它是消费者权益保护组织的先驱，产生于发达资本主义垄断阶段，而后波及世界各国成为全球性运动。1891年，世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织：纽约消费者协会成立；1898年美国成立了世界上第一个全球性消费者联盟[1].1960年国际消费者组织联盟（简称IOCU）成立，它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心；它是一个独立的、非盈利的、非政治性组织，其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作，包括收集和传播消费者权益保护的情报资料，开展消费者教育，促进国际合作交流，组织有关消费者权益问题的国际研讨，援助不发达地区消费者组织开展工作，在国际机构代表消费者说话。

我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”，1984年9月广州市消费者委员会作为中国第一个消费者组织率先成立，1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后，各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后，消费者权益的保护在我国有更长足的发展。消费者权益保护意识和能力日益增强。

（二）消费者权益保护相关法律法规不断完善，消费者权益合法化、规范化、扩展化。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的，它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的，消费者权益保护立法的状况如何，已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志。当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规，如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等，而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款，它是一种广义上的概念。在我国1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。我国消费者保护立法采用一般法律模式，其优点在于：“消费者保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调阐明，明确规定了消费者和经营者之间的相互地位，具体规定了经营者的法定义务及其法定职责，其中某些规定可以作为裁判规范加以适用，并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接，可以发挥保护消费者利益的重要作用。目前，国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件，其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系，使消费者权益在法律有了切实的保障.

四、价值取向体现基本精神

消费者权益保护法是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，本法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。

（一）安全价值取向，消费者追求的最基本的价值目标，包括人身安全及财产安全等多个领域，安全权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益，主要强调交易的结果，主要是由赔偿来保障的，通过事后的救济手段使消费者权利受到保障，其基本内容包括：

1.强调消费者不受危险的侵害。

2.不受不卫生因素侵害。

3.人身安全不受侵害

消费者的安全权是一种绝对权力，不以国家是否规定而消失，经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括：

1.通过明确安全要求来实现。

2.通过消除安全隐患来实现。

3.通过有效的消费教育来实现。

安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向，通过明确安全权，来对消费者进行保护，不安全权受到侵犯时，制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。

（二）公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇，消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当，其基本内容包括：

1.消费者与经营者建立消费关系，应当由消费者自主决定，不得强迫交易。

2.消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿作出。

3.在交易过程当中，消费者的自由意志应当得到充分尊重。

4.消费交易结束对消费者公平，消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。

公平交易价值的实现途径主要有：

1.通过净化规范交易环境实现。

2.通过直接规定交易条件实现。

3.通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。

（三）福利价值，社会公共福利的重要组成部分，消费者也是在此基础上产生的，其基本内容包括：

1.对消费需求的满足，从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。

2.对消费需求的满足，从选的角度要求和消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。

福利价值的实现途径主要有：

1.通过发挥市场机制的功能实现。

2.安全价值，公平交易价值，福利价值是消费者权益保护法的内所体现出的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位的通过其价值追求可以看出，消费者权益保护法本身就是消费者的法律，是消费者利益维护的切实保障，其所反映出的基本精神是维护消费者利益，保护消费者合法权益。

五、维护消费者利益，保护消费者权益是消费者权益保护法的基本精神

消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务，这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀，消费处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护，体现在法律规范上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务规范，对消费者偏重于其权利规范，并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时，应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范，使消费者在消费活动中享有充分权利，而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中，除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外，在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时，通过无过失救济的赔偿机制，使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过一定的手段来保护消费者权益。

1.国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。

2.行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。

3.司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。

4.仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。

在消费者权益保护法的具体规定上，不难看出，消费者权益保护法的规定是从消费者利益出发的，本法是保障消费者的权利和权益，约束经营者的经营行为的基本法律，为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。

从分析消费者问题的成因，从而引发了消费者保护运动的发展，促进了消费立法的发展，消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。由于消费者问题的出现而引发了一系列的社会问题，从而影响了社会主义市场经济的发展，为促进社会主义市场经济的发展，从实际出发，而出台了保障消费者权益的基本法律《消费者权益保护法》，这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题，消费者保护运动的发展而制定的，所以维护消费者利益，保护消费者的合法权益，即为本法的基本精神。

参考文献

1．李昌麟主编：经济法学中国政法大学出版社1999年11月第1版。

2．张严方著：《消费者保护法》研究，法律出版社2003年3月第1版。

3．王淑火央著：《产品责任法教程》，中国政法大学出版社1993年出版。

4．王淑火央著：《消费者权益保护法问答》，中国计量出版社1994年出版。

权益保护法论文篇4

在劳动廉价的今天，城市民工的生活条件、工作环境、工资发放、业余生活、权利保障等多方面受到社会的普遍关注。农民工背井离乡来到这些陌生的城市里，干着城里人不愿干的脏活、累活，任劳任怨，为城市的建设和经济发展做出巨大贡献，但由于其自身法律意识的淡薄和我国相关法律制度的不完善，致使当前拖欠农民工工资及各种侵害农民工合法劳动权益问题十分突出，成为社会稳定的重大隐患。广东省总工会调查表明，非公有制企业发生工伤事故，农民工占伤亡总数的80%以上。屡次发生的生产重特大安全事故，失去生命的主要是农民工群体。依法维护农民工的合法劳动权益，提高农民工的生活质量，对构建和谐社会具有十分重要的意义。

一、我国农民工劳动权益保护的现状及存在问题

农民工是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者，是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印，也夹杂着户籍管理制度的因素。因此，有必要对农民工从法律上进行重新定位，以便从根本上改变农民工的状况，维护农民工的合法权益。农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益，它具体包括农民工的工资报酬、劳动保护、社会保障等各方面的权益。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后，他们在法律上的定位应当是劳动者，他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件，应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。

（一）我国农民工劳动权益保护的现状

1、在工资方面：一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国很多省、自治区、直辖市建立了工资指导线制度；在多数大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度，使劳动者能够依法参与企业的工资决定，正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者，当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法，从解决拖欠农民工工资问题入手，探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察，开展专项检查，加大普法宣传力度，在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。

2、在劳动保护方面：一是依据有关法律法规，国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查，查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查，重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为，保障农民工的休息休假权益。

3、在社会保障方面：从目前的法律体系来讲，我国现行的法律关于农民工社会保障方面存在很多空白，但有一些法律、法规的很多规定会涉及到农民工的社会保障问题，在这些法律的前提下，农民工的部分社会保障方面的权益可以得到一定程度的保护。

（二）现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题

1、用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在：一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作，却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低，特别是在私营企业，每天一般都在10—14个小时，超时疲劳工作现象严重，但享受不到同工同酬的待遇；三是拖欠甚至拒付工资，这种情况在全国各地时常发生。

2、休息休假的权利往往得不到保证，劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利，同时也应享有休息休假的权利。但是，农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点，严重损害了农民工的身心健康。

3、工作环境恶劣，缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益，为了降低生产成本，不注意改善工作环境，不给农民工配发必要的劳动保护用品，导致农民工职业病发病率较高。

4、社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇，在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中，一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险，要么为了应付检查只给少部分农民工投保，要么避重就轻只买一种保险，而回避其它几个险种。

劳动合同签订率低，劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同，用工单位可任意处置农民工，超时加班，不给加班工作；不负工伤责任；不提供必要的劳动保护设施等等。

二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析

要作好农民工劳动权益保护工作，首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面：

（一）劳动保障法制建设滞后。现有的保障农民工权益的法律法规不完善，劳动保障法制不健全，立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定，却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护，为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且，现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章，立法层次较低；这些规章由于无上位法的依据，对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。

（二）现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上，对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正，对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面，对拖欠、克扣工资等行为，只是设定了50%到一倍的赔偿金；对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面，对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施，等等。

（三）部分用人单位有法不依，劳动用工管理混乱。部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系，要么不签合同，要么采取口头约定等形式来规避法律责任，减轻自己义务。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定，没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护，使农民工的生命健康受到损害。

（四）农民工自我维权能力较弱，法律素质有待提高。由于农民工缺乏法律常识和维权意识，一旦权益遭受侵害，有的因不知法而放弃维权；有的因未签劳动合同，拿不出维权依据，往往使农民工事先不能预见可能的风险而进行自我保护，在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。

三、政府解决农民工劳动权益保护问题的责任

一直以来，各级党委、政府和各有关部门高度重视并采取一系列政策措施着力解决农民工问题，但由于多方面的原因特别是受传统城乡二元体制的影响，农民工权益保障等问题仍然十分突出，农民工工作面临的矛盾不容忽视。妥善解决好农民工问题，关系到广东省经济社会持续、协调、健康发展，关系到社会稳定和社会主义新农村建设，关系到全面建设小康社会、率先基本实现社会主义现代化进程。

近年来，茂名市农民工队伍不断壮大，针对农民工面临的突出问题，茂名市的农民工工作协调机制取得新进展，初步形成齐抓共管的工作格局。茂名市政府已成立了农民工工作领导小组，设立了农民工工作办公室，统筹协调和指导全市农民工工作，全市6个县（市、区）政府也建立了以政府负责同志为召集人的农民工工作联席会议制度。茂名市政府调整了最低工资标准，从2009年9月1日起将最低工资标准从410元/月调到500元/月，同时实施小时最低工资标准2.99元/时。大力整治拖欠工资违法行为，2009年上半年为农民工追回欠薪700万元左右，切实保障了农民工的利益。同时依法规范农民工劳动合同管理，继续推进“劳动合同制度实施三年行动计划”，指导和帮助农民工与用人单位订立劳动合同，努力提高劳动合同制度对农民工的覆盖率。组织开展女工、未成年工劳动保护工作联合专项检查，保护女工和未成年人权益。到2009年9月底，全市参加医疗保险的农民工约4100人，参加工伤保险的农民工人数已达7100人，有效改善了农民工就业、生活问题，促进了社会和谐发展。

多年来，茂名市劳动保障部门致力于对农民工进行各种技能培训，以及构建更优秀的公共就业服务体系。为更好地保障农民工的权益，茂名市将为农民工做好十件实事：继续清理和防止工资拖欠，全面建立农民工工资支付保障制度；全面落实最低工资保障制度；积极推行劳动合同范本，使农民工劳动合同签订率达到80％以上；指导和监督企业改善职业安全卫生环境，不符合国家规定的企业和单位要限期整改；切实保障农民工劳动权益，严厉查处损害未成年工权益和介绍、使用童工的违法行为；加强公共就业服务体系建设；强化职业技能和安全培训，不断提高农民工的自身素质；深化社会保险制度改革，积极稳妥地解决农民工社会保险问题；落实城市政府以全日制公办中小学为主接收农民工子女入学，并免除加收借读费的政策；制定农民工计生管理服务指导意见，把农民工平等纳入当地计策服务体系。

在讨论政府对农民工的社会保障责任时，笔者认为有必要像茂名市政府那样实事求是地进行制度安排，为农民工办实事。就像中国整个社会保障制度不可能与所谓的“国际惯例”接轨一样，面向农民工的社会保障在现阶段也不可能与城镇职工的社会保障体系完全接轨。目前就整体而言，面向农民工群体的社会保障制度建设仍显得异常苍白，部分地区虽然出台了与农民工有关的一些社会保障政策措施，但实践效果并不理想。有鉴于此，我认为对农民工乃至农村居民只有采取分类分层保障的办法，才能有效地解除其后顾之忧。

（一）尽快确立农民工的工伤保险制度。从层出不穷的农民工工伤事故到规模惊人的农民工职业病群体，以及由此而导致的数不清的劳资纠纷，均决定了针对农民工的工伤保险制度应当作为最基本的社会保障项目优先得到确立，这种保障项目不存在账户积累与保险关系接转问题，成本亦不高，对农民工是一种职业风险的分散机制，对用人单位则是符合国际惯例和建立在《劳动法》基础之上的工伤赔偿机制，政府部门负责组织赔偿也比较容易操作，且无需政府付出特别的成本。因此，政府在农民工工伤保险中的责任主要是制度设计和依法强制推行。

（二）建立农民工的大病或疾病住院保障机制。因为疾病尤其是重大疾病不仅会导致农民工失去工作，而且极易使其陷入贫困境地，这使得疾病保障成为农民工的现实需要。对此，可以在对农民工进行分类的基础上加以区别对待，如在本地服务时间愈长，享受的医疗保障待遇愈高，反之亦然。在这方面，政府承担的责任主要是政策规范、组织管理，在必要时给予适当的财政扶持。

（三）为农民工建立相应的社会救援制度。它应当包括农民工遭遇天灾人祸时的紧急救济、特殊情形下的贫困救助、合法权益受损或遭遇不公待遇时的法律援助等。这种制度能够缩小社会的不平等，促使农民工真正融入当地社会。在建立这种制度时，有效的选择应当是官民结合，即除政府承担相当的责任并直接主导外，还需要发挥民间慈善公益机构的作用。

对于养老保险，有必要设计两个以上的方案供有稳定职业的农民工(有较长时期的劳动关系和稳定的工作岗位)和无稳定职业的农民工(经常处于流动状态)自主选择，并作为全国性政策出台；否则，养老保险可能演变成一种不确定的强制储蓄，从而失去这项政策的本源意义。政府在实施此类政策之前，还可以先对农民工进行适当分类，对达到规定居住年限及有相对固定住所和单位的农民工，给予享受本市居民权益的资格条件，并正式纳入当地的养老保险体系；而对不符合条件的农民工，则另调方案加以解决，并视情形逐步纳入。

（四）规范用工，规定用人单位均须与所雇佣的农民工依法签订劳动合同。此外，在规范缴费工资的条件下降低费率，将费率控制在用人单位与农民工可接受的限度，以避免由于这一政策的推行而造成用人单位生产成本的急剧上升与农民工即期收入的大幅减少，以及导致用人单位大量裁减农民工的负面影响。

四、解决农民工劳动权益保护问题的法律和政策建议

（一）加快健全和完善有关劳动法律法规。

首先，针对我国现行《劳动法》存在的缺陷，应根据我国社会发生的深刻变化及完善社会主义市场经济体制的需要，借鉴国外有关劳动立法经验，应该对《劳动法》进行具有前瞻性的修改，其方向是使它能够保护更广泛的劳动者。可以考虑在劳动法里面对集体谈判和集体行动权作出具体的规定，还要对工会的活动做必要的规定。同时应对针对农民工群体的社会保障制度建设作出明确的规定。此外，《劳动法》是一部实体法律，缺乏程序性内容，在修改的同时要制定与之配套的有关程序性法律。

其次，建议尽快制定《劳动合同法》、《就业促进法》、《农民权益保障法》、《企业工资条例》、《欠薪保障条例》等法律法规，进一步规范劳动合同的订立、履行以及企业工资支付等行为。在立法中应加大对企业不与劳动者签订劳动合同以及欠薪等违法行为的处罚力度。同时建议在我国刑法中作出相关规定，对不依法提供必要劳动保护条件并对农民工合法权益造成重大损害者，可追究有关责任人的刑事责任。与此同时，应推动地方加快立法进程。同时，各级地方政府及相关部门应废除同《劳动法》相抵触的地方法规、规章，不得干涉企业自由合法使用农民工，同时严格督促检查企业在使用农民工过程中出现的违法行为。再次，修订《工会法》，从组织制度上切实保护农民工的合法权益。

（二）提高农民工组织化程度，推进集体协商制度建设。

进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》，通过广泛推行企业工资集体协商制度，并安排农民工参与其中，使农民工获得平等的对话权利，从制度上保证农民工工资增长的合法权益，保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇，地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同，从总体上维护农民工的合法权益。

（三）建立社会保障体系，完善社会保险立法。

客观条件的限制使我们不可能马上将农民工纳入现行的适用于城镇居民的社会保障网络，但我们可以转换思路，在立法中将过高的保障水平降低至基本保障，实现“高福利，窄覆盖”的向“低水平，广覆盖”的转变，使越来越多的劳动者进入社会保障制度内，尤其是与现阶段农民工利益攸关的工伤保险制度和医疗保险制度，更应该是优先考虑的方向。

（四）加大劳动执法力度，保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。

在执法上，农民工工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的主要方向。应对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察，既要解决旧的拖欠，又要防止新的拖欠。也要重点对一些企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长、不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。

（五）完善劳动争议机制，及时处理涉及农民工的劳动争议案件。

我国现行劳动争议行政、诉讼程序不利于对劳动者的保护，尤其是农民工的权益受到侵害时。一是劳动案件审理周期长。中国现行劳动争议程序是一裁二审制，对于劳动者来说，是无法承受的繁长的程序。二是由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求，目前法律援助中心还不可能建构专门的劳动法专家机制。三是对劳动者劳动争议的法律服务、援助或帮助，司法行政部门经常持漠视态度。要使农民工的劳动权益得到有效保护，应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善。对于劳动争议处理的程序的改革，重在简捷和快速，以方便农民工。对劳动争议仲裁案的程序改革为一裁终局制后，要再设置一个补救措施，即不服仲裁的当事人可向人民法院提出复议。人民法院认为需要重审的，再移交仲裁委重新审理或复查。同时对农民工因用人单位拖欠和克扣工资、工伤待遇等问题申诉的仲裁案件要免收受理费，并尽可能减免应由农民工本人负担的处理费。

（六）进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。

全面推行劳动合同制度建设，印制适用于农民工的劳动合同示范文本，指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度，合同应包括劳动报酬支付、社保缴费、劳动保护等各项内容，切实保障农民工的劳动权益和生命安全。

（七）加强法制宣传教育，提高用人单位的法制观念和农民工的依法维权意识。

权益保护法论文篇5

［内容提要］：债权让与，债之变更的一种，债之变更，乃不变更其本质或曰不变更其同一性，而变更其主体或内容之谓。债权让与的生效必然要取决于两个条件：一是债权让与的合同本身成立；二是债权人将权利转让的事实通知债务人以后，债务人未表示异议。从根本上讲，债务人的首要义务是在债的范围内履行债务，而不论债务的承受人是谁——原债权人或曰新的债权人，都能实际的产生履行的法律效力，一旦债务人履行债务有障碍，债务人的抗辩权和抵销权由此而产生。从实证主义的角度出发，崇尚和坚守利益均衡，维护好各方当事人的合法利益，是作为一名法律人孜孜追求的理想国。［关键词］：债权让与 设立债权标的债权双重义务一、引言美国著名合同法学者科宾在其合同法经典巨著《科宾论合同》（卷一，851节）中指出：“让与”一词既在财产法中使用，也在合同法中使用，让与一词的用法与“让渡”、“转让”、“移转”的用法相同。 根据我国《民法通则》和《合同法》的原理：合同权利让与又称债权让与或债权转让，是指不改变合同关系的内容，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。 债权让与必然涉及两个方面：一是积极的当事人包括让与人和受让人，二是消极的被涉及的债务人。二、债权让与的法律性质（一）债权让与的概念早期罗马法认为，债权为连结债权人与债务人之法锁，变更任何某一端，则债权失其同一性，故认定债权是不可转让的。随着交易日趋频繁复杂，债权不得让与理论也逐渐改变。到近代，各国民法均承认债权原则上得为让与。而在现代社会，一切财产都被视为资本。债权的资本化也成为人们的一般观念。债权让与，债之变更的一种，债之变更，乃不变更其本质或曰不变更其同一性，而变更其主体或内容之谓。 简言之，所谓债权让与，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。当事人双方在约定的范围内，以签订合同的形式，不改变原有债的权利和义务的内容前提下，由第三人代替债权人成为原有债的新债权人，其中债权人称作让与人，第三人称作受让人。债权让与实质上就是合同权利转让，合同权利转让的对象是合同的债权。由于债权对于债权人来说是一种无形体的财产，它以实际存在的利益为基础，因此，债券当然的可以作为权利转让的标的。从债权让与的实际效果来看，债权让与所体现的最主要特征就是债权人的处分权。正如美国《合同法重述》第149条规定：让与权利是权利的所有人对他人所作出的，指出在不作进一步的行为和意思表示的情况下把权利转让给这样的他人或第三人的意思表示。（二）债权让与的性质对于债权让与的性质，理论上和立法上对此都有不同的观点，主要的争论有三种学说：1. 不要因的准物权合同说。此说以德国法为代表，以物权行为理论为基础。所谓物权行为，是以直接发生物权的变动为目的的行为。此种观点认为，根据物权行为的独立性和无因性规则，债权让与合同与作为基础的被转让的合同是相分立的，此转让行为是不要因的合同。简言之，这种转让是否有原因，该原因有无瑕疵，对合同转让的法律效果不产生影响。除非当事人有保留债权的意思或发生其他障碍。2. 要因的买卖合同说。此说以法国法为代表，该观点认为债权让与合同是一种要因的买卖合同。既然是买卖合同，转让债权就如同转让财产的所有权一样，原债权人把债权作为买卖的标的物出让给新债权人，新债权人为此应支付一定代价。由于合同转让是一种买卖合同，因此，出卖人应对作为买卖标的物的权利在法律上承担瑕疵担保的责任，如果原转让人不享有权利而转让债权，将直接影响转让合同的效力。3. 合同说。此说在英美法上成为通说，该观点认为，债权让与的是一种合同，让与权利的合同必须具备下述条件有效：即权利人表示了不需要自己或债务人作进一步的行为立刻转移权利的意思，他的意思可直接向受让人或第三人表示。 如果转让的是未来的权利，那么就像其他合同一样，债权转让合同必须具有对价。比较上述的各种观点以及从我国当前的司法实践来看，基本上都认为债权让与关系是一种合同关系。因此，转让合同权利应在让与人与受让人之间达成协议，在转让合同权利的情况下，实际上已将合同权利作为转让的标的，转让合同权利也意味着权利人对其权利实施了 处分行为。（三）债权让与合同本身的效力根据《合同法》第77条、80条规定，债权让与的生效必然要取决于两个条件：一是债权让与的合同本身成立；二是债权人将权利转让的事实通知债务人以后，债务人未表示异议。因此，只有满足这两个条件，债权让与合同才会产生既有的法律效力。具体地说，债权让与合同是由债权人与第三人以标的债权为内容，经协商一致而达成的双方协议。债权让与协议一经依法成立，即发生法律效力，对于合同的双方让与人合受让人立刻产生法律上的拘束力。当然我们在理解债权让与过程中，不可避免地会涉及到要对于两个有关债权关系的认识：一个是债权让与合同本身所设立的债权，即设立债权；另一个是债权让与合同内容所指向的转让的标的债权，即标的债权。以上两个债权从表面上看，是相互交织在一起，似乎具有同一性，因为都是在债权协议成立之后产生的，但是实际上经过深刻地分析认识，两个债权的实效和条件都是不一致的。设立债权一经让与人与受让人双方依法协议而成立，并立即生效，一方不得以任何借口否认自己的承诺，否则就要向对方承担违约责任；而标的债权在前者成立生效的基础上，让与人负有的履行行为——通知受让人设立债权的权利让与事实，最终才能发生标的债权的移转。现行的《合同法》第80条的规定也证明了这一点。在让与人进行通知以前，标的债权并未实际移转，受让人并未成为标的债权的债权人，基于合同的相对性，受让人自然不能向债务人提出履行请求。对于此条更深刻地理解，我们可以援引王利明教授的精辟阐释： “对让与人与受让人之间的债权让与关系而言,通知并不是债权让与的构成要件,是否通知不应当影响债权的让与,即一旦当事人之间达成债权让与协议,该协议则在当事人之间发生效力,债权已经发生移转,任何一方违反协议,应当负相应的违约责任。” 三、现行法律对债务人利益的保护（一） 债权让与的法律限制如前所述，债权也是权利人享有的一种财产权，根据财产自由、契约自由原则，理论上债权人可以任意处分自己的债权，正如《合同法》第79条前半段规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，”即为债权人债权让与的自由原则，但是在债权财产价值功能日益凸显的现代经济社会，如果在立法上和司法上不加强对受让人和债务人的利益保护，不仅会给债权的自由流通带来限制，甚至也会给市场流通和交易秩序带来严重的挑战和麻烦。因此，为确保债务人的合法权益，《合同法》第79条后半段同时也规定了以下三种情形，债权人不得转让其债权：1、依合同性质不得让与的情形。主要指以下几方面，第一、一些与人身密切相关的合同权利不能让与。如基于债权人与债务人间的特殊信任关系产生的雇佣、委托等关系，雇佣人对于受雇人之债权或委任人对于受任人之债权，通常情况下均不能让与。又如以特定身份为基础的扶养请求权，夫对于妻固有财产之使用收益权等，也不能让与。第二、债权让与会实质性地改变债务人的义务或增加债务人承担的风险的，不能让与。如在保险合同中，由于投保人的情况各不相同，因此投保人的改变会实质性地增加保险人的风险，故也不能让与。第三、不作为债权不能让与。例如竞业禁止的约定。由于不作为债权只是为了特定债权人设定的利益，如果允许让与，无异于为债务人新设义务，故原则上不能让与。 2、依当事人的约定不能让与的情形。当事人可以在订立合同时约定，债权人的合同权利不得让与。如果当事人间有这样的约定，那么债权人未经债务人同意，在一般情况下是不得让与债权的。这样的规定主要是为了保护债务人的利益，防止因为债权的让与而实质性改变债务人的义务。对于禁止让与的约定，各国的立法例采取了不同的态度。如《法国民法典》不承认此种让与特约的效力。《德国民法典》第399条却规定此种特约有效。3、依法律规定不得让与的情形。一些合同权利的转让，会影响另一方当事人的利益或影响公共利益。法律对其中的一些合同做了不能擅自让与的明确规定。如《合同法》第224条规定，“承租人未经出租人同意，不得将租赁物转租。”又如第347条规定，“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利。”凡是法律已经明确规定的不得转让的合同权利，有关债权人不得擅自转让该合同权利。（二） 债务人对债权让与的抗辩权和抵销权 从根本上讲，债务人的首要义务是在债的范围内履行债务，而不论债务的承受人是谁——原债权人或曰新的 债权人，都能实际的产生履行的法律效力，一旦债务人履行债务有障碍，债务人的抗辩权和抵销权由此而产生。根据现行《合同法》的相关条文规定，有以下几种类型： 1、债权让与不影响债务人履行的抗辩权。债务人有义务作出的作为或不作为的履行，不得因债权人的权利让与而发生任何实质性的改变，或者说，合同当事人不得以任何让与程序对他方当事人作出的履行作任何实质性的改变的道理。 根据《合同法》相关条文规定，债务人只有在接收到债权让与的通知后，得知权利转让的事实之后，才负有向受让人履行债务的义务，相反，债务人在没有接收到债权让与的通知之前，不管事实上债务人是否知晓该权利转让的事实，根据债权债务的相对性原理以及合同法中债权让与采取通知到达主义，债务人必须向而且只能向原债权人履行债务，不能向新的债权人履行债务，否则，债务人很有可能负有向原债权人承担违约责任，比如，在原债权人行使撤销权或多重让与的情况下即属此类。如《法国民法典》第1691条规定，“债务人在让与人或受让人向其通知转让之前，已向让与人清偿债务，其所负义务即告有效解除。”2、让与合同中标的债权原有的债务人抗辩权。由于债权让与并未改变债权的同一性，债权之上所附的瑕疵也随同一并转移。故债务人对于债权之让与，虽不得拒绝。但不得因让与而受不利益，从而不因让与而失去其抗辩权。如前所述，债权让与合同本身的设立债权的生效与否与债务人是无关的，同样，依据《合同法》第80条的规定，债权让与所涉及的标的债权是否真正发生移转，并不取决于债务人的同意。债务人对此并没有选择权，他所做的只是负有向受让人或者让与人的履行债务的义务。债务人在得到转让债权合同的通知无论是之前或之后，他只关心的事是在自己履行原债务时，对方有没有履行约定或法定的相应对价义务，若没有，则必然地由此产生债务人对让与人和受让人的抗辩权。简言之，债务人基于原有的债权债务而享有的无论何时何地都可以对抗原债权人或新债权人的一切抗辩权。如当事人双方虽订有合同，但债权并未实际产生；债务人已经履行债务，债务业已消灭；债权人在订立合同中有过错，因而债务人不能依照原合同履行给付义务；原合同违反法律无效，因而不能继续履行；以及同时履行抗辩权和不安抗辩权等等。 3、债务人由让与合同产生的抵销权。《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”从债权转让的过程中，虽然债务人对于债务的履行是被动的接受，不得拒绝受让人的履行请求，但是由于转让前后的标的债权具有同一性，故其债务人在履行债务时所享有的主从权利也一并移转于新的债务履行之中。作为债务人，不得因转让而受不利益，不得因转让而失去其抵销权和抗辩权。正如美国《合同法重述》第167条规定：“受让人对债务人的权利，承受对债权人权利的一切限制，包括对该权利的一切绝对的和临时的抗辩权，以及如果未作让与，债务人可用来对抗债权人的一切抵销权和反请求权。”由此可见，当债务人接受到债权转让通知时，债务人对于让与人即原债权人享有的到期债权，可以向受让人主张抵销。但债务人向受让人主张抵销，必须要对原债权人享有债权且该债权必须是到期的债权，也即该债权先于转让的债权到期或同时到期。四、债务人履行债务增加费用负担的法律缺位（一）立法的缺陷与矛盾纵观整个现行民事法律条文，包括《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及最高人民法院的司法解释在内，都没有明确或相关的法律条文作出规定：对于在债权让与合同履行过程中，因债务人履行债务而增加的费用具体由谁来承担。例如，原债权人甲和债务人乙都在上海，如果甲将其债权转让给居住在北京的受让人，那么，在债权转让后，乙就需要从上海转到北京履行债务，这就必然会增加履行费用，尤其在双务合同中最为明显。理论上通说认为，债务人因债权转让而增加的费用由受让人承担，如果特殊约定，也可以由让与人和受让人约定承担方式，但不得约定债务人承担。这说明，学者都认同债务人不能承担增加的费用，但是，立法上却似乎并不认同此种观点。相反，我们看到《合同法》第62条第六款规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。”在实践中，一旦出现因债权让与履行引起此类的纠纷，法律的标准和司法的实践 就会产生严重的脱节，不能从源头上彻底地保护债务人的合法权益。（二）原债权人承担履行增加费用的合理性正如前文所述，债权让与通知一经送达债务人，原债权人就与债务人的权利义务关系终止，即原有的债权消灭。那么受让人就成为新的债权人，他与债务人构成了一个新的债权债务关系，虽然对于债务人来说，实质上他的地位没有发生任何改变，唯一改变的就是他履行的主体指向发生了变化。对于受让人来说，他当然地有权请求债务人履行债务。此时，如果双方对履行引起的费用事先没有约定，或者事实根本没有或不可能约定的情形下，但由于履行债务的事实必然存在，就必须要解决费用的实际承担者，要不是受让人，要不是债务人，两者必居其一。假设让受让人承担履行增加的费用是否具有合理性呢?回答是否定的。因为，对于受让人来说，他所享有的债权是从原债权人那里让与过来的。对于债权让与合同本身来说，之所以生效以至于对自己产生拘束力，正是由于自己已经付出了相应的对价义务，其实无偿转让也体现了受让人支付非货币对价义务。这样受让人在获得没有任何权利瑕疵的债权时，除了在享受权利时基于债的范围内必须向债务人承担的义务以外，他不应当再承担任何附属义务，包括由债务人履行债务增加的费用。简言之，在尊崇民法公平原则的前提下，不能让受让人承担双重义务，因此，我认为受让人不能承担债务履行增加的费用。那么，既然受让人不承担债务履行增加的费用，债务人是否有理由或有必要承担呢？回答同样是否定的。如前所述，债权让与所涉及的标的债权是否真正发生移转，并不取决于债务人的同意。债务人对此并没有选择权，他所做的只是负有向受让人或者让与人的履行债务的义务。债务人在得到转让债权合同的通知无论是之前或之后，他只关心的事是自己应当积极地履行债务。这样，债务人不管是向谁履行债务都不能因为仅仅是承受的债务主体发生变化而加重自己履行费用的成本。正如美国合同法专家科宾指出：“债务人在转让债权合同中是被动的，法律保护债务人免于因未经任意选择的转让而实质性地恶化起利益是天然的职责，法律不允许对债务人课加额外的所有不利益。” 在理论上，学者都一致认为，债务人是不能承担履行债务增加的费用，可是立法未能体现，这一问题很值得思考研究。这样一来，我们很自然想到，对于债务人履行债务引起的增加费用，只能归属于原债权人承担。因为，从法理上说，债权也是财产权的一种，根据民法的财产自由原则和契约自由原则，债权让与合同的本质就是债权人对自己财产的一种自由处分权的行使。“自由”一词在法律上的含义从来都不是无限制的，反映在债权让与合同这一法律行为上也是一样，债权人享有的债权自由处分权应当受到法律的拘束和节制。实际上，在我国合同法制定过程中，1995年1月的试拟稿第78条在让与人的义务之标题下，规定： “债权让与后，让与人须对受让人承担如下义务：1、将债权证明文件交付受让人。让与人对债权证明文件保有利益的，由受让人自负费用取得与原债权证明文件有同等证据效力的副本；2、将占有的货物交付受让人；3、告知受让人行使债权的一切必要情况；4、应受让人请求做成让与证书，其费用由受让人承担；5、承担因债权让与增加的债务人履行费用；6、提供其他为受让人行使债权所必要的合作。”的确，在债权让与的情况下，为了使新债权人对于已取得的债权易于实行，为了确保债务人的合法利益不受损害，立法上确有必要规定：原债权人即让与人承担因债权让与而增加的债务人履行费用。五、结语在确保市场经济活动交易的自由和安全的背景下，如何保证在债权让与过程中让与人与受让人的合法权益，保护好债务人的合法利益，无论是立法，还是司法，都需要进一步加强和完善。从实证主义的角度出发，崇尚和坚守利益均衡，维护好各方当事人的合法利益，是作为一名法律人孜孜追求的理想国。

权益保护法论文篇6

内容论文摘要：电子商务作为新生事物，在给人们带来快捷、方便、廉价等的同时，也产生了大量的法律问题，其中消费者权益受到严重侵害，如：网络广告主体不确定、虚假广告责任承担、即时过程中的侵害及消费者网络隐私的保护等问题，成为制约电子商务发展的法律瓶颈，及时解决以上问题，不论是在立法，还是司法实践上都有重大意义。 论文关键词：B2C，网络广告，即时过程，网络隐私 绪言 新世纪的曙光照出了一条光辉的道路，人们坐在信息时代打造的“飞船”里，遨游于网络虚拟的空间。互联网的出现给传统的商业方式带来了深刻的变革，电子商务应运而生，成为了时代的宠儿。电子商务是指利用互联网络进行交易的方式。（P11） 这个互联网络是指Internet网和企业间的局域网。根据交易主体的不同，电子商务可分为B2B（Bussinss to Bussinss）、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三种方式，因为本文 是分析消费者权益保护问题，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保护消费者权益免受侵害。B2C是指商家与消费者通过 internet网进行交易的方式。建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动，当事人进行交易，不需直接见面，其真实意思表示，都将通过电子信号或数字符号来表示；交易标的也不在以具体的形式出现在当事人的面前，往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在交易对象面前；[2 ]（P13）整个商业行为几乎都是通过数字符号来完成，这就要求电子商务活动必须建立在高度的诚信基础之上。在实践生活中，电子商家弄虚作假，欺骗消费着的现象时有发生，有鉴于此，建立和维护能够满足电子商务运行和发展需要的网上商业秩序，以保护消费着权益免造非法侵害，但对因特网过早进行规范会冒着烟的风险，即歪曲市场已修正它们，然而却取得微不足道到的补偿新的效率和公平。（P724） 所以，我们在制定法律政策的同时，既不要忘记法律的公平、正义性，又要保持适应商业实践和技术快速发展的灵活。 根据我国目前的实际情况，在网络广告、即时交易过程、网络隐私等中，消费者权益受到侵害的现象最为严重，如果这些问题解决不好，将会使消费者望“网”止步，从而阻碍电子商务发展。现笔者试对以上问题进行分析，以期取得解决之道。 一、网络广告的基本问题 网络是新兴媒体，具有独特的互动性、反应快、使用便利、成本低廉等特点。（P227） 越来越多的商家看重这一资源，投入大量的金钱在互联网上为其产品作宣传。当即消费者进入某网站主页，就会闪出一个或多个视框，其内容大多是某种商品的宣传资料。互联网上为商品做宣传的形式多种多样，如：页眉，大多在网页最上面或最下面有一英寸大小的横幅，这是最常见的形式；又如：关键字或按钮，通常会放在相关产品内容旁边，当您选择点击这些按钮时，您就会被带到该产品的主页里。（P228） 网络上的商品宣传能称作广告吗？目前，在我国不论是从立法上，还是理论界，都尚无定论。传统的广告都是通过一定媒介形式传播的，《广告法》也只规定了电视台、广播电台、报刊三种媒介。因此，关键是要看互联网能否称作媒介。《现代汉语词典》中规定“媒介，是指使（人或事物）双方发生关系的人或事物。”笔者认为，互联网以其强大的视觉、听觉功能将身处各方的人们紧紧吸引住，使他们之间产生各种社会关系，其中就包括买卖关系，人们通常把互联网称为“第一媒介”。同时，网络商品宣传与传统广告在主体、客体和功能上相比，都是商人向消费者介绍自己的产品或服务，以期望双方达成合同。所以，可以把网络上的商品宣传当作广告的一种形式，称作网络广告，即指在互联网上的以数字代码为载体的，是商人直接或间接介绍自己商品或 服务的经营性宣传形式。 如果不把网络广告当作广告，而排除在《广告法》调整范围之外，那么其将处于无人监管境地，没有法律调整的经济行为，必将会在当事人利益的驱使下，走上“邪恶”的道路。当出现一新生事物的时候，法律不但不应该抛弃它，而且要敞开胸怀拥抱它，虽然它会在许多方面与传统法律产生诸多矛盾，然而在人们的不断修改，完善下，法律必将能适应这一新生事物。 ㈠问题的提出 目前，我国有《广告法》、《广告管理条例》等法律及相关司法解释来调整广告行为。由于网络广告自身特点，与以上法律法规产生了诸多矛盾： 1.网络广告主体外延扩大。《广告法》规定了三种广告主体：广告主、广告经营者和广告者。其中，广告主和广告经营者外延一致，即法人、其他经济组织或者个人，而广告者不能是个人。这是由于传统广告者，多为各类媒体，如电影、电视、广播、报刊、个人是没有资本和能力经营这些媒体，同时媒体在中国是由国家垄断的，不会让个人经营。但是在互联网中，个人网页刊登广告的比比皆是，个人作为网络广告者已成为事实。那么个人的网络广告受《广告法》调整吗？ 2.ISP的法律责任不明确。ISP是Internet Sewice Provide 的简称，即提供网络上相关应用服务，如连线服务（Access Service ）、域名（Domain Name）、主页（Home Page ）、广告服务、网络信息服务等[6 ]（P57） 的法人或其他组织，统称网络服务商。 根据《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这也就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记的。从而在实践中，造成工商行政机关无法对网络服务商广告进行有效监督，更何谈还有无数的个人网络广告者。因此也不能通过登记方式，来赋予其一定的法律义务。如果其网站上出现虚假广告，那么责任应由谁承担。 3.网络广告主体身份混淆。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告者的从业资格与经营范围都有明确的规定，实行一定的监管措施。（P76）而网络广告主或广告或兼广告经营者，或三者集于一身，如商人首先做为广告主或委托其他广告经营者制作广告，又可自己制作网络广告，成为网络广告经营者，然后，又可将广告在自己的商网站上，成为网络广告的者。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，为虚假广告的产生留下可乘之机：1）事前救济破坏殆尽，《广告法》消费者设计了多把“防护锁”，首先是广告经营者对广告进行一遍审查，然后是广告者进行一遍审查，最后，对于特殊商品如药品、医疗器械等又必须由有关行政主管部门审查，这三个环节是紧密相联的，从而在最大程度上预先扼杀了虚假广告产生的途径。而网络广告主集三者于一身，自我审查，自我，监督机 制丧失殆尽；2）事后救济难以实现，根据《广告法》第38条规定，消费者可以向虚假广告的广告主和主观存在过错的广告经营者、者①追求赔偿责任，在最大限度上弥补消费者损失。然而网络广告使得三人分担责任机制失灵，消费者只能向广告主追偿。 ㈡问题的分析及解决 1、个人广告者的出现，可以说是由于互联网带来的必然结果。现在大多数ISP提供个人主页注册，并且刚开始的时候，多是免费注册，现在虽有许多ISP开始收费，但也只是每月百十来元，这样个人很容易获得一个广告的平台——个人主页。 根据现行《广告法》而言，个人的广告显然不在其规范之内。在实践中，因缺乏法 律监督，产生了许多个人广告的侵权案件，特别是虚假广告给消费者的权益带来了巨大损害。例如：河南某地信息港网站内有两个高中生建立的个人主页，因为其网页做得比较得好，吸引了非常高的点击率，并且被一些外国公司看中，委托其广告。在这种情况下，如果因虚假广告产生了纠纷，消费者就无法依《广告法》第38条规定向主观上存在过错的广告者或以不能提供广告主真实情况为由，追究其赔偿责任。而只能向广告主追偿，但一是广告主在国外，诉讼成本过高，二是如果个人 广告者不能提供广告主真实情况，那么消费者更是无从追偿。 根据以上所述，为了保护广大消费者的利益，笔者认为有必要将个人纳入广告者的外延之内，对其按照《广告法》实行一定监督措施，但依法广告者是要对广告进行形式审查的，否则将追究其法律责任。由于个人广告者资本有限，能力过小，一旦发生纠纷，消费者很难弥补其损失。所以，宜由网络服务商负责替个人广告者审查广告，理由如下： 1）ISP为其提供了平台，并从中获得好处，所以ISP当然有义务防止他人利用自己提供的平台虚假广告，但为了防止增加ISP 的负担，可以允许其收取一定的费用，以刺激其主动、积极审查广告；2）ISP 更有实力提供专业人员对广告进行审查；3）相对于个人来说，ISP更有能力承担赔偿责任，从而保护消费者权益。 2.网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务，在功能上是相同的，都是收取一定的费用，替商人广告，所以，没有理由将ISP 排除在广告者之外，不受工商行政机关的监督，这时，ISP与传统广告者在《广告法》中的地位是同等的，其权利义务也是一致的，对于广告都应负形式审查义务，所以，也只有将其纳入《广告法》，才能赋予其相应的义务，从而免除自己因虚假广告而产生的责任，当然如果ISP违反《广告法》第38条，仍应承担法律责任。 3、首先让我们看一看网络广告主体身份混淆的成因：1）传统媒体行业为国家垄断行业，私人或企业是没有资格经营的。而对于新兴媒体互联网，是面向所有人开放的，国家对其限制不是太多，任何企业只要具备合法手续，都可申请域名，建立自己的网站，广告； 2）最主要原因是，企业通过自己的网站广告大大节省了广告费用，降低了成本； 3）互联网的广泛性、互动性更能吸引消费者的注意力。 笔者认为，应尽快立法，结束企业在自家网站广告无人监管境地，但不宜否定企业这一自主行为，因为：1）“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”是一个古老的法谚，民商法是任意法，凡是法律没有禁止的，企业都有资格去做，这也是法律赋予企业的权利，是企业在实践中，对经营权的扩展；2）它使得企业不但节省了成本，而且扩大了自身的知名度，促进了企业的发展，这是法律应该考虑的经济因素。 所以，要在肯定的同时，加强对其监管：⑴建议由法律规定企业在自己网站上的广告，必须交由广告经营者制作，接受其监督；⑵工商行政机关加林监管力度，实行不定期抽查制度，一旦发现有不符合《广告法》规定的广告，先予以责令改正，严重者依法查处；同时，实行举报有奖制，凡是有人向工商行政机关举报企业自主虚假广告的，一经查实，可从对违法企业的罚金中抽出一部份，奖励举报人。 以上笔者只是就网络广告与消费者权益保护比较重要的几个问题进行分析，在现实中，还存在网络广告是要约邀请还是要约、电子邮件广告 对消费者的骚扰等问题，都需广大法律工作者努力解决。 二。即时过程的法律问题 所谓的即时过程，是指互联网是以数据的 形式传播文件的，所以具有非常快的传播速度，任何操做，只需一按键，在几秒之内即可以完成。如电子合同是商人事先设定好的程序，当消费者将商品防入“购物车” 后，一经点击“确定”按钮之后，合同即告成立。由于过程的即时性，消费者没有时间撤回自己的意思表示，剥夺了《合同法》赋予消费者在合同成立之前收回自己意思表示的权利。这样对商人是极为有利的，他既可以接受该意思表示，也可以不接受，而消费者却必许受自己的意思表示约束。为了维护消费者益，体现法律的公平性，有必要赋予消费者 一定的撤消权，但也要予以限制，否则将会伤害商家利益。 1.对于传统实物网上交易，消费者一经按键确认，其剩下的义务就是交钱付款了。在这种情况下，应赋予消费者在收到货物后合理期限内，享有无条件撤消权，理由：1）传统购物方式下，消费者不但可以通过商家介绍来了解商品，而且亲自试用，这时消费者是经过深思熟虑之后，才决定购买商品，而网上购物，消费者对商品的了解，只能来自网络广告，是一种抽象的，非直观的方式。消费者与商家对产品拥有的信息量是不平衡的，这种不平衡造成了实际上的不公，这时法律的天平就应该向消费者一方稍稍倾斜，以达到总体上平衡。待消费者收到货物后，对商品了一个比较了解程度，在决定是否撤消合同；2）网络广告的强大的视觉效果和互动性，对消费者的影响超过了传统广告，在事实上，不管商家是否出于有心，往往会达到一种夸大商品性能的效果，错误诱导②消费者。因此，当消费者收到物品后，往往会超出其意料，达不到其理想状态。从法律角度讲，这种使消费者处于不利民地位状况，是商家积极作为造成的，所以，商家有义务承受消费者撤消合同所带来的不利后果，3）交易合同是先拟定好表示内容的表意人在其电脑系统中置 入一套需要相对人表示的意思，并给相对人预告设置好两种选择的可能性──要么全盘接受，要么全盘拒绝？（P26） 剥夺了消费者自由意思的表示可能会使其处于不利地位。所以，要加重保护消费者的权益。4）立法趋势，许多国家的消法都规定消费者购买货物后在一个合理期限内无条件退货，并且世界知明网站也主动承诺可以无条件退货，这是商家完善售后服务的措施。 但是，对于消费者自己单独订做的商品，是不能享受无条件撤消权，因为：1）该商品是在消费者主动参与中完成的，不存在上述知情权受侵害的情况，2）该商品是满足消费者个性需要设计的，对他人不适用，退回的商品，商家无法转手他人责任太大。 第二，软件和信息服务，一经消费者将自己的信用卡号或密码输入商家事先制定好的文框内，即可立马下载软件或浏览信息。由于文件的可复制性，很难保证消费者撤销合同后不留下复制件。法律的正义性，要求不能偏 坦任何一方，因此，消费者若要行使撤销权，必须证明该软件或信息服务明显与广告不符。只有这样，才能防止商家弄虚作假 ，又可避免消费者滥用权利。 撤消权是一项自我救济权利，是消费者维护权利的利器。但权利和义务是对等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，只有当消费者履行了自己的诚实信用义务，权利受侵害时 ，才可拾起这项权利。 三、消费者网络隐私权 1890年英国两位律师路易斯和撒莫尔在佛大学校刊《法学评论》〉发表了《隐私权》，文中首次提出了隐私权这个概念：“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权。”时至今日，很多国家都对隐私权加以法律保护，在我国隐私权的保护尚停留在初级阶段，主要限于住宅隐私权和通讯隐私权的保护，不包括网络隐私权的内容，且缺乏特别的实施细则。 ㈠网络隐私权的概念及客体 网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有不受他人侵犯，使用、支配的权利。个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据，对这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户拥有该信息的其他信息）识别出来，该信息包括对对有关该个人的评价，但不包括对个人数据表示的意图。①当个人数据是在网上传递的，则属于网上隐私权调整的范围。可分为：1）身体秘密，如身体隐秘部位、身高、缺陷等；2）私人空间，如个人主页、e-mail地址等；3）个人事实，置消费者申请邮箱、注册会员等时，填写的性格、爱好、学历、社会关系、婚姻状况、家庭住址等；4）私人生活，指与社会公共生活无关的 个人生活，访问的网站、次数、查询的内容等；总之关于网上一个确定的或可以确定的自然人的任何信息，都应成为网络隐私保护的对象。 但并非所有个人数据都能成为网络隐私，必须具有一定特性：1）可识别性，即一切足以区分或确定主体身份的数据，在以往通常是通过名称、身份证号等简单数据识别主体，现在，随着科技的发展，人们将DNA密码、视网膜、指纹或声音等数据组成复杂在数据来确定当事人的身份，以保护网上行为的安全性；2）秘密性，即全力人信息不为公众所知。在互联网中，消费者处于一定目的向特定人公开自己的部份数据，但这并不意味着这些特定人嫩公开消费者的数据，所以消费者的信息人处于不公开状态；3）保密性，指数据主体采取了不必要的保密措施，包括积极作为或不作为，前者如安装防盗软件，后者如不在公共领域像BBS公开自己的数据，4）精神利益性，即个人数据是主体独立的精神性要素，一旦处于公开状态或被他人窥视利用，则会给主体带来精神上的不利性；5）网络性，即所有的数据都是寨网络环境中运行的；总之，以上特性缺一不可，他们互相结合方能成为网络隐私。 互联网是一个“开放性”的世界，任何人都可以在上面获取无限的资料、信息。由于立法的滞后性，加上黑客的出现，网上秩序比较混乱，侵权事件是有发生， “网上无法律”一度成为网民的口号。出于商业利益、报复等原因消费者的个人数据，往往会成为侵害的对象。在我国隐私立法尚不完善，更没有涉及网络隐私，因此，如何保护消费者的网络隐私权，是我国电子商务立法亟待解决的问题。事实上，对于网络隐私的保护关注，也并不完全是出于注重个人基本人权，而很大程度上是出于消费者的关注以及对于网络的缺乏信心本身会影响电子商务的市场扩张。（P43） （二）网络隐私保护的受规制主体的义务 网络隐私保护的受规制主体为网上追踪个人信息，并对之家以不同形式利用或对外披露的网上服务商ISP，如搜狐、新郎等门户网站。从法律关系角度来看，网络服务商作为消费者个人数据收集、使用和保存者，有义务保护消费者的数据安全不被泄漏或利用。就如旅店有义务保证入住客人人身和财产的义务，一旦客人财产丢失或人身受到伤害，其应承担赔偿责任。但是，由于技术上或道德上原因，网络服务商难以防范不断升级的黑客技术。在这种情况下，ISP能否承担责任，归责原则是什么，应承担什么样的义务，应从多角度考虑。 笔者认为，如果让ISP应承担因第三人侵权的连带责任，则会造成极大不公平：1）超过了其实际能力范围，从技术角度考虑，ISP 不可能完全防止黑客破译程序，所谓道高一尺，魔高一丈“也就是这个道理；2）形成ISP与消费者之间的不对价，即消费者所付的费用与ISP投入的成本不成比例；根据英美法系合同理论，其月成立必须时间在对价的基础上。而在电子商务中，消费者付钱，ISP提供自己的产品，这之间是一个对价，而现在要ISP承担绝对防止他人侵犯消费者隐私的合同义务，却不能得到相应的对价；3）ISP承担连带着人，不但不能有效防止第三清侵权行为，而且会造成ISP将增加的高成本（为提升方黑技术投资）而专家个消费者，从而最总损害的仍是广大消费者的利益。 根据商法之诚实信用原则，对当事人通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，使其免受不必 要的损失。（P40） 所以，ISP对第三方侵权行为应承担过错责任原则，既ISP只有在故意告知他人消费者的隐私，或明知、应知第三方有侵权行为而制止不理，或由于自身过失，而导致泄密，才应承担第三方侵权的连带责任，其构成要件为：1）主体为ISP，而不是其员工；2）过错，即通过其员工主观故意志表现出来的故意或过时； 3）损失事实，几个消费者带来精神上或财产上的损失；4）损害事实与损害行为存有因果关系。英国关系可分为直接联系和间接联系，当ISP主管为故意或重大过失时，应为不但是直接联系，俄且包括间联系，只是因为其主观恶性国大，所以义务也应大，对于一般过失，这必须是直接联系。 在过错责任原则下，ISP应承担如下义务：1）告 知义务，即ISP讲收集数据用途告知消费者，取得起同意；2）不泄漏消费者隐私个他人的义务；3）采用通用反核技术标准义务；4）及时制止，防止损失扩大义务，即发现有侵权行为，采取一切必要措施，如告知，加密等；5）协助义务，即协助是法机关调查、保留证据、支持起诉义务。 目前，我国对隐私权保护还不完善，通常是把隐私权保护纳入到名誉权的范围内，没有独立的隐私权保护法律日息，而对于网络隐私，等是缺乏相应的法律。我国的电子商务已处于初期发展阶段，各著名的站点已在网页山张贴自身的隐私政策通告。如何规范在网络上搜集个人信息行为将成为当前电子商务中的一个迫切课题。面对日新月异的网络技术的发展，新的商业形式不断涌现，事实上任何一部确定的法律都可能由于很快不能适应这种处于高度变化和发展中的调整对象而成为国家信息化发展的绊脚石，[11]（P67）同时市场经济法则，反对垄断，鼓励竞争，以市场调节商人行为实现资源的合理化配置，结合我国实际，市场经济发展不完善情况下，对网络隐私保护应注重自由竞争基础上的行业自律，并建立相应的法律政策来弥补市场调节的不足。 四、结 尾 当人们昂首阔步 迈入信息化的时代，人们普遍意识到心思哇国技术和信息政策法律已经成为人类在信息化射虎诶中赖以生存和发展说比不少的基本要素。环顾当今信息世界，以美国和欧门柱国为代表的经济发达国家在信息化的领域内总体山领先其他各国，基本形成了有利于信息化发展的侦测法律环境，粗精信息产业的发展转达。回首我国罗为发展中国籍，信息化进程正处于门牙状态，但是，在新世纪离我们要紧紧更上时代的步伐，以气有限的资源争取网络序呢环境的强国地位。尽管木简还处在观念陈旧、急促薄弱、缺乏经验等等，但是我们可以吸取先进国家法律政策。结合我国实践，建立和完善我国的政策法律。 保护交易安全和维护消费者权益不仅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民间监督等多方面；不仅需要民法、更需要行政法、刑法等各部门法相互配合。只有各个环节相互衔接，紧密配合，才能较好的解决电子商务中消费者权益保护问题，从而促进我国信息事业的发展。 杨坚争：《计算机与网络法》[M].上海：华东理工大学出版社，2000. 蒋坡：《电子商务法律制度的内核》[J].法学，2002.（12）。 王利明：《电子商务法研究》[M].北京：中国法制出版社，2003. 朱家贤、苏号朋：《e法治网》[M].北京：中国经济出版社。2000. 蒋虹：《网络虚假广告与消费者权益保护问题探析》[J].华东政法学报，2003.。 余立力：《论基于互联网络的意思表示》[J].法学评论，2002.（6）。 [11]蒋坡：《国际信息政策法律比较》[M].北京：法律出版社，2001. 徐学鹿、梁鹏：《商法之诚实信用原则研究》[J].法学评论。2002.（3）。 山东省利津县人民法院·宋绍青

权益保护法论文篇7

关键词：渔业养殖者合法权益保护对策

《渔业法》第十八条规定：“县级以上人民政府渔业行政主管部门应加强对养殖生产的技术指导和病虫害防治工作。”为了大力发展水产养殖业，提高养殖效益和水产品质量，规范养殖行为，渔业行政主管部门应认真履行职责，加强执法管理工作，不断提高执法水平，强化执法效率，创造和维护良好的渔业养殖秩序，依法打击侵害养殖者合法权益的违法行为，努力增强养殖者的法律观念和维权能力，积极鼓励养殖者充分利用现有水域滩涂资源发展水产养殖业。本着“立足当前，着眼长远”的发展思路，用科学发展观实现依法兴渔、科技兴渔、以渔富民的目标，带动地方经济的发展，促进社会和谐与稳定。在当前新形势下，保护内陆水域养殖者的合法权益，确保养殖渔业的健康发展，需要着重抓好以下几方面的工作。

一、增强养殖者的法制观念，依法规范养殖行为

为了促进养殖业的快速发展，减轻养殖者的负担，增加渔民的收入，渔业主管部门要加强对养殖者法律法规的培训和指导，开展送法入户活动，让养殖者懂法、守法和依法养殖，强化养殖者的渔业安全生产意识；让养殖者明白国家鼓励发展养殖业的方针、政策和对水产养殖水域滩涂实行养殖证制度的重要性。只有持证养殖，合法权益才受法律保护。养殖权是养殖者依据法律规定在一定水域滩涂从事水生动植物养殖的权利，为了保护水域滩涂资源的可持续利用，养殖者在取得租赁、承包、使用养殖水体的养殖权时，应当签定承包合同或养殖协议，明确约定双方的权力、责任和义务，必要时可聘请律师代为办理并进行公证，依法完善养殖措施，以有效规避养殖纠纷，减少麻烦，放手大胆地从事养殖生产。只有不断提高养殖者的法律意识，使其熟知国家发展养殖渔业的政策，养殖者的合法权益才不会受到侵害。

二、增强依法行政的责任心，努力创造良好的养殖环境

渔业养殖环境的好坏直接影响着水产业的发展，渔业行政主管部门要充分行使法律赋予自身的权力。坚持依法行政，执法为民；坚持勤政清廉、亲民安民富民；做养殖者维权的使者，不辜负渔民的期望。对国家确定的重点养殖水域要加强监督检查，加大执法力度，利用广播、电视、电影等媒体，宣传大力发展养殖渔业的重要性，提高人们自觉尊重他人养殖权的法律观念，对干扰养殖渔业生产秩序，偷捕、抢夺他人养殖水产品，破坏他人养殖水体、养殖设施造成他人损失的，要依法追究当事人的法律责任，决不姑息迁就，以维护法律的尊严。对养殖水体造成的污染事故，要及时采取行政措施、法律措施、经济措施，并按照《渔业污染事故处理程序规定》调查取证，核算损失，对事实清楚、证据确凿的，依法为养殖者挽回损失。努力维护良好的养殖环境和渔业生产秩序，真正体现权为民所用，利为民所谋，积极为养殖渔业的发展保驾护航。

三、增强养殖者的技术水平，转变养殖效益的增长方式

渔民的养殖效益提高了，才有推动养殖渔业快速发展的源动力，渔业行政主管部门，要加大科技扶持力度，对养殖大户要定期开展技术培训，抓点促面，带动整体，发挥部门优势，把先进的养殖技术和管理模式送到渔民手中，强化高效渔业基地建设。抓住3个转变不放松：即从产量速度型向质量效益型转变；从无标生产向标准化生产转变；从分散单一型向规模集约型转变。让养殖渔民从中受益，坚持以养为主，推广生态养殖，指导养殖者科学防治鱼病，禁止滥用药物，影响水产品质量，以渔养水，以水养渔，优化养殖结构，发展特色渔业、高效渔业、品牌渔业，改变渔民传统的养殖模式，在有条件的地区发展庭院渔业和日光温室渔业，全方位、多渠道转变养殖效益的增长方式。

权益保护法论文篇8

内容提要: 德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，从来不是指权利之外受法律保护的利益，我国侵权法中，也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。

一、问题的提出

我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下：

第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。[1]个别异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论，认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包括在内。[3]总之，既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。

第二，在法益的词源问题上，许多学者谈到，该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词，“‘法益’(Rechtsgut)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。”

第三，在法益概念的功能上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护，而且这种保护与权利相比，是一种弱保护。[5]

在既有民法“法益”研究的资料来源上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者关于法益的著述，主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。

从资料来源角度看，我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参照，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类，这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的论述，多系只言片语，仅系在体系阐述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于，虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国，但另一方面，我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。

这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴，也难称为一种比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”都是一样的，对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入，或一种“此事古已有之”的隐喻，从而减少他人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功能及一切，其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。[12]

本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨，因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于一般，从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然，合同法上的保护是不区分权利与利益的；由于合意过程可以维持当事人的预期，合同的相对性可以限制请求权人范围，所以纯粹经济损失在合同法上是无疑问地可以得到赔偿的。换言之，利益在合同法上获得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域，由于利益保护往往比权利保护需要更强的要件，如存在保护性法规、违反善良风俗故意致损，这时才谈得到一种对利益的弱保护。事实上，但凡得出较之权利，“法益”只能获得弱保护的结论时，研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总之，最能发挥“法益”研究之意义的民法领域，乃是侵权法。

综上所述，本文的学术企图，在于结合“法益”概念的原产地——德国法，以及区分“法益”概念最有意义的民法领域——侵权法这两个要素，探讨德国侵权法上“法益”概念的发生与发展、法体系中的定位与功能、理论上的纷争及实践应用，当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中扮演过和扮演着什么角色后，再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。

二、法益是什么——当代德国学者的观点

综合德国学者的观点，可以分为以下两大类：

第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。

拉伦茨、卡纳里斯谈到前述保护对象时认为，虽然它们象所有权一样也具有归属效能和排除效能，“但它们却并非支配权，因为这里没有一个与主体相对的、外在于主体的客体可供归属于主体——如同物可归属于所有权人；因此，它们通常不被称为权利，而是被称为法益。”[13]多伊奇、阿伦兹认为：“我们将那些与人类生命息息相关的生存利益称为法益，它们尽管具有绝对性，也即可以对抗一切他人而受保护，但并未成为一项绝对权。之所以如此，是因为它们原则上不得转让。”[14]梅迪库斯、劳伦茨认为：“生命、身体、健康与自由不能作为主观权利来理解。只有当人们能够将主体(权利主体)与客体(权利客体)区分开来时，人们才能说这是一项权利：在第823条第1款随后规定的所有权中，所有权人与所有物之间的关系即其适例。但生命、身体等却并非如此：它们是与人无法分离的人的特性。”[15]有的学者则不加解释，直接将德国民法典第823条第1款中所列举的保护对象分为两类进行讨论，或分别称之为“法益”(生命、身体、健康、自由)和“权利”(所有权、其他权利)，[16]或分别称之为“法益”和“绝对权”。[17]

第二，法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。

也即，这种观点认为，法益指“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。

费肯杰、海内曼称：“第823条第1款列举如下绝对受保护的法益：生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。[18]《艾尔曼民法典评论》将第823条第1款项下所有保护对象统称为“法益”，并称该款为一个“法益导向”的条款。[19]有的著述对第823条第1款下的诸保护对象究竟是什么不再讨论，而是直接在“法益”或“法益侵害”标题下将所有客体列出。如《帕兰特民法典评论》在“受特殊保护的法益之侵害”项下列举了所有六项保护对象。[20]福克斯则将“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的一个构成要件，并将六项保护对象都包括在内。[21]

综上，暂且作以下两点分析：

其一，可以非常明确的一点是，德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反，“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。如果采第一种观点，“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的具体人格权，而在此之外的其他人格权(如名誉权)不包括在内，一切财产权和身份权更不包括在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。如果采第二种观点，“法益”的范围较为宽广。由于此时它包括了“其他权利”，而“其他权利”中现在包括了限制物权、知识产权、专属性亲属权等，因此可以认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它仍然不能等同于权利，因为债权是不包括在“法益”范围内的。[22]因此，第二种观点下的“法益”大体相当于我们所说的“绝对权”概念，或者称之为“侵权法上的权利”。但无论怎样，德国民法上的“法益”，只能在权利范围之内且比权利小。前文所引我国目前研究中的，所谓狭义上的、在权利之外存在的法益，或广义上的、包括一切权利利益在内的法益，都不是德国侵权法上的“法益”概念。

其二，德国民法上的“法益”究竟是指什么？是权利(或绝对权)，还是“生存利益”(Lebensgüter)？是仅包括“生命、身体、健康、自由”四项内容，还是包括“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”六项内容？这一点还须继续考证。在这里，真正重要的问题是，为什么会存在这个争议？这仅仅是一个无谓的概念之争，还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景？

前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由，即这些“生存利益”与主体无法分离，也无法转让。这一点固然无法否认，但我们也能想到，毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基本规定，该条所做的区分应当有侵权法上的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上，与所有权等实无区别。不能转让及难以价值化，仅导致这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难——但也不是没有办法；而在归责上，“生存利益”与所有权是毫无区别的。可见，所谓“生存利益”与主体无法分离、无法转让的理由，是极其形式化的，这背后一定还隐藏着什么玄机，否则何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分？

三、法益概念的初始涵义、功能与实践

众所周知，德国侵权法在立法指导思想上是法国侵权法的一个反动。基于避免侵权责任泛滥，并适当限制法官自由裁量权的基本思想，德国侵权法对侵权赔偿请求权进行了限制。法国民法典第1382条并不明确保护对象，而德国侵权法限制侵权赔偿可能性的手段之一，就是从利益的广大范围中，挑选出若干典型、成熟的领域给予保护。而且，“这些领域由不同层级组成，即从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”[23]这里我们看到了法益与绝对权利的区分，这一区分也正是民法典立法者的态度。“帝国议会民法典咨询委员会主席恩内克鲁斯(Enneccerus)留给我们如下观念，那四种不属于主观权利的生存利益，应当与主观权利区别对待。”[24]

保护对象的区分固然重要，但更重要的是保护对象的分级。“从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”这说明，在德国民法典立法时，绝对权利是高于法益的。法益与权利究竟有何不同？多伊奇认为：“权利与法益之间的实质性区别可以从以下三个标准来考虑：客体、可转让性、数量是否固定或者说是否能够开放地补充。”[25]法益系与人身密不可分的人格利益，所有权与其他权利仅涉及可与人身分离的财产利益，故前两项区别——客体与可转让性容易理解，要害在于第三项区别。“生存利益已被完全列举；判决不可再创造新的第823条第1款上的法益。”[26]“财产利益理论上可以开放地补充，无论在责任法自身领域，还是通过其它法律领域的新发展，财产利益的开放补充恐怕都是可能的。与之相反，人身利益的数量却并非无穷。”[27]第823条第1款上的法益的数量和内容，已被德国民法典立法者固定下来，并且不允许司法实践再进行创造性的发展；这就是当时立法者的态度。而在这四项法益之外的其他人身利益怎么办？回答是可以通过保护性法规结合第823条第2款进行保护。一个典型的例子是名誉。第823条的前身之——德国民法典第一草案第705条第1款中，被列举的保护对象有“生命、身体、健康、自由、名誉、所有权或其他权利”。[28]而“名誉”这个保护对象后来被删除了，原因就在于刑法典上关于侮辱、诽谤罪的规定(《德国刑法典》第185条以下)可以视为保护性法规，结合民法典第823条第2款“违反保护他人之法规”侵权类型，即可产生损害赔偿请求权。而若一个对名誉的损害行为未构成侮辱、诽谤罪的，立法者则认为民法典没有必要提供超出刑法典的保护程度。[29]

可见，德国民法典立法时，人们的普通认识是财产利益的重要性大于人格利益。因此，与所有权类似的绝对权被认为可以经司法继续扩张，而代表人格利益的法益则被认为已为立法完全固化了。这就是所谓保护对象分层级的一个表现。

以所有权为代表的绝对权是有弹性、可发展的，然而在技术上、或者说在形式上依靠什么来保障其发展的可能性呢？这就是立法者创设“其他权利”这个开放性概念的用心。“其他权利”即意味着，如果随着社会的发展，出现了性质上与所有权类似的新型财产利益，司法可以将其纳入到“其他权利”中，从而使其获得过错责任的保护。

接下来便到了问题的核心。法益与权利(绝对权)都受过错责任的保护，保护要件和法律效果都是一样的，因此必须存在于同一个条款，任何一个都不能被打入第823条第2款或第826条的“另册”。但是，当我们在同一条款中列举了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这六项保护对象时，我们会发现，如果不加任何限定，“其他权利”的扩张功能是能够作用于“生命、身体、健康、自由”之上的！如果这四项法益与所有权没有区别，则“其他权利”能够吸纳与所有权类似的其他财产利益，也就同样能够吸纳与四项法益类似的其他人格利益，而这一点，恰恰是立法者所不愿看到和力图避免的。

怎么办？办法只有一个，那就是“生命、身体、健康、自由”与“所有权、其他权利”是有区别的，是两个不同范畴。“其他权利”只能在本范畴内发挥弹性，但它不能跨越界线，到另一个不同领域中去发挥扩张功能。这两个范畴分别是什么？“生命、身体、健康、自由”叫做“法益”，“所有权、其他权利”叫做“权利”(或主观权利、绝对权利)。正如前引诸多学者反复强调的，法益不是主观权利。至于为什么不是主观权利？理由大家可以另行总结或创造(如可转让性的不同、主体不能以其自身为客体等)，但结论是已定的。

多伊奇对这个故事有一个精辟的总括：“立法者明确命名了法益，因为立法者不想把法益归入主观私权利。一方面的考虑是要把生存利益完全列举，且不得再补充；另一方面是考虑须对一切类似于所有权的绝对主观权利提供全面保护。”[30]

德国民法典颁布不久的判决，忠实地反映了立法者的意图。1903年出版的《帝国法院判例集第51卷》中，记录了一个原告起诉要求保护名誉和职业自由的判决。该判决所列的第一个争点，就是“名誉和职业自由是否属于民法典第823条第1款上的‘其他权利’？”若以现在的眼光看，至少名誉已经属于“一般人格权”，而“一般人格权”又属于“其他权利”之一种，因此可以获得第823条第1款过错责任之保护。但上世纪初的法官并不这么看。“本案中适用第823条第1款首先涉及的问题，是二审法院意图知晓，能否将名誉、甚至一切人身和绝对权利，都归入无论故意过失致损均能引发赔偿责任的‘其他权利’范围内。有人亦认为，主体对其劳动力及个人能力的自由且不受干扰的利用，无疑也属于‘其他权利’。但是，‘其他权利’这个概念不能如此宽泛地扩张解释。只要还不能从第823条第1款中推断出其他涵义，‘其他权利’就必须在法律意义上理解为主观权利。……第823条第1款首先明确列举了如下法益：生命、身体、健康、自由。无论从现法典中，还是从第823条第1款的发生史中，都无法支持以下观点：即，这些法益已被承认为真正的权利，它们只是权利的一些具体例子……”[31]可以理解，前已述及，民法典第一草案与法典正式文本在第823条第1款上的一个主要区别，就在于民法典把“名誉”排除于过错责任保护之外。如果司法判决于法典生效仅3年后，就把名誉归入“其他权利”，从而将其纳入第823条第1款的保护范围，这显然是直接违反了立法者原意。综上，本案中，名誉与对自己劳动能力的自由支配显然不属于“生命、身体、健康、自由”四项法益，同时也不属于与所有权类似的财产权利，故也不能归入“其他权利”。因此，法院的结论是，本案中的名誉与职业自由不受第823条第1款之保护。

四、法益涵义、功能与实践的发展

(一)二战之后的发展

二战之后，德国侵权法发展的最大动力源泉，来自于基本法。德国基本法的修改，把人的尊严与人格价值推到至高无上的地位。在实践中对人格利益高涨的保护需求，和基本法上人格尊严对部门法的价值渗透的双重作用下，德国侵权法中的人格利益保护有了巨大的发展。于是，以限制人格利益保护为己任的“法益”概念，无可避免地落伍了。它若还要存在，便不能再坚持以往的涵义和功能。

与侵权法上人格保护发展关系最密切的，是基本法第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关的义务。”以及第2条第2款：“人人均有生命与身体不受侵犯的权利。个人自由不可侵犯。以上权利只能根据法律进行限制。”

以上基本法条款对侵权法上人格法益保护的影响，表现在两个方面。

第一，第823条第1款中的法益直接转化为主观绝对权利。“此处所述的生命与身体不受侵犯的权利及自由权是基本权利，也即主观公权利。根据宪法第1条第3款，基本法约束的首要对象是国家权力，尤其是审判权。基本权利是否及在何种程度上能够进入私法发生作用，并得创设私人权利和义务(‘第三人效力’)仍有若干争议。但由于在既有案例中，第823条第1款给予生命、健康和自由的保护，已与生命、身体不受侵犯的权利及自由权的宪法保护相重合，因此，对生命等的主观私权利与对生命等权利的宪法保护相一致的体系构成，也就显而易见了。”[32]基本法上的生命、身体、自由权是基本权利，这一基本权利价值体系渗透于私法之中，使得民法典第823条第1款上的生命、身体、自由不再仅为低于绝对权的法益，而是直接成为主观权利。

这一立场亦体现在判例中。《联邦最高普通法院判例集第58卷》记载了如下案例。该案中，由于被告过失导致车祸，致使原告怀有的6个月的胎儿脑部受到损害，该婴儿出生后逐渐患上瘫痪症，原告遂基于孩子的健康损害要求赔偿。与本文主旨相关的是，该判决中出现了对“第823条意义上的对胎儿健康的主观权利的损害”[33]的表述。在这里，“健康”这一“法益”已经被联邦最高普通法院直接称之为“主观权利”了。

第二，法益之外的其他人格利益被“一般人格权”所吸纳，进入了“其他权利”范畴。四项法益之外的其他人格利益，如名誉、隐私等，在德国民法典上本无独立的保护依据。但在战后人的尊严与人格价值至高无上的大潮影响之下，诸多其他人格利益也有了强烈的受保护的社会需求。司法为了因应这一点，遂在基本法的价值指导下，缔造了“一般人格权”概念，并将其归为“其他权利”的一种。由此，各种人格利益的保护就不再要求“保护性法规”或“违反善良风俗故意致损”，而只需满足过错责任构成要件即可。[34]

至此，法益与权利的区分便没有意义了。一方面，在基本法与判例的影响下，法益已经被视为权利。另一方面且更为重要的是，法益与权利区分的目的，乃是要把过错责任的保护范围人为地区分为两个领域，然后使“其他权利”仅在财产领域发挥扩张功能，从而杜绝新的人格权产生。但是，当各种人格利益经“一般人格权”的通道，已经成为“其他权利”的一类时，“其他权利”非但不再是人格权扩张的防火墙，反而成了人格权扩张的推进器。当杜绝人格权扩张这一目的不存在时，为达这一目的的手段——法益与权利的区分——也就不再必要了。因此，现在德国民法学界对法益能否作为权利对待的一般态度是：“虽然在可转让性、保护强度、法律所定义的保护范围、构成要件的形式上仍能看到部分区别，但这些都不能够论证对法益的区别对待。”[35]

综之，“法益与主观权利之间的区分已经被宪法所弥合。”[36]

基于以上认识，回头再看德国学者在法益问题上的“差别观念”。事实上，德国学者并不存在两种观点。应当认为，他们对于法益概念的来龙去脉都是了然的。只是有的学者，如拉伦茨、梅迪库斯，还愿意再作一些解释，提及一些过去的故事。于是，他们先说法益是指“生命、身体、健康、自由”，这在法史上当然是正确的；然后再给出一些诸如主体不可以其自身为客体、法益的不可转让性等形式化理由，这个也无可厚非；最后，他们一般会再指出，“然而这种区分在侵权法上已经没有什么意义了，因此在此无须继续深究。”[37]“在依据损害赔偿请求权进行侵权保护方面，法益与绝对权(如所有权)已无区别。”[38]这是现实的态度。

而有的学者，可能认为既然法益与绝对权的区分已经不再有意义，则根本就不必再多做解释，于是他们直接把“法益”作为第823条第1款上保护对象的统称(如费肯杰、海内曼)，或把“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的统一构成要件(如福克斯)。无现实意义之事不必多提，这种态度也无可指摘。

(二)债法改革后德国民法典中的“法益”

2002年债法改革后的德国民法典中，首次使用了“法益”概念，使该概念终于从一个法解释用语，变成了法典正式用语。在债总部分新增的第241条第2款(保护义务)及第311条第2款(缔约过失)中，立法者将“权利、法益、利益”并列规定，三者同为债之保护义务和缔约过失的保护对象。在解释上，“在前合同之债中，当事人即已负有不侵害他人的法益(生命、身体、健康、自由)和权利(如所有权)的义务。……此外，当事人须顾及另一方的其他利益(尤其是概括财产，也包括决定的自由)。”[39]

可见，德国立法上仍沿续了民法典初创时的思想，即“法益”(四种具体人格权)、“权利”(主要是绝对性财产权)、“利益”(主要是纯粹财产利益)三者的概念区分。而且在表述排序上，仍然是权利第一、法益第二、利益第三。相较于法解释，德国立法还是显得比较保守；也不禁令人感慨历史惯性的强大。对此本文再做三点说明。

1.很显然，即使是在这种传统区分下，法益与利益仍然是截然不同的。

2.虽然在第241条第2款、第311条第2款上，权利与法益被区分为两个概念，但两者的保护程度是一样的。债法总论中如此，侵权法中更是如此。

3.当下德国民法中，债法总论立法上“权利、法益、利益”三者的区分表述，与侵权法上普遍存在的“法益”与“权利”(绝对权)混用的情况同时并存。前引诸多混用这两个概念的学者，其著述几乎都发表于2002年之后，但他们并没有因为立法上的用词而修改自己侵权法著作中的表达。其实可以想见，侵权法中“法益”与“权利”的混用几乎可以说是必须的，因为若非如此，就无法解释为何与“法益”同质的一般人格利益能成为一项权利(一般人格权属于“其它权利”)。

为何德国债法改革仍然使用了“权利、法益、利益”并列的表述？本文认为，可能立法者意图在“债的保护义务”和“缔约过失”两项制度中，明确保护对象的全面性，于是把立法史上出现过的“权利”、“法益”、“利益”三个保护对象全部列出，以求周延，避免人们从任何一个角度可能产生的误解。比如，如果只列“权利、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护那几种具体人格权？如果只列“法益、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护债权及其他财产权？等等。

但仍须指出的是，“法益”概念的出现，是以限制人格利益的保护为目的的。在人格利益扩大化、至上化的今天，是否仍有必要在仅指几项具体人格权意义上维持一个“法益”概念，不无疑问。

五、我国民法是否有必要设立“法益”概念

德国法上的“法益”，传统含义及当下债法总则中含义，是指“生命”、“身体”、“健康”、“自由”四项具体人格权。而在侵权法领域中，德国学者一般将“法益”与侵权法上的权利视为同义；人们既可以说法益即是权利，也可以说受德国民法典第823条第1款保护的都是法益。[40]总之，德国民法上的“法益”，在权利(我们所谓的)之内，而非在权利之外。

若认为源自德国民法的“法益”(Rechtsgut)概念，系指权利以外受法律保护的利益，这一定是个误解。

当然，我们完全可以不背德国法史的包袱，自主地创造属于自己的“法益”概念。那么，在我国法律体系内，究竟有无必要设立一个在权利之外存在的，受法律保护的利益的“法益”概念呢？

须注意，我们不能因为语言的模糊性，遮蔽了我们的思维。问题的关键在于，所谓“受法律保护的利益”，是指“应当”受法律保护，还是指“可以”受法律保护？

如果是指“应当”受法律保护，则须指出，一项利益是不是应当受法律保护，不是这个概念本身决定的，而是利益是否能够充分相关保护规范的构成要件(在权利利益区分的保护体系下，指保护性法规、违反善良风俗故意致损的要件；在权益不区分的保护体系下，则在满足过错责任要件之后还须法官在个案中利益衡量)所决定的。一项利益在没有被保护规范的要件检验之前或法官未做出利益衡量决定之前，我们不知道它是不是一项“法益”；而检验通过或法官决定保护之后，也已不需要我们再跑来宣称，该利益是一项“法益”了。换言之，所谓“应当”受法律保护的“法益”，是一个对利益决定保护与否的判断结果，而不是用来判断是否保护的前提，该概念本身不可能有这项功能。从逻辑上说，权利和利益都在判断是否保护的起点上(即使是权利受侵害，也要经过过错、因果关系等要件检验)，而这里所谓“法益”却在判断保护的终点上。权利和利益的涵义都是可得保护的对象；而这里“法益”的涵义却是已被保护的对象。把权利、利益与这样的“法益”并列在一起，称它们是同一类事物，是有逻辑问题的。而且更根本的，一个处于司法判断终点上的概念，是不能为个案中处于判断起点上的法官提供帮助的，也即，这样的概念缺乏规范功能。

如果法益是指“可以”受法律保护的利益，那不得不遗憾地指出，这个概念与“利益”是同一的。因为“利益”一样也是“可以”受法律保护、也“可以”不受法律保护。这样的“法益”概念，没有提供比“利益”更多的规范功能。

如前文引述，有学者将“权利”、“法益”、“一般利益”三个概念并列讨论，此时“法益”与“一般利益”之间的区别在于，“法益”是可以受法律保护的，“一般利益”是不受法律保护的。很明显可以看出，这里的“法益”其实就是“利益”，而一个确定不受法律保护的“一般利益”概念，根本就不在民法的视野范围内，因为没有必要。这样的三个概念区分，实质上是把“利益”改名为“法益”，再从法外领域拉来一个概念凑成的。

如前文引述，既有讨论中还存在“广义法益”与“狭义法益”区分的观点。有学者认为，“广义法益”是指一切受法律保护的利益(包括权利在内)，“狭义法益”则指权利以外的受法律保护之利益。这样包括权利在内的“广义法益”概念，其实只是一个权利与利益的统称，在侵权法上称为“保护对象”(Schutzobjekte)。这里的“狭义法益”，其实就是利益。

也有学者从应然与实然的角度，区分“广义法益”和“狭义法益”，“广义法益”包括法律已经规定和应当规定的权利和利益，“狭义法益”指法律已经规定予以保护的一切利益。这里的“狭义法益”相当于前述侵权法上的“保护对象”。而这里的“广义法益”，目的是为了增加一个“应当规定而未规定”的内容；其实，传统民法中的“利益”本来就是开放性的，实践中完全可能出现新型的、现行法未规定的利益，法官此时予以评价地保护(所谓“法律续造”)，学说对判例进行整理，在该利益典型化、成熟化后，期待立法的解决。把将来可能出现的保护对象包含在内，本来就是“利益”概念的正常运作方式。

前文引述的诸位台湾学者关于“法益”的论述，各有其表述的具体语境。史尚宽与芮沐先生显然是在“保护他人的法规”意义上，说明此类规范间接地使个人受有利益(法益)。而“保护他人的法规”(德国民法典第823条第2款、台湾地区“民法典”第184条第2款)的功能，依通说为保护纯粹经济损失，[41]这是利益的一种典型形态。洪逊欣先生强调的是，法律所保护的利益(法益)中，也存在依法律的反射作用而享有利益的情况，这句话不能反过来表述为，依法律反射作用享有的利益就是法益。A中含有B，不能推出B=A。其实从文字上也可以很显然地看出，洪逊欣先生所说的“法益”，就是指法律所保护的利益，与利益同义。曾世雄先生将权利、法益、自由资源三概念并称，实际上类似于前引有的大陆学者的权利、法益、一般利益的分类。这里的自由资源的特点是，“放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认之为违法”，其实是一种法外现象。而他所列举的法益种类，大多为典型的利益类型。综之，以上台湾学者使用的“法益”概念，是指利益或利益的一种具体形态。这些台湾学者并无在与利益对立的意义上创造出一个“法益”概念的意图。

综上所述，以德国民法中的“法益”的传统含义——生命、身体、健康、自由——来定义的“法益”概念，在我国(包括台湾地区)从未出现过。[42]我国学界对民法“法益”的理论与实践演变，事实上相当陌生，既有研究其实多是在进行自我建构。而这种自我建构出来的“法益”概念，在本文看来并非必要，因为“利益”本身就包含了“可能受法律保护，也可能不受法律保护”的含义，“(可能)受法律保护的利益”就是“利益”，不是另外一个新事物。以“(可能)受法律保护的利益”来定义的一个所谓“法益”概念，并不比“利益”具有更多的内涵，当然也没有提供新的规范机能和解释机能。不产生新机能的概念替换，徒增烦扰，且增加了误解的可能与对外交流的困难，没有必要。

侵权法保护对象上，谈权利与利益就足够了。

结语

最后想要再次强调的，还是借鉴的方法问题。当我们借鉴域外概念、理论、制度之时，恐怕还是应当首先透彻了解该概念、理论、制度在其原生体系中的目的、涵义、发展与实践应用之后，再考虑本土存在哪些问题可望利用它来解决。若未经透彻了解这一基础工作，仅根据概念翻译之后的中文表面涵义进行阐发，域外法律资源其实并未得到利用，被利用的只是自己的直觉和逻辑，这不是一种借鉴，也难称妥当。

当然，本文绝非杜绝创新。相反，本文认为，我们有自己的历史、地域和人民，当然应当有自己的法体系和法文化。只是作为一个法律后发国家，借鉴恐怕也是发展中必不可少的一环。而前述观念，可望使我们在借鉴时少一点弯路，多一点成效。

注释:

[1]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。郑春玉：“论民法法益的存在及其价值”，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。白飞鹏、李红：“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”，载《现代法学》2002年第2期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。参见李锡鹤，“侵权行为究竟侵害了什么？权利外法益概念质疑”，载《东方法学》2011年第2期。

[2]关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。

[3]参见孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第121页。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。也有学者以应然性和实然性为标准，区分广义与狭义法益。参见刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

[4]参见李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文，第9-10页。孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

[5]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期；熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。参见关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

[6]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6-137页。该部分为作者运用日文资料，对德国刑法学中法益概念及理论发展史的一个详细介绍。

[7]最常被引用的语句为：“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第131页。

[8]最常被引用的语句为：“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[9]最常被引用的语句为：“权利与法益，二者重要区别，端在主张权之存在与否，权利被侵，主体本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所规定不可侵犯之利益，与其谓为个人之权利，毋宁谓为一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。

[10]最常被引用的语句为：“法律所保护之利益(法益)，未必尽为权利之内容，即其中仍有仅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪逊欣：《中国民法总则》，台湾三民书局1979年版，第50页。

[11]举一个典型例子。前引史尚宽先生的表述，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”为既有法益研究中最常被引用的材料之一。这是史先生在论述侵权行为的“被侵害客体”中的一句话(确切地说，是半句话)。其全句为，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)，在违背良俗之侵害，为个人之一切利益。”可以明显地看出，这里史先生是在论述德式或我国台湾地区式的“三个小概括条款”(侵害权利、违反保护法规、违背善良风俗故意加损害于他人)的侵权法结构中，三个概括条款不同的保护对象。而这里“法益”概念的使用，只是为了说明在“违反保护法规”这一类型中，受侵害的客体为法益，而不是为了概括地说明“什么是法益”，更不是在给“法益”下定义。若仅将史先生这半句话摘出作为依据，或进一步“浓缩”为“史尚宽认为，法益乃法律间接保护之个人利益”，(如前引熊谞龙文，注(19)；张开泽文，注(3)甚或更进一步升华为法益定义上的“间接保护说”，(如前引关永红、陈磊甲文，注(3)；原文作“简介保护说”，不通，似应为文字错误)徒增误解，未见其可。“违反保护性法规系间接侵害了法益”与“法益乃法律间接保护之个人利益”两句话之间，含义差异之大不啻天渊。

[12]以上概念借鉴和比较法研究上的方法论的类似思考，请参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱”，载《比较法研究》2008年第5期。

[13]Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil， Halbband 2，13. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München S. 374(1994).

[14]Deutsch/Ahrens， Deliktsrecht， 5. Aufl.， Carl Heymanns Verlag， Köln 2009， Rn. 231.

[15]Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 2010， Rn. 1270.

[16]Esser/Weyers， Schuldrecht， Band 2， Besonderer Teil， Teilband 2，8. Aufl.， C. F. Müller Verlag， Heidelberg 2000，S. 151ff.

[17]Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 35. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 2011， § 45， Rn. 2ff.

[18]Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl.， Walter de Gruyter， Berlin 2006， Rn. 1557.

[19]Erman/Schiemann， 13. Aufl.， Aschendorff Rechtsverlag， Kln 2011， § 823， Rn. 1.与第823条第1款“法益导向”(rechtsgutsorientiert)相对应的概念是同条第2款的“行为导向”(verhaltensorientiert)。

[20]Palandt bürgerliches Gesetzbuch， 71. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 2012， § 823， Rn. 2.

[21]Maximilian Fuchs， Deliktsrecht， 7. Aufl.， Sringer-Verlag， Berlin/Heidelberg 2009， S. 10ff.

[22]Vgl. Münchener Kommentar/Wagner， 5. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 2009， § 823， Rn. 142ff.

[23]Erwin Deutsch， Haftungsrecht， Carl Heymanns Verlag， Köln/Berlin/Bonn/München 1976，S. 13.

[24]Erwin Deutsch ，Allgemeines Haftungsrecht， 2. Aufl.， Carl Heymanns Verlag， Köln/Berlin/Bonn/München 1996， Rn. 57.

[25]Erwin Deutsch， Haftungsrecht， Carl Heymanns Verlag， Köln/Berlin/Bonn/München(S. 17)1976，

[26]Erwin Deutsch， Haftungsrecht， Carl Heymanns Verlag， Köln/Berlin/Bonn/München(S. 15)1976.

[27]Erwin Deutsch ， Haftungsrecht ， Carl Heymanns Verlag ， Kln/Berlin/Bonn/München(S. 17)1976.

[28]Zusammenstellung der gutachtlichen Äuerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs， Band Ⅱ.，Äuerungen zum Recht der Schuldverhltnisse， Otto Zeller， Osnabrück 1967. S. 397

[29]Maximilian Fuchs， Deliktsrecht， 7. Aufl.， Sringer-Verlag， Berlin/Heidelberg 2009， S. 36f.

[30]Erwin Deutsch ，Allgemeines Haftungsrecht ，2. Aufl.， Carl Heymanns Verlag， Köln/Berlin/Bonn/München Rn. 58(1996).

[31]RGZ 51， S. 369ff.

[32]Staudinger/Schäfer，12. Aufl.， Schweitzer de Gruyzter， Berlin 1986.， § 823， Rn. 9.

[33]BGHZ 58. S. 55

[34]Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil， Halbband 2，13. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 1994，S. 491f.

[35]Staudinger/Hager， 13. Aufl.， Schweitzer de Gruyzter， Berlin 1999， § 823， Rn. A14.

[36]Staudinger/Schäfer， 12. Aufl.， Schweitzer de Gruyzter， Berlin 1986. § 823， Rn. 9.

[37]Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil， Halbband 2，13. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 1994，S. 374.

[38]Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 2010， Rn. 1270.

[39]Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.， C. H. Beck， München 2010， § 25， Rn. 12f.

[40]既然法益与侵权法上的权利已经相等，那么为什么多数德国学者仍习惯于将第823条第1款上的保护对象统称为“法益”，而不是统称为“权利”呢？笔者的理解是，如果统称为权利，由于权利中包括了相对权，因此在字面上总让人有将债权纳入过错责任保护范围的感觉。而“法益”概念从历史发展来看，从不涉及相对权，因此使用这个概念时，德国学者就无须再对它进行限定了。

[41]Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ : Besonderer Teil， Halbband 2，13. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München 1994，S. 431f；参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第286页。

[42]原因可能在于，我国民法起步较晚，发展起来之时，人格权观念与理论已经甚嚣尘上，并被我们视为当然地继受。于是，我们没有背“人格利益不能直接成为权利”这个思想上的历史包袱。 参考文献

[1]刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。

[2]温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。

权益保护法论文篇9

关键词: 死者人格精神利益，保护方法，保护范围，保护主体，保护期限

内容提要: 死者不具有民事主体资格，也不具备民事权利能力。但是，死者死后仍然有某些人格利益尚存，这些利益有受到侵害的可能性，有值得法律保护的价值。我国的司法实践、理论学说和国外的立法、学说、判例均支持对死者人格精神利益的保护，并存在直接说、间接说和混合说的分歧。在正确处理与言论自由、历史研究和艺术创作等利益衡量的关系基础上，应通过对《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定的“民事权益”作扩张解释来对上述利益进行保护，并应明确保护范围、保护主体和保护期限等具体问题。

一、死者人格精神利益保护的理论与立法现状及评述

民法通说认为，人的民事权利能力始于出生、终于死亡。[1]《民法通则》第9条也规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。据此，死者不具有民事主体资格，也不具备民事权利能力。但是，死者死后仍然有某些人格利益尚存，这些利益有受到侵害的可能性，有值得法律保护的价值，例如对死者的名誉、隐私、人格尊严、肖像等进行侵害，法律仍然不能袖手旁观，仍需要对此进行保护。

在学说上，对死者人格利益的保护存有三种观点。第一种观点认为，侵害死者的人格权的行为同时侵害了遗属的人格权，遗属可以以自己的人格权受到侵害为理由要求赔偿。此说称之为混合说。第二种观点认为，侵害了遗属对死者的虔敬之情。此说称之为间接保护说。上述两种学说存在的问题是：第一，死者的利益与遗属的虔敬之情并非永远一致。第二，当死者没有遗属时，对侵害死者人格权的行为是否就可以放任不管?第三种观点认为死者仍然享有人格权，在其受到侵害时，遗属可以代为行使诉讼权利，此说被称之为直接保护说。德国学说和判例均支持直接说，典型判例是梅菲斯特案[2]。台湾多主张间接说，其中蒋孝严案为代表性判例。[3]而我国司法实践中一直在直接说、间接说和混合说之间摇摆，并未有支持某一学说的倾向。

英国和美国认为名誉、隐私的权利是受害人的专属权，因此不能以他人的名誉、隐私受到侵害为由起诉，而且死者的名誉、隐私在受到侵害时，遗属不能替代死者行使权利。但是在侵害死者的名誉、隐私的同时也侵害了遗属自身的名誉、隐私时，属于例外。法国有较多的关于死者肖像权和隐私权的判例，但是其理论构造并不十分明确，学说上也有分歧，其中侵害了死者近亲属对死者的感情这一学说比较权威。瑞士的判例和学说也基本倾向于认为侵害了近亲属对死者的怀念之情。[4]

在德国，学说与判例均认可死者自身的人格权不受侵害，具有代表性的判例是关于“梅菲斯特”案。德国审判实践认为，在权利人死亡后，对于由一般人格权所保护的法益也应该予以尊重。否则，德国基本法的价值取向就不可能发挥其应有的作用。[5]

《俄罗斯联邦民法典》第152条第1款规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣，除非传播这种信息的人能证明它们属实。根据利害关系人的要求，也允许在公民死后保护其名誉和尊严。”[6]

在日本的法律规定中，不存在认可死者人格权的规定，仅在著作权法中有关于保护著作者死后的人格权。[7]但是日本的判例中有很多保护死者人格权的案件。日本法学界有关死者人格保护问题上存在着直接保护说和间接保护说的分歧。

《加拿大魁北克民法典》第一编第二题第四章规定了对死者死后身体的尊重[8]，虽然不是关于死者人格精神利益的规定，但是这是世界上第一部在人格权部分规定了死者人格利益保护的民法典。

《埃塞俄比亚民法典》第30条规定：当其肖像被展览或售卖的人已死亡或处于不能表达意志的状态时，如果该展览或售卖行为在性质上会导致对死者荣誉与名声的损害，则其权利将授予死者亲属。[9]

《匈牙利民法典》第86条规定：死者名誉受到侵犯时，可以由死者的亲属和死者遗嘱受益人起诉。如果损害死者声誉的行为同时也损害社会利益，则检察长也有权起诉。[10]

《葡萄牙民法典》第71条规定：人格权在权利人死亡后也受到保护。属上款所指之情况，死者之生存配偶或死者之任一直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属，兄弟姐妹、侄甥或继承人，均有请求采取上条第2款所指措施之正当性。[11]

为何要对死者的人格精神利益进行保护?对此有学者认为，人格权虽不得继承，但对于人格权的保护并不限于生前，依较新理论及判例已扩及于死后的人格保护。[12]有学者进一步认为，名誉权、荣誉权、隐私权、姓名权、肖像权，它们存在的目的并不完全依附于人的生命。涉及人类的整体尊严和善良风俗，故有延后存续和保护的价值，不宜使之随同人的生命终止而立即消灭。[13]本文认为，从法理上说，人的民事权利能力始于出生、终于死亡。因此，死者不具有民事主体资格，也不具备民事权利能力，故而死者不应该有人格权。但是，生活中出现了大量侵害死者人格权的案件，尤其表现为侵害死者名誉、隐私、人格尊严、肖像等。仅仅从人的民事权利能力始于出生、终于死亡这一民法基本理论就推导出死者不享有人格权，从而对死者的人格利益不予保护，就失之简单化。正确的路径是首先承认实践中大量存在的侵害死者人格的事实，其次通过对传统民法理论进行改造和局部修正来扩大理论的解释力和包容力，使其能够适应和解释这一法律现象。基于上述理论立场，本文认为死者生命终止，因此在死后于法律上不再享有人格权，但是却仍然存有某些值得法律保护的利益。这些法律上的人格利益虽然不一定能被现行法律确认为权利，但是由于其独有的价值，涉及人类的整体尊严和善良风俗，故有保护的必要。因此将其确认为法律上的利益从而用民法进行保护是解决此类问题的正确路径。至于对死者人格权的保护是采直接说或间接说再或混合说、保护的范围、行使的主体以及保护的期限等具体问题，将于下文中予以论述。

需要指出的是，死者人格权保护主要分为三大部分，即对死者人格精神利益的保护、对死者人格财产利益的保护和对死者遗体的保护。基于研究主题，本文将集中探讨死者人格精神利益的民法保护问题。

二、我国死者人格精神利益保护的发展历程

1.司法解释及司法文件。最高人民法院共出台过5项关于死者人格利益保护的司法解释或司法文件，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(1988年)，该复函采直接说;《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(1990年)，该复函也采直接说;《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(1993年)，该复函采混合说;《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条(1993年)，该解答采直接说;《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3、7条(2001年)，该解释采间接说。

2.《最高人民法院公报》案例。《最高人民法院公报》共公布了3起关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(荷花女案),1998年第2期的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(李四光案)和2002年第6期的《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》(彭家珍案)。

3.发展历程梳理—以司法解释和公报案例为主线。在我国的司法实践中，荷花女案件采用直接说。在该案件中最高人民法院指出：吉文贞(艺名荷花女)死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。由此可以看出，法院认为死者依然享有名誉权，此实际为直接保护死者权利的直接说。

范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案，最高人民法院在《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》中提出：海灯死亡后，其名誉权应依法保护，范应莲有权向人民法院提起诉讼。此即为直接说的观点。然而，《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》中又指出：被告行为构成对海灯名誉的侵害，但对范应莲名誉的侵害较轻，可适当承担民事责任。这体现出混合说的立场观点。一个细微之处在于，《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》中认为死者海灯的名誉权应依法保护，而《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》中认为被告的行为构成对海灯名誉的侵害，显然认为死者并无名誉权。虽仅一字之差，却反映出保护立场之不同。

李四光一案中，两级法院皆认为死者名誉权受损，显然采直接说，但与此同时又认为由于死者名誉权受损导致原告精神痛苦，原告也有权利获得精神损害赔偿，此为间接说立场。因此可以认为在本案中，法院采用了混合说。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”该规定是间接说的观点。在该司法解释出台后的彭家珍案中，二审法院指出：彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害，此为直接说观点，与上述司法解释所采间接说显然不一致。

4.小结。从上文可以看出，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》采用了间接说的立场，在此司法解释出台之前最高人民法院公报的案例中，一直在直接说和混合说之间摇摆，未能有统一鲜明的立场。而在该司法解释出台后的公报案例中，又未能顾及司法解释的明文规定，径直采用直接说。因此，可以认为对于死者人格精神利益民法保护这一问题，司法实践并未形成统一观点，一直在三种学说间摇摆。

三、死者人格精神利益保护的理论基础与利益平衡

对于死者人格精神利益保护的理论基础，如上所述有三种学说。但本文并不完全赞同任何一种学说，认为上述三种学说并不能全面揭示保护死者人格精神利益的根源。本文认为，人一旦死亡便不再能够感受到痛苦，对其人格精神利益的侵害，对死者而言并不能发生损害结果。侵害死者人格精神利益，真正遭受损害的是与死者生前有密切关系的人，尤其是与其有密切生活联系的近亲属，一般情况下，其配偶、父母、子女是直接受害人。此外，在某些情况下，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母也是受害人。加害人对死者人格精神利益的侵害，首先侵害了近亲属对死者的感情，这是一种典型的基于一定身份关系而产生的法律上的利益，即使该利益还不能上升为法律上的权利，但是也有值得法律保护的价值。

此外，虽然死者并无精神痛苦可言，但是侵害死者的人格精神利益也是对社会整体利益的侵害，违反社会良好的道德情感和善良风俗。因此，可以这样概括：侵害死者人格精神利益的行为侵害了近亲属对死者美好情感的法律上利益，因此，对该类案件的保护首先是保护近亲属。此外，侵害死者人格精神利益也是对社会道德情感和善良风俗的损害，对此进行保护是对属于社会公共利益的公共信念的一种保护，其具有一定的公益性。

但是，保护死者人格精神利益必然与其他的法律上权利或者利益产生一定的冲突。任何法律制度都是利益衡量的产物，是各种具有基本相同价值和重要性的利益之间的博弈和取舍，是对各种利益的均衡，死者人格精神利益的民法保护也不例外，是否保护、如何保护、保护范围等问题均考量了该制度的价值取向。本文将从以下三方面考量保护死者人格精神利益所导致的利益冲突。

1.与人权保护的关系。在17世纪，英国思想家洛克第一次对人权的基本内容进行了阐述，他认为由于自然法的存在，自然状态是一个自由、平等而又不放任的状态，每个人都平等地享有各种权利，人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。[14]人权发达的程度决定了人类文明程度，基本人权是那些源于人的自然本性和社会本质，与人的生存、发展和主体地位直接相关的，人生而应当享有的、不可剥夺或转让，且为国际社会所公认的普遍权利。但是，死者是否也同生者一样属于人权保障的范畴呢?《伊斯兰世界人权宣言》第4条规定人人在生前和死后均有资格享有不可侵犯权，这直接把死者人格保护纳人了人权保护的范畴。

死者的人格尊严和人格利益关乎社会公共利益，是社会美好道德情感和公序良俗的重要内容，同时侵害死者人格精神利益又侵害了死者近亲属对死者的情感，因此从人权保护的角度出发，法律也应该对此予以保护。

2.与言论自由的冲突。提倡死者人格保护是否会与宪法中的言论自由发生冲突?应该说，两者之间会存在冲突。但是任何权利均有边界，言论自由并非毫无限制，当两者发生冲突时，需要作出利益衡量。

判断加害人的行为是否侵害了死者人格精神利益，是否需要保护及如何协调与言论自由的冲突时，可以考虑借鉴日本的真实性及相当性理论。该理论认为如果言论是对公共事务以公益目的而进行的，则如果其真实性可以得到证明，或者即使不能证明上述事实是真实的，但是该行为者有相当的理由相信该事实是真实的，且对上述行为不存在故意或过失，那么侵权行为就不成立。[15]以此为判断标准可以最充分地平衡言论自由和保护死者人格精神利益两者之间的关系，是值得借鉴的学说。

3.与历史研究和艺术创作冲突。台湾法院在蒋孝严案判决中提及：依社会通常情形，认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，历经时间的经过而逐渐减轻，就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考量。[16]上述判决值得借鉴。一个总的原则是依时间的经过长短为判断基准。死者死亡后时间越是推移，对近亲属和社会公共利益的伤害相对就越小，此时就越应把探求艺术自由、历史真相置于优先考虑的地位，从而达到利益平衡。此外，还应该考虑加害人的手段与目的，如果手段与目的恶劣，具有较大的主观不良动机，也应该更多地偏向对死者人格精神利益的保护。

总之，对于死者人格精神利益，一方面需要加以保护，另一方面需要正确处理其与各种权利和利益之间的关系，结合行为人手段目的、时间长短、社会发展状况主流价值观念等因素，对各种利益进行衡量，防止矫枉过正。

四、死者人格精神利益保护的具体问题

1.保护方法—对《中华人民共和国侵权责任法》第2条的“民事权益”作扩张解释。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”上述列举应为不完全列举，还有很多未列举的民事权益也属于《侵权责任法》保护的对象。考虑到民事权益多种多样，立法难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断有新的民事权益纳入到《侵权责任法》的保护范围，因此《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但这并不代表这些民事权益就不属于《侵权责任法》的保护对象。[17]本文认为，死者人格精神利益完全可以纳入上述民事权益，从而受到《侵权责任法》的保护，此种处理方式相较于通过个案判决进行保护的方式更具确定性和可预测性，也更符合我国成文法的法律传统。因此对《侵权责任法》第2条的民事权益作扩大解释，使其能够包容死者人格精神利益是可以采取的保护方法。

2.保护范围—应为一切人格精神利益。实践中主要是名誉、隐私、姓名、肖像，《最高人民法院公报》公布的几起案件均为对死者名誉的侵害。有学者提出，保护范围仅限于姓名、名誉和肖像。披露死者隐私并不因此损害死者名誉，则不应使行为人承担侵权责任。[18]本文认为，虽然实践中发生的主要是侵害死者的名誉，但社会发展日新月异，保护死者名誉的理论基础和保护其他人格精神利益并无不同，将保护范围扩大至一切人格精神利益可以有效地防止保护不足，是值得提倡的做法。

3.行使主体—近亲属和公权力机关。我国台湾地区学者杨仁寿先生认为，保护死者名誉以保护其遗族之“孝思忆念”为目的。然而，年代久远之后，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应作“目的性限缩”解释，有起诉权的直系血亲只限于“五服”之内。[19]而基于上文对保护死者人格精神利益的分析，保护死者人格精神利益其实是保护近亲属(尤其是有密切生活联系的近亲属)对死者美好道德情感以及社会公共道德情感和公序良俗，因此，近亲属无疑具有行使诉权的权利。依据我国现有规定，近亲属包括父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，[20]上述人员皆为行使诉权的适格主体。

但如果一旦近亲属不在，侵害行为又具有严重的社会危害性，对社会整体良好的道德情感和公序良俗造成了侵害，此时可以借鉴《海洋环境保护法》(1999年)的立法经验。该法第90条的规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”对死者人格精神利益的侵害如果危及了社会的公序良俗，法律可以将保护权配置给公权力机关，在我国目前制度下，检察院是代表国家行使此项权利的选择之一。

4，保护期限—不宜规定统一时限。此问题其实与行使主体这一问题紧密相连。有学者提出，以死亡人近亲属提起诉讼，限定人身权延伸保护期限，是国外立法通例，并认为我国保护期限大约在50年左右应属适当。[21]德国法律对死者人格保护在时间上并非无限制，保护的时间跨度依具体案情确定。在这一问题上，起主要作用的是损害的强度以及死者人格形象的知名度和重要性。[22]本文认为，在近亲属提起诉讼的情况下，没有必要规定保护期限。只要近亲属在世并提起诉讼，法律就应该保护。因为法律此时保护的是死者近亲属对死者的虔敬之情，如果法律规定一定的保护期限而若保护期限届满后近亲属才提起诉讼的，法律将一律不予保护，并无道理。正确的做法是法院受理后依照个案进行审查并作利益衡量，如果值得法律保护的则去保护，经利益衡量后不需要保护的就驳回当事人的诉求。

而当公权力机关充当原告时，有观点认为，当人民检察院为原告的不受期限限制，可以在任何时间提起诉讼。[23]本文认为，公权力机关充当原告时与近亲属充当原告时并无不同，上述关于近亲属充当原告的保护期限的论述同样适合此处。

注释:

[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第109～111页。

[2]在该案中，著名作家克劳斯曼(Klaus Mann)曾撰写名为《梅菲斯特》的小说，影射德国著名演员古斯塔夫·古登(Gustaf Grundgens)生前为迎合纳粹德国的执政者而改变政治信念，置人类基本道德伦理于不顾。古登的养子为其唯一继承人，他依《德国民法典》第823条第1款，以该书侵害古登之人格权为由，请求法院禁止该书传播。法院支持原告之诉请，理由为：(1)死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护，此种可受侵害而值得保护的利益没有理由在其结束生命而无法辩护时，使人格权之不作为请求权归于消灭;(2)根据《德国基本法》的价值秩序，不能认为在人死亡后，其可让与的财产利益可以通过继承而继续存在，而经由死者生前努力而获得的仍然留存于后代记忆中的声望、名誉等却可任人侵害而不受保护;(3)只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲并在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。对法院的上述判决，被告不服提出宪法诉愿，认为该判决侵害了其基于《德国基本法》第5条第1款而享有的言论自由，如此迫使德国联邦宪法法院首次对死者人格权的宪法保护发表观点。联邦法院认同上述判决结果，但对其理由略加修正后认为，死者人格保护的依据不包括《德国基本法》第2条第1款中的人格发展自由，因为基本权利的主体仅限于生存之人，但人性尊严(《德国基本法》第1条第1款)则不受此限，在死后持续作用—一个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人性尊严价值不符。

[3]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第146页。

[4][日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第29页。

[5][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第67页。

[6]黄道秀等译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第77～78页。

[7]同注[4]，第30～31页。

[8]孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第7～8页。

[9]薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第20页。

[10]马晓龙：《我国死者人格法律保护的理论研究》，重庆大学2008年硕士学位论文，第25页。

[11]唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版，第18页。

[12]施启扬：《民法总则》，台湾三民书局1996年版，第97页。

[13]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第300页。

[14]赵宝云：《西方国家宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第27页。

[15]同注[4]，第39～40页。

[16]同注[3]，第145～146页。

[17]王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第20页。

[18]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》(侵权行为编、继承编)，法律出版社2004年版，第125页。

[19]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[20]参见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第12条。

[21]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》(总则篇)，法律出版社2003年版，第106页。

[22]同注[5]，第68页。

[23]同注[21]，第106-107页。

权益保护法论文篇10

关键词：DMCA 反规避条款 版权保护 言论自由 合理使用

DMCA（美国跨世纪数字化版权法）签署于1998年，吸收了世界知识产权组织1996年通过的WCT和WPPT最核心的内容，规定了保护版权者技术保护措施和权利管理信息的义务。而DMCA项下反规避问题主要涉及技术保护措施方面。对于DMCA反规避条款，各国学界都提出了质疑，以下将从学理角度，结合版权保护的发展趋势对DMCA项下反规避问题进行评述。

1 DMCA反规避条款简述

技术保护措施是指一种限制或阻止某些未经授权的版权行为的技术、设备或其组成,而且这种技术、设备或其组成按照其正常操作程序是被设计具有上述之目的。一种技术保护措施可能未被其他技术措施破解、攻击或者规避只是暂时性的，这就形成了对技术保护措施的规避。因此，DMCA不但规定了WCT、WPPT反规避技术措施的行为，而且对这种规避也做了禁止性规定。

DMCA第1201条第a款第1项（A）目规定“任何人不得规避有效控制受保护作品的访问的技术措施”。而第1201条第a款第2项禁止制造、进口、提供给社会公众，或买卖形成规避的技术、产品、服务、设备、元件或其机器的其他组成部分。

版权保护的技术措施确保了版权人对在线作品内容的控制，有利于改善在网络环境下版权人对其版权的保护所处的劣势地位，并有效地保护其作品版权。但从另一个角度讲，版权法阻碍公众对原始表达适当使用。就DMCA而言，它保护了版权，却和美国第一修正案保护的言论自由之间存在这一种紧张的关系。两种利益的权衡需要上升到版权法的理念上进行分析。

2 版权保护与表达自由

版权保护赋予作者使用其作品的垄断权，禁止他人使用；而表达自由则保障并鼓励一切形式之作品的自由使用与传播。由于版权法允许从思想市场上排除某些言论，它显然就与言论自由公然对立。

版权保护与表达自由的对立本质上是作者利益和社会公众利益的冲突问题。事实上，作者利益和社会公众利益既相互独立，存在对立，却又互相依存。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。平衡二者的利益关系是版权立法的基本宗旨和目标。纵观全球范围内的版权立法，世界各国主要采用了两种方法用以调和版权保护与表达自由，一是思想/表达二分法，二是合理使用制度。

2.1 思想/表达二分法。

思想/表达二分法为版权保护划定了一个基本的界限，版权不保护思想，只保护对思想的表达。思想/表达二分法原则的价值在于，在区分作品的表达与思想、事实的基础上，版权法只承认表达受到保护，任何人可以任意使用他人作品中的想法、概念、原则等，包括在自己的作品中介绍、重述，出版或以各种媒体传播，从而达到保彰这些信息能自由传播的目的。

然而，二分法作为一个重要原则具有很大的灵活性和模糊性，思想/表达的外延范围很难明确认定。在很多情况下，如果不复制用于传达思想的特定表达，很多思想是很难传达的。版权保护范围逐渐扩大的趋势，思想/表达的不明确性，难以满足特定情况下的辨别要求。

2.2 合理使用。

合理使用指在法律规定的情形下，非版权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需取得版权人许可，也不必向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人享有的其他权利的一种版权限制制度。

合理使用是在版权保护前提下，以明确的法律规则对版权保护的范围作出的具体限制，使人们可以在特殊情况下自由、无偿地使用他人作品，从而达到协调作者利益和社会公众利益之间矛盾的功能。

3 数字化下的挑战与反规避条款评述

数字化技术的发展使每一个人都可以随时随地向全世界发表自己的言论；另一方面，每一个人也都可以随时随地向全世界传输他人的作品。因此，当每个人的表达自由得到实际兑现时，版权人利益也遭受严重受损。在此背景下，各国纷纷针对数字化与网络化传输的新特点，设立了“技术保护措施”、“权利管理信息”等制度。这些新制度引发了广泛争议，其中作为最早也最完整地规定了反规避条款的DMCA是争议的核心。

笔者认为，DMCA将利益平衡的天平倒向了版权保护一方。DMCA违反美国宪法，妨碍社会公众的言论表达目由。如任何人再公开发表文章，指出某种汽车的安全隐患或某种轮胎的设计缺陷时，都有可能受到法律的制裁。同时剥夺了社会公众合理使用作品的机会，不合理地限制合法用户对作品的正当使用。如访问技术措施对于公众使用作品的限制。

反规避条款的设立并不是没有道理。它主要是基于网络的无限复制性和快捷的全球传播性而产生。版权作品在数字环境中比在模拟环境中显得更脆弱，也更易于遭到攻击，版权人因非授权使用而遭到的经济损失也更大。但是反规避条款与合理使用制度形成了矛盾，打破了传统版权法一直试图保持的平衡。在信息更多地通过数字网络传递给公众的时代，反规避条款将增加获得这些信息的障碍。这些障碍很可能影响到处于公共领域的科学知识的传播。

2010年10月26日，DMCA做了最新修改，规定了在新增的六种情况下，对有关技术的破解不构成侵权，而属于合法行为。其修改，使公众充分分享技术进步带来的利益，有利于推进基于文化教育使用，特别是利用信息网络获取与利用知识、信息，是作者利益和社会公众利益进一步趋向平衡的产物。

笔者认为从法的价值来看，立法应该保持言论自由和版权保护的平衡。但基于目前新技术带来的挑战，立法上需要有所侧重。而目前应该更倾向于保护言论自由，否则将本末倒置。表达自由已为个人幸福与发展、社会民主与进步所不可或缺。只有表达自由得到实现，版权利益才真正成为现实。而版权保护的目的在于作者的表达自由与公众的获取自由等得到了全面实现。因此表达自由视为版权制度与相关产业发展的“引擎”。作为终极目标应该首先被保护。

4 结语

尽管技术保护措施对合理使用具有冲击作用，遭到了广泛的批评，但在新的制度产生之前，技术措施仍是随着信息网络技术的发展而出现的保护版权的重要手段。修改后的DMCA对技术措施的保护目前已有较完整的规定，但是仍使利益的天平无法平衡。为平衡著作权人利益与用户的利益，保障信息网络空间信息的自由传播利用，增进公共利益，需要对技术措施作出更多的限制，放宽社会公众合理使用版权作品的范围。

参考文献：

[1]宋慧献.版权保护与表达自由：冲突与协调[J].. 2011年12月20日.

[2]龙井.论反规避技术措施条款对版权合理使用制度的限制[J].西北大学学报(哲学社会科学版)，2006年9月，第36卷(第5期).

[3]唐广良.美国的《数字千年版权法》与技术措施保护制度[J].电子知识产权，2004年，第2期.

[4]薛虹.千年之交的数字化权保护――从美国的DMCA看我国技术措施保护[J].国际贸易，1998年，第12期.